Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 819/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 15 pkt 1 i 2, art. 18, art. 19 ust. 1, art. 21, art. 24 ust. 1, art. 34, art. 39 ust. 1 pkt 1, art. 46, art. 47, art. 53 ust. 2 lub 3
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: par. 4 ust. 1 i 2 pkt 1 i pkt 22 lit. a i b, par. 15 ust. 1, ust. 2, par. 16 ust. 1 pkt 4, par. 17, par. 18 ust. 1, par. 29
journal: Dz.U. 2005 nr 255 poz 2140
law: Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego  rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 33 art. 15 ust. 1
law: Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności  elektronicznej (dyrektywa ramowa)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2015 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w [...] (obecnie O. S.A. z siedzibą w [...]) na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektów instrukcji prowadzenia rachunkowości regulacyjnej oraz opisów kalkulacji kosztów 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lutego 2009 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej O. S.A. z siedzibą w [...] kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Prezes UKE na podstawie decyzji z dnia [...] lipca 2006 r. i [...] września 2006 r. ustalił, że na krajowym rynku usługi rozpoczynania/zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej nie występuje skuteczna konkurencja i wyznaczył T. S.A. jako przedsiębiorcę posiadającego pozycję znaczącą na tym rynku. Powyższymi decyzjami nałożono na Spółkę obowiązki polegające na prowadzeniu rachunkowości regulacyjnej zgodnie z zatwierdzoną przez Prezesa UKE instrukcją, prowadzeniu kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączeń sieci T. S.A., prowadzenia kalkulacji zorientowanych przyszłościowo w pełni alokowanych kosztów usług powszechnych.

2. Decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. na Spółkę nałożone zostały obowiązki, o których mowa w art. 47 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej: Pt), tj. prowadzenia rachunkowości regulacyjnej zgodnie z zatwierdzoną przez Prezesa UKE instrukcją; kalkulacji kosztów usług w zakresie zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych, zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów i określania ich cen w oparciu o uzasadnione koszty związane z ich świadczeniem.

T. S.A. (obecnie O. S.A. z siedzibą w W. (dalej: "O.", "Spółka", "Strona") w dniu [...] kwietnia 2008 r. złożyła do UKE wniosek w sprawie uzgodnienia Instrukcji za 2008 r. i opisu kalkulacji kosztów na 2010 r. wraz z projektami:

- Instrukcji w zakresie prowadzonej rachunkowości regulacyjnej za 2008 r.,

- Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo, w pełni alokowanych kosztów usług powszechnych na 2010 r.,

- Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo w pełni alokowanych kosztów usług przyłączenia do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej i utrzymania w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz usług krajowych i międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla konsumentów i użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów (rynki 1-6) na rok 2010.

- Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo, w pełni alokowanych kosztów detalicznej usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie (rynek 7) na rok 2010 .

- Opisu kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie:

- usług rozpoczynania i zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (rynki 8 i 9),

- dostępu do lokalnej pętli i podpętli abonenckiej (łącznie z dostępem współdzielonym) realizowanego za pomocą pary przewodów metalowych w celu świadczenia usług szerokopasmowych i głosowych (rynek 11),

- usługi dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych na rok 2008 i 2009 (rynek 12),

- Opisu kalkulacji w zakresie przeszacowania wartości składników kapitału zaangażowanego na dzień 31 grudnia 2008 r. oraz wyznaczania wartości kosztów od ich wartości bieżącej na potrzeby opisów kalkulacji zawartych w dokumentach numer: I, II, III, IV.

3. Postanowieniami z dnia [...] czerwca 2008 r. Prezes UKE dopuścił K. i P. do udziału w postępowaniu.

T. S.A. po zakończeniu uzgodnień przedłożyła projekt instrukcji i opisu kalkulacji kosztów do zatwierdzenia organu.

4. Prezes UKE decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. na podstawie art. 53 ust. 2 i 3 w zw. z art. 206 ust. 1 Pt oraz § 22 ust. 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140 ze zm., dalej: rozporządzenie kosztowe) dokonał zmian w projektach dokumentów przedstawionych przy piśmie z dnia [...] stycznia 2009 r.

5. Prezes UKE decyzją z dnia [...] maja 2009 r. uchylił decyzję z dnia [...] lutego 2009 r. w przedmiocie zatwierdzenia instrukcji w zakresie prowadzonej przez T. rachunkowości regulacyjnej za 2008 r. i opisu kalkulacji kosztów usług na rok 2010 i orzekł co do istoty sprawy - wprowadzając zmiany w projektach dokumentów przekazanych przez Spółkę przy piśmie z dnia [...] stycznia 2009 r.

Podstawę materialnoprawną decyzji stanowiły przepisy art. 53 ust. 2 i 3, art. 38 i art. 39 Pt. Uzasadniając decyzję Prezes UKE wskazał, że w postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji nie zostały w sposób wszechstronny rozpatrzone wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, co stanowiło naruszenie art. 77 § 1 ustawy z dnia 16 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.) i miało wpływ na rozstrzygnięcie.

6. Nadto, po wydaniu zaskarżonej decyzji Prezes UKE wydał decyzję z dnia [...] marca 2009 r., na mocy której zniósł obowiązki regulujące ciążące na T. S.A. na rynku świadczenia usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej T..

7. W decyzji z dnia [...] maja 2009 r. wprowadzono łącznie 65 zmian w projektach dokumentów przekazanych przez T. S.A.

8. Składając skargę do WSA w Warszawie T. S.A. wniosła o uchylenie decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2009 r. w części wprowadzającej zmiany do projektów opisów kalkulacji kosztów: nr 19, 21, 22, 26, 27, 42, 50, 51, 52, 53, 54, 62 i 63 i zarzuciła:

1) obrazę art. 39 ust. 1 pkt 1 Pt w zw. z art. 24 ust. 1 Pt oraz art. 18 w zw. z art. 15 pkt 2 Pt polegającą na:

a) zmianie opisów kalkulacji kosztów w ten sposób, iż usunięte z nich zostały zasady kalkulacji kosztów świadczenia niektórych usług, których koszty [...] jest obowiązana kalkulować zgodnie z nałożonym na nią obowiązkiem regulacyjnym;

b) zniesieniu obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania na podstawie art. 21 i nast. Pt;

c) zniesieniu obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania w sprawie analizy rynku właściwego oraz postępowania konsolidacyjnego;

2) obrazę przepisów prawa materialnego, tj. § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego polegającą na wyeliminowaniu możliwości przypisania uzasadnionych kosztów wspólnych do elementów sieci i procesów;

3) obrazę przepisów prawa materialnego, tj. obrazę art. 39 ust. 1 pkt 1 Pt w zw. z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego polegającą na wyeliminowaniu możliwości przypisania niektórych kosztów jako niezasadnie poniesionych, podczas gdy poniesienie tych kosztów:

a) nakazują przepisy Pt lub decyzje Prezesa UKE;

b) związane jest ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego;

4) obrazę przepisów prawa materialnego, tj. § 15 ust. 1 oraz § 16 ust.1 pk 1 i 2 rozporządzenia kosztowego w związku z art. 39 ust. 1 pkt 2 Pt, polegającą na narzuceniu zasad obliczania zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego bez uwzględnia założenia, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że pierwszy z zarzutów dotyczy wprowadzonych do Opisu kalkulacji Kosztów zmian nr 19, 26 i 27, zarzut naruszenia § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego - zmian nr 62 i 63 a zarzut naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 Pt w zw. z § 15 ust. 1 ww. rozporządzenia dotyczy zmiany nr 22

9. Wyrokiem z dnia 30 marca 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1349/09 WSA w Warszawie skargę oddalił.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła T. S.A. i zaskarżając go w całości wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa procesowego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającą na niewyjaśnieniu w uzasadnieniu wyroku podstawy rozstrzygnięcia,

2) przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w zw. z § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego przez błędne jego zastosowanie, polegające na uznaniu, iż wyeliminowanie z opisów kalkulacji kosztów możliwości przypisania uzasadnionych kosztów wspólnych do elementów sieci i procesów nie pozbawia T. możliwości przypisania tych kosztów,

3) przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w zw. z § 15 ust. 1 oraz § 18 ust. 1 rozporządzenia kosztowego w zw. z art. 39 ust. 1 pkt 2 Pt, przez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, że w zaskarżonej decyzji zastosowano założenie, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie przy obliczaniu zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego gdyż dostęp telekomunikacyjny obejmuje grupę usług,

4) przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w zw. z art. 39 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 1, art. 18 oraz art. 15 pkt 2 Pt, przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegającą na uznaniu przez Sąd I instancji, iż zgodne z powołanymi przepisami były:

a) zmiana opisów kalkulacji kosztów w ten sposób, iż usunięte z nich zostały zasady kalkulacji kosztów świadczenia niektórych usług, których koszty T. jest obowiązana kalkulować zgodnie z nałożonym na nią obowiązkiem regulacyjnym;

b) zniesienie obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania na podstawie art. 21 i nast. Pt;

c) zniesienie obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania w sprawie analizy rynku właściwego oraz postępowania konsolidacyjnego,

5) przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w zw. art. 39 ust. 1 pkt 1 Pt w zw. z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego, przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegającą na uznaniu, iż zgodne z powołanymi przepisami było wyeliminowanie możliwości przypisania niektórych kosztów jako niezasadnie poniesionych, podczas gdy poniesienie tych kosztów związane jest ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego przez efektywnie działającego przedsiębiorcę.

10. Wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt II GSK 449/11, NSA uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania kasacyjnego.

NSA za zasadny uznał zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. - wywodząc, że konstytucyjne prawo każdego do rozpatrzenia jego sprawy przez sąd (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) obejmuje nie tylko to, że można sprawę wnieść do sądu, ale również to, że sąd rozpatrzy stanowisko i argumenty jakie w tej sprawie przedstawia wnoszący sprawę do sądu. Dlatego też w uzasadnieniu wyroku sąd ma obowiązek nie tylko przedstawić zarzuty podnoszone w skardze, ale także podstawę prawną rozstrzygnięcia i jej wyjaśnienie, co obejmuje także odniesienie się do kwestii prawnych wynikających z zarzutów podnoszonych przez skarżącego. Oznacza to, że wadliwe jest takie rozpoznanie sprawy przez sąd administracyjny, gdy sąd ten nie rozpatrzy i nie oceni kwestii prawnych wynikających z zarzutów podniesionych w skardze. Wskazano, że sąd administracyjny odnosząc się do każdego z zarzutów z osobna winien wyjaśnić stronie, dlaczego w świetle przepisów prawa jej stanowisko jest prawidłowe bądź nieprawidłowe i nie może ograniczać się do ogólnikowych stwierdzeń. Uzasadnienie sądu pierwszej instancji musi zawierać gruntowną analizę wszystkich zarzutów skargi oraz wyjaśniać jednoznacznie i z powołaniem się na konkretne przepisy prawa wszelkie ujawnione w sprawie wątpliwości, i to w takiej formie, która umożliwia sądowi drugiej instancji pełną kontrolę instancyjną rozstrzygnięcia.

Zdaniem NSA, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku w zakresie dotyczącym zarzutów skargi kasacyjnej, odnoszących się do wprowadzenia przez Prezesa UKE zmian nr 26 i 27 nie wynika wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Sąd I instancji nie opisał ani ich związku ze zmianą 19, ani nawet nie przeprowadził analizy znaczenia pojęć "Usługi międzysieciowe rozliczne ryczałtowo" i "Obliczanie kosztów zależnych od okresu taryfikacji". Bez oparcia się na tej analizie nie można było zaś przystępować do oceny zgodności z prawem omawianych zmian. Wg NSA co do akceptacji zmian 26 i 27 nie można prześledzić w koniecznym zakresie rozumowania Sądu I instancji i poddać go kontroli instancyjnej.

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku, również w odniesieniu do zarzutu skargi - naruszenia § 15 ust. 1 oraz § 16 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia kosztowego w związku z art. 39 ust. 1 pkt 2 Pt (dotyczącego problematyki zmian w Opisie Kalkulacji Kosztów nr 21,42, 50-54) również zostało przez NSA uznane za niespełniające wymagań art. 141 § 4 p.p.s.a. Aby prześledzić i poddać ocenie rozumowanie Sądu I instancji, które doprowadziło do oddalenia konkretnego zarzutu skargi, konieczne było rozbudowanie argumentacji. Za nie do przyjęcia Sąd kasacyjny uznał wnioskowanie o przyjętym przez Sąd I instancji rozumowaniu na podstawie domysłów, bez wyartykułowanego jasno i w pełni procesu myślowego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

NSA zgodził się ze skargą kasacyjną, iż w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie znalazło się wyjaśnienie podstawy prawnej oddalenia zarzutu skargi naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 Pt w zw. w z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego polegającego na wyeliminowaniu przypisania kosztów związanych z opłatami telekomunikacyjnymi.

Z uzasadnienia Sądu I instancji nie wynika na jakiej podstawie koszty związane z opłatami telekomunikacyjnymi (w tym zwłaszcza co do wyszczególnianych przez stronę opłat za przydział numeracji i rezerwację częstotliwości) zostały zaliczone do "kosztów regulacyjnych". W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie znalazło się też wyjaśnienie znaczenia tego terminu

Sąd kasacyjny wyjaśnił, że w związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w opisanym wyżej zakresie przedwczesne byłoby obecnie przeprowadzanie rozważań co do zarzutów naruszenia prawa materialnego zawartych w pkt 3, 4 (w zakresie odnoszącym się do zmian 26 i 27) oraz pkt 5 petitum skargi kasacyjnej.

Za trafny NSA uznał zarzut naruszenia prawa materialnego (pkt 2 skargi kasacyjnej) tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego - dotyczącego problematyki zmian nr 62 i 63.

Sąd kasacyjny przesądził, że w sprawie winien mieć zastosowanie § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego (mimo, że przepis ten został uchylony § 1 pkt 8 lit. a rozporządzenia z dnia 31 marca 2009 r. z dniem 25 kwietnia 2009 r.). Według bowiem § 2 rozporządzenia z dnia 31 marca 2009 r. "Do projektów instrukcji lub opisów kalkulacji kosztów, przedłożonych przez przedsiębiorcę Prezesowi UKE do uzgodnienia lub zatwierdzenia do dnia [...] grudnia 2008 r., stosuje się przepisy dotychczasowe".

Powołując treść § 16 rozporządzenia kosztowego NSA stwierdził, że § 16 ust. 1 pkt 4 tego aktu wprost nakazywał (w sposób opisany przez prawodawcę tj. w § 4 ust. 2 pkt 2 lit. c) uwzględnianie przypisywania uzasadnionych kosztów wspólnych jako operację odrębną po wcześniej wskazanych w pkt 1, 2 i 3 § 16 ust. 1 analizowanego rozporządzenia w szczególności po bezpośrednio ją poprzedzającej tj. po przypisaniu kosztów przyrostowych wchodzących w skład jednorodnych kategorii kosztowych do elementów sieci lub procesów przy wykorzystaniu zależności pomiędzy kosztem a wolumenem.

Sąd I instancji nie dostrzegając w istocie przy ocenie zaskarżonej decyzji znaczenia § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego naruszył ten przepis prawa materialnego.

NSA podkreślił, że sąd administracyjny z zasady przeprowadza kontrolę pod względem zgodności z prawem. Poza zakresem jego badania w skomplikowanej materii kalkulacji kosztów pozostać musi wszelka argumentacja niemająca oparcia w porządku prawnym obowiązującym na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił zarzutu z pkt 4 petitum skargi kasacyjnej w zakresie odnoszącym się do zmiany 19 w Opisie Kalkulacji Kosztów, nie uwzględnił zarzutu skargi kasacyjnej naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 Pt oraz § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego i § 18 ust. 1 tego aktu prawnego i za całkowicie bezpodstawny uznał zarzut skargi kasacyjnej łączący wprowadzenie zaakceptowanej przez Sąd I instancji zmiany 19 z naruszeniem art. 24 ust. 1 Pt. Według NSA uwzględnienie w sposób właściwy istoty tej zmiany (opisanej wcześniej) nakazywało również podobnie ustosunkować się do zastrzeżeń skargi kasacyjnej sformułowanych na tle art. 21 omawianej ustawy.

11. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Wojewódzki Sąd Administrcayjny w Warszawie wyrokiem z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 75/13uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję prezesa UKE. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., podniósł, że zgodnie z art. 190 powołanej ustawy Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny i wskazał, że zarzuty dotyczące naruszeniem art. 24 ust. 1 Pt oraz art. 21 Pt w zw. z zarzutem dotyczącym zmiany 19 - zostały uznane przez NSA za całkowicie bezpodstawne.

WSA wskazał, że szczegółowo kwestie rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów unormowane zostały w rozdziale 4 działu II Pt "Regulowanie rynku telekomunikacyjnego", w art. 49 - 55, określających cel rachunkowości regulacyjnej (art. 49), zakres podmiotowy obowiązków (art. 50), delegację do wydania rozporządzenia wykonawczego (art. 51), przechowywanie dokumentacji (art. 52), zatwierdzenie instrukcji opisu kalkulacji (art. 53), obowiązek publikowania instrukcji i kalkulacji (art. 54) oraz sprawozdawczość finansową (art. 55).

Przepisy art. 49-54 i rozporządzenia z art. 51 określają sposób prowadzenia rachunkowości tak szczegółowo, że decyzja przewidziana w art. 38 powinna się ograniczać do ustanowienia obowiązku i wskazania zakresu rachunkowości regulacyjnej. Jest to tym bardziej uzasadnione, że kolejna warstwa dyspozycji dotyczących prowadzenia rachunkowości regulacyjnej wynika dla przedsiębiorcy ze szczegółowej instrukcji, o której mowa w ust. 2.

Zaskarżona decyzja w sposób oczywisty nie spełnia tych wymogów i ma raczej charakter dość obszernego (144 str.) podręcznika, w którym rozważania merytoryczne, dotyczące księgowości stosowanej w telekomunikacji tylko z rzadka odnoszone są do odpowiednich przepisów prawnych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 39 ust. 1 pkt 1 Pt w zw. z § 15 ust. 1, § 16 ust. 1 pkt 4 oraz § 18 ust. 1 rozporządzenia kosztowego WSA przytoczył treść tych przepisów i wywiódł, że nie budzi wątpliwości, że koszty usług świadczonych między operatorami na podstawie umów o połączeniu sieci są kalkulowane na podstawie zorientowanego przyszłościowo, długookresowego kosztu przyrostowego (FL-LRIC-Forward Looping-Long Run Incremental Cost), przypadającego na określoną jednostkę rozliczeń. Z kolei koszt świadczenia usług powszechnych kalkulowany jest na podstawie zorientowanego przyszłościowo w pełni alokowanego kosztu (FL-FDC - Forward Looping-Fully Distributed Cost), przypadającego na określoną jednostkę rozliczeń. Wyniki kalkulacji kosztów usług detalicznych pozwalają Prezesowi UKE ocenić, czy opłaty pobierane za te usługi są zorientowane kosztowo, co stanowi jedno z kluczowych zadań warunkujących zapewnienie rozwoju efektywnej konkurencji na rynku. Z kolei wyniki kalkulacji kosztów usług hurtowych, świadczonych między operatorem zobowiązanym a innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, służą Prezesowi UKE do oceny wysokości opłat za te usługi).

Sąd wskazał, że według wspomnianego Komentarza (pkt 4) "Przy zastosowaniu metody FL- FDC dokonuje się analizy kosztów w celu kalkulacji całkowitego kosztu świadczenia danej usługi poprzez ustalenie związku pomiędzy poszczególnymi rodzajami kosztów a świadczonymi usługami. W rezultacie koszt każdej usługi zawiera w sobie proporcję kosztów wspólnych, ogólnych oraz kosztów bezpośrednich. Odmienne rozwiązanie przewiduje metoda FL-LRIC. Oparta jest ona na kosztach przyrostowych, które obliczane są zgodnie z zasadą kosztów możliwych do uniknięcia poprzez usunięcie przyrostów z sieci wyodrębnionej. Zgodnie z zasadą stosowaną podczas ustalania struktury wyodrębnionej sieci, metoda FL-LRIC uwzględnia jedynie elementy konieczne do świadczenia usług, do których liczony jest koszt LRIC. Model LRIC pozwala na zwiększenie dezagregacji przyrostów, co powoduje, że koszt będzie mniejszy. Zgodnie z tym, im mniejsza jest wartość przyrostu, tym bardziej koszt będzie zbliżony do wartości kosztu krańcowego. Mniejsza wartość przyrostu, jaki zapewnia metoda LRIC w stosunku do FDC, jest decydującym elementem wpływającym na konkurencyjność rynku, równocześnie dostarczającym bodźców do efektywnego działania".

Zdaniem WSA bardziej złożona jest kwestia zastosowania w sprawie § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego. W ocenie NSA, § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego wprost nakazywał (w sposób opisany przez prawodawcę, tj. w § 4 ust. 2 pkt 2 lit. c) uwzględnianie przypisywania uzasadnionych kosztów wspólnych jako operację odrębną po wcześniej wskazanych w pkt 1, 2 i 3 § 16 ust. 1 analizowanego rozporządzenia, w szczególności po bezpośrednio ją poprzedzającej, tj. po przypisaniu kosztów przyrostowych wchodzących w skład jednorodnych kategorii kosztowych do elementów sieci lub procesów przy wykorzystaniu zależności pomiędzy kosztem a wolumenem.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zmian nr 26 i 27, zakładających usunięcie z opisu LRIC dwóch rozdziałów - odpowiednio - 7.2.3."Usługi międzysieciowe rozliczane ryczałtowo" oraz 7.6. "Obliczanie kosztów zależnych od okresy taryfikacji" należy przede wszystkim zauważyć, że zmiany te dotyczą usług międzyoperatorskich, świadczonych między operatorami na podstawie umów o połączeniu sieci, które są kalkulowane na podstawie zorientowanego przyszłościowo, długookresowego kosztu przyrostowego, przypadającego na określoną jednostkę rozliczeń (metoda FL-LRIC). Jak wyżej wskazano, metoda FL-LRIC uwzględnia jedynie elementy konieczne do świadczenia usług, do których liczony jest koszt LRIC. Model LRIC pozwala na zwiększenie dezagregacji przyrostów, co powoduje, że koszt będzie mniejszy. Zgodnie z tym, im mniejsza jest wartość przyrostu, tym bardziej koszt będzie zbliżony do wartości kosztu krańcowego. Mniejsza wartość przyrostu, jaki zapewnia metoda LRIC w stosunku do FDC jest decydującym elementem wpływającym na konkurencyjność rynku, równocześnie dostarczającym bodźców do efektywnego działania.

Organ nie wyjaśnił jednak jaka jest relacja tych zmian do zmiany nr 19, zawierającej "Definicje usług międzyoperatorskich". Nadto, wskazując, że właściwe będzie ustalanie opłat za te usługi w postępowaniu administracyjnym organ w istocie postawił znak równości między ustalaniem opłat w postępowaniu administracyjnym a ustalaniem opłat w sposób administracyjny, na co - jak trafnie zauważyła skarżąca Spółka - nie pozwalają przepisy § 15 ust. 2 oraz § 29 rozporządzenia kosztowego. Jak podnosi się w komentarzu (M. Rogalski, LEX 2010, Komentarz do art. 39 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, pkt 6) "W Zaleceniu Komisji 98/195/EC z dnia 9 stycznia 1998 r. (Commission Recommendation of 8 January 1998 on interconnection in a liberalised telecommunications market (part 1 - Interconnetion pricing) - Official Journal L 073, 12/03/1998 P. 0042-0050) wskazano, że koszty usług interkonektowych powinny być kalkulowane na podstawie zorientowanych przyszłościowo długookresowych kosztów przyrostowych, gdyż takie koszty najbardziej przybliżają się do kosztów efektywnego operatora stosującego nowoczesną technologię. Opłaty interkonektowe oparte na takich kosztach mogą uwzględniać uzasadniony narzut pokrywający odpowiednią część zorientowanych przeszłościowo kosztów wspólnych i ogólnych efektywnego operatora, które zostałyby poniesione w warunkach konkurencyjnych. Z doświadczeń regulatorów europejskich wynika, że w zakresie usług interkonektowych stosowana była głównie metoda długookresowych kosztów przyrostowych.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. Na podstawie art. 152 powołanej ustawy orzeczono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.

12. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Prezes UKE, zaskarżając to orzeczenie całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzucił naruszenie:

1. art. 141 § 4 p.p.s.a. przez:

a) niezamieszczenie w uzasadnieniu wyroku podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia;

b) niezawarcie w uzasadnieniu wskazania co do dalszego postępowania przed Prezesem UKE;

c) sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku w taki sposób, że nie poddaje się kontroli kasacyjnej;

2. art. 190 p.p.s.a. przez niezastosowanie się do zawartej w wyroku NSA z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 449/11 wykładni prawa, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła również K., zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1. przepisu postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. przez sporządzenie uzasadnienia nieodpowiadającego wymogom wskazanym w tym przepisie, w szczególności przez niewskazanie stanowiska KIGEiT i brak odniesienia się do przytaczanej przez nią argumentacji, brak wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia, brak jej wyjaśnienia oraz brak wskazówek dla organu co do dalszego postępowania;

2. prawa materialnego, tj. art. 38 ust. 1 Pt w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że decyzja nie odpowiada wymogom tego przepisu, podczas gdy właściwą podstawą prawną decyzji był art. 53 ust. 2 Pt;

3. prawa materialnego, tj. § 16 ust. 1 rozporządzenia kosztowego w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, ze decyzja eliminuje możliwość uwzględnienia kosztów wspólnych, podczas gdy Zmiana nr 63 dotyczyła wyłączenia niektórych kategorii kosztów wspólnych ze względu na brak zasadności ich przypisania do kosztów kalkulowanych usług;

4. prawa materialnego, tj. § 15 ust. 2 oraz § 29 rozporządzenia kosztowego w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że ustalanie wysokości opłat w postępowaniu administracyjnym narusza § 15 ust. 2 oraz § 29 rozporządzenia kosztowego, podczas gdy przepisy te wskazują sposób kalkulacji kosztów usług, w szczególności rok przyjmowany za podstawę do kalkulacji, a nie sposób ustalania opłat.

13. NSA wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt II GSK 449/11uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądził od organu na rzecz skarżących zwrot kosztów postępowania kasacyjnego.

W ocenie NSA autor skargi kasacyjnej, Prezesa UKE, trafnie zarzucił, że w pisemnych motywach skarżonego kasacyjnie wyroku WSA w istocie nie rozstrzygnął – w sposób poddający się kontroli – żadnej kwestii prawnej podniesionej w skardze.

NSA w wydanym uprzednio w tej sprawie rozstrzygnięciu - odnosząc się do zarzutów związanych z wprowadzeniem przez Prezesa UKE zmian nr 26 i 27 - wskazał, że konieczne jest wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia, omówienie związku ze zmianą 19, przeprowadzenie analizy znaczenia pojęć "Usługi międzysieciowe rozliczne ryczałtowo" i "Obliczanie kosztów zależnych od okresu taryfikacji", gdyż bez oparcia się na tej analizie nie można było zaś przystępować do oceny zgodności z prawem omawianych zmian.

W ocenie NSA skład orzekający WSA, ponownie rozpoznając sprawę, do wskazań tych nie zastosował się. Odnośnie do potrzeby omówienia związku ze zmianą nr 19 Sąd ograniczył się do stwierdzenia, że relacji zmian nr 26 i 27 do zmiany nr 19 nie wyjaśnił organ. Zgodzić należy się jednak z wywodami skargi kasacyjnej, że brak wyjaśnienia z naruszeniem jakich przepisów prawa wytkniętą wadliwość stwierdzono oraz czy i w jakim zakresie rzutowało to na rozstrzygnięcie. Jednoznacznej oceny zgodności z prawem omawianych zmian nie dokonano.

W powołanym wyżej wyroku NSA wskazał też – odnośnie do naruszenia § 15 ust. 1 oraz § 16 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia kosztowego w zw. z art. 39 ust. 1 pkt 2 Pt – że aby prześledzić i poddać ocenie rozumowanie Sądu I instancji konieczne jest rozbudowanie argumentacji, wskazanie na jakiej podstawie koszty związane z opłatami telekomunikacyjnymi (w tym zwłaszcza co do wyszczególnianych przez stronę opłat za przydział numeracji i rezerwację częstotliwości) zostały zaliczone do "kosztów regulacyjnych". W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie można się dopatrzyć motywów, które odpowiadałyby zaleceniom.

W ocenie NSA skarga kasacyjna - co do zarzutów naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 Pt - trafnie zatem zarzuca, że Sąd I instancji zaprezentował szereg poglądów doktryny, jednak nie sposób ich odnieść do poszczególnych zarzutów skargi. Pisemne motywy rozstrzygnięcia mają bowiem nadal charakter ogólnikowych stwierdzeń. Sąd I instancji w swym uzasadnieniu poczynił cały szereg uwag ogólnych – nie wiążąc tych rozważań z konkretnymi zarzutami postawionymi kwestionowanej decyzji. Powyższe dotyczy też spornego zagadnienia zaliczania do kosztów regulacyjnych opłat regulacyjnych.

Zdaniem NSA w świetle wiążącej w sprawie wykładni art. 141 § 4 p.p.s.a. za oczywiste uznać należy, że bez "podstawienia" istoty zmian pod konkretne przepisy prawa - nie można mówić o prawidłowym uzasadnieniu oceny zgodności z prawem zmian wprowadzonych zaskarżoną decyzją, gdyż ocena ta nie poddaje się kontroli kasacyjnej i nie umożliwia stronom merytoryczne wdanie się w spór.

NSA uznał więc za usprawiedliwioną podstawą kasacyjną jest też podniesiony w skardze kasacyjnej K. zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

Odnosząc się do oparcia tej skargi kasacyjnej na podstawie naruszenia przepisów prawa materialnego - skład orzekający NSA uznał, że w związku ze stwierdzeniem naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. przedwczesne są rozważania co do oceny prawidłowości zastosowania w sprawie § 16 ust. 1 i § 15 ust. 2 i § 29 rozporządzenia kosztowego.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. W sytuacji, kiedy skarga zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonej decyzji został ustalony z uwzględnieniem wymaganych przepisów postępowania, przez co ustalenie to nie było wadliwe albo nie zostało skutecznie podważone.

4. Zgodnie z art. 190 powołanej ustawy Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Zgodnie z Komentarzami (por. J. P. Tarno oraz T. Wosia) wojewódzki sąd administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa, jeżeli: a) stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie mają zastosowania przepisy wyjaśnione przez NSA; b) po wydaniu orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego zmieni się stan prawny.

W rozpatrywanej sprawie żadna z wymienionych sytuacji nie miała miejsca, a więc nie ulega wątpliwości, że Sąd I instancji jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

5. Przedmiotem ponownego rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] maja 2009 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektów instrukcji prowadzenia rachunkowości regulacyjnej oraz opisów kalkulacji kosztów.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji przywołano art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 i art. 104 K.p.a. oraz w zw. z art. 206 ust. 1 P.t., a także art. 53 ust. 2 i 3 oraz art. 38 i art. 39 P.t.

Natomiast w skardze kasacyjnej podniesiono zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a., mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegający na niewyjaśnieniu w uzasadnieniu wyroku podstawy rozstrzygnięcia, a także zarzuty dotyczące wyłącznie naruszenia prawa materialnego, tj. art. 39 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 1 art. 18 oraz art. 15 P.t., a także § 15 ust. 1, § 16 ust. 1 pkt 4 oraz § 18 ust. 1 rozporządzenia kosztowego - praktycznie te same, które podniesiono w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W związku z zarzutem procesowym - dotyczącym naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. - przypomnieć trzeba, że zawartego w tym przepisie wymogu przedstawienia w uzasadnieniu wyroku podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia nie wyczerpuje samo przytoczenie przepisów prawnych lub powołanie się na ich literalne brzmienie. Jak stwierdza się w komentarzach (m.in. por. red. T. Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz., Wyd. Prawnicze, Warszawa 2005, str. 453). "W uzasadnieniu powinno się znaleźć ustalenie, jaka norma obowiązuje i jakie jest jej znaczenie, a więc uzasadnienie powinno zawierać interpretację przepisu w odniesieniu do określonej sprawy. W uzasadnieniu powinna również zostać uwidoczniona operacja logiczna, którą przeprowadził sąd stosując określone normy prawne w rozstrzyganej sprawie".

5. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty Sąd uznał za zasadne.

Skarżąca, jak to już wyżej wskazano, ograniczyła swoje zarzuty wobec zaskarżonej decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2009 r. do części wprowadzającej następujące zmiany do projektów opisów kalkulacji kosztów: nr 19, 21, 22, 26, 27, 42, 50, 51, 52, 53, 54, 62 i 63.

Ograniczenia zarzutów przez stroną skarżącą nie wiąże Sądu, którego obowiązkiem jest rozpatrzenie zarzutów skargi sformułowanych w płaszczyźnie prawnej, tj. zarzuconych naruszeń prawa, mających w treści skargi złożony związek z wymienionymi zmianami do projektów opisów kalkulacji kosztów, nawiązującymi wprost do merytorycznych zagadnień rachunkowości stosowanej w telekomunikacji.

Tak określone w płaszczyźnie merytorycznej zmiany w sposób oczywisty wykraczają poza kognicję Sądu. Podniósł to wprost w powołanym wyroku NSA stwierdzając, że sąd administracyjny z zasady przeprowadza kontrolę pod względem zgodności z prawem. Poza zakresem jego badania w skomplikowanej materii kalkulacji kosztów pozostać musi wszelka argumentacja nie mająca oparcia w porządku prawnym obowiązującym na terenie Rzeczypospolitej Polskiej"

Zarzuty dotyczące naruszeniem art. 24 ust. 1 P.t. oraz art. 21 P.t. - w związku z zarzutem dotyczącym zmiany 19 - zostały uznane przez NSA za całkowicie bezpodstawne. Argumentację dotyczącą tych zarzutów powtórzono za NSA w części historycznej niniejszego uzasadnienia i nie ma potrzeby kolejnego powtarzania jej w części prawnej uzasadnienia. Sąd odnośnie przedmiotowych zarzutów skargi, w całości przyjmuje jako własny, pogląd prawny wyrażony w wyrokach NSA z dnia 5 kwietnia 2012 r., II GSK 449/11 oraz z dnia 13 stycznia 2015 r., II GSK 2057/13 a także przytoczony w opisie stanu faktycznego sprawy zawartego w przedmiotowym uzasadnieniu.

7. Jak już wskazano wyżej, w skardze zarzucono naruszenie art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w związku z § 15 ust. 1, § 16 ust. 1 pkt 4 oraz § 18 ust. 1 rozporządzenia kosztowego (zarzut skargi oznaczony nr 1), tj. on zasadny w zakresie zmian w opisie kalkulacji kosztów nr 26 i 27.

Jak stanowi § 13 rozporządzenia kosztowego, "Prezes UKE, w decyzji, o której mowa w art. 39, 46 lub 47 ustawy, wskazuje przedsiębiorcy sposoby kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego lub usług na rynku detalicznym spośród określonych w § 15, 17 i 18". Nie ulega zatem wątpliwości, że wspomniane przepisy rozporządzenia kosztowego, rozpatrywane zwłaszcza w związku z art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t., normują sposoby kalkulacji kosztów usług w zakresie dostępu telekomunikacyjnego i usług na rynku detalicznym, przy czym zgodnie z powołanym przepisem P.t. powinny to być koszty uzasadnione, skalkulowane w sposób wskazany w przepisach rozporządzenia kosztowego.

W celu przeprowadzenia kalkulacji zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego przedsiębiorca dokonuje aktualizacji wyceny środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, o której mowa w § 5 ust. 1, oraz stosuje odpowiednio przepisy § 4 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b oraz wymagania określone w § 16".Jak widać, powołany przepis zawiera liczne odesłania do innych przepisów rozporządzenia kosztowego. Na tle przepisów rozporządzenia kosztowego (zwłaszcza § 15 oraz § 18) nie budzi wątpliwości, że koszty usług świadczonych między operatorami na podstawie umów o połączeniu sieci są kalkulowane na podstawie zorientowanego przyszłościowo, długookresowego kosztu przyrostowego (FL-LRIC - Forward Looking - Long Run Incremental Cost), przypadającego na określoną jednostkę rozliczeń. Z kolei koszt świadczenia usług powszechnych kalkulowany jest na podstawie zorientowanego przyszłościowo w pełni alokowanego kosztu (FL-FDC - Forward Looking - Fully Distributed Cost), przypadającego na określoną jednostkę rozliczeń. Wyniki kalkulacji kosztów usług detalicznych pozwalają Prezesowi UKE ocenić, czy opłaty pobierane za te usługi są zorientowane kosztowo, co stanowi jedno z kluczowych zadań warunkujących zapewnienie rozwoju efektywnej konkurencji na rynku. Z kolei wyniki kalkulacji kosztów usług hurtowych, świadczonych między operatorem zobowiązanym a innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, służą Prezesowi UKE do oceny wysokości opłat za te usługi).

Zgodnie z międzynarodowymi opracowaniami, np. według BEREC (ang. Board of European Regulators of Electronic Communications), kapitał firmy może być postrzegany w ujęciu operacyjnym (utrzymanie kapitału operacyjnego – OCM), albo w ujęciu finansowym (utrzymanie kapitału finansowego – FCM). Koncepcja OCM wymaga od spółki posiadania takiej samej zdolności operacyjnej lub zdolności produkcyjnej na początku okresu rozliczeniowego i na końcu okresu rozliczeniowego. Koncepcja FCM zakłada zachowanie takiej samej wartości spółki rozumianej jako wycena w wartościach realnych z punktu widzenia udziałowców spółki zarówno na początku okresu rozliczeniowego jak i na jego końcu. Jednym z kluczowych założeń obu wymienionych koncepcji jest rewaluacja środków trwałych do wartości bieżących. Z powodu tej rewaluacji, jak wskazał organ, wymagane jest przeprowadzenie dodatkowych korekt.

W przypadku koncepcji FCM kluczowym etapem jest przeprowadzenie korekty odzwierciedlającej pojawienie się tak zwanego zysku lub straty z przeszacowania, wynikającego ze specyficznego dla danego aktywa efektu inflacyjnego wynikającego z zastąpienia historycznej wartości aktywa jego aktualną wartością wynikającą z obecnie dostępnych cen. W świetle powyższego, przy zastosowaniu rewaluacji środków trwałych do wartości bieżącej zgodnej z Rozporządzeniem kosztowym, nieodłącznym etapem wyceny jest wybór podejścia pomiędzy koncepcją OCM i koncepcją FCM. Natomiast nierozłącznym etapem zastosowania koncepcji FCM jest uwzględnienie zysku lub straty z przeszacowania.

Rezygnacja z uwzględnienia zysku lub straty z przeszacowania, mogłaby być rozważona tylko w przypadku zastosowania koncepcji OCM, jednakże również w przypadku tej koncepcji stosowane są różne korekty takie jak amortyzacja suplementarna, również odnosząca się do zakładanych spadków lub wzrostów cen bieżących poszczególnych kategorii środków trwałych. Koncepcja FCM od lat jest stosowana w kalkulacji kosztów usług realizowanych przez OPL.

Przy zastosowaniu metody FL- FDC dokonuje się analizy kosztów w celu kalkulacji całkowitego kosztu świadczenia danej usługi poprzez ustalenie związku pomiędzy poszczególnymi rodzajami kosztów a świadczonymi usługami. W rezultacie koszt każdej usługi zawiera w sobie proporcję kosztów wspólnych, ogólnych oraz kosztów bezpośrednich. Odmienne rozwiązanie przewiduje metoda FL-LRIC. Oparta jest ona na kosztach przyrostowych, które obliczane są zgodnie z zasadą kosztów możliwych do uniknięcia poprzez usunięcie przyrostów z sieci wyodrębnionej.

Zgodnie z zasadą stosowaną podczas ustalania struktury wyodrębnionej sieci, metoda FL-LRIC uwzględnia jedynie elementy konieczne do świadczenia usług, do których liczony jest koszt LRIC. Model LRIC pozwala na zwiększenie dezagregacji przyrostów, co powoduje, że koszt będzie mniejszy. Zgodnie z tym, im mniejsza jest wartość przyrostu, tym bardziej koszt będzie zbliżony do wartości kosztu krańcowego. Mniejsza wartość przyrostu jaki zapewnia metoda LRIC w stosunku do FDC jest decydującym elementem wpływającym na konkurencyjność rynku, równocześnie dostarczającym bodźców do efektywnego działania".

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących zmian nr 26 i 27, zakładających usunięcie z opisu LRIC dwóch rozdziałów - odpowiednio - 7.2.3."Usługi międzysieciowe rozliczane ryczałtowo" oraz 7.6. "Obliczanie kosztów zależnych od okresy taryfikacji" należy przede wszystkim zauważyć, że zmiany te dotyczą usług międzyoperatorskich, świadczonych między operatorami na podstawie umów o połączeniu sieci, które są kalkulowane na podstawie zorientowanego przyszłościowo, długookresowego kosztu przyrostowego, przypadającego na określoną jednostkę rozliczeń (metoda FL-LRIC).

Jak wyżej wskazano, metoda FL-LRIC uwzględnia jedynie elementy konieczne do świadczenia usług, do których liczony jest koszt LRIC. Model LRIC pozwala na zwiększenie dezagregacji przyrostów, co powoduje, że koszt będzie mniejszy. Zgodnie z tym, im mniejsza jest wartość przyrostu, tym bardziej koszt będzie zbliżony do wartości kosztu krańcowego. Mniejsza wartość przyrostu jaki zapewnia metoda LRIC w stosunku do FDC jest decydującym elementem wpływającym na konkurencyjność rynku, równocześnie dostarczającym bodźców do efektywnego działania.

W powołanym wyżej wyroku NSA z 2015 r. wskazał też – odnośnie naruszenia § 15 ust. 1 oraz § 16 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia kosztowego w zw. z art. 39 ust. 1 pkt 2 Pt – że aby prześledzić i poddać ocenie rozumowanie Sądu I instancji konieczne jest rozbudowanie argumentacji, wskazanie na jakiej podstawie koszty związane z opłatami telekomunikacyjnymi (w tym zwłaszcza co do wyszczególnianych przez stronę opłat za przydział numeracji i rezerwację częstotliwości) zostały zaliczone do "kosztów regulacyjnych". W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie można się dopatrzyć motywów, które odpowiadałyby zaleceniom.

Mając powyższą ocenę prawną NSA na uwadze, WSA uznaje, że organ nie wyjaśnił jednak jaka jest relacja tych zmian do zmiany nr 19, zawierającej "Definicje usług międzyoperatorskich". Nadto, wskazując, że właściwe będzie ustalanie opłat za te usługi w postępowaniu administracyjnym organ w istocie postawił znak równości między ustalaniem opłat w postępowaniu administracyjnym a ustalaniem opłat w sposób administracyjny, na co - jak trafnie zauważyła skarżąca Spółka - nie pozwalają przepisy § 15 ust. 2 oraz § 29 rozporządzenia kosztowego.

Zmianą 26 usunięto z opisu kalkulacji kosztów "Usługi międzysieciowe rozliczane ryczałtowo". Powyższe usługi dotyczą usług rozpoczynania i zakańczania połączeń w sieci O., tj. usług objętych rynkami wymienionymi w § 2 pkt 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie rynków właściwych. Na str. 118 i następnych, podobnie jak w przypadku zmiany 19, Prezes UKE skarżonej decyzji wyjaśnił, iż O. nie będzie kalkulować kosztów świadczenia tych usług, pomimo, iż będzie obowiązana świadczyć tego rodzaju usługi. Ponownie Prezes UKE stwierdził, że koszty świadczenia tych usługi będzie określał w ofercie ramowej, a do ich ustalenia nie będzie wykorzystywał kalkulacji uzasadnionych kosztów. W przypadku zmiany 19, decyzją wydaną na podstawie art. 24 ust. 1 P.t., nałożono na O. obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków innych przedsiębiorców o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, tj. obowiązek, o którym mowa w art. 34 P.t.

Podobnie jak w przypadku zmiany 19, warunki świadczenia usług, które zostały usunięte z Opisu Kalkulacji Kosztów, tj. usługi rozpoczynania i zakańczania połączeń w sieci T. zostały określone w ofercie ramowej - "Ramowej ofercie T. o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie rozpoczynania połączeń, zakańczania połączeń oraz hurtowego dostępu do sieci" zatwierdzonej decyzjami Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2008 r. znak: [...] oraz [...] kwietnia 2008 r. znak: [...].

Zmianą 27 z Opisu Kalkulacji Kosztów usunięte zostały "Usługi niezależne od okresu ratyfikowania". Usuwając te usługi z usługi Prezes UKE posłużył się taką samą argumentacją, jak w przypadku wprowadzenia zmian 19 i 26. Dodać tylko należy, że przedmiotowe usługi objęte są rynkami wymienionymi w § 2 pkt 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie rynków właściwych.

Doszło de facto do zniesienia obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania na podstawie art. 21 i następne ustawy Prawo telekomunikacyjne. Zasady ustalania i znoszenia obowiązków oraz decyzje administracyjne, w których mogą zostać określone takie rozstrzygnięcia określa zawarty w Dziale II ustawy Prawo telekomunikacyjne Rozdział 1 zatytułowany "Analiza rynków właściwych, ustalanie i znoszenie obowiązków". Rozdział ten obejmuje art. 21-25 P.t.

Tymczasem decyzja w sprawie zatwierdzenia lub zmiany opisu kalkulacji kosztów wydawana jest na podstawie art. 53 ust. 2 lub 3 P.t. Niewątpliwie przedmiotem decyzji w sprawie opisu kalkulacji kosztów jest wyłącznie kwestia określenia szczegółowych zasad prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego. Taką decyzją nie jest dopuszczalne modyfikowanie rozstrzygnięć zawartych w decyzjach wydanych na podstawie art. 24 ust. 1 P.t, poprzez ograniczenie lub zniesienie obowiązków nałożonych w takich decyzjach.

Jak już wyjaśniono obowiązek kalkulacji uzasadnionych kosztów został nałożony na T. decyzjami Prezesa UKE wydanymi na podstawia art.. 24 ust. 1 P.t. Zwrócić należy uwagę, iż zgodnie z art. 18 P. t. jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15 P.t., w tym w sprawach analizy rynku i wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub uchylenia decyzji w tej sprawie (art. 15 pkt 1 P.t.) oraz nałożenia, zniesienia, utrzymania lub zmiany obowiązków regulacyjnych (art. 15 pkt 2 P.t.), mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes UKE, równocześnie z postępowaniem konsultacyjnym rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne, przesyłając Komisji Europejskiej i organom regulacyjnym innych państw członkowskich projekty rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem.

Ustawa Prawo telekomunikacyjne nie przesądza w jakich sytuacjach dane rozstrzygnięcie może mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, ale w przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości, że regulacja rynków określonych w § 2 ust. 1, 2, 4 i 5 Rozporządzenia o rynkach właściwych wymaga przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. We wszystkich tych decyzjach w opisie postępowania poprzedzającego ich wydanie wprost stwierdza się, że wydanie decyzji poprzedzało przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego.

Zgodnie z art. 19 ust. 1 P.t. jeżeli Komisja Europejska i organy regulacyjne innych państw członkowskich wyrażą, stanowisko do projektu rozstrzygnięcia, Prezes UKE, niezwłocznie uwzględnia to stanowisko w możliwie najszerszym zakresie. Jeżeli w zakresie ustalenia znaczącej pozycji rynkowej oraz w zakresie zamiaru /definiowania rynku właściwego innego niż rynki określone w Zaleceniu Komisji Europejskiej przyjętego na podstawie art. 15 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w uprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L i 08 z 24.4.2002) Komisja Europejska stwierdzi, że proponowane rozstrzygnięcie może utrudnić rozwój jednolitego rynku lub mogłoby naruszyć prawo wspólnotowe, Prezes UKE, po upływie terminu, o którym mowa w art. 16 ust. 2, wstrzymuje wydanie decyzji na okres 2 miesięcy. W przypadku otrzymania w tym okresie wezwania Komisji Europejskiej do wycofania projektu decyzji, Prezes UKE, umarza postępowanie w sprawie, Prezes UKE, ma obowiązek uwzględnienia stanowiska Komisji Europejskiej uzasadniającego wezwanie do wycofania projektu decyzji w przedmiocie, o którym mowa w niniejszym przepisie.

Reasumując, stwierdzić należy, że zmiana zakresu rynku właściwego czy też ograniczenie lub zniesienie obowiązku regulacyjnego może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania konsolidacyjnego. Podkreślenia wymaga, że wydanie zaskarżonej decyzji nie zostało poprzedzone przeprowadzeniem takiego postępowania. W ocenie Sądu Prezes UKE nie może w decyzji zmieniającej opis kalkulacji kosztów odstępować od określenia zasad kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia tych usług, w stosunku do których na T., decyzjami, które zostały powołane w sprawie jako dowody na str. 5 niniejszej skargi, nałożono:

- obowiązek kalkulacji uzasadnionych kosztów oraz

- obowiązek ich świadczenia (obowiązek uwzględnienia uzasadnionych wniosków innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych)

Ponadto w ocenie Sądu kalkulacja uzasadnionych kosztów powinna uwzględniać treść § 16 ust. 1 pkt 6 Rozporządzenia kosztowego, co oznacza, iż powinny być kalkulowane koszty jednostkowe usług.

Powyższe nieprawidłowości w działaniu organu polegającą na:

a) zmianie opisów kalkulacji kosztów w ten sposób, iż usunięte z nich zostały zasady kalkulacji kosztów świadczenia niektórych usług, których koszty T. jest obowiązana kalkulować zgodnie z nałożonym na nią obowiązkiem regulacyjnym;

b) zniesieniu obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania na podstawie art. 21 i następne P.t.;

c) zniesieniu obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania w sprawie analizy rynku właściwego oraz postępowania konsolidacyjnego;

doprowadziły do naruszenia przepisów art. 39 ust. 1 pkt 1 p.t., w związku z art. 24 ust. 1 pt oraz art. 18 w związku z art. 15 pkt 2 pt.

8. Odnośnie zarzutu skargi oznaczonego pod nr 2 w zakresie naruszenia w sprawie § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego, w ocenie Sądu jest on zasadny.

Kwestia zastosowania w sprawie § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego, który został uchylony przez § 1 pkt 8 lit. a) rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 31 marca 2009 r. (Dz.U. z 2009 r. Nr 58, poz. 480) zmieniającego nin. rozporządzenie z dniem 25 kwietnia 2009 r. jest w istocie złożona. NSA w powołanym wyroku z 2012 r., biorąc pod uwagę przepis przechodni zawarty w § 2 ust. 1 przywołanego rozporządzenia z dnia 31 marca 2009 r. zmieniającego rozporządzenie kosztowe uznał, że w rozpatrywanej sprawie winien mieć zastosowanie §16 ust.1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego (mimo, że przepis ten został uchylony z dniem 25 kwietnia 2009 r.). Według bowiem § 2 rozporządzenia z dnia 31 marca 2009 r. Skład orzekający w pełni tą ocenę prawną podziela a ponadto jest nią związany zgodnie z przepisem art. 190 p.p.s.a.

Zgodnie z powyższą oceną w niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę przepis przechodni zawarty w § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 marca 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług winien mieć zastosowanie § 16 ust.1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego (mimo, że przepis ten został uchylony § 1 pkt 8 lit. a rozporządzenia z dnia 31 marca 2009 r. z dniem 25 kwietnia 2009 r.). Według bowiem § 2 rozporządzenia z dnia 31 marca 2009 r. "Do projektów instrukcji lub opisów kalkulacji kosztów, przedłożonych przez przedsiębiorcę Prezesowi UKE do uzgodnienia lub zatwierdzenia do dnia 31 grudnia 2008 r., stosuje się przepisy dotychczasowe". W przedmiotowej sprawie projekt Opisu Kalkulacji Kosztów został przedstawiony Prezesowi UKE bezspornie w dniu 25 kwietnia 2008 r. a więc zaistniały warunki do zastosowania wskazanego przepisu przechodniego.

W myśl § 16 ust. 1 rozporządzenia kosztowego w celu przeprowadzenia kalkulacji kosztów, o których mowa w § 15 ust. 1, przedsiębiorca w szczególności:

1) grupuje koszty i składniki średniorocznego kapitału zaangażowanego ujęte w księgach rachunkowych w jednorodne kategorie kosztowe;

2) określa zależności pomiędzy kosztem a wolumenem;

3) przypisuje koszty przyrostowe wchodzące w skład jednorodnych kategorii kosztowych do elementów sieci lub procesów, wykorzystując zależności pomiędzy kosztem a wolumenem;

4) po przypisaniu kosztów przyrostowych, o których mowa w pkt 3, przypisuje uzasadnione koszty wspólne do elementów sieci lub procesów w sposób określony w § 4 ust. 2 pkt 2 lit. c;

5) określa wskaźniki zaangażowania elementów sieci lub procesów w realizację usług;

6) kalkuluje koszt jednostkowy usług za pomocą wskaźników zaangażowania elementów sieci lub procesów w realizację usług.

Nie ulega zatem wątpliwości, w ocenie WSA, iż § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego wprost nakazywał (w sposób opisany przez prawodawcę, tj. w § 4 ust. 2 pkt 2 lit. c) uwzględnianie przypisywania uzasadnionych kosztów wspólnych jako operację odrębną po wcześniej wskazanych w pkt 1, 2 i 3 § 16 ust. 1 analizowanego rozporządzenia, w szczególności po bezpośrednio ją poprzedzającej, tj. po przypisaniu kosztów przyrostowych wchodzących w skład jednorodnych kategorii kosztowych do elementów sieci lub procesów przy wykorzystaniu zależności pomiędzy kosztem a wolumenem.

9. Odnośnie 3 zarzutu skargi w zakresie odnoszącym się do zmiany 19 w Opisie Kalkulacji Kosztów, to jest on niezasadny. Sąd podziela w tym zakresie ocenę prawną wyrażoną w wyroku NSA z 2012 i na podstawie art. 190 p.p.s.a. przyjmuje ją jako własną.

Zmiana 19 polegała tylko na wykreśleniu z "Definicji usług międzyoperatorskich" w Rozdziale 9.1. definicji kilkunastu usług w zakresie dostępu szerokopasmowego realizowanych poprzez sieć A. i była ona na co słusznie zwrócił uwagę Sąd I instancji konsekwencją poprzedzającej ją zmiany 18, w której wskazano już na konieczność zastąpienia przestarzałej sieci A. nowoczesną siecią E.. Zmiany 18 T. zaś nie kwestionowała. Zgodzić się też należy z zaskarżonym wyrokiem, iż uwzględnianie postępu technologicznego wynika w szczególności z treści § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia kosztowego zgodnie z którym koszt odtworzenia, stanowiący wartość bieżącą środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, ustala się następującymi sposobami jeżeli składnik aktywów nie jest dostępny na rynku lub jego stosowanie jest nieuzasadnione ze względu na postęp technologiczny, przedsiębiorca ustala koszt odtworzenia na podstawie ceny nabycia lub kosztu wytworzenia nowoczesnego odpowiednika istniejącego składnika aktywów, przy uwzględnieniu ewentualnych korekt wynikających z różnic funkcjonalnych nowoczesnego odpowiednika oraz korekt kosztów operacyjnych, wynikających z wyższej efektywności nowoczesnego odpowiednika.

Skoro Opis Kalkulacji Kosztów określać winien ujęcie uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego, to pozostawienie w nim definicji usługi opartej na przestarzałej sieci A. byłby sprzeczne z konstrukcją efektywnie działającego przedsiębiorcy przewidzianą w § 3 ust. 3 rozporządzenia kosztowego do, którego to pojęcia tego odwołuję się również § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego i § 18 ust. 1 tego aktu prawnego (wskazanych także jako naruszone w zarzutach skargi kasacyjnej).

Wprowadzenie zmiany 19 wcale nie sprzeciwiało się kalkulowaniu przez T. kosztów usługi faktycznie oferowanej przy zastosowaniu § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia kosztowego. W ocenie składu orzekającego, zgodnie z oceną prawną wyrażoną w ww. wyroku NSA uwzględnienie zmiany 20 (wskazującej na to, iż "w Opisie LRIC dostosowuje się wszelkie zapisy, odnoszące się do elementów sieci A. lub A. tak, aby uwzględniały korektę, o której mowa w Zmianie nr 18 (w szczególności: definicje elementów sieci oraz Modelowych elementów sieci – Rozdział 9.2 i 10.2; Schematy realizacji usług dostępu szerokopasmowego – Rysunek 10 i 11, s. 115-116; kalkulacja kosztu jednostkowego elementu sieci – Rozdział 9.3, s. 128-132; zapisy dotyczące obliczania średnich kosztów usług cyklicznych – Rozdział 9.4, s. 132-138; definicje usług dostępu szerokopasmowego, o których mowa w Rozdziale 10.1.1.3, s. 161-168; oraz Rozdziale 10.1.2.3, s. 171; fragmenty dotyczące obliczania kosztów jednostkowych usług jednorazowych i udogodnień towarzyszących, o których mowa w Rozdziale 10.4, s. 178, odpowiednio dostosowuje się wszystkie załączniki). Ponadto, powyższe dostosowanie dotyczy także grupy środków trwałych w zakresie Rozdziału 3 "Przeszacowanie poszczególnych grup środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych", na s. 33-74 Opisu Wyceny odnotowuje się wszelkie zmiany) świadczy o tym, iż organ dążył do narzucenia T. potrzeby zastosowania przy określeniu sposobu kalkulacji kosztów wymogów omawianego uregulowania. W związku z powyższym zarzuty zwarte w pkt 3 skargi są niezasadne.

10. Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego zawartego w pkt 4 skargi jest on nieniezasadny.

W tym zakresie Sąd podziela ocenę organu wyrażoną w skarżonej decyzji. Zgodnie z nią w decyzjach nakładających obowiązki prowadzenia kalkulacji kosztów usług w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, Prezes UKE wskazał właściwie sposób przeprowadzania tej kalkulacji na podstawie zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego (ang. Forward Looking Long-Run Incremental Cost - FL-LRIC). Zgodnie z § 15 ust. 1 Rozporządzenia kosztowego, powyższy koszt "stanowi koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie".

Odpowiednikiem powyższego w perspektywie długookresowej jest koszt przyrostowy (koszt inkrementalny (ang. Incremental Cost - /Q. Różnicą między powyższymi kategoriami kosztów jest rozpatrywany czas. Koszty przyrostowe usługi składają się z kosztów stałych i zmiennych, jednakże ze względu na długi horyzont czasowy analiz koszty stałe (ujęte w kosztach marginalnych) wykazują specyfikę kosztów zmiennych. Koszt zmienny stanowi koszt, który zmienia się wraz ze wzrostem wolumenu świadczonych usług, a kosztem stałym jest koszt, który pozostaje niezmienny przy zmianie wolumenu świadczonych usług.

W odniesieniu do powyższego należy wskazać, że koszty możliwe do uniknięcia w przypadku zaprzestania świadczenia danej usługi, stanowią koszty przyrostowe danej usługi hurtowej. Koszty te można również ująć jako różnica kosztów pomiędzy kosztami świadczenia wszystkich usług, a kosztami świadczenia usług z wyłączeniem danej usługi ceteris paribus.

Powyższe potwierdza także zalecenie F., którego załącznik wskazuje, że: "Koszty nie związane z natężeniem ruchu nie powinny być uwzględniane dla celów kalkulacji kosztów hurtowej usługi zakańczania połączeń" (s. 10).

Dla porównania definicja przyrostowości T. S.A: "przyrostowość - koszt przyrostowy zawiera koszty związane tylko i wyłącznie ze świadczeniem usługi, której ten koszt dotyczy. Innymi słowy, koszt przyrostowy danej usługi jest równy sumie kosztów jakich operator uniknąłby, gdyby zaprzestał świadczenia tej usługi przy założeniu, iż wolumen wszystkich pozostałych usług nie uległby zmianie "

Powyższe, ma na celu wskazanie, iż treścią niniejszej zmiany została umieszczona definicja kosztów unikniętych, oddająca istotę Rozporządzenia kosztowego, podczas gdy patrząc na definicję przyrostowości proponowaną przez T. S.A w Opisie LRIC nasuwa się wniosek, że istota ta nie została zachowana.

Należy przypomnieć, że nie uwzględnienie kosztów ogólnych, ale także kosztów wynikających z nieefektywności, w kalkulacji usług regulowanych (np. koszty wyeliminowane na skutek wprowadzenia korekt efektywności), należy ponownie podkreślić, iż nie oznacza to, że Skarżąca nie odzyska tych nieuzasadnionych kosztów. Wszystkie koszty, które nie wchodzą do bazy kosztowej związanej z usługami regulowanymi, alokowane są na inną działalność, co umożliwia T. S.A. ich odzyskanie w usługach nieregulowanych. Koszty te nie wpisują się w definicję kosztów możliwych do uniknięcia, gdyż w przypadku rezygnacji ze świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych ich poziom nie ulega zmianie. Należy przy tym wskazać, że koszty ogólne traktowane są jako koszty stałe, czyli niezależne od zmiany wolumenu ruchu usługi regulowanej.

W ocenie Sądu rację ma Prezesa UKE uznając, że powyższy zarzut z pkt 4 skargi O., nie zasługuje na uwzględnienie, Prezes UKE, wydając decyzję z dnia [...] maja 2009 r. kierował się właściwym podejściem do definicji LRIC wskazanej w Rozporządzeniu kosztowym, co oznacza, iż: jest to koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie.

11. W tym stanie rzeczy WSA w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. Na podstawie art. 152 powołanej ustawy orzeczono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.