Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 768/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2012-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 pkt 2, art. 9, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1, art. 30, art. 30a ust. 1, art. 35d
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 151, art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 5 ust. 1 pkt 2, ust. 3 pkt 2 ust. 1pkt 2, art. 106 ust. 2 pkt 3a, art. 208 ust. 1, art. 211 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 85, art. 113 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 22, art. 23 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 4, art. 165
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Sędzia WSA Marek Szumilas Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2012 r. sprawy ze skargi Miasta na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Miasto na podstawie Indykatywnego Planu Inwestycyjnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego podpisało [...] maja 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...] - Etap l", w której § 8 Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Dnia [...] sierpnia 2010 r. do Departamentu Regionalnego Programu Operacyjnego wpłynął wynik kontroli nr [...] przeprowadzonej u beneficjenta przez Urząd Kontroli Skarbowej w zakresie pierwszego wniosku o płatność [...] w ramach projektu w zakresie przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, a także postępowania o wykonanie projektu budowlano-wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim oraz trzeciego wniosku o płatność w ramach projektu w zakresie przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na prowadzenie nadzoru inwestorskiego,

W wyniku powyższej kontroli UKS stwierdził w postępowaniu na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim:

- naruszenie art. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych – brak na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych ogłoszenia o zawarciu umowy;

- naruszenie art. 17 ust. 2 ww. ustawy – brak oświadczenia o niepodleganiu wyłączeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla M.W.;

- naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ww. ustawy wykazane na podstawie zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:

(w punkcie 6 SIWZ wymagano oświadczenia "że wykonawca wykona zamówienie w 100% własnymi siłami wg załącznika nr 3 do SIWZ", w punkcie 5 SIWZ określono warunki wymagane od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, z których wynika, iż Zamawiający żądał, aby projektanci posiadali uprawnienia budowlane potwierdzone zaświadczeniem wydanym przez właściwą Izbę Samorządu Zawodowego, w punkcie 9 SIWZ Beneficjent wskazał wymóg spełnienia warunków przez każdego z przedsiębiorców wchodzących w skład konsorcjum).

Ponadto w postępowaniu na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego Beneficjent nie zachował zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, naruszając art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 22 ust. 2 ww. ustawy. Naruszenie to Urząd Kontroli Skarbowej wykazał na podstawie zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W punkcie 5 SIWZ określono warunki wymagane od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia należącymi do właściwej Izby Samorządu Zawodowego), zaś w punkcie 9 SIWZ Beneficjent wskazał wymóg spełnienia warunków przez każdego z przedsiębiorców wchodzących w skład konsorcjum. W postępowaniu na nadzór inwestorski zadania w punkcie 5 SIWZ Beneficjent określił jako jeden z warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymóg posiadania doświadczenia związanego z wcześniejszą realizacją zadań dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Zapis ten naruszył art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 22 ust. 2 ww. ustawy.

W dniach [...] września 2010 r. IZ RPO przeprowadziła kontrolę dokumentów w siedzibie IZ RPO dotyczącą realizacji obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zrealizowanego projektu. Kontrola ta potwierdziła zarzuty stawiane Beneficjentowi przez UKS Stosownie do Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 wprowadzonych Uchwałą nr [...] Zarządu Województwa z [...] czerwca 2010 r. nałożono korektę za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie poz. 5 tabeli 4 stanowiącej załącznik do ww. Wytycznych w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych w ramach umów nr:

1) [...] z [...] października 2007 r. na wykonanie projektu budowlano- wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w kwocie 6.703,90 zł;

2) [...] z [...] czerwca 2007 r. na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim w kwocie 4.140,12 zł;

3) [...] z [...] maja 2009 r. na prowadzenie nadzoru inwestorskiego w kwocie 6.994,24 zł., w tym 5.245,68 zł. do zwrotu i 1.748,56 zł do potrącenia z płatności końcowej.

Dnia [...] października 2010r. Departament RPO pisemnie wezwał Beneficjenta do zwrotu naliczonej korekty finansowej wraz z odsetkami we wskazanym terminie, jednakże zwrot nie został dokonany. W związku z powyższym w dniu [...] lutego 2011r. Instytucja Zarządzająca RPO skierowała zawiadomienie o wszczęciu postępowania z urzędu na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa z [...] lutego 2011 r.

Decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. Zarząd Województwa orzekł o zwrocie dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...] - Etap I w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 Priorytet l Rozwój infrastruktury wzmacniającej konkurencyjność regionu, Działanie 1.1 Poprawa stanu infrastruktury transportowej w regionie współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w kwotach: 10.844,02 zł, 874,28 zł, 874,28 zł, 874,28 zł, 874,28 zł, 874,28 zł, 874,28 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych od wskazanych dat do dnia dokonania zwrotu każdej z nich.

W uzasadnieniu Zarząd Województwa powołał się na treść wyniku kontroli UKS oraz przepisy art. 208 i art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych. Dodatkowo wskazując na własną uchwałę nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (zmienionej uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r.) o których mowa w § 17 umowy o dofinansowanie nr [...]. Za naruszenie art. 7 ust 1, art. 95 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nalicza się korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w ramach zawartych umów z wykonawcami. Beneficjentowi umożliwiono wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Przedstawiciele Beneficjenta złożyli pismo zgłaszające wnioski, zastrzeżenia i uwagi do dowodów i materiałów zebranych w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej oraz wnoszące o umorzenie postępowania w zakresie zwrotu dotacji. Wyjaśnienia zostały przyjęte przez IZ RPO do wiadomości, jednak nie wstrzymały one biegu postępowania administracyjnego.

Od powyższej decyzji Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wniósł o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie:

- art. 7, art. 77 i art. 107 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na automatycznym przyjęciu ustaleń wyniku kontroli Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z [...] lipca 2010 r., z pominięciem własnej oceny prawnej stanu faktycznego ustalonego w sprawie oraz braku wyjaśnienia podstaw prawnych rozstrzygnięcia;

- art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 36 ust. 5 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż postępowanie na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim zostało przeprowadzone przez Skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

- art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ww. ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż postępowanie na wykonanie projektu zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia [...] maja 2011r. nr [...] Zarząd Województwa, jako instytucja zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym, działając na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze .zm.) w zw. z art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 z późn.zm.) i art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn.zm.) w związku z art. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 w zw. z art. 23 ust. 3 oraz art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.), utrzymał w mocy własną decyzję nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r.

Przyczyną takiego rozstrzygnięcia organu było stwierdzenie szeregu naruszeń procedury wydatkowania środków otrzymanych w formie dotacji. W postępowaniu na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim Beneficjent żądał w SIWZ, aby każdy członek konsorcjum oddzielnie udokumentował fakt spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu (pkt 9 SIWZ) oraz żądano oświadczenia, że wykonawca wykona zamówienie w 100% własnymi siłami (pkt 6 SIWZ) (zarzut ograniczenia pod wykonawstwa wskazano we wcześniejszych ustaleniach Zespołu Kontrolującego z [...] października 2010 r. w postępowaniu na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, co stanowiło oczywistą omyłkę, bowiem dotyczył on tego postępowania). Zapisy te, w ocenie IZ RPO, wiążą się z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż mogły mieć wpływ na wynik postępowania poprzez ograniczenie w nim udziału wykonawców. Żądanie od każdego z członków konsorcjum oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jest sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum, które zawiązuje się w celu spełnienia określonych warunków wspólnie. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 3 ustawy przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie miał prawa uzależniać udziału konsorcjum w postępowaniu od złożenia ww. oświadczenia.

Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W zakresie więc ograniczenia podwykonawstwa zastosowane przez Zamawiającego zapisy naruszyły art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten nie daje zamawiającemu prawa do pełnego wykluczenia udziału podwykonawców. Zgodnie z argumentacją Beneficjenta skorzystał on z prawa do określenia części zamówienia, która nie mogła być powierzona podwykonawcom, określając je na 100% zamówienia, co de facto oznacza, iż wykonawca musi wykonać zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Określenie, iż 100% zamówienia stanowi część, która nie może zostać powierzona podwykonawcom, w ocenie organu mogło utrudnić dostęp do realizacji zamówienia wykonawcom, którzy chcieliby się posiłkować podczas jego realizacji podwykonawcami. W tym zakresie Instytucja Zarządzająca powołała się także na interpretację przepisów ustawy Zespołu Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażoną w postanowieniu z [...] kwietnia 2006 r. (sygn. [...]). Zdaniem Instytucji Zarządzającej naruszona została także podstawowa zasada wynikająca z art. 7 ust. 1 ww. ustawy, w myśl której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

W postępowaniu na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego w punkcie 5 SIWZ określono warunki wymagane od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia należącymi do właściwej Izby Samorządu Zawodowego), zaś w punkcie 9 SIWZ Beneficjent wskazał wymóg spełnienia warunków przez każdego z przedsiębiorców wchodzących w skład konsorcjum oraz wykazano również całkowite ograniczenie podwykonawstwa (dotyczyło jednak postępowania o którym mowa wyżej tj. wykonanie projektu budowlano-wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim). Zapisy te w ocenie IZ RPO wiążą się z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż mogły mieć wpływ na wynik postępowania poprzez ograniczenie w nim udziału wykonawców. Żądanie od każdego z członków konsorcjum oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jest sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum, które zawiązuje się w celu spełnienia określonych warunków wspólnie. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie miał prawa uzależniać udziału konsorcjum w postępowaniu od złożenia ww. oświadczenia.

W postępowaniu na nadzór inwestorski zadania w punkcie 5 SIWZ Beneficjent określił, jako jeden z warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wcześniejszą realizację zadań dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Jako jeden z warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia określono realizację w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, co najmniej jedno zadanie w zakresie nadzoru robót budowlanych realizowanych w oparciu o zadania dofinansowane ze środków Unii Europejskiej o wartości nadzorowanych robót budowlanych min. 8mln zł, udokumentowane że zostało wykonane należycie (Zamawiający nie dopuścił sumowania usług celem uzyskania wymaganego warunku kwotowego). Takie opisanie warunku udziału w postępowaniu mogło mieć wpływ na jego wynik poprzez ograniczenie udziału w nim wykonawców. Zamawiający zawęził krąg usługodawców tylko do podmiotów uczestniczących w realizacji projektów dofinansowanych ze środków unijnych, czym naruszono art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania. Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien postawić warunki, których spełnienie jest niezbędne do skutecznego w nim udziału. Określone warunki muszą być ściśle powiązane ze specyfiką przedmiotu zamówienia i nie mogą w nieuzasadniony sposób ograniczać uczciwej konkurencji.

Postawienie takiego warunku mogło eliminować potencjalnych wykonawców, którzy posiadają niezbędną wiedzę, doświadczenie konieczne do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia, ale zdobyte przy nadzorowaniu zadań finansowanych z innych źródeł niż fundusze UE. Warunek ograniczający posiadane doświadczenie w nadzorze tylko do projektów dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej nie stanowił ograniczenia konkurencji, które byłoby uzasadnione przedmiotem zamówienia, ponieważ wykonywanie obowiązków związanych z nadzorem zgodnie z art. 25 ustawy Prawo budowlane polega na: reprezentowaniu inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; sprawdzaniu jakości wykonywanych robót i wbudowanych wyrobów budowlanych, a w szczególności zapobieganiu zastosowaniu wyrobów budowlanych wadliwych i niedopuszczonych do stosowania w budownictwie; sprawdzaniu i odbiorze robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczeniu w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowaniu i udziale w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywaniu ich do użytkowania; potwierdzaniu faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowaniu rozliczeń budowy co jest niezależne od źródła finansowania inwestycji. Inspektor nadzoru inwestorskiego przede wszystkim reprezentuje inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem budowlanym, zasadami wiedzy technicznej, przepisami oraz pozwoleniem na budowę. Warunkiem posiadania doświadczenia w nadzorowaniu projektów dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej ograniczono konkurencyjność, nie uwzględniając możliwości uczestnictwa wykonawcy w realizacji projektu dofinansowanego w ramach innego, rozliczanego w oparciu o takie same zasady programu. Wykonywanie obowiązków związanych z pełnieniem nadzoru, tak samo jak zadania związane z rozliczaniem, prowadzeniem sprawozdawczości etc. są niezależne w swojej istocie od źródła finansowania.

Zarząd Województwa wskazał również, iż zgodnie z art. 26 ust.1 pkt 5a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Poprzez naruszenie procedur zamówień publicznych mogło dojść do ograniczenia w dostępie do wykonania zamówienia innych wykonawców, a także, iż dokument SIWZ był przygotowywany bezpośrednio przez samego Zamawiającego. Zgodnie z tabelą nr 4 pkt 5 stanowiącą załącznik do uchwały nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (zmienionej uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r.), o których mowa w § 17 umowy o dofinansowanie nr [...], za naruszenie art. 7 ust 1 w związku z art. 22 ust 2 i art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nalicza się korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w ramach zawartych umów z wykonawcami. W decyzji w formie tabelarycznej przedstawiono wyliczenie wartości korekty oraz kwoty potrącenia na podstawie wskazanych faktur.

Odnosząc się do zarzutów wskazanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] maja 2011 r. IZ RPO uznała je za niezasadne.

Powyższą decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] maja 2011 r. Miasto zaskarżyło do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie decyzji ją poprzedzającej. Strona skarżąca zarzuciła decyzji:

1) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 7, art. 10, art. 77 i art. 107 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na :

- zaniechaniu poinformowania strony o włączeniu do postępowania materiału dowodowego uzyskanego przez organ przed wszczęciem postępowania administracyjnego,

- zaniechaniu umożliwienia stronie zapoznania się i wypowiedzenia w odniesieniu do włączonego materiału dowodowego,

- poszerzeniu podstaw faktycznych i prawnych wydanego rozstrzygnięcia o nowy zarzut z pominięciem jakiegokolwiek uzasadnienia w tym zakresie,

- braku odniesienia się do wszystkich zarzutów strony zawartych we wniosku

o ponowne rozpatrzenie sprawy;

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż postępowanie na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku (...) z nadzorem autorskim zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ww. ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż postępowanie na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego oraz na nadzór inwestorski zadania pn. "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] – na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...]" zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Rozpoznając ponownie sprawę Zarząd Województwa powołał się na nowe dowody, a mianowicie na ustalenia Zespołu Kontrolującego IZ RPO dokonane podczas kontroli w siedzibie IZ RPO w dniach [...] września 2010 r., obejmującej ocenę realizacji obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zrealizowanego projektu. Dowody te nie zostały przedstawione stronie do zapoznania się w toku postępowania prowadzonego w pierwszej instancji. W zaskarżonej decyzji dowody te zostały powołane po raz pierwszy, bez uprzedniego poinformowania strony o powyższym fakcie. Tym samym uniemożliwiono stronie czynny udział w postępowaniu. Ponadto Miasto zakwestionowało ustalenia instytucji zarządzającej co do stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych poszczególnymi wymogami SIWZ. Zarząd Województwa nieprawidłowo zinterpretował kwestionowane warunki określone w SIWZ przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W tym zakresie strona przedstawiła szczegółową polemikę z treścią zarzutów Zarządu Województwa, wywodząc, iż nie doszło do naruszenia wskazanych przepisów, w szczególności wyrażonych w art. 7 ustawy P.z.p. zasad ogólnych tego postępowania. Wszystkie warunki udziału w postępowaniach zostały określone zgodnie z obowiązującymi przepisami, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotów zamówienia, w tym nadzoru inwestorskiego.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wyrokiem z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt II SA/Go 611/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. uchylił zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa z [...] maja 2011 r. oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z [...] kwietnia 2011 r. Sąd uznał m.in., iż zasadniczo instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym nie jest organem wyspecjalizowanym i właściwym w sprawach zamówień publicznych, aczkolwiek w ramach zadań kontrolnych zapewnić musi wydatkowanie środków w ramach operacji zgodnie z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Do zasad tych należy zaliczyć także zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach zamówień publicznych jest Prezes Urzędu, który m.in. czuwa nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień, w szczególności dokonuje kontroli procesu udzielania zamówień w zakresie przewidzianym ustaw oraz dąży do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego (art. 152 ust. 1 i art. 154 pkt 11 i 13 P.z.p.).

W myśl przepisu art. 165 P.z.p., Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej (...), jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Prezes Urzędu informuje wnioskodawcę o wszczęciu kontroli doraźnej albo o odmowie wszczęcia kontroli doraźnej. W tym zatem trybie organ krajowy właściwy w sprawach zamówień publicznych wypowiada się w sprawie zasadności lub nie przypuszczeń instytucji zarządzającej w kwestii po pierwsze naruszenia przepisów ustawy P.z.p., a po wtóre, czy słusznie instytucja zarządzająca przypuszczała, że naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprawy. Zestawienie tak uregulowanej procedury kontrolnej w P.z.p. z definicją "nieprawidłowości" określoną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 oraz obowiązkiem i trybem nakładania korekty finansowej określonym w art. 98 tego rozporządzenia oznacza, iż w przypadku gdy istotę sporu między beneficjentem a instytucją zarządzającą jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dotacji publicznych stanowi zgodność treści zapisów SIWZ z zasadami i przepisami Prawa zamówień publicznych, dla wyjaśnienia tych istotnych rozbieżności IZ RPO winna wystąpić do Prezesa Urzędu, z wnioskiem w trybie art. 165 P.z.p. Brak bowiem w obowiązujących przepisach umocowania dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzania, tak jak to miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Właściwość w tym zakresie ustawodawca przyznał organowi wyspecjalizowanemu - Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych, a instytucję zarządzającą (z uwagi na zakres jej obowiązków wobec kontroli projektów i ich realizacji) wyposażył jedynie w uprawnienie do wnioskowania o kontrolę doraźną w przypadku powzięcia uzasadnionego przypuszczenia, o którym mowa w art. 165 ust. 4 P.z.p. Dodatkowo należy wskazać, iż w art. 166 -167 uregulowana została procedura "odwoławcza" dla zamawiającego od wyniku kontroli doraźnej, tj. prawo zgłoszenia umotywowanych zastrzeżeń, które w przypadku ich nieuwzględnienia przekazywane są do zaopiniowania Krajowej Izbie Odwoławczej. Rozstrzygnięcie Prezesa Urzędu stanowić może wyjaśnienie przez właściwy organ istotnych dla sprawy okoliczności i wpłynąć czy to na samo rozstrzygnięcie instytucji zarządzającej o zaistnieniu nieprawidłowości, a nadto ich skali, wadze i szkodliwości dla finansów Unii Europejskiej. Będzie ono zatem istotnym dowodem w sprawie zarówno ustalenia wysokości stosownej korekty finansowej, jak i przy orzeczeniu przez instytucję zarządzającą w sprawie zwrotu anulowanej części dotacji rozwojowej wynikającej z umowy o dofinansowanie projektu w ramach regionalnego programu operacyjnego, jako wykorzystanej z naruszeniem procedur.

Po wniesieniu przez Instytucję Zarządzającą skargi kasacyjnej, wyrokiem z dnia 13 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 180/12, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wlkp.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej wystąpiły pewne braki i uchybienia, ale nie były one takiego kalibru, iżby mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. NSA stwierdził m.in., iż nie można także potraktować jako istotnego braku w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, polegającego na nierozważeniu przesłanek przemawiających za obniżeniem stawki maksymalnej, ponieważ samo obniżenie stawki maksymalnej (korekta 5%) nie odbywa się w ramach postępowania o zwrot udzielonej dotacji, ale w ramach procedury ustalania i nakładania korekt finansowych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach polityki rozwoju. Także uchybienie polegające na zamiennym powoływaniu się w decyzji instytucji zarządzającej na uchwałę z [...] sierpnia 2008 r. i uchwałę z [...] czerwca 2010 r., choć nie powinno mieć miejsca, nie wpłynęło jednak w sposób istotny na wynik sprawy, skoro obie uchwały w sposób identyczny regulowały wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością polegającą na naruszeniu art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i tak samo normowały kwestie potencjalnych skutków finansowych dla budżetu (metody wskaźnikowej).

Ponadto w obowiązujących przepisach prawa istnieje umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Umocowanie to wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Ponadto z treści art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji, gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. Instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Jest ona uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

Stosownie do treści art. 190 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) w razie uwzględnienia przez Naczelny Sąd Administracyjny skargi kasacyjnej wniesionej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, a w konsekwencji uchylenia wyroku sądu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Przeprowadzone badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem orzekającemu w sprawie organowi administracji publicznej nie można skutecznie zarzucić, że przy rozstrzyganiu sprawy naruszył obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego w stopniu skutkującym koniecznością wyeliminowania wydanych decyzji z obrotu prawnego.

Zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn.zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" należy rozumieć jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podstawowym aktem prawa krajowego określającym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej w skrócie "z.p.p.r.". Zgodnie z art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1):

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego – art. 5 pkt 9 z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu stanowią, że środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, w tym środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa, są środkami publicznymi (art. 5 ust. 3 pkt 2 w związku z ust.1 pkt 2). Zgodnie z przepisem art. 208 ust. 1 ww. ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ustawy, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. W ust. 4 wskazano, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych została uchylona na mocy art. 85 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241) – zasadniczo z dniem 31 grudnia 2009 r. Jednocześnie z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie nowa ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. Nr 157, poz. 1240). W ramach przepisów przejściowych i dostosowujących w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, w art. 111 ustawodawca zastrzegł, iż do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r. na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o której mowa w art. 1 (czyli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), stosuje się przepisy dotychczasowe. Rozliczenie tych środków powinno nastąpić nie później niż do dnia 30 czerwca 2010 r. Zgodnie natomiast z art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej, na który powołuje się instytucja zarządzająca, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Jedną z form dofinansowania projektów w ramach RPO stanowiła refundacja wydatków kwalifikowanych, poniesionych wcześniej przez beneficjenta, w formie dotacji rozwojowej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3a i art. 202 uprzednio obowiązującej ustawy o finansach publicznych.

Uchwałą nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. Zarząd Województwa przyjął Wytyczne Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, zwane dalej Wytycznymi (wersja 1.0). Wytyczne te stanowiły instrukcję wymierzania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez beneficjentów programu operacyjnego, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz innych naruszeń wynikających z zasad wspólnotowych, m.in. zasady równego traktowania oraz zasady przejrzystości. Wytyczne określały stawki oraz metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową. Zgodnie z tabelą 4 stanowiącą załącznik do Wytycznych naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (w myśl którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców) stawka korekty finansowej wynosiła 5%.

Uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z [...] czerwca 2010 r., (wersja 2.0) dodano zapis ustęp 8 załącznika do Wytycznych (wersja 2.0), w myśl którego "Wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Wysokość wskaźnika korekty za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie uległa zmianie.

Na uwzględnienie nie zasługuje podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 10 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. W toku postępowania organ zapewnił bowiem stronie skarżącej możliwość wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego. Pismem z dnia [...] lutego 2011 r. strona skarżąca została poinformowana o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, zgłoszonych żądań, a także o możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Skarżąca z tej możliwości skorzystała i pismem z dnia [...] lutego 2011 r. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie. Wprawdzie informacja z [...] lutego 2011 r. została przesłana stronie bezpośrednio po wszczęciu w dniu [...] lutego 2011 r. postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dotacji, jednak decyzja Zarządu Województwa z [...] kwietnia 2011 r. nr [...] została wydana w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w całości do czasu wszczęcia postępowania administracyjnego. Strona skarżąca – na skutek zawiadomienia z [...] lutego 2011 r. – miała możliwość zapoznać się z tym materiałem i należy przyjąć, że był on stronie znany, skoro pismo z [...] lutego 2011 r. (jak wynika z pierwszego zawartego w nim zdania) stanowiło właśnie ustosunkowanie się strony do dowodów i materiałów zebranych w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej. Podobnie przed wydaniem decyzji na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ nie prowadził żadnych czynności dowodowych, opierając swoje rozstrzygnięcie na materiale i dokumentacji zgromadzonych uprzednio. Z tego względu brak pouczenia o treści art. 10 § 1 k.p.a. po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy a przed wydaniem decyzji z dnia [...] maja 2011 r. nie miał wpływu na wynik sprawy. Nie daje to zatem podstaw do uwzględnienia zarzutu uniemożliwienia stronie skarżącej wypowiedzenia się co do zebranych zarzutów i dowodów w sprawie.

Oczekiwanego przez stronę skarżącą skutku nie mogły także odnieść zawarte w skardze zarzuty naruszenia przepisów art. 7, 77 oraz 107 k.p.a. Zarząd Województwa zgromadził bowiem materiał dowodowy wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonał prawidłowej jego oceny. Skoro jak już wyżej wspomniano, strona skarżąca przed wydaniem decyzji została zawiadomiona o możliwości zapoznania się z całością zgromadzonego materiału dowodowego i skorzystała z tej możliwości, braku wydanego na podstawie art. 77 k.p.a. postanowienia precyzującego, jakie konkretnie dokumenty zostały przez organ zaliczone w poczet materiału dowodowego, nie można zakwalifikować jako uchybienia skutkującego koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Brak jest również podstaw do uznania, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera braki, które byłyby równoznaczne z naruszeniem przepisów postępowania mającym wpływ na wynik sprawy. W szczególności zaskarżonej decyzji nie sposób zarzucić, że nie wynika z niej podstawa prawna rozstrzygnięcia czy też że nie wskazuje dowodów, na podstawie których Zarząd Województwa wydał swoje orzeczenie.

Nie było także podstaw do uwzględnienia podniesionych zarzutów naruszenia prawa materialnego w postaci art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Zgodnie z art. 7 ust. 1 tej ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei w myśl art. 22 ust. 1 p.z.p. – w wersji obowiązującej w czasie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień; 2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia; 3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; 4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie mógł przy tym określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2 p.z.p.).

W pkt 5.1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przedmiocie nadzoru inwestorskiego zadania pn. "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] – na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...]" jako jeden z warunków udziału w postępowaniu przetargowym Zamawiający – Miasto zawarło zrealizowanie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego zadania w zakresie nadzoru robót budowlanych realizowanych w oparciu o zdania dofinansowane ze środków Unii Europejskiej o wartości nadzorowanych robót budowlanych min. 8 mln zł. Powyższy warunek Zarząd Województwa zakwalifikował jako naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 p.z.p. polegające na niezachowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Miasto argumentowało w skardze, iż warunek ten został podyktowany zakresem obowiązków wykonawcy w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia oraz w czasie trwania okresu gwarancyjnego. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien posiadać odpowiednią wiedzę i doświadczenie, dysponować potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień. Celem unormowania pozwalającego na określenie wobec potencjalnych wykonawców dodatkowych wymogów nie jest zaś jakiekolwiek zawężenie ich kręgu, lecz wyłącznie ochrona interesów publicznych.

Odnosząc się do tego zarzutu Sąd zwraca uwagę, że o ile można zgodzić się ze stroną skarżącą do co wskazania powodów, dla których dopuszczalne jest wprowadzenie wobec potencjalnych wykonawców dodatkowych wymogów (ochrona interesu publicznego), o tyle wymogi te muszą się mieścić w zakresie regulacji art. 22 p.z.p. Tymczasem wprowadzony w niniejszej sprawie w pkt 5.1.1. SIWZ wymóg wobec wykonawców (doświadczenie w realizacji robót budowlanych finansowanych z Unii Europejskiej) jest równoznaczny z wprowadzeniem nowego, pozaustawowego kryterium wyboru, wykraczającego poza treść art. 22 ust. 1, a w konsekwencji naruszającego art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 p.z.p. Wymóg zawarty w art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. należy bowiem rozumieć jako posiadanie wiedzy i doświadczenia ściśle związanego z realizacją określonych robót budowlanych oraz odpowiedniego potencjału technicznego i osobowego do wykonania zamówienia, niezależnie od źródła finansowania tych robót budowlanych (czy to z funduszy Unii Europejskiej, czy to z innych źródeł). Tak sformułowany w SIWZ wymóg wykluczał bowiem z kręgu potencjalnych wykonawców podmioty spełniające wszystkie warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawienie pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego, a także osób zdolnych do wykonania zamówienia) i byłyby w stanie wykonać omawiane zamówienie, które jednak realizowały roboty budowlane finansowane ze źródeł innych aniżeli fundusze Unii Europejskiej. Tym samym zapis ten naruszał wynikającą z art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Należy natomiast zgodzić się ze stroną skarżącą, iż nie miało miejsca naruszenie zasady uczciwej konkurencji polegające na wyłączeniu przy realizacji omawianego projektu podwykonawstwa. Wskazuje na to treść pkt 10 SIWZ dotyczących obydwu zamówień, w myśl których Zamawiający dopuszczał możliwość zlecenia Podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia. Wprowadzone ograniczenie dotyczyło bowiem jedynie wynikającej z art. 36 ust. 4 p.z.p. możliwości żądania przez Zamawiającego, aby Wykonawca wskazał w ofercie część zamówienia, której wykonanie powierzy Podwykonawcom. Pkt 6.1.2 obydwu specyfikacji również nie wyłączył możliwości zlecenia wykonania przedmiotu zamówienia Podwykonawcom, wprowadzając jedynie wymóg określenia przez Wykonawcę części zamówienia, która zostanie przekazana Podwykonawcom do realizacji.

Naruszenia zasady uczciwej konkurencji nie stanowił także pkt 5.1.2. obydwu specyfikacji, w myśl których jednym z warunków udziału w przetargu było dysponowanie przez potencjalnych Wykonawców osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, należącymi do właściwej izby samorządu zawodowego i posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi zgodnie z wymogami ustawy Prawo budowlane. Na wprowadzenie takiego wymogu pozwala bowiem treść art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p.

Podobnie naruszenia art. 23 ust. 3 p.z.p. nie stanowiła treść pkt 9 SIWZ obydwu zamówień. W myśl art. 23 ust. 1 p.z.p. wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się natomiast odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1 (art. 23 ust. 3 p.z.p.). Zdaniem Zarządu Województwa strona skarżąca naruszyła ten przepis formułując wymóg oddzielnego złożenia dokumentów wskazanych w pkt 6.1.4 do 6.1.8. SIWZ (oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania przetargowego, aktualny odpis z właściwego rejestru przedsiębiorców lub ewidencji działalności gospodarczej, zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego oraz ZUS lub KRUS o niezaleganiu z opłacaniem podatków i składek na ubezpieczenia społeczne, informacja z Krajowego Rejestru Karnego). Organ pominął jednak fakt, że w pkt 9.3) SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość łącznego spełnienia przez współpartnerów wymagań i warunków udziału w postępowaniu. Taki sposób sformułowania przez Zamawiającego wymagań wobec kilku Wykonawców ubiegających się łącznie o zamówienie zasługuje na akceptację i oddaje istotę instytucji konsorcjum. Trudno natomiast zaakceptować sytuację, w której do postępowania przetargowego dopuszczony zostałby np. podmiot nie wpisany do właściwego rejestru przedsiębiorców czy też zalegający z podatkami bądź składkami na ubezpieczenia społeczne, nawet gdyby taki Wykonawca miał realizować zamówienie wspólnie z innym przedsiębiorcą. W konsekwencji należy uznać, że przepis art. 23 ust. 3 p.z.p. znajduje zastosowanie przede wszystkim w odniesieniu do oceny wspólnego potencjału technicznego i kadrowego współwykonawców pozwalającego na wykonanie zamówienia oraz ich sytuacji ekonomicznej i finansowej badanej łącznie.

Jednak pomimo wskazanych wyżej błędów w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wydane przez organ rozstrzygnięcie odpowiada przepisom prawa. Jak już bowiem wskazano, zapis zawarty w pkt 5.1.1. SIWZ dla nadzoru inwestorskiego zadania w istotny sposób naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dla rozstrzygnięcia sprawy nie ma przy tym znaczenia, że organ orzekający w sprawie stwierdził naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p. kilkoma zapisami SIWZ, podczas gdy Wojewódzki Sąd Administracyjny dopatrzył się naruszenia zasady uczciwej konkurencji w istocie tylko jednym, wskazanym wyżej pkt 5.1.1. SIWZ. Fakt naruszenia przez skarżącego w toku postępowania przetargowego na udzielenie zamówienia finansowanego ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest bowiem równoznaczny z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, znajdującej oparcie w przytoczonych na wstępie rozważań przepisach z zakresu finansów publicznych. Prawidłowość realizacji projektu w ramach RPO jest badana w oparciu o cały szereg przepisów – nie tylko pod kątem przestrzegania prawa krajowego, ale również prawa wspólnotowego oraz pod kątem ewentualnej konieczności zastosowania sankcji przewidzianych w prawie wspólnotowym.

Wydając zaskarżoną decyzję organ zastosował wskaźnik korekty w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w oparciu o tabelę 4 stanowiącą załącznik do Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, przyjętych uchwałą Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...]. Zgodnie ze wspomnianą tabelą 4 stanowiącą załącznik do Wytycznych, za naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stawka korekty finansowej wynosiła 5%.

Przedstawiona ocena zaistniałego naruszenia przepisów normujących prawidłowość realizacji projektu (a ściślej rzecz biorąc przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych) jest rygorystyczna i pociąga za sobą daleko idące skutki. Jednakże do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Możliwość spowodowania szkody w niniejszej sprawie polegała na tym, że sposób sformułowania treści pkt 5.1.1. SIWZ dla nadzoru inwestorskiego zadania mógł zniechęcić do udziału w postępowaniu przetargowym potencjalnych oferentów, którzy dysponowali odpowiednią wiedzą, doświadczeniem oraz odpowiednim potencjałem technicznym organizacyjnym i kadrowym do wykonania zadania, lecz nie realizowali dotąd żadnego zdania finansowanego z funduszy Unii Europejskiej. Brak jest również podstaw do dokonywania oceny rozmiarów i skutków naruszenia przepisów normujących realizację projektu dla finansów publicznych Unii Europejskiej. Z przedstawionych wyżej względów dla rozstrzygnięcia sprawy nie ma również znaczenia podnoszona przez stronę skarżącą okoliczność, iż żaden uczestnik postępowania przetargowego nie skorzystał z przysługujących mu w toku tej procedury środków ochrony prawnej.

Odnosząc się natomiast do zarzutu automatycznego przyjęcia przez Zarząd Województwa ustaleń Urzędu Kontroli Skarbowej z pominięciem własnej oceny prawnej stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, iż organ orzekający w sprawie nie opierał się tylko i wyłącznie na wynikach UKS, był to jeden z dowodów w sprawie, które zostały wzięte pod uwagę i który podlegał ocenie jak każdy inny dowód, stosownie do treści art. 80 k.p.a. Jak wynika bowiem z treści zaskarżonej decyzji, w dniach [...] września 2010 r. pracownicy organu przeprowadzili własną kontrolę dokumentów w zakresie przestrzegania obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych odnośnie realizowanego projektu, która potwierdziła zarzuty stawiane stronie skarżącej przez Urząd Kontroli Skarbowej. Organ dokonując oceny całokształtu materiału dowodowego sprawy, w tym wyniku kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej doszedł do wniosku, że istnieje podstawa do wymierzenia korekty.

W kwestii uprawnień instytucji zarządzającej do samodzielnej kontroli przestrzegania przez beneficjenta w toku realizacji projektu obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych, z pominięciem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (art. 165 p.z.p.), Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. wyrażone w tym względzie w wyrokach z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt II SA/Go 273/12 oraz z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12. Ze względu jednak na to, że w niniejszej sprawie kwestia ta została w podobny sposób przesądzona przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12, przy czym stosownie do treści art. 190 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny jest tą wykładnią związany, nie zachodzi potrzeba szerszego rozwijania tego zagadnienia.

Z uwagi na brak po stronie orzekającego w sprawie organu administracyjnego takich naruszeń prawa materialnego lub przepisów postępowania, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) należało oddalić.