Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 790/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2 pkt 2, art. 132 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2012 r. sprawy ze skargi D. M. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "[...]" oddala skargę


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 790/12

Uzasadnienie

Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej decyzją z dnia [...] września 2011 r. nr [...] oddalił wniosek D. siedzibą w K., R. o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "PHYTOLYZIN" o nr [...], udzielonego na rzecz W. z siedzibą w P.

Do wydania niniejszej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] stycznia 2011 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek D. z siedzibą w K., R. (zwanego dalej "skarżącym" o - unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy, "PHYTOLYZIN" o nr [...], udzielonego decyzją z dnia [...] sierpnia 2007 r. z prawem pierwszeństwa od [...] października 2006 r. na rzecz W. z siedzibą w P. (zwanych dalej "uczestnikiem"), przeznaczonego do oznaczania kosmetyków z kl. 3 oraz towarów z kl. 5 tj. antyseptyki, preparaty biologiczne do celów medycznych, preparaty z mikroelementami dla ludzi, substancje dietetyczne do celów leczniczych, dodatki odżywcze do celów leczniczych, żywność dietetyczna do celów leczniczych, preparaty farmaceutyczne, leki do celów medycznych dla ludzi, leki wzmacniające, balsamy do celów leczniczych, oleje do celów leczniczych, środki przeciwbólowe, preparaty farmaceutyczne do pielęgnacji skóry, wywary do celów farmaceutycznych, preparaty zapobiegające moczeniu się, syropy do użytku farmaceutycznego, środki bakteriobójcze, środki przeciwpasożytnicze, środki uspokajające, zioła lecznicze.

Skarżący uznał, iż posiada interes prawny do występowania o unieważnienie spornego oznaczenia w oparciu o swoje wcześniej istniejące prawo do znaku towarowego "LyCin" o nr [...]. W jego ocenie podobieństwo w/w oznaczeń stwarza ryzyko wprowadzania odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku spornego ze znakiem należącym do wnioskodawcy. Jako podstawę prawną swojego żądania skarżący wskazał art. 164 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 i art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.), dalej zwanej p.w.p. Zdaniem strony, znak sporny nie posiada zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., ponieważ składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności a przed datą zgłoszenia go do ochrony nie nabył w następstwie jego używania wtórnej zdolności odróżniającej. Jej zdaniem pierwszy człon spornego oznaczenia - "PHYTO-" oznacza (zgodnie z definicją zawartą w Podręcznym słowniku medycznym angielsko-polskim Copyright by W.) w złożeniach: "roślinny". Drugi człon "-LYZIN" oznacza lizynę - organiczny związek chemiczny - rodzaj aminokwasu. Skarżący wskazał także, iż jest uprawniony do znaku towarowego LyCin o nr [...], zarejestrowanego z pierwszeństwem od dnia [...] stycznia 2001 r. a przeznaczonego do oznaczania następujących towarów z kl. 5: preparaty farmaceutyczne, preparaty witaminowe i dodatki do żywności zawierające podstawowe minerały, wszystko przystosowane do celów medycznych, dodatki do żywności na bazie witamin, aminokwasów, minerałów i pierwiastków śladowych, dodatki do żywności oraz dietetyczne substancje zawierające podstawowe witaminy, aminokwasy, minerały i pierwiastki śladowe. W jego ocenie znak sporny "PHYTOLYZIN" o nr [...] jest podobny w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. do w/w, należącego do niego międzynarodowego znaku towarowego "LyCin", ponieważ oba porównywane znaki są do siebie podobne w warstwie fonetycznej i wizualnej oraz służą do oznaczania towarów identycznych lub podobnych. Wnioskodawca zaznaczył także, iż przy badaniu podobieństwa znaku "PHYTOLYZIN" do znaku przeciwstawionego należy odrzucić przedrostek znaku spornego "PHYTO-" z uwagi na jego ogólnoinformacyjny charakter. Jednocześnie wnioskodawca wniósł o zwrot kosztów postępowania w sprawie.

Uczestnik w odpowiedzi na wniosek stwierdził, iż porównywane znaki nie są do siebie podobne w stopniu powodującym ryzyko konfuzji wśród odbiorców. W jego ocenie różnica między nimi jest wyraźna i przejawia się w długości porównywanych oznaczeń - znak sporny składa się z 4 sylab a przeciwstawiany z 2, oba znaki mają różną ilość liter występujących w różnym układzie, ponadto znak przeciwstawiony zawiera dwie duże litery. Poza tym znak sporny, w przeciwieństwie do przeciwstawionego, został stworzony według określonej koncepcji, polegającej na połączeniu dwóch członów budzących konkretne skojarzenia, przy czym zaprzeczył twierdzeniom wnioskodawcy jakoby człon "-LYZIN" stanowił rodzajową nazwę substancji - aminokwasu lizyny. Uczestnik zakwestionował także zasadność odrzucania członu znaku spornego "PHYTO-", przy badaniu podobieństwa tego oznaczenia do znaku przeciwstawionego, gdyż znaki towarowe należy oceniać jako całość. Stwierdził także, iż skarżąca nie wykazała interesu prawnego do występowania o unieważnienie znaku towarowego "PHYTOLYZIN" i jednocześnie wniósł o zwrot kosztów postępowania w sprawie według norm przepisanych.

Urząd Patentowy RP rozpoznając niniejszą sprawę uznał, że skarżący wykazał się interesem prawnym do występowania z wnioskiem o unieważnienie spornego prawa w odniesieniu do towarów z kl. 5 powołując się na podobieństwo znaku "PHYTOLYZIN" o nr [...] do należącego do niego znaku "LyCin" o nr [...]. Organ uznał natomiast, że ewentualne wystąpienie przez skarżącego z wnioskiem o rozszerzenie zakresu ochrony międzynarodowego znaku towarowego "LyCin" o nr [...] w odniesieniu do towarów z kl. 3, jest to zdarzenie przyszłe i niepewne, które nie uzasadnia interesu prawnego wnioskodawcy w domaganiu się unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy w odniesieniu do towarów z kl. 3. Organ podkreślił, że stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie i piśmiennictwie. Tym niemniej organ uznał, że skarżący ma interes prawny w domaganiu się unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy także w odniesieniu do towarów z kl. 3, skoro w jego ocenie jest to oznaczenie opisowe w odniesieniu do tych towarów i jako takie powinno pozostać do swobodnego użytku przez wszystkich uczestników obrotu gospodarczego.

Organ nie stwierdził natomiast, aby przy udzielaniu prawa ochronnego na sporny znak towarowy został naruszony art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Analizując zdolność odróżniającą organ stanął na stanowisku, że towary z kl. 3 i 5 należą do towarów powszechnego użytku, kierowanych do nieograniczonej liczby odbiorców. Potencjalnymi odbiorcami tych produktów mogą być praktycznie wszyscy konsumenci. Przeciętnego odbiorcę należy zaś postrzegać jako osobę należycie poinformowaną, dostatecznie uważną i rozsądną. Sporny znak towarowy "PHYTOLYZIN" posiada dostateczne znamiona odróżniające w stosunku do oznaczanych towarów. Jest to oznaczenie słowne, o charakterze fantazyjnym, nie- stanowiące nazwy rodzajowej towaru, ani też nie informujące o cechach (właściwościach) towarów z kl. 3 i kl. 5, do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak towarowy. Na odmienną ocenę organu, co do fantazyjnego charakteru oznaczenia "PHYTOLYZIN", nie wpłynęło twierdzenie skarżącej, że składa się ono z członu "PHYTO-" i członu "LYZIN, z których każdy ma swoje określone znaczenie tj. człon "PHYTO-" w złożeniach oznacza "roślinny" natomiast człon "-LYZIN" oznacza lizynę - organiczny związek chemiczny, polarny aminokwas należący do dwudziestu aminokwasów białkowych, najbardziej rozpowszechnionych na ziemi. W ocenie organu, o ile bowiem słowo "PHYTO-", w złożeniach oznacza "roślinny", o tyle słowo "-LYZIN" nie posiada żadnego, konkretnego znaczenia w języku polskim, a co najwyżej może rodzić skojarzenie ze słowem LIZYNA. Tym samym słowa "-LYZIN" nie można uznać za niedystyngtywne tylko dlatego, że rodzi skojarzenia ze słowem LIZYNA. Z tego powodu organ uznał, że oznaczenie "PHYTOLYZIN", jako całość, ma charakter fantazyjny i jako takie nie wskazuje w sposób bezpośredni na żadne cechy towarów z kl. 3 i 5, do oznaczania których jest przeznaczony sporny znak towarowy.

Analizując niniejszą sprawę organ wskazał na brzmienie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., zgodnie z którym nie jest dopuszczalne udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Jak podkreślił organ, powyższy przepis ma zastosowanie wówczas, gdy kumulatywnie spełnione zostaną trzy następujące przesłanki: po pierwsze podobieństwo lub identyczność oznaczeń, po drugie - podobieństwo lub identyczność towarów lub usług, do oznaczania których przeznaczone są dane znaki towarowe, oraz po trzecie - istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia oznaczanych towarów.

Zdaniem organu, zarówno sporny znak towarowy jak i znak przeciwstawiony są przeznaczone do oznaczania identycznych i podobnych towarów z kl. 5

a okoliczność ta nie jest sporna między stronami. Natomiast skarżąca nie wykazała podobieństwa towarów oznaczanych znakiem "PHYTOLYZIN" w kl. 3 do towarów objętych zakresem ochrony znaku "LyCin" z kl. 5. W ocenie organu kosmetyki z kl. 3 są towarami odmiennymi od towarów z kl. 5 takich jak: preparaty farmaceutyczne, preparaty witaminowe i dodatki do żywności zawierające podstawowe minerały, wszystko przystosowane do celów medycznych, dodatki do żywności na bazie witamin, aminokwasów, minerałów i pierwiastków śladowych, dodatki do żywności oraz dietetyczne substancje zawierające podstawowe witaminy, aminokwasy, minerały i pierwiastki śladowe, ponieważ odmienne jest ich przeznaczenie (upiększanie w przypadku znaku spornego i leczenie w przypadku znaku przeciwstawionego), sposób działania (odpowiednio: upiększający i leczniczy), oraz sposób dystrybucji (odpowiednio: drogerie lub ogólne działy kosmetyczne sklepów i apteki).

Organ analizując niniejszą sprawę w zakresie kolejnej przesłanki wymienionej w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. stwierdził, że na płaszczyźnie konceptualnej (znaczeniowej), obydwa porównywane znaki mają charakter fantazyjny. Zatem w ocenie organu trudno tu mówić o podobieństwie znaczeniowym porównywanych znaków. Podobieństwo wizualne oznaczeń polega przede wszystkim na użyciu w znakach tych samych sylab, tych samych liter w tej samej lub podobnej ilości. Organ podkreślił, że w wyglądzie porównywanych znaków występują łatwo zauważalne różnice tj. oznaczenia zbudowane są z różnej ilości liter w różnym uszeregowaniu i sylab, a także rozpoczynają się i kończą innymi literami, co powoduje, że znaki te są postrzegane jako całkowicie odmienne. Zdaniem organu, "PHYTOLYZIN" oraz "LyCin", jako integralne wyrazy, wywierają wizualnie całkowicie odmienne wrażenie na odbiorcach.

Organ analizując aspekt fonetyczny stanął na stanowisku, zgodnie z którym podobieństwo w tym zakresie nie występuje, bowiem różnice na płaszczyźnie brzmieniowej wynikają już z samej długości obu znaków, a także tego, że w znaku "LyCin" wyraźnie brzmi litera "c" w środku oznaczenia, której nie ma w spornym znaku.

Analizując niniejszą sprawę organ podkreślił, że ostatnią i mającą fundamentalne znaczenie przesłanką o której stanowi art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest istnienie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia oznaczanych towarów. Organ podkreślił, że potencjalnymi odbiorcami towarów, do oznaczania których przeznaczone są porównywane znaki, mogą być praktycznie wszyscy konsumenci - zarówno profesjonaliści tj. lekarze i farmaceuci jak i inni przeciętni klienci korzystający z towarów wskazanych w kl. 5 i 3, nie posiadający specjalistycznej wiedzy z zakresu medycyny. Z uwagi na to, iż "przeciętny konsument postrzega zwykle znak towarowy jako całość i nie zagłębia się w analizę jego poszczególnych elementów" (vide: wyrok przytaczany powyżej) Kolegium Orzekające stwierdziło, iż brak podobieństwa na gruncie znaczeniowym, wizualnym i fonetycznym porównywanych oznaczeń przesądza o braku możliwości wprowadzenia odbiorców w błąd w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.

Od decyzji Urzędu Patentowego RP z dnia [...] września 2011 r., [...] strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej:

a) niewłaściwe zastosowanie i błędną interpretację art. 129 ust. 2 pkt 2 oraz art. 132 p.w.p.

b) nierozpatrzenie argumentów wnioskodawcy przedstawionych w piśmie procesowym stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy w dniu [...] września 2011 r.

c) nierozpatrzenie w całości sprawy i sprzeczność w ustaleniach faktycznych, która miała wpływ na wynik sprawy.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i unieważnienie zarejestrowanego znaku towarowego PHYTOLIZIN o nr [...] ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i skierowanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Urząd Patentowy RP. W obu powyższych wypadkach strona wniosła o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi strona podniosła, że nie zgadza się z oceną Urzędu Patentowego RP, iż sporny znak towarowy "PHYTOLIZIN" posiada dostateczne znamiona odróżniające w stosunku do oznaczanych towarów. Wskazała, że słowo PHYTOLIZIN to tłumaczenie na obce języki nazwy ziołowego leku produkowanego poprzednio przez uprawnionego mianowicie FITOLIZYNY, która ma całkowicie charakter rodzajowy, albowiem wynika z niej, że jest to produkt pochodzenia roślinnego i zawiera lizynę, aminokwas występujący w roślinach. Stąd też FITOLIZYNA nie mogła być zarejestrowana jako znak towarowy, bowiem naruszyłoby to art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Chcąc tę przeszkodę ominąć uprawniony przetłumaczył nazwę FITOLIZYNA na język angielski a więc z FITO powstał człon PHYTOS a z LIZYNA powstał człon LIZIN. Połączenie tych dwóch przetłumaczonych członów dało PHYTOLIZIN.

Strona wskazała również, że w dniu [...] września 2011 r. złożyła pismo, do którego organ nie ustosunkował się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie tym podniosła, że określenia PHYTO i LIZIN to nazwy rodzajowe, które przetłumaczone na język polski brzmią "roślinna lizyna". Połączenie dwóch nazw rodzajowych nie może być znakiem towarowym, bowiem taki znak wskazuje na właściwości towaru. Skarżący podkreślał też, że z załączonego przez niego wydruku z encyklopedii "W." dotyczącego hasła "lizyna" wynika, że nazwa skrócona "lizyny" to "lys". Tak więc w terminologii chemicznej dotyczącej związku chemicznego lizyny "i" zamienia się na "y" w nazwie skróconej. Tak więc w tym zakresie zamiana "i" na "y" nie powoduje odmienności sonantycznej, na którą powołuje się uprawniony. Poza tym litery "i" oraz "y" są fonetycznie bardzo podobne do siebie, szczególnie w zestawieniu z literami "l" – "li/ly" oraz "z" – "zi/zy". Dlatego przeciętny odbiorca będzie mylił pisownię tych sylab, stąd zamiana "i" na "y" i odwrotnie w słowie "LYZIN" dla przeciętnego odbiorcy nie będzie miała żadnego znaczenia i nie będzie oznaczała, że jest to neologizm w stosunku do słowa lizyna. Te dwa wyrazy dla przeciętnego odbiorcy będą takie same. Wszystkich tych argumentów, zdaniem stron, organ nie zauważył jak również pominął powołany przez uprawnionego wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie T 129.01 BUDMEN, z którego wynika, że "dla przeciętnego odbiorcy element opisowy, który stanowi część złożonego znaku towarowego nie może być uznany za element odróżniający i dominujący w całościowym wrażeniu, jaki ten znak wywiera". Analogiczna sytuacja występuje w niniejszej sprawie, albowiem w przypadku spornego znaku PHYTOLYZIN złożony znak towarowy składa się jedynie z dwóch elementów opisowych PHYTO i LYZIN.

W tym stanie rzeczy, zdaniem strony skoro zarejestrowany znak towarowy PHYTOLIZIN składa się jedynie z elementów opisowych to powinien być unieważniony dla towarów zarówno w kl. 3 jak i w kl. 5. W klasie 3 znak ten także oznacza, że towary są pochodzenia roślinnego i zawierają aminokwas lizynę, co jest oczywiste dla przeciętnego odbiorcy.

Zdaniem skarżącego podobne argumenty dotyczą niewłaściwego ustalenia przez Kolegium Orzekające braku podobieństwa pomiędzy spornym znakiem PHYTOLIZIN a znakiem LyCin. Zgodnie z wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie T129.01 BUDMEN przy porównaniu podobieństwa dwóch znaków należy pominąć element opisowy, który nie może stanowić elementu odróżniającego. Skoro w znaku PHYTOLIZIN zawarte są dwa elementy o charakterze opisowym, jak to wyżej przedstawiono, to znak PHYTOLIZYN w ogóle nie może być przeciwstawiony znakowi LyCin.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy w grę wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) dalej jako p.p.s.a.).

Kontrolując zaskarżoną decyzję pod kątem powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W niniejszej sprawie Urząd Patentowy RP oddalił wniosek skarżącego o unieważnienie znaku towarowego PHYTOLIZIN o nr [...] uznając, że brak jest wykazanych we wniosku podstaw z art. 129 ust. 2 pkt 2 i 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.

Skarga na decyzję organu zarzuca zarówno naruszenie przepisów postępowania tj. nierozpoznanie w całości sprawy i sprzeczność w ustaleniach faktycznych, co zdaniem skarżącego miało wpływ na wynik sprawy jak również naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędną interpretację art. 129 ust. 2 pkt 2 i art. 132 p.w.p.

Powyższe zarzuty skargi według oceny Sądu, nie są zasadne.

Zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności.

Wbrew twierdzeniom skargi sporny znak towarowy "PHYTOLIZIN" [...] posiada dostateczną zdolność odróżniającą, albowiem nie jest oznaczeniem stricte opisowym.

Zdaniem Sądu, stanowi on przykład znaku towarowego o charakterze zbliżonym (podobnym) do oznaczeń ogólnoinformacyjnych. Jest znakiem niewątpliwie aluzyjnym, wywołującym pewne skojarzenia dotyczące składu, właściwości towaru nim oznaczonego. Należy podkreślić, że w przemyśle farmaceutycznym i w ziołolecznictwie ogólnie przyjęte jest dla środków leczniczych jako znaków- nazw fantazyjnych utworzonych ze źródłosłowów, zaczerpniętych m in. z nazw podstawowych składników danego środka lub nazwy choroby, do której usunięcia dany środek jest przeznaczony, w połączeniu z pewnymi przedrostkami lub pewną stereotypową końcówką (vide: W. Włodarczyk "Zdolność odróżniająca znaku towarowego" Oficyna Wydawnicza Verba, Lublin 2001 r., s. 78-79 i powołana tam decyzja Wydziału Odwoławczego Urzędu Patentowego RP z dnia [...] listopada 1933 nr [...], WUP [...] poz. [...]).

W ocenie Sądu z faktu pisemnego wskazywania na skład lub pewne właściwości towaru nie można wyprowadzać wniosku o braku zdolności odróżniającej znaku towarowego, gdyż wiele oznaczeń produktów farmaceutycznych nie mogłoby nigdy uzyskać rejestracji.

W tym stanie rzeczy Sąd zgodził się z poglądem Urzędu Patentowego RP, że oznaczenie "PHYTOLIZIN" jako całość ma charakter fantazyjny i jako takie nie wskazuje w sposób bezpośredni na żadne cechy towarów z kl. 3 i 5 do oznaczenia, których jest przeznaczony. Takie stwierdzenie organu zostało poprzedzone dogłębną analizą materiału dowodowego przedstawionego przez stronę. Pismo z dnia [...] września 2011 r., na które powołuje się strona w skardze nie podnosi żadnych nowych argumentów ani nie wskazuje na nowe okoliczności sprawy, które mogłyby mieć wpływ na jej wynik. Fakt rzekomego popełnienia błędów ortograficznych przez jednego polityka nie może być podstawą do ustalenia cech przeciętnego konsumenta a zwłaszcza tego, że zamiana "i" na "y" i odwrotnie z słowa LYZIN dla przeciętnego odbiorcy nie będzie miała żadnego znaczenia i nie będzie oznaczała, że jest to neologizm w stosunku do słowa "lizyna". Również definicja aminokwasu lizyny, zaczerpnięta z wolnej encyklopedii "W." nie miała istotnego znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż jak to wykazane zostało sporny znak towarowy PHYTOLIZIN budzi jedynie pewne skojarzenie z roślinną lizyną.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi tj. naruszenia art. 132 ust. 2 pkt. 2 p.w.p. Sąd uznał, iż stanowisko Urzędu Patentowego RP odnośnie braku podstaw do unieważnienia spornego znaku towarowego z powyższej przyczyny jest zasadne.

Zgodnie z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie jest dopuszczalne udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli nadchodzi ryzyko wprowadzania odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym.

Należy podnieść, że organ dokonał wszechstronnej analizy przesłanek zastosowania tego przepisu. Sąd zgadza się z oceną Urzędu Patentowego RP, że zarówno sporny znak towarowy jak i znak przeciwstawiony są przeznaczone do oznaczenia identycznych i podobnych towarów z kl. 5. W przypadku zaś towarów z kl. 3 wnioskodawca nie wykazał podobieństwa towarów oznaczonych znakiem "PHYTOLYZIN" do towarów objętych zakresem ochrony znaku "LyCin" z kl. 5, albowiem kosmetyki z kl. 3 są towarami odmiennymi od towarów z kl. 5 z uwagi na ich przeznaczenie, krąg odbiorców i zasady działania.

Organ prawidłowo ocenił też identyczność lub podobieństwo samych oznaczeń dokonując porównania znaków w trzech płaszczyznach: znaczeniowej, wizualnej i fonetycznej. Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania ostatecznej oceny organu, że oznaczenia w porównywanych znakach nie są identyczne ani podobne. W wyglądzie porównywalnych znaków występują bowiem łatwo zauważalne różnice przejawiające się w tym, że oznaczenia zbudowane są z różnej ilości liter w różnym uszeregowaniu i sylab a także rozpoczynają się i kończą innymi literami. Niezasadne jest stanowisko skarżącego, że przy badaniu podobieństwa należy odróżnić od spornego oznaczenia człon "PHYTO" z uwagi na fakt, iż człon ten stanowi integralną część wyrazu "PHYTOLYZIN" zaś porównanie znaków towarowych winno być dokonane poprzez ocenę ogólnego wrażenia wywieranego przez znaki towarowe jako całość (patrz: Wyrok Sadu Najwyższego z [...] marca

1999 r., sygn. akt [...] OSNAP i US [...] poz. [...]). Niezależnie od powyższego mając na uwadze aspekt fonetyczny należy uznać, że oznaczenia w porównywanych znakach nie są podobne. Wynika to przede wszystkim z samej długości obu znaków, a także tego, że w znaku "LyCin" wyraźnie brzmi litera "c" w środku oznaczenia, której nie ma w spornym znaku. Sporne oznaczenia mają charakter fantazyjny a zatem trudno mówić o ich podobieństwie znaczeniowym. Sąd zgodził się również z oceną organu, iż nie występuje w okolicznościach danej sprawy ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów. Odbiorcami towarów, do oznaczenia których przeznaczone są porównywane znaki są praktycznie wszyscy konsumenci zarówno lekarze, jak i farmaceuci a także przeciętni konsumenci, dokonujący zakupów towarów z kl. 3 i 5, którzy nie posiadają specjalistycznej wiedzy. Konsekwencją uznania, że porównywane znaki nie są do siebie podobne jest przyjęcie braku możliwości wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.

Sąd zauważa, że skarżący podnosząc zarzut naruszenia art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że zgodnie z wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie T 129.01 BUDMEN przy porównaniu podobieństwa dwóch znaków należy pominąć element opisowy, który nie może stanowić elementu odróżniającego.

Skoro zdaniem, skarżącego, w znaku "PHYTOLIZIN" zawarte są dwa elementy o charakterze opisowym, to znak ten w ogóle nie może być przeciwstawiony znakowi LyCin. Powyższe stanowisko skarżącego nie może się ostać w sytuacji, gdy Sąd przesądził o trafności oceny Urzędu Patentowego RP odnośnie fantazyjnego charakteru znaku "PHYTOLIZIN".

Mając powyższe na uwadze w sytuacji, gdy zarzuty skargi okazały się niezasadne Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu.