Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1139/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Dukiel, Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Mieczysław Górkiewicz (sprawozdawca), , Protokolant specjalista Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi M. Sp.k. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.", po rozpatrzeniu odwołania M. Sp.k. w W. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] r. w sprawie nałożenia kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie HOT SPOT Platin nr [...] poza kasynem gry, Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Ze zgromadzonej w sprawie dokumentacji wynika, że w dniu 9 kwietnia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" w S. przy ul. [...] w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Zgromadzony materiał dowodowy pozwolił na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 u.g.h., oraz że tytuł prawny do automatu posiada M. Sp.k.. Bezspornym okazał się również fakt, że w/w lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu, nie jest kasynem gry w rozumieniu zapisów zawartych w art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h..

Mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia 29 lutego 2016 r. wszczął z urzędu postępowanie wobec M. Sp.k. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.. W toku postępowania postanowieniem z dnia 17 marca 2016 r. włączył do prowadzonego postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. m.in. opinię biegłego sądowego z dnia 11 lipca 2015 r., uzyskaną w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym, z ekspertyzy przedmiotowego automatu do gier.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego przesądził, - zdaniem organu pierwszej instancji - że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.. Mając to na uwadze, decyzją z dnia [...] r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na stronę postępowania karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła skarżąca Spółka, zarzucając jej naruszenie: art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez stwierdzenie, że skarżący jest urządzającym gry hazardowe, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza zaś opinia biegłego, nie wskazuje, że na zatrzymanym i poddanym kontroli celnej urządzeniu spółka gry urządzała; art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w których uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. - ze względu na niedopełnienie rzeczonego obowiązku notyfikacji skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji.

Po rozpatrzeniu wniesionego odwołania, Dyrektor Izby Celnej stwierdził m.in., że z akt sprawy wynika, iż dysponentem automatu oraz urządzającym gry na automacie była M. Sp.k.. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności dowód w postaci Zgłoszenia Interwencji z dnia 15 maja 2015 r. złożony przez pełnomocnika Spółki, w którym pełnomocnik wskazał, że zatrzymany automat (będący przedmiotem niniejszego postępowania) jest przedmiotem dzierżawy Spółki.

Gry dostępne na kontrolowanym automacie spełniały warunek wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. - zawierały element losowości. Potwierdziła to kontrola funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego. Kontrolujący w wyniku przeprowadzonej kontroli ustalili m.in., że: w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było, za pomocą przewodu, do sieci energetycznej i włączone; przedmiotowe urządzenie jest typowym automatem do prowadzenia gier losowych. Świadczy o tym uwidoczniony układ bębnów, symbolika, pole stawki, tabela wygranych, klawisze pulpitu sterowania; w toku prowadzenia czynności eksperymentu działanie automatu zostało zakłócone przez czynniki zewnętrzne (zdalnie) i w związku z tym nie udało się rozegrać żadnych gier, jednakże istnienie wszystkich cech tego urządzenia, charakterystycznych dla wielu kontrolowanych przez funkcjonariuszy celnych tego typu automatów, na których rozgrywano gry losowe, jednoznacznie dowodzi, że kontrolowany automat służy do rozgrywania gier hazardowych. Ustalenia funkcjonariuszy celnych potwierdza w sposób jednoznaczny i bezsprzeczny opinia wykonana przez biegłego, który wskazał w niej m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym; uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą. Za wprowadzoną kwotę grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt (Credit), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 100 zł - 100 minut gry i 1000 pkt. Punkty umożliwiają rozegranie jednej z dostępnych gier losowych; w automacie zainstalowany jest tzw. ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalny do zakredytowanej przez grającego kwoty, po upływie tego czasu kasują się liczniki czasu oraz punktów zręcznościowych i automat staje się nieaktywny. Zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi o zręcznościowym lub losowym charakterze gry; wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze, wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry na automacie; gry video rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy - grający nie ma wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów; gry rozgrywane w badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną; w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych. W trakcie ekspertyzy po naciśnięciu klawisza bez oznaczeń automat wyświetlił komunikat "Hopper empty", próbował dokonać wypłaty wygranych i skasował czas i punkty; badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych); gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Z powyższego wyraźnie wynika, zdaniem organu odwoławczego, że przedmiotowe urządzenia umożliwia gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry, co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełniona została wskazana w art. 2 ust. 3 u.g.h. przesłanka - gry zawierały element losowości.

Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia - zgodnie z przepisami art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej. Ponadto, strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że na przedmiotowym urządzeniu gry zawierały element losowości i były prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe.

W odniesieniu do zarzutu strony, że to nie organ celny, lecz jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h., to wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., nasuwa się pytanie dlaczego sama Strona w odpowiednim czasie nie wystąpiła z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu. W przypadku bowiem, gdy urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia zawartego we w/w przepisie - pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową) - organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.). Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału strona nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się (w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. W takim stanie rzeczy, organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w niniejszej sprawie, co uczynił w opisany wyżej sposób. Ponadto - w ocenie Dyrektora Izby Celnej - o konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. można mówić jedynie w przypadku wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 u.g.h. w najobszerniejszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji Dyrektor - po szczegółowych rozważaniach, w których uwzględniono wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), na tle innych judykatów tego Trybunału, a także orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych (także wyroków tutejszego Sądu) – skonkludował, że w świetle powyższego, nałożenie kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie należy uznać za uzasadnione. W świetle powyższego, nałożenie kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie należy uznać za uzasadnione. Skoro bowiem przedmiotowe urządzenie było urządzeniem, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier po 1 stycznia 2010 r. (data wejścia w życie u.g.h.) dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Ponieważ strona prowadziła gry na urządzeniu, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000.

W skardze na powyższą decyzję strona skarżąca zarzuciła jej naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez stwierdzenie, że strona jest urządzającym gry hazardowe, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza zaś opinia biegłego, wskazuje jedynie, że na zatrzymanym i poddanym kontroli urządzeniu można urządzać gry, nie zaś że je urządzano; art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 ustawy - ze względu na niedopełnienie rzeczonego obowiązku notyfikacji skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji. Tak stawiając zarzuty, Spółka wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymują stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości – między innymi – poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres sądowej kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", w tym także na decyzje wydawane przez organy celne. Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego każdej decyzji administracyjnej, która dotknięta jest co najmniej jednym z uchybień wymienionych w art. 145 § 1 P.p.s.a.. Z drugiej jednak strony, sądy te są zobowiązane do oddalenia skarg na decyzje zgodne z prawem (art. 151 P.p.s.a.).

Działając w granicach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie przez organy administracji okoliczności faktycznych oraz obowiązujących w czasie podejmowania zaskarżonego aktu przepisów prawnych stwierdził, że w realiach niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia prawa uzasadniającego wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Strona skarżąca uczyniła zarzutem niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h. ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, dlatego należy stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony – brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2) Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3) w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4) zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6) za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

– nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

– w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

– nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 u.g.h., który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry", czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko skarżącego – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

W tym stanie rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się wskazanymi w tych przepisach cechami. Potwierdzają to, w odniesieniu do przedmiotowego automatu, zgromadzone w sprawie materiały dowodowe - przede wszystkim protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu oraz ekspertyza biegłego sądowego.

Funkcjonariusze celni w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalili (w stosunku do urządzeń) m.in., że:

1. w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było, za pomocą przewodu, do sieci energetycznej i włączone;

2. przedmiotowe urządzenie jest typowym automatem do prowadzenia gier losowych. Świadczy o tym uwidoczniony układ bębnów, symbolika, pole stawki, tabela wygranych, klawisze pulpitu sterowania;

3. w toku prowadzenia czynności eksperymentu działanie automatu zostało zakłócone przez czynniki zewnętrzne (zdalnie) i w związku z tym nie udało się rozegrać żadnych gier, jednakże istnienie wszystkich cech tego urządzenia, charakterystycznych dla wielu kontrolowanych przez funkcjonariuszy celnych tego typu automatów, na których rozgrywano gry losowe, jednoznacznie dowodzi, że kontrolowany automat służy do rozgrywania gier hazardowych.

Natomiast biegły sądowy w swojej opinii stwierdził, że:

1. badany automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym;

2. uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą. Za wprowadzoną kwotę grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt (Credit), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 100 zł - 100 minut gry i 1000 pkt. Punkty umożliwiają rozegranie jednej z dostępnych gier losowych;

3. w automacie zainstalowany jest tzw. ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalny do zakredytowanej przez grającego kwoty, po upływie tego czasu kasują się liczniki czasu oraz punktów zręcznościowych i automat staje się nieaktywny. Zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi o zręcznościowym lub losowym charakterze gry;

4. wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze, wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry na automacie;

5. gry video rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy - grający nie ma wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów;

6. gry rozgrywane w badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;

7. w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych. W trakcie ekspertyzy po naciśnięciu klawisza bez oznaczeń automat wyświetlił komunikat "Hopper empty", próbował dokonać wypłaty wygranych i skasował czas i punkty; badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych);

8. gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Jak zasadnie wskazał organ celny, z powyższych ustaleń wyraźnie wynika, że przedmiotowe urządzenie umożliwia gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry, co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełniona została wskazana w art. 2 ust. 3 u.g.h. przesłanka - gry zawierały element losowości.

Z powyższych materiałów dowodowych wynika, że przedmiotowe urządzenie nie tylko umożliwiało gry hazardowe, ale niewątpliwie były na nim takie gry przez Spółkę urządzane. Powyższe niewątpliwie pokazuje, że Spółka urządzała gry hazardowe na automacie umożliwiającym prowadzenie gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h.. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Skoro strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 u.g.h., poza kasynem gry, przeto takie działanie wypełniło – w ocenie Sądu – znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającego karze, zgodnie z ust. 2 pkt 2 powyżej wskazanego artykułu.

Z tych względów - stosownie do dyspozycji art. 151 P.p.s.a. - należało orzec jak w sentencji wyroku.