Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 911/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi D. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r., nr [...], wymierzającą D. M. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: u.g.h.).

Natomiast w uzasadnieniu przywołał następujący stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu [...] r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w pawilonie handlowym mieszczącym się w G. przy ul. [...], gdzie działalność gospodarczą prowadził D. M., znajdują się urządzenia elektroniczne do gier, włączonych i przygotowanych do gry, w tym Admiral nr [...], Black Horse nr [...], HOT SPOT Admiral nr [...]. Natomiast odnośnie automatu HOT SPOT Platin nr [...] kontrolujący stwierdzili, że gry na tym urządzeniu o charakterze komercyjnym są grami zawierającymi element losowości, a automat ten jest eksploatowany bez wymaganej koncesji.

W trakcie składania wyjaśnień do kontroli D. M. stwierdził, że urządzenia mają charakter rozrywkowy, a urządzenia posiadają opinie techniczną o ich charakterze sporządzoną przez mgr inż. Z.S., z której wynika, że urządzenia nie podlegają ustawie o grach hazardowych.

Kontrolujący sporządzili dokumentację w postaci protokołów: kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych; z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach; z oględzin przeprowadzonych w kontrolowanym lokalu; opis czynności przeprowadzonych w drodze eksperymentu, polegającego na przeprowadzeniu gier kontrolnych na stwierdzonym podczas kontroli urządzeniu. Gra kontrolna przeprowadzona na automacie wykazała, że jest on urządzeniem elektronicznym do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych. Dokonano wyboru gry (American Poker II), a następnie zmieniono ją na aplikację Sizzling Hot. Automat nie oferował i nie wydawał bezpośrednich wygranych pieniężnych i rzeczowych, ale prowadzenie kolejnych gier było możliwe za wygrane uzyskane w grach poprzednich - co stanowi wygraną rzeczową,

W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zaś [...] r. wydał decyzję wymierzającą Stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia Strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 204, s.37) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustaw, a ponadto w/w/ ustawa nie podlega stosowaniu ( w szczególności art. 6, 14 ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec skarżącego wobec bezskuteczności stosowaniu przepisów;

2 art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jej zastosowanie, sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenie nie spełnienia przesłanek określonych definicja ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, a faktycznie urządzenie służy celom zabawowo-zręcznościowym, które to urządzenie nie podlega stosowaniu ustawy o grach hazardowych, co zostało stwierdzone przez biegłego sądowego Z.S.;

3. art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4 ), dlatego też brak możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą – w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

4. art. 180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, w szczególności wyjaśnienia zasad funkcjonowania urządzeń-w szczególności, iż z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji ( str. 4 akapit 3, ostatnie zdanie) organ wprost wskazuje , iż brak jest możliwości stwierdzenia czy gra zawiera element losowości czy charakter losowy, jednocześnie wskazując, że urządzenie spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 5 ustawy;

5. błąd w ustaleniach stanu faktycznego, a polegający na przyjęciu, iż urządzenie spełnia definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 5 ustawy przy braku ustalenia chociażby współczynnika losowości gry;

6. rażące naruszenia art. 180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 O.p. poprzez zignorowanie wniosków dowodowych strony, które pozwoliłyby organowi na dokonanie ustaleń w zakresie zasad funkcjonowania urządzenia;

7. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 O.p. dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz ustalenia kto urządzał gry, a w tym

- dowodu z przesłuchania strony- na okoliczność, ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania, jakie były zasady ich funkcjonowania;

- przesłuchania celników, którzy w dniu [...] r. przeprowadzili czynności kontrolne oraz quasi eksperyment- na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniu , oceny zasad funkcjonowania urządzeń- na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli, jak również na okoliczność funkcjonowania urządzenia, zwłaszcza, iż z treści protokołu kontroli ( str. 6 pkt 17) wynika, iż urządzenie zdaniem celników jednak posiada możliwość wypłaty wygranej rzeczowej w postaci możliwości przedłużenia czasu gry;

- dowodu z opinii któregokolwiek biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń- na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem infantylny opis gry wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzenia przez celników prowadzących "eksperyment" w dniu [...] r. nie pozwala na stwierdzenie czy urządzenie jest automatem do gry, a jednocześnie co do tego samego urządzenia wypowiedział się biegły sądowy i to w sposób zupełnie od celników odmienny;

- dowodu z opinii biegłego sądowego Z.S., posiadającego nie tylko elementarną lecz fachową wiedzę – sporządzonej w zakresie ustalenia zasad funkcjonowania tego konkretnego urządzenia;

- dowodu z konfrontacji biegłego sądowego wydającego opinię co do urządzenia i celników, którzy przeprowadzili "eksperyment"- na okoliczność wykazania, iż celnicy nie posiadają żadnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzenia;

Dyrektor Izby Celnej w K., rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na zakwestionowanym automacie jest skarżący. Bezspornym, według organu odwoławczego, był również fakt nieposiadania przez Stronę określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej przez organ było ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Powołano się na przeprowadzony eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gry szczegółowo opisany w zaskarżonej decyzji. Organ podkreślił, że rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania ogólnie dostępnego badanego automatu, urządzenia elektronicznego typu video do gier losowych, co świadczy o jego komercyjnym charakterze. Grający nie miał wpływu na przebieg gry, ale uzyskał wygrane rzeczowe.

Organ w kwestii pojęcia losowego charakteru gier odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego. Podkreślił, że wstawienie automatów do ogólnie dostępnego lokalu o charakterze komercyjnym, jak również uzależnienie działania automatu od zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy stwierdzono, iż gry na spornym automacie były urządzane w celach komercyjnych, a to daje podstawę do stwierdzenia, iż oceniane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż spełnia przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy. W konsekwencji cytując wyroki TSUE i sądów krajowych i Trybunału Konstytucyjnego uznano zasadność nałożonej kary. Podkreślono, że karze podlega każdy kto urządza gry za automatach poza kasynem gry, zarówno osoba fizyczna jak i prawna. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną koncesji na prowadzenie kasyna nie może stanowić przesłanki do bezkarnego prowadzenia nielegalnej działalności hazardowej.

Odnośnie zarzutu podwójnego karania za ten sam czyn organ odwołał się do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 oraz do orzecznictwa sądów administracyjnych. W oparciu dokonaną w tych orzeczeniach wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 4 kks stwierdził, że ze względu na odmienny zakres regulacji normy te nie pokrywają się już chociażby w zakresie podmiotowym, a urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być zarówno osoba fizyczna jak i prawna. Stosowanie powołanych norm nie stoi w sprzeczności z przepisami Konstytucji RP.

Odnośnie zarzutu braku kompetencji funkcjonariuszy celnych organ odwoławczy stwierdził, że ustawa o grach hazardowych zawiera definicje gier czy zakładów wzajemnych, a ustalenie ich cech pozwala na odpowiednia ich kwalifikacje. Uprawnienia funkcjonariuszy celnych wynikają z art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej, a kontrola przebiega zgodnie z rozdziałam 3 ustawy w postaci eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia (art. 32 ust. 1 pkt 13). Wobec powyższego nie istnieją podstawy do zastosowania w sprawie art. 2 ust. 6 u.g.h.

W postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów proceduralnych. Gromadzenie materiału dowodowego nie polega na bezgranicznym jego zbieraniu, a dotyczy ustalenia tylko istotnych dla sprawy okoliczności, co wykonał organ pierwszej instancji. Organy oparły ustalenia w sprawie na dowodach zgromadzonych przez funkcjonariuszy celnych, zaś opinia biegłego przedstawiona przez stronę miała charakter dokumentu prywatnego, nie jest wiążąca dla organu. Organ w tym stanie rzeczy nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów dotyczących uzupełnienia materiału dowodowego, w tym o opinie osób posiadających wiedzę specjalistyczną. Strona wybiórczo oceniała materiał dowodowy, zaś organ dokonał jego łącznej oceny, czemu dał wyraz w uzasadnieniu decyzji nie naruszając dyspozycji art. 210 § 1 pkt 4 i pkt 6 oraz art. 210 § 4 O.p. Zaskarżonej decyzji nie można zarzucić rażącego naruszenia wskazanych przepisów, które miałoby miejsce jedynie w wypadku wyraźniej i oczywistej sprzeczności z treścią przepisu prawa, a charakter naruszenia powoduje, że decyzja nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji, zarzuciła rażące naruszenie :

1. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 204, s.37) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustaw, a ponadto w/w ustawa nie podlega stosowaniu ( w szczególności art. 6, 14 ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec skarżącego wobec bezskuteczności stosowaniu przepisów;

2 art. 2 ust. 5 u.g.h. podczas gdy jednoznacznie organ wskazuje, iż zdaniem organu I instancji urządzenie nie wypłacało pieniędzy ani wygranej rzeczowej, co wskazywałoby, iż urządzenie nie wypełnia definicji gry na automacie określonej w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 – co niewątpliwie wskazuje , iż organ nie przeprowadzając jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie – zastosował art. 2 ust. 5 u.g.h., sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenie nie spełnienia przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, a faktycznie urządzenie służy celom zabawowo-zręcznościowym, które to urządzenie nie podlega stosowaniu ustawy o grach hazardowych, co zostało stwierdzone przez biegłego sądowego Z.S.;

4. art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4 ), dlatego też brak możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą – w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

5. art. 180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, w szczególności wyjaśnienia zasad funkcjonowania urządzeń - w szczególności, iż z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji ( str. 4 akapit 3, ostatnie zdanie) organ wprost wskazuje, iż " w związku z czym brak jest możliwości stwierdzenia czy gra na tych urządzeniach zawiera element losowości czy charakter losowy", jednocześnie wskazując, że urządzenie spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 5 ustawy;

6. błąd w ustaleniach stanu faktycznego, a polegający na przyjęciu, iż urządzenie spełnia definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 5 ustawy przy braku ustalenia chociażby współczynnika losowości gry;

7. rażące naruszenia art. 180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 O.p. poprzez zignorowanie wniosków dowodowych strony, które pozwoliłyby organowi na dokonanie ustaleń w zakresie zasad funkcjonowania urządzenia;

8. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 O.p. dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz ustalenia kto urządzał gry, a w tym

- dowodu z przesłuchania strony- na okoliczność, ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania, jakie były zasady ich funkcjonowania;

- przesłuchania celników, którzy w dniu [...] r. przeprowadzili czynności kontrolne oraz quasi eksperyment- na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniu , oceny zasad funkcjonowania urządzeń- na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli, jak również na okoliczność funkcjonowania urządzenia, zwłaszcza, iż z treści protokołu kontroli wynika, iż nie potrafili uruchomić dwóch pozostałych urządzeń;

- dowodu z opinii któregokolwiek biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń- na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem infantylny opis gry wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzenia przez celników prowadzących "eksperyment" w dniu [...]r. nie pozwala na stwierdzenie czy urządzenie jest automatem do gry, a jednocześnie co do tego samego urządzenia wypowiedział się biegły sądowy i to w sposób zupełnie od celników odmienny;

- dowodu z opinii biegłego sądowego Z.S., posiadającego nie tylko elementarną lecz fachową wiedzę – sporządzonej w zakresie ustalenia zasad funkcjonowania tego konkretnego urządzenia;

- dowodu z konfrontacji biegłego sądowego wydającego opinię co do urządzenia i celników, którzy przeprowadzili "eksperyment"- na okoliczność wykazania, iż celnicy nie posiadają żadnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzenia;

W uzasadnieniu skargi skarżący w całości podtrzymał prezentowane w sprawie stanowisko i towarzyszącą mu argumentacje prawną, w szczególności zawartą w odwołaniu. Odnośnie charakteru gier urządzanych na badanych automatach strona odwołała się do uzyskanej uprzednio opinii Z.S., co do ich zręcznościowego charakteru, a nadto stanowiska Sadu Najwyższego zawartego w orzeczeniu w sprawie II KK 55/14. Strona odwołała się również do kwestii braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, a to w kontekście art. 14 ust. 1 ustawy oraz do towarzyszącego temu zagadnieniu orzecznictwa sądów powszechnych, sądów administracyjnych i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swe stanowisko w sprawie oraz wskazał, że znajduje ono potwierdzenie w uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16. Nadto w zakresie odpowiedzialności skarżącego jako osoby fizycznej urządzającej gry na automatach poza kasynem gry organ odwołał się do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego, materialnego czy też reguł postępowania.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji badanego urządzenia jako automatu podlegającego przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Ocena ta winna być uzupełniona o odniesienie się kwestii obligatoryjnego ubiegania się o wydanie decyzji przez Ministra Finansów w przedmiocie oceny charakteru gier na zakwestionowanym automacie oraz ocena kwalifikacji i upoważnienia ustawowego do dokonania ustaleń w tym zakresie dla funkcjonariuszy celnych.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w pawilonie handlowym w G. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadził D. M., pod firmą "A" zlokalizowane były automaty do gier, a ich charakter komercyjny i losowy ustalono w oparciu o eksperyment w stosunku do urządzenia będącego przedmiotem oceny w niniejszej sprawie. W chwili kontroli w lokalu znajdowały się opisane w decyzji i dokumentach źródłowych urządzenia włączone i gotowe do gry, a urządzającym gry jest skarżący, czego nie kwestionowano. Bez znaczenia dla oceny zaskarżonej decyzji jest fakt, że część urządzeń była w momencie rozpoczęcia kontroli nie została przez funkcjonariuszy celnych uruchomiona, gdyż przedmiotem oceny jest jedynie kwalifikacja automatu HOT SPOT Platin nr [...]. Skoro zatem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela, a w konsekwencji skarga nie mogła odnieść skutku.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą abstrakcyjną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie, w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14.

W realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Sąd podzielił stanowisko organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne, dały podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro organ celny nie powziął wątpliwości co do charakteru gier to z tego punktu widzenia nie zaistniały przesłanki do uzyskania stosownej decyzji Ministra Finansów. O wydanie takiej decyzji mógł również ubiegać się skarżący, który jednak oparł swe stanowisko na opinii technicznej wykonanej na jego zlecenie rzeczoznawcę technicznego w [...] 2013r. i [...] 2014r. Natomiast kontroli urządzeń funkcjonariusze celni dokonali w [...] 2015 r., zaś z opisu urządzeń nie wynika by ich stan i oprzyrządowanie z dnia kontroli odpowiadał temu z dnia wydania decyzji.

Skarżący jako osoba fizyczna nie może ubiegać się o koncesję na prowadzenie kasyna gry, co jednak nie niweczy jego odpowiedzialności jako urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, na co naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę w uzasadnieniu powołanej uchwały, nie znajdując podstaw do stwierdzenia sprzeczności w treści art. 6 ust. 4 u.g.h. i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty skargi co do nieprawidłowości w ustaleniu stanu faktycznego sprawy oraz co do nieprawidłowej jego subsumcji do powołanych w zaskarżonej decyzji przepisów prawa. W trakcie eksperymentu funkcjonariusze celni rozegrali grę American Poker II, która z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. jest grą losową o wygrane pieniężne lub rzeczowe, której wynik w zależy od przypadku. W tym zakresie postępowanie nie wymagało odrębnych ustaleń, w tym opartych na opinii biegłego. Przeprowadzenie eksperymentu w powyższym zakresie nie wymagało również wiadomości specjalnych, a funkcjonariusze celni na podstawie przebiegu eksperymentu mogli ocenić charakter gry. Zaskarżonej decyzji nie można zarzucić naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania. Materiał dowodowy został zgromadzony zgodnie z regułą z art. 122, art. 123, art. 187 § 1 O.p. w stopniu pozwalającym na wydanie decyzji, zaś organ nie ma obowiązku gromadzenia materiału ponad potrzeby wynikające z rozpoznawanej sprawy. Organ dokonał oceny i omówienia dowodów zaoferowanych przez stronę, w szczególności opinii rzeczoznawcy Z.S.. Podkreślenia wymaga, że rzeczoznawca nie wskazał by w urządzeniu była dostępna gra American Poker II, a wydana przez niego opinia nie odnosi się do tego rodzaju gier, a nadto rzeczoznawca wskazuje na przewagę elementów zręcznościowych gier nad elementami pseudolosowymi, jednocześnie ich nie wykluczając. Rzeczoznawca w swej opinii nie kwestionuje również możliwości uzyskiwania punktów za odpowiednie naciśnięcie klawisza. Z opinii nie wynika natomiast by oprogramowanie urządzenia było niezmienne, a wręcz przeciwnie rzeczoznawca zwraca uwagę na możliwość dokonania zmian. Wobec powyższego organy zasadnie uznały, że opinia te wobec ustaleń funkcjonariuszy celnych wynikających z eksperymentu nie jest przydatna do oceny charakteru urządzenia w dacie jego przeprowadzenia. Wnioski dowodowe wskazane przez stronę skarżącą w skardze nie wymagały przeprowadzenia w niniejszej sprawie, a po części są nieprzydatne dla potrzeb tego postępowania. Zaskarżona decyzja została opatrzona uzasadnieniem odpowiadającym wymogom art. 210 § 4 O.p.

W szczególności wyjaśnić przyjdzie, że organ wyjaśnił, że w aktach sprawy znajduje się dowód w postaci opinii biegłego sądowego A.C., sporządzony dla potrzeb sprawy karnej, dotyczący spornego automatu, z której wynika, losowy i komercyjny charakter gier. Z kolei wbrew temu co twierdzi strona skarżąca w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na str. 7 wyjaśniono, że wygraną rzeczową na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). W związku z powyższym prawidłowo organ pierwszoinstancyjny stwierdził, że gry zainstalowane na spornym automacie są grami organizowanymi w celach komercyjnych.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.