Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3942/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 ust.2, ust. 2 pkt 2;
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Protokolant - st. referent Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2016 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia ... lipca 2015 r., nr ... w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w dniu 8 maja 2014 r. w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990, dalej jako: "ustawa o Służbie Celnej"), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm., dalej także jako: "Kodeks karny skarbowy" lub "k.k.s.") kontrolę w punkcie usługowym mieszczącym się w miejscowości C. przy ul. C. [...]. Ujawnili tam włączony do zasilania i gotowy do eksploatacji automat do gier ULTIMATE 5.

Na miejscu dokonano oględzin zewnętrznych przedmiotowego automatu w celu sprawdzenia czy gry na nim odbywane mają charakter gier losowych, z której to czynności sporządzony został protokół. W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automat został zatrzymany do dalszego postępowania. Ustalono, że właścicielem automatu jest P. Sp. z o.o. ul. S. [...] lok. [...], [...] W., NIP: [...] (dalej także: "Spółka", "Strona", "Skarżąca").

Postanowieniem nr [...] z [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. (dalej także: "Naczelnik", "organ I instancji") wszczął z urzędu postępowanie wobec Spółki w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry ha automacie poza kasynem gry.

Jako dowody do postępowania w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej, w zakresie badania przedmiotowego automatu pozyskano opinie biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w T. mgr M. T. z dnia [...] marca 2015 r., sporządzone w postępowaniu karnym skarbowym nr [...].

Naczelnik decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2015 r. wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł. Decyzję doręczono Stronie w dniu 2 czerwca 2015 r.

Pismem nadanym w dniu 3 czerwca 2015 r. Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji Naczelnika, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawy przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności poczynienie ustaleń pod kątem spełniania przez przedmiotowe automaty wymogów przewidzianych w art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612; dalej: "u.g.h."), a który to przepis, podobnie jak i całą ustawa, został wprowadzony do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie może być stosowany;

2. prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej (Dz. U. z 2015 r. poz. 613; dalej także: "O.p.") w zw. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez nałożenie Spółkę grzywien za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy podmiot ten uzyskał poświadczenia rejestracji automatów wydane przez Ministra Finansów stwierdzające, że są one automatami o niskich wygranych, co powoduje, że Strona nie miała podstaw do przyjęcia, że wykorzystuje te automaty niezgodnie z przepisami ustawy, a co w konsekwencji powoduje, że nałożenie grzywien narusza podstawą zasadę konstytucyjną jaką jest zaufanie obywatela do państwa, jak również zasadę zaufania do organów podatkowych;

3. przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a. art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez zakwestionowanie zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowych automatów do gry z warunkami rejestracji, w sytuacji, gdy automaty te zostały zarejestrowane przez Ministra Finansów na podstawie pozytywniej opinii technicznej potwierdzającej, iż spełniają one wymogi automatów do gier o niskich wygranych, a nie zostało stwierdzone, aby w automatach dokonywana była jakakolwiek ingerencja z zewnątrz, a które to okoliczności powodują, że nieuzasadnione jest podważanie ich zgodnego z przepisami funkcjonowania;

b. art. 121 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez nieuzasadnione nadanie opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego waloru dowodu w niniejszej sprawie, w sytuacji gdy biegły ten nie posiadała uprawnienia w zakresie kontroli tego rodzaju automatów do gry;

c. art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 23b u.g.h. w zw. z § 7 ust. 1 i 2 rozporządzeniu Ministra Finansów z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier poprzez zaniechanie zlecenia przez organ I instancji badań przedmiotowych automatów do gier jednostce badającej, w sytuacji, gdy tylko ten podmiot posiada kompetencje do przeprowadzania kontroli tego rodzaju automatów.

Jednocześnie Strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Naczelnika i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie uchylenie w całości zaskarżonej decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy organowi decyzji organu I instancji do ponownego rozpoznania.

Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor", "organ II instancji") wydał w dniu [...] lipca 2016 r., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., decyzję nr [...], którą utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego ustalono, że Spółka jest właścicielem przedmiotowego automatu, nie prowadziła działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a także nie występowała o takie zezwolenie.

Jednocześnie materiał dowodowy w postaci protokołu oględzin, a także opinii biegłego jednoznacznie wskazywał na to, że przedmiotowe urządzenie spełnia przesłanki wskazane w art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., kwalifikujące gry na nim urządzane jako gry na automatach. Mianowicie jest ono niewątpliwie urządzeniem elektronicznym, a dla rozpoczęcia gry konieczne było wpłacenie określonej kwoty pieniędzy co wskazuje na komercyjny charakter gry. Gra miała charakter losowy, co wynikało z opinii biegłego, albowiem po wprawieniu w ruch bębnów naciśnięciem przycisku START ich zatrzymanie następuje bez decydującego wpływu gracza. Gry spełniają także warunek prowadzenia ich o wygrane pieniężne lub rzeczowe, albowiem z oględzin zewnętrznych oraz z opinii biegłego sądowego wynika, że automat jest konstrukcyjnie przystosowany do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych (hopper), a ponadto automaty umożliwiają również uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci wygranych punktów pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów.

Wobec spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z treści u.g.h. należało uznać, że Spółka organizowała gry na automatach poza kasynem gry bez zezwolenia, w związku z czym wymierzenie jej kary przez organ I instancji był prawidłowe i brak jest podstaw do uchylenia tej decyzji.

Odnosząc się do zarzutów Strony organ II instancji wskazał, że brak jest przesłanek do uznania, że przepisy art. art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. u.g.h. były przepisami technicznym, wobec których istniał obowiązek notyfikacji. Zatem niezasadny jest argument o niemożności jego stosowania. Ponadto, za nieprawidłowy uznano zarzut podwójnego ukarania za ten sam czyn osoby prawnej, odpowiadającej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, która to podlega odpowiedzialności karnej skarbowej jako podmiot odpowiedzialny posiłkowo na zasadzie art. 24 k.k.s., albowiem pociągnięcie do odpowiedzialności posiłkowej nie jest tożsame z nałożeniem odpowiedzialności karnej. Jednocześnie zaznaczono, że spółka, jako osoba prawna, odpowiedzialności karnej ponieść nie może. Za bezzasadne uznano także zarzuty dotyczące postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie.

Decyzja Dyrektora stała się przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której Spółka wniosła o jej uchylenie oraz uchylenie decyzji poprzedzającej.

W skardze podniesiono zarzuty naruszenia:

1. prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawy przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 129 ust. 3 i 138 ust. 3 u.g.h., a które to przepisy, podobnie jak i cała ustawa, zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane,

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z § 7 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier poprzez oparcie rozstrzygnięcia o eksperyment i oględziny, w sytuacji gdy ewentualne czynności na automatach powinny być przeprowadzane w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja, którą nałożono na Skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a jej podstawę prawną stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z art. 90 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 u.g.h. wynika zaś, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony i mocą art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy ustaliły, że w lokalu znajdującym w miejscowości C. przy ul. C. [...], urządzana była gra na automatach do gier. Urządzającym gry była Skarżąca jako właściciel automatu, odpowiedzialna za eksploatację w kontrolowanej lokalizacji urządzenia do gier. Automat ze względu na swoje cechy podlegał pod dyspozycję ustawy hazardowej.

Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli działała wbrew art. 6 ust. 1 u.g.h. Funkcjonariusze celni przeprowadzili na podstawie art. 211 i art. 143 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 1997 r., Nr 89, poz. 555 ze zm.) gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Sporządzili z tej czynności protokół. W toku postępowania ustalono, że gry na automacie miały charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). O konfiguracji znaków na bębnach automatu decydowało zaś oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie miały wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry, gdyż zatrzymanie się wirtualnych bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Powyższe potwierdza przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment gry, opisany w protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego.

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" i akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wynika, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Organy trafnie przyjęły, że Skarżąca urządzała gry w kontrolowanym lokalu na automatach spełniających przesłanki wynikające z przepisów ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia kontroli. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierający jednocześnie element losowości. Skarżąca urządzała gry w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h., tj. art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierającymi element losowości.

Zatem, wbrew zarzutom skargi, stan faktyczny sprawy uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Skarżąca nie wskazała okoliczności, które mogłyby świadczyć o tym, że nie brała udziału w urządzaniu gier. Podkreślenia wymaga bowiem, że na żadnym etapie postępowania, także sądowego Skarżąca nie zakwestionowała faktu, że zajmuje się działalnością w zakresie wykorzystywania automatów do gier.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, czyli urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Jak słusznie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371) z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". Karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry należało zatem wymierzyć Skarżącej jako podmiotowi, który urządzał gry. Sąd za chybione uznał tym samym zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Organy podjęły bowiem w niniejszej sprawie wszelkie niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób skutecznie zarzucić dowolności.

Zgodnie z art. 191 O.p. organ według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, oceniając je we wzajemnej łączności. Dyrektor IC dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych wyjaśnień o przepisach pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania.

Zdaniem Sądu, w postępowaniu przeprowadzonym w sprawie niniejszej organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych.

Z zaskarżonej decyzji wynika, że w celu jednoznacznego ustalenia czy gra na automacie ULTIMATE 5 jest grą w rozumieniu u.g.h., organ podatkowy dopuścił, zgodnie z art. 181 O.p., dowody w postaci protokołu oględzin zewnętrznych z dnia 8 maja 2014 r. dot. ww. automatu oraz opinię biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w T. mgr M. T. z dnia [...] marca 2015 r. - sporządzoną w postępowaniu karnym skarbowym nr [...].

Organy zatem w sposób pozwalający na stwierdzenie prawidłowości rozstrzygnięcia dokonały oceny zgromadzonych w postępowaniu dowodów.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 23b u.g.h. wskazać należy, iż ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych winna nastąpić w takiej samej formie tj. w drodze opinii jednostki badającej, w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. Jak wynika z ustaleń orzekających w sprawie organów Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia. Automat nie był też zarejestrowany. Zauważyć jednocześnie należy, iż przeprowadzone w sprawie postępowanie, w szczególności wyniki eksperymentu oraz treść opinii biegłego sądowego sprawiają, iż żadnych wątpliwości w zakresie, o którym mowa w art. 23b u.g.h. nie było. Wobec braku legitymowania się przez Skarżącą zezwoleniem udzielonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) art.129 u.g.h. nie miał w niniejszej sprawie zastosowania.

Zdaniem Sądu, z akt sprawy wynika, że Skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Ponosi zatem stosowną odpowiedzialność (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

Zdaniem Sądu, za chybione należało uznać zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, gdzie zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W tym miejscu wskazać bowiem należy, że kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA), podjęta na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której Sąd ten przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni ten pogląd podziela, jak też argumentację NSA uzasadniającą powyższą uchwałę. Zauważyć przy tym należy, że stanowisko zaprezentowane w tej uchwale jest zgodne z wyrażanym już dominującym orzecznictwem tutejszego Sądu sprzed podjęcia tej uchwały.

Przypomnieć również należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Zdaniem Trybunału odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) Sąd oddalił skargę orzekając jak w sentencji wyroku.