Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 242/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 40, 37, 42 ust 1
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Dnia 24 listopada 2017 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zdzisław Kostka Sędziowie: sędzia NSA Marzenna Linska - Wawrzon (spr.) sędzia del. WSA Jerzy Bortkiewicz po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2017 roku na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 5 października 2016 r., sygn. akt II SA/Kr 851/16, w sprawie ze skargi K. K. i J. K. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia [...] maja 2016 r., nr [...] w przedmiocie nakazu wykonania robót budowlanych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 5 października 2016 r., sygn. akt II SA/Kr 851/16, po rozpoznaniu skargi K. K. i J. K., uchylił zaskarżoną decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia [...] maja 2016 r., w przedmiocie nakazu wykonania robót budowlanych.

Wyrok wydany został w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Limanowej decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r., na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 1974 r. Nr 38, poz. 229 ze zm., dalej: "Prawo budowlane z 1974 r.") nakazał M. N. wykonanie przy budynku mieszkalnym jednorodzinnym wybudowanym na działce ewidencyjnej nr [...], położonej w miejscowości . gmina M. następujących robót budowlanych:

1) budowa schodów wejściowych z zadaszeniem w miejscu uprzednio rozebranych prowizorycznych schodów wejściowych do budynku,

2) wykonanie wewnątrz obiektu balustrad schodowych oraz balustrady na poddaszu,

3) montaż pod koszami dachu (w narożach) lejów spustowych oraz rur spustowych,

4) zamurowanie wszystkich otworów okiennych w ścianie południowej budynku (od strony granicy działki ew. nr [...]) z materiałów niepalnych o klasie odporności El 60.

Termin wykonania nałożonego obowiązku ustalono do dnia 15 maja 2015 r.

W uzasadnieniu wskazano, że podczas kontroli ustalono, iż M. N. jest właścicielem budynku jest od 2003 r. a budowa została zakończona w 1976 r. i od tego czasu budynek jest użytkowany na cele mieszkalne.

Po rozpoznaniu odwołania od powyższej decyzji wniesionego przez M. N. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia [...] maja 2016 r., uchylił zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji w całości i na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane – nakazał właścicielowi M. N. wykonanie przy budynku mieszkalnym jednorodzinnym wybudowanym na działce ewidencyjnej nr [...], położonej w miejscowości O., gmina M. następujących robót budowlanych:

1) budowę schodów wejściowych z zadaszeniem w miejscu uprzednio rozebranych prowizorycznych schodów wejściowych do budynku,

2) wykonanie wewnątrz obiektu balustrad schodowych oraz balustrady na poddaszu,

3) montaż pod koszami dachu (w narożach) lejów spustowych oraz rur spustowych.

Wskazano, że roboty budowlane należy wykonać na warunkach i ustaleniach określonych przez mgr inż. A. J. w ekspertyzie technicznej opracowanej we wrześniu 2014 r. i aneksie do ww. ekspertyzy opracowanym w październiku 2014 r. stanowiących załącznik do niniejszej decyzji i jej integralną część.

Termin wykonania nałożonego obowiązku organ odwoławczy ustalił do dnia 15 października 2016 r.

W uzasadnieniu decyzji MWINB wskazał, że w trakcie postępowania odwoławczego MWINB skorzystał z art. 136 k.p.a. i postanowieniem nr [...] z dnia [...] grudnia 2015 r. zlecił organowi pierwszej instancji pozyskanie z właściwego powiatowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego objętej operatem ewidencji gruntów i budynków kopii aktualnej mapy ewidencyjnej oraz kopii aktualnej mapy zasadniczej w zakresie obejmującym działki nr [...] i nr [...] położone w O., przeprowadzenie oględzin przedmiotowego obiektu budowlanego oraz ustalenie w Sądzie Rejonowym w Limanowej na jakim etapie znajduje się aktualnie postępowanie rozgraniczeniowe dotyczące ww. działek.

MWINB wskazał, że w sprawie mamy do czynienia z samowolą budowlaną, a co do zasady właściwym trybem do jej rozpatrzenia jest tryb uregulowany w art. 48 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Z akt sprawy wynika, że budowa obiektu została zakończona przed wejściem w życie aktualnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane z 1994 r., tj. przed dniem 1 stycznia 1995 r., zatem stosownie do treści art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. zastosowanie będą miały odpowiednie przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r., w szczególności zaś art. 37 tej ustawy.

Budowa budynków mieszkalnych w okresie obowiązywania Prawa budowlanego z 1974 r. wymagała pozwolenia na budowę. Jednakże obiekt budowlany, którego budowa została zakończona przed dniem 1 stycznia 1995 r., może zostać zalegalizowany, o ile znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym przewiduje możliwość realizacji tego rodzaju zabudowy oraz nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia się warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Spełnienie jednej z tych przesłanek uniemożliwia przeprowadzenie postępowania legalizującego dokonaną samowolę budowlaną (art. 37 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane).

W ocenie organu zasadna była analiza przesłanki określonej w art. 37 ust. 1 pkt 1 w oparciu o aktualnie obowiązujący plan zagospodarowania przestrzennego, tj. Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego Gminy Mszana Dolna wsi Olszówka zatwierdzony Uchwałą Nr XXVIII/232/04 Rady Gminy Mszana Dolna z dnia 31 sierpnia 2004 r. (Dz.Urz. Woj. Małopolskiego Nr 307 poz. 3278 ze zm.). Zgodnie z jego zapisem działka nr ewid. [...] w miejscowości O. znajduje się w obszarze 2.1.MN, tj. tereny zabudowy mieszkaniowej o umiarkowanej intensywności, dla realizacji różnych form mieszkalnictwa, nieuciążliwych usług i drobnego rzemiosła (k. 42 akta PINB). Zatem zgodnie z powyższym należy wskazać, iż w realiach niniejszej sprawy spełnione zostały przesłanki określone w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego i przedmiotowa budowa jest zgodna z jego ustaleniami.

Przedmiotowa budowa została wykonana w latach 1971–1976, zatem do oceny ewentualnych naruszeń przepisów prawa należało zastosować regulacją zawartą w zarządzeniu nr 130 Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. Bud. z dnia 19 lipca 1966 r. Nr 10, poz. 44 ze zm.) obowiązującego do dnia 31 grudnia 1980 r., a wydanego w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Budownictwa i Przemyski Materiałów Budowlanych z dnia 11 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz.U. z dnia 5 lipca 1966 r. Nr 26, poz. 157).

Zgodnie z § 20 ust. 2 powyższego zarządzenia z dnia 29 czerwca 1966 r. dla budynku mieszkalnego wolnostojącego o wysokości do 5 kondygnacji i średnim obciążeniu ogniowym do 25 KG drewna na m minimalna odległość do budynku o wysokości do 15 m i obciążeniu ogniowym do 25 KG drewna na m wynosi 4 m. Z kolei § 20 ust. 14 ww. zarządzenia, stanowi, iż w razie gdy wymaga tego prawidłowa zabudowa sąsiadujących ze sobą nieruchomości i zachowane zostaną obowiązujące odległości pomiędzy budynkami, właściwy organ państwowego nadzoru budowlanego może zezwolić na usytuowanie budynków wymienionych w ust. 1 i 2 (ust. 2 dotyczy m.in. budynków mieszkalnych) na granicy nieruchomości albo w odległości co najmniej 1 m od granicy.

Z analizy akt sprawy wynika, iż przedmiotowy budynek oddalony jest od granicy z działką nr 109 w odległości 1,2 m – 1,3 m. Natomiast odległość przedmiotowego budynku mieszkalnego od budynku mieszkalnego znajdującego się na działce sąsiedniej (nr [...]) wynosi 10,90 m (pomiary odległości naniesione na kopii z mapy ewidencyjnej załączonej do ww. ekspertyzy technicznej – k. 101 akta PINB). Zatem, z uwagi na przepisy ww. zarządzenia lokalizacja przedmiotowego budynku w dacie budowy była dopuszczalna.

W aktach organu pierwszej instancji znajduje się również ekspertyza techniczna budynku mieszkalnego wybudowanego na działce nr [...] w miejscowości O., gmina M. autorstwa mgr inż. A. J. (nr uprawnień [...]), inż. J. S. (nr uprawnień [...]) oraz mgr inż. R. C. z września 2014 r. uzupełniona następnie ekspertyzą techniczną w zakresie odprowadzania wód opadowych autorstwa mgr inż. A. J. z października 2014 r. wykonana na zlecenie organu pierwszej instancji. W ekspertyzie nie stwierdzono bezpośredniego naruszenia przepisów technicznych w dacie realizacji i zakończenia budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na dz. ew. nr [...] w miejscowości O., gmina M. Stwierdzono, że lokalizacja budynku będąca przedmiotem niniejszej ekspertyzy nie pogarsza niedopuszczalnie warunków użytkowych dla otoczenia w szczególności dla działek sąsiednich.

Organ drugiej instancji podzielił pogląd wyrażony w ekspertyzie technicznej, że istnieją podstawy do zastosowania art. 40 ustawy, bowiem nakazanie określonych w ekspertyzie czynności spowoduje doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem.

Wobec spełnienia przesłanki warunkującej legalizację obiektu budowlanego (określonej w art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r.) zrealizowanego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, organ pierwszej instancji prawidłowo wydał nakaz wykonania określonych zmian i przeróbek niezbędnych do doprowadzenia budynku mieszkalnego jednorodzinnego znajdującego się na działce nr [...] w O., gmina M. do stanu zgodnego z przepisami.

Organ odwoławczy, z uwagi na fakt, iż przepisy zarządzenia dopuszczały budowę budynku w obecnej lokalizacji, w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., zreformował skarżoną decyzję określając prawidłowo zakres nałożonych na adresata obowiązków.

K. K. i J. K. w skardze na powyższą decyzję zakwestionowali pominięcie obowiązku zamurowania otworów okiennych w ścianie zwróconej w kierunku ich działki (tj. działki nr [...]).

W odpowiedzi na skargę Małopolski WINB w Krakowie wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku wskazał, że na temat zasad stosowania i rozumienia przepisu art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. szeroko wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. II OPS 2/13. W uzasadnieniu wyjaśnił między innymi, że redakcja przesłanek rozbiórki (zawarta w cytowanym art. 37), które zostały sformułowane w czasie teraźniejszym, wskazuje, że ich wystąpienie jest powiązane z oceną stanu faktycznego i prawnego, której dokonuje organ w chwili orzekania. Wskazuje na to zawarty w art. 37 ust. 1 pkt 1 zwrot "znajduje się", a w pkt 2 "powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby". Również nakazanie rozbiórki na podstawie art. 37 ust. 2 ustawy, "jeżeli jest to uzasadnione innymi ważnymi przyczynami poza wymienionymi w ust. 1", jest powiązane z przyczynami występującymi w czasie orzekania, trudno bowiem sobie wyobrazić nakaz rozbiórki z ważnej przyczyny, która występowała w czasie budowy, ale już jej nie ma w czasie orzekania. Wykładnia językowa art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r. prowadzi więc do wniosku, że wszystkie przesłanki rozbiórki obiektu budowlanego (a rozumując a contrario – przesłanki legalizacji samowoli budowlanej) określone w tych przepisach należy odnosić do daty orzekania przez organ administracji. Brak jest racjonalnych podstaw do uznawania, że tylko przesłankę wymienioną w ust. 1 (zgodność z przepisami o planowaniu przestrzennym) należy odnosić do czasu budowy obiektu budowlanego. NSA wskazał też, że legalizacja skutków samowoli budowlanej ma na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem obowiązującym w czasie tej legalizacji, a nie w czasie realizacji obiektu budowlanego. Trudno bowiem doprowadzać nielegalnie wybudowany obiekt budowlany do stanu zgodnego z prawem, które już nie obowiązuje.

W ocenie Sądu, o ile przesłankę z art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 (tj. ocenę możliwości legalizacji istniejącego budynku w świetle przepisów o planowaniu przestrzennym oraz brak niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia) organ ocenił prawidłowo, o tyle błędnie wskazał przepisy techniczno-budowlane obowiązujące w dacie budowy, tj. zarządzenie nr 130 Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. Bud. z dnia 19 lipca 1966 r. Nr 10, poz. 44 ze zm.) obowiązującego do dnia 31 grudnia 1980 r. Niezależnie od błędnego zastosowania tych przepisów, organ nie wyjaśnił nawet dlaczego zaliczył budynek do "średniego obciążenia ogniowego", ani też dlaczego zastosował zupełnie wyjątkowy przepis § 20 ust. 14 tego zarządzenia, który stanowił, że sytuowanie budynków na granicy lub w odległości co najmniej 1 m od granicy mogło nastąpić po udzieleniu zezwolenia przez organ nadzoru budowlanego, równocześnie nie wskazując że pozwolenie takie zostało wydane.

Przewidziane w art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. wykonanie zmian i przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem należy interpretować możliwie szeroko. Może ono polegać na rozbiórce niektórych elementów obiektu, usunięciu elementów niewłaściwie wykonanych, zastąpieniu pewnych elementów innymi i w efekcie doprowadzenia do zmian możliwych do zaakceptowania z punktu widzenia wymogów prawa, w szczególności przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących w dacie wydawania decyzji lokalizacyjnej.

Sąd wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę organ drugiej instancji będzie obowiązany zatem przeanalizować istniejący samowolnie wybudowany budynek w świetle aktualnie obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych, a w szczególności wyjaśnić czy istniejące otwory okienne w legalizowanym budynku od strony działki nr [...] mogą tam zgodnie z prawem pozostać w stanie niezmienionym.

Organ będzie również obowiązany wziąć pod uwagę wyniki toczącego się przed Sądem Rejonowym w Limanowej postępowania rozgraniczeniowego dotyczącego działek nr [...] i [...]. Jeśli nie zostało ono jeszcze prawomocnie zakończone, organ zawiesi postępowanie administracyjne do czasu zakończenia postępowania rozgraniczeniowego na zasadzie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., gdyż w tym konkretnym przypadku jest to zagadnienie wstępne od którego zależy możliwość wydania decyzji na podstawie art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r.

Z tych względów Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt lit. a/ p.p.s.a.

M. N. w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, tj.:

– art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (dalej: Prawo budowlane z 1974 r.), oraz w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, poprzez przyjęcie przez Sąd, że organ drugiej instancji błędnie wskazał przepisy techniczno-budowlane obowiązujące w dacie budowy budynku mieszkalnego, tj. zarządzenie nr 130 Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. Bud. z dnia 19 lipca 1966 r. Nr 10, poz. 44 ze zm.) obowiązujące do 31 grudnia 1980 r. Wspomniane zarządzenie obowiązywało właśnie w dacie realizacji budynku, czyli w latach 1971–1976, Sąd pierwszej instancji nie rozróżnił samego zdarzenia prawnego jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków, wzajemnie wikłając przesłanki z art. 37 i art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. W ocenie skarżącego kasacyjnie, popełniając samowolę budowlaną inwestor mógł jedynie naruszyć przepisy prawa obowiązujące w chwili budowy (w tym przepisy techniczno-budowlane), czyli w momencie zaistnienia zdarzenia prawnego, natomiast w przypadku stwierdzenia naruszenia tych przepisów, dopiero likwidacja ich skutków powinna się odbyć poprzez doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem obowiązującym, i to wyłącznie w zakresie, który wówczas został naruszony. Jeżeli zatem otwory okienne w legalizowanym budynku od strony działki nr [...], były wówczas zgodne z ww. zarządzeniem, administracyjny nakaz doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem obowiązującym naruszałoby szereg zasad konstytucyjnych (art. 2, art. 21 ust. 1, art. 64 ust. 2, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP), a także zasady prawa międzyczasowego – lex retro non agit oraz tempus reglt actum – uważane za fundamentalne dla porządku prawnego.

Sąd pierwszej instancji nie wziął również pod uwagę uznanego przez orzecznictwo poglądu, że samo stwierdzenie niezgodności wybudowanego obiektu z przepisami technicznymi nie jest jeszcze podstawą do zastosowania art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. Skutkiem naruszenia tego przepisu muszą być bowiem okoliczności wymienione w tym przepisie, tj. m.in. niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Kwestie te zostały szeroko omówione ekspertyzą techniczną. Dopiero po wykluczeniu przesłanek określonych w art. 37 organ, zgodnie z art. 40, bada zgodność budowy z przepisami. Organ jest zobowiązany przeanalizować w jakim wówczas zakresie budowa naruszyła przepisy obowiązujące w dacie jej realizacji, w tym przepisy techniczno-budowlane, a w przypadku stwierdzenia ich naruszenia, nakazuje doprowadzenie tego zakresu robót do stanu zgodnego z prawem obowiązującym.

Konsekwencją wadliwej wykładni prawa, było nieprawidłowe uchylenie decyzji organu drugiej instancji, z jednoczesnym wskazaniem na obowiązek wyjaśnienia, czy istniejące otwory okienne w legalizowanym budynku od strony działki nr [...] mogą tam zgodnie z prawem pozostać w stanie niezmienionym. Skarżący kasacyjnie wyraża stanowisko zasadzające się na założeniu, iż jeżeli dawne przepisy techniczno-budowlane a obowiązujące w momencie budowy, dopuszczały bliską odległość budynku do granicy działki ze ścianą z oknami, to obecnie niedopuszczalnym jest wymaganie od właściciela budynku ich zamurowania, tłumacząc ten obowiązek aktualnymi przepisami,

2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

– art. 133 p.p.s.a. nakładający wymóg rozstrzygnięcia sprawy na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy – poprzez całkowicie wadliwą ocenę tego materiału przez Sąd pierwszej instancji, polegającą m.in. na błędnym i niedokładnym przeanalizowaniu ekspertyzy technicznej, w której szczegółowo omówiono powody wykonania obowiązków nałożonych decyzją organu drugiej instancji, oraz brak potrzeby zamurowywania okien od strony działki nr [...];

– art. 151 p.p.s.a. poprzez uchylenie decyzji organu drugiej instancji, zamiast oddalenia skargi, podczas gdy ze względu na argumenty wskazane w podstawach niniejszej skargi kasacyjnej, zaskarżona decyzja organu drugiej instancji powinna zostać utrzymana w mocy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., zwanej dalej "p.p.s.a."), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu.

Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skargę kasacyjną należało rozpoznać w granicach przytoczonych w niej podstaw.

Wbrew zarzutom kasacyjnym Sąd Wojewódzki zasadnie uchylił zaskarżoną decyzję, aczkolwiek argumentacja zawarta w uzasadnieniu wyroku częściowo nie zasługuje na akceptację.

Zgodzić się bowiem należało z autorem skargi kasacyjnej, że Sąd Wojewódzki oceniając kwestię doprowadzenia przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z prawem oparł się na niewłaściwej wykładni przepisów art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r.

Mianowicie nie budzi zastrzeżeń stanowisko Sądu Wojewódzkiego, zgodnie z którym organ odwoławczy prawidłowo ocenił przesłankę legalizacji samowolnie wybudowanego obiektu na podstawie aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w związku z regulacją art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r.

Skorygowania natomiast wymaga wywód dotyczący zastosowania w sprawie przez organ odwoławczy przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących w czasie realizacji budowy przedmiotowego obiektu. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji, że według poglądu wyrażonego w orzecznictwie (wyrok NSA z 4 stycznia 2012 r., II OSK 1978/10) dopiero po ustaleniu niezgodności obiektu z przepisami budowlanymi obowiązującymi w okresie jego budowy bada się przesłanki do zastosowania art. 40 ustawy z 1974 r., przy czym przez doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem należy rozumieć nakazanie wykonania zmian lub przeróbek, które będą zgodne z aktualnie obowiązującymi przepisami, w tym techniczno-budowlanymi.

Wychodząc z takiego założenia organ odwoławczy zmodyfikował zakres robót budowlanych nakazanych do wykonania przez inwestora, zwalniając go od obowiązku zamurowania otworów okiennych w ścianie budynku od strony działki sąsiedniej (nr ew. 109). Przyjął bowiem, że przepisy zarządzenia Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego – dopuszczały budowę przedmiotowego budynku w obecnej jego lokalizacji.

Natomiast Sąd Wojewódzki kwestionując rozstrzygnięcie organu odwoławczego, nawiązał do uchwały NSA z dnia 16 grudnia 2013 r., II OPS 2/13 i stwierdził w konkluzji, że "przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ drugiej instancji będzie obowiązany przeanalizować istniejący samowolnie wybudowany budynek w świetle aktualnie obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych, a w szczególności wyjaśnić, czy istniejące otwory okienne w legalizowanym budynku od strony działki nr [...] mogą tam zgodnie z prawem pozostać w stanie niezmienionym."

Trafnie podniesiono w skardze kasacyjnej, że wyrażając powyższą ocenę Sąd Wojewódzki nie uwzględnił w sposób właściwy przepisu art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. stanowiącego, że w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami.

Ponadto Sąd Wojewódzki, powołując się w swoich rozważaniach na uchwałę NSA II OPS 2/13, nie wziął pod uwagę w sposób wystarczający istotnej treści tej uchwały. Tymczasem Naczelny Sąd Administracyjny w jej uzasadnieniu wyjaśnił, że w świetle art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. istota samowoli budowlanej polega na budowie lub wybudowaniu obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, przy czym konieczne jest odróżnienie samego zdarzenia prawnego, jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków. Wskazano też, że celem przepisów regulujących sposoby likwidacji samowoli budowlanej jest wyeliminowanie stanu naruszenia prawa i doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami. "Legalizacja więc skutków samowoli budowlanej ma na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem obowiązującym w czasie tej legalizacji, a nie w czasie realizacji obiektu budowlanego". Odnosząc się zaś do przepisu art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. zaznaczono, że "Przepis ten jednak miał zastosowanie wówczas, gdy obiekt zrealizowano bez pozwolenia na budowę i niezgodnie z innymi przepisami niż przepisy o planowaniu przestrzennym (przykładowo z przepisami dotyczącymi warunków technicznych). Jeżeli natomiast obiekt wybudowano bez pozwolenia na budowę, ale zgodnie z przepisami zarówno z zakresu planowania przestrzennego, jak i innymi, to organ nie miał podstaw do prowadzenia postępowania w trybie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. ani na podstawie art. 40 i art. 42 ust. 1 tej ustawy (...). Analiza tych przepisów wskazuje, że w Prawie budowlanym z 1974 r. samowola budowlana mogła mieć charakter formalny i materialnoprawny. Samowola formalna oznaczała realizację obiektu bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, ale zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym, warunkami technicznymi i zasadami sztuki budowlanej. Do obiektów wybudowanych w ramach takiej samowoli nie miał zastosowania ani przepis art. 37 ust. 1, ani art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r., organ nie miał też podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego na zasadzie tych przepisów i wydania decyzji w sprawie likwidacji samowoli budowlanej. (...) Również w odniesieniu do obiektów wybudowanych bez pozwolenia na budowę, zrealizowanych w sposób niesprzeczny z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w czasie budowy, ale z naruszeniem innych przepisów, głównie przepisów o warunkach technicznych (tzw. samowola materialnoprawna) należy uwzględnić przeznaczenie terenu od terminu budowy (...)".

Z powyższych uwag wynika, że w sprawie samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego, a więc bez wymaganego pozwolenia na budowę konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie czy jego realizacja była zgodna z pozostałymi przepisami Prawa budowlanego, w tym normami techniczno-budowlanymi wówczas obowiązującymi, a także przepisami o planowaniu przestrzennym. Dopiero stwierdzenie w tym zakresie naruszenia prawa warunkuje – po wykluczeniu przesłanek z art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego z 1974 r. – zastosowanie środków przewidzianych w art. 40 tej ustawy.

Dlatego w rozpoznawanej sprawie Sąd Wojewódzki błędnie zanegował badanie przez organ odwoławczy zgodności stanu budynku z normami techniczno-budowlanymi obowiązującymi w czasie jego budowy i wskazał, aby dokonać tego wyłączenia na podstawie przepisów aktualnie obowiązujących. Tymczasem stosowanie przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących w czasie legalizacji samowoli budowlanej jest uzasadnione wówczas gdy dany obiekt już w okresie realizacji naruszał wymogi techniczne (m.in. w zakresie odległości od granicy i zabudowań sąsiednich) i zachodzi potrzeba doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem. Trudno bowiem przyjąć, aby w ramach legalizacji organ nadzoru budowlanego nakazywał właścicielowi budynku dostosowanie do współczesnych wymogów techniczno-budowlanych w sytuacji, gdy został on wybudowany zgodnie z przepisami technicznymi obowiązującymi na etapie jego budowy, ale bez uprzedniego pozwolenia na budowę.

Takie reguły postępowania legalizacyjnego prowadzonego na podstawie przepisów Prawa budowlanego wynikają z dominującej linii orzeczniczej, na co słusznie zwrócił uwagę autor skargi kasacyjnej. Przykładowo w wyrokach NSA z dnia 8 marca 2013 r., II OSK 2155/11 i z dnia 3 stycznia 2017 r., II OSK 1057/15 przyjęto stanowisko, wedle którego przewidziana w art. 37 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego z 1974 r. zgodność z przepisami budowlanymi dotyczy również dotychczasowych przepisów wykonawczych. Również w kontekście art. 103 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego z 1994 r. uznano za zasadne, aby przez "przepisy dotychczasowe" rozmieć zarówno przepisy ustawy Prawo budowlanego z 1974 r. jak też ówczesne przepisy wykonawcze (por. ponadto wyroki WSA z: 14 października 2004 r., SA/Rz 753/03, 6 grudnia 2007 r., II SA/Gd 649/07, 10 sierpnia 2010 r., II SA/Bk 196/10; wyroki NSA z: 14 lipca 2006 r., II OSK 979/05, 8 grudnia 2011 r., II OSK 1749/10, 4 stycznia 2012 r., II OSK 1978/10, 27 lutego 2013 r., II OSK 2053/11, 14 października 2014 r., II OSK 804/13, 4 listopada 2015 r., II OSK 517/14, 13 listopada 2015 r., II OSK 531/14).

W rezultacie należało – co do zasady – zaakceptować działanie organów nadzoru budowlanego zmierzające do wyjaśnienia obowiązujących w okresie budowy warunków dotyczących sytuowania budynków względem granicy i sąsiedniej zabudowy, w związku z regulacją zawartą w art. 37 ust. 1 pkt 2 oraz art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r.

Powyższa konstatacja nie oznacza jednak, że podjęte przez organ drugiej instancji orzeczenie było zgodne z prawem. Sąd Wojewódzki trafnie bowiem stwierdził, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono w sposób wystarczający przesłanek do zmodyfikowania obowiązków nałożonych przez organ powiatowy celem doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem.

W konsekwencji zasadne było uchylenie decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego celem ponownego rozpoznania sprawy i należytego zweryfikowania stanowiska organu pierwszej instancji w zakresie wykazanej konieczności zamurowania otworów okiennych, mieszczących się w ścianie przedmiotowego budynku od strony działki sąsiedniej oznaczonej nr ew. [...].

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.