Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 666/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2013-09-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Renata Owczarzak Sędziowie: Sędzia WSA Anna Klotz Sędzia WSA Jarosław Wichrowski (spr.) Protokolant Agnieszka Zakrzewska-Wiśniewska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 września 2013 r. sprawy ze skargi L. G. na decyzję K.-P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie wykonania robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od K.-P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącej L. G. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...].01.2013 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ż. na podstawie art. 51 ust 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 7, art. 83 ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 267, dalej zwana k.p.a.) nałożył na L. G., właścicielkę zabudowanej nieruchomości oznaczonej geodezyjnie jako działka nr [...] położonej w Ś. przy ul. D., obowiązek wykonania niżej wymienionych robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych:

1. demontaż okna i zamurowanie otworu okiennego o wymiarach 130/135 cm przy użyciu materiałów budowlanych ściennych lub pustaków szklanych (cegieł szklanych - luksferów), usytuowanego na parterze budynku w pomieszczeniu pokoju, znajdującego się w ścianie zachodniej budynku od strony z działką sąsiednią nr [...],

2. przywrócenie poprzedniego otworu okiennego poprzez demontaż drzwi balkonowych na I piętrze w pomieszczeniu klatki schodowej, w ścianie zachodniej budynku od strony działki sąsiedniej nr [...] oraz częściowe jego zamurowanie od poziomu posadzki do wysokości 85 cm i montaż okna o wymiarach 100/145,

w terminie do [...].07.2013 r.,

oraz odmówił wnioskującym R. i P. Ł. zamurowania pozostałych otworów okiennych znajdujących się w ścianie zachodniej w/w budynku mieszkalnego.

Decyzja ta zapadła w następującym stanie faktycznym.

W związku ze złożonym przez P. Ł. wnioskiem z dnia [...].06.2007 r. o zbadanie legalności robót budowlanych prowadzonych w budynkach mieszkalnym i gospodarczym, położonych przy ul. D. w Ś., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ż. ustalił, że na terenie działki, znajduje się budynek mieszkalny jednorodzinny dwukondygnacyjny, posadowiony w odległości od 2,25 m do 2,42 m od granicy działki sąsiedniej nr [...], własności R. i P. Ł. W zbliżonej do tej granicy ścianie zachodniej budynku znajduje się pięć otworów okiennych z zamontowanymi oknami z PCV oraz jeden otwór okienny zamurowany pustakami szklanymi i jeden otwór drzwiowy (drzwi balkonowe). Lokalizacja okien w ww. ścianie oraz lokalizacja budynku w odległości 2,25 m do 2,42 m od granicy narusza obowiązujące przepisy techniczno-budowlane, tj. § 12 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz.690, z późn. zm.). Poza tym przy południowo-zachodnim narożniku budynku, znajduje się studzienka chłonna wód opadowych, której lokalizacja narusza § 29 ww. rozporządzenia.

Nadto ustalono, że ww. budynek rozbudowywany był w 1967 r. przez J. R. (ojca L. G.), następnie wymieniono okna drewniane na okna PCV, natomiast w oparciu o decyzję Starosty Ś. z dnia [...].09.2005 r., znak: [...], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę, nastąpiła rozbudowa piętra niniejszego budynku poprzez nadbudowę garażu. Dodatkowo w 2007 r. wykonano roboty remontowe, m.in. wymianę rynien i rur spustowych, naprawę elewacji i podjazd do garażu.

W wyniku prowadzonego postępowania dowodowego, uwzględnieniu oświadczeń stron postępowania oraz świadków, organ pierwszej instancji ustalił, że okno o wymiarach 130/135 cm na parterze budynku w pomieszczeniu pokoju oraz okno o wymiarach 63/157 cm na pierwszym piętrze w pomieszczeniu łazienki wykonano bez pozwolenia na budowę, a także bez pozwolenia na budowę zmieniono okno na pierwszym piętrze w pomieszczeniu klatki schodowej na okno balkonowe. W związku z tymi ustaleniami Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ż. decyzją z dnia [...].06.2009 r., znak: [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, nakazał likwidację ww. okien, przywrócenie okna balkonowego do stanu poprzedniego oraz nakazał zmianę lokalizacji studzienki chłonnej.

Odwołanie od tej decyzji wniosły obie sporne strony postępowania. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., decyzją z dnia [...].07.2009 r. znak: [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Ponownie rozpatrując przedmiotową sprawę, organ pierwszej instancji uzupełnił materiał dowodowy o oględziny obiektu budowlanego przeprowadzone w dniu [...].09.2009 r., przesłuchał dodatkowych świadków oraz przeprowadził rozprawę administracyjną. Ponadto w toku prowadzonego postępowania administracyjnego w sprawie legalności zabudowy niniejszej działki organ pierwszej instancji ustalił m.in., że L. G. wykonała roboty remontowe bez wymaganego zgłoszenia, więc postanowieniem z dnia [...].04.2010 r. znak: [...], nałożył na nią obowiązek przedłożenia w terminie do dnia [...].05.2010 r. oceny technicznej wykonanych robót budowlanych, polegających na wymianie rynien i rur spustowych, naprawie elewacji, remoncie dojść, dojazdu i opaski wokół budynku mieszkalnego oraz wykonaniu studzienki chłonnej. Obowiązek ten zobowiązana wykonała, a z załączonej oceny technicznej dokonanej przez M. J. K. wynikało, że ww. roboty remontowe podjęte bez wymaganego zgłoszenia, zostały zrealizowane zgodnie ze sztuką budowlaną oraz poprawiły stan techniczny i estetykę obiektu. Nadto stwierdzono, że betonowa studzienka chłonna jest obecnie nieużytkowana, a wody opadowe z rury spustowej są odprowadzone powierzchniowo na teren własnej działki.

W związku z powyższymi ustaleniami, decyzją z dnia [...].08.2010 r., organ pierwszej instancji nałożył na L. G. obowiązek demontażu studzienki chłonnej betonowej. Po rozpatrzeniu odwołania R. i P. Ł., decyzja ta została uchylona w całości decyzją organu drugiej instancji z dnia [...].10.2010 r., znak: [...], a sprawę przekazano do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji ze względu na rozstrzygnięcie dotyczące tylko studzienki i brak ustosunkowania się do przedmiotowych okien.

Kolejne rozpoznanie sprawy przez organ pierwszej instancji zakończone zostało ustaleniami, że okno o wymiarach 130/135 cm na parterze budynku w pomieszczeniu pokoju, okno o wymiarach 63/157 cm na pierwszym piętrze w pomieszczeniu łazienki wykonano bez pozwolenia na budowę, a także bez pozwolenia na budowę zmieniono okno na pierwszym piętrze w pomieszczeniu klatki schodowej na okno balkonowe; nadto ustalono, że pozostałe okna w ścianie zachodniej budynku mogły istnieć lub mogły zostać wykonane podczas robót wykonywanych na podstawie pozwolenia z 1967 r. Wobec tego organ I instancji wydał decyzję z dnia [...].12.2011 r., znak: [...], która nakazywała likwidację dwóch okien o wymiarach 130/135 cm i 63/157 cm, przywrócenie poprzedniego otworu okiennego poprzez demontaż drzwi balkonowych oraz nakładała obowiązek demontażu studzienki chłonnej betonowej. Ponadto decyzja ta odmawiała R. i P. Ł. zamurowania pozostałych otworów okiennych znajdujących się w ścianie zachodniej przedmiotowego budynku mieszkalnego. Od decyzji tej odwołała się L. G.

Organ odwoławczy decyzją z dnia [...].02.2012 r., znak: [...], uznał zaskarżone rozstrzygnięcie za częściowo prawidłowe w przedmiocie demontażu studzienki, natomiast uchylił rozstrzygnięcie w zakresie demontażu dwóch okien i drzwi balkonowych, bowiem zebrany materiał dowodowy i zeznania świadków są niespójne.

Po przeprowadzeniu rozprawy administracyjnej w dniu [...].05.2012 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ż. wydał w/w decyzję z dnia [...].01.2013 r.

W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania i stosując się do tych wytycznych przesłuchał w charakterze świadka M. W. i E. J. Przesłuchana w charakterze świadka M. W. zeznała, że do 2002 r. przebywała w domu L. G. i pamięta, że na I piętrze były 4 otwory okienne i na parterze były 3 otwory okienne i stan do dnia dzisiejszego się nie zmienił. E. J. z kolei dokładnie określiła obecne rozmieszczenie otworów okiennych w ścianie i jednocześnie oświadczyła, że w przedmiotowym budynku zamieszkiwała od lat 70-tych XX w., a ilość i kształt otworów okiennych się nie zmieniły.

Z zeznań tych wynika wprost, że sporne okna, od kiedy świadkowie pamiętają, tak jak obecnie w ilości 7 sztuk, istniały zawsze. Na podstawie jednak dokładnej analizy zebranego materiału dowodowego organ nie dał im wiary w zakresie ilości występowania wcześniej otworów okiennych w spornej ścianie. Ze zdjęcia nr 35 wykonanego około 2001 r., jeszcze przed remontem elewacji, które było udostępnione stronom postępowania i świadkom, pomimo występujących drzew, które częściowo zasłaniają obiekt, wyłaniają się kontury otworów w ścianie, w ilości na pewno mniejszej jak 7 szt.. Na drugim zdjęciu zaś nr 211 zrobionym ok. 2002 r. nie występują ślady czy kontury otworów w miejscach, w których według zeznań świadków występować powinny. W oparciu o w/w zdjęcia organ uznał, że okno opisane w punkcie 1 sentencji decyzji musiało być wykute po 2001 r.

Mając na uwadze obowiązujące przepisy wobec zastosowania środka restrykcyjnego, jakim jest zamurowanie otworu okiennego, względnie wstawienie w ten otwór pustaków szklanych, nie pozbawi dostępu światła dziennego do pomieszczenia, bowiem warunek dotyczący doświetlenia pokoju jest spełniony od strony wschodniej.

Odnośnie nakazania demontażu drzwi balkonowych organ stwierdził, że ze zdjęcia nr 35 akt sprawy wyłaniają się kontury białej ramy okiennej, a nie drzwi balkonowych, zatem drzwi balkonowe z portfenetrem musiały zostać wykonane po dacie zrobienia zdjęcia, tj. po 2001 r. Ze zdjęcia z kolei wykonanego w 2002 r. nie wyłaniają się żadne kontury okna balkonowego, które, gdyby istniało, jego parapet winien pojawić się tuż nad widoczną na zdjęciu poziomą linią stanowiącą podział parteru i piętra budynku. Linia ta, jak wynika z dokumentacji fotograficznej, występuje przed wykonaniem remontu jak i po jego wykonaniu. Tak więc na podstawie zebranych dowodów i ich analizy bez wątpienia okno na parterze w pokoju i okno balkonowe z balustradą zewnętrzną na piętrze nie mogły występować przed datą zrobienia zdjęcia, tj. przed 2002 r., a musiały zostać wykonane zapewne w trakcie remontu budynku, w formie jak istnieją obecnie.

Analizując dalej zebrany w sprawie materiał dowodowy, organ stwierdził, że nie zdołał w sposób przekonujący udowodnić faktu wykonania otworu okiennego w łazience na piętrze budynku, występującego z prawej strony elewacji zachodniej. Miejsce to na obu zdjęciach (nr 35 i 211) jest całkowicie zasłonięte drzewami, a z zeznań świadków nie wynika wprost fakt jego wykonania, a wręcz przeciwnie, że okna w tej ścianie istniały.

Odnośnie okna w pomieszczeniu łazienki na piętrze organ stwierdził, że brak tego okna w dokumentacji budowlanej opracowanej przez projektanta M. K. w lipcu 2005 r., nie może stanowić dowodu na jego istnienie lub nie, bowiem przedmiotem opracowanej dokumentacji była nadbudowa budynku, a nie okno w ścianie istniejącej, która stanowi tutaj element drugorzędny, a nie przedmiotowy.

Dalej organ wywodził, że obecnie w ścianie zachodniej przedmiotowego budynku istnieje 7 otworów, tj. 5 okien otwieranych, 1 otwór z drzwiami balkonowymi i 1 otwór wypełniony luksferami. Brak archiwalnej dokumentacji budowlanej na rozbudowę z 1967 r. nie pozwala jednoznacznie określić legalnego powstania otworów okiennych w przedmiotowej ścianie.

Wykonane przez L. G. po 2002 r. roboty budowlane polegające na: demontażu drzwi wejściowych, częściowym zamurowaniu otworu i wstawieniu okna PCV o wymiarach 104/144 w pomieszczeniu kuchni na parterze budynku, remoncie elewacji, wymianie rynien i rur spustowych pomimo braku zgłoszenia przez inwestora w odpowiednim urzędzie, nie pogarszają warunków użytkowania sąsiedniej nieruchomości oraz gwarantują bezpieczeństwo konstrukcji użytkowania wykonanych elementów budynku.

Żądanie P. Ł. dotyczące zamurowania wszystkich otworów w ścianie budynku, nie może być uwzględnione, stąd też organ odmówił skarżącemu żądania zamurowania pozostałych otworów okiennych występujących w ścianie zewnętrznej budynku jak wyżej.

Z przeprowadzonego postępowania oraz zebranych dowodów w sprawie nie wynika, że okna te (poza wymienionymi w punkcie 1 i 2 sentencji decyzji) zostały wykute. Potwierdza to zeznanie świadka B. B., który w przedmiotowym budynku od końca lat 60-tych przebywał i pamięta, że okna istniały. P. Ł. zeznał, że okna w spornej ścianie budynku jednak istniały, tak w latach minionych w okresie, kiedy był dzieckiem, jak i obecnie. Ze zdjęć przedłożonych jako dowód w sprawie jasno wynika, że okna w tej ścianie istniały, a o ich wykuwaniu przed rokiem 2001 Państwo Ł. nigdy nie informowali.

Na tle tych dowodów przeprowadzono również oględziny, które nie wykazały, że cztery otwory w ścianie zewnętrznej budynku zostały wykonane po zakończeniu procesu inwestycyjnego, na który poprzedni właściciel nieruchomości J. R., uzyskał na tej działce pozwolenie na rozbudowę budynku mieszalnego nr [...] z dnia [...].03.1967 r., czego potwierdzeniem jest kopia dokumentu rejestrowego udostępnionego z zasobów archiwalnych Urzędu Miejskiego w Ś.

Wprawdzie dokumenty dotyczące projektu budowlanego zaginęły i brak jest ich również w zasobach archiwalnych Urzędu w Ś., co potwierdza pismo Urzędu Miejskiego w Ś. z dnia [...].04.2008 r., to jednak inne podobne dokumenty z tego okresu zachowały się i są w archiwum dostępne. Nie można jednak postawić wniosku, że brak tych dokumentów prowadzić może do zamurowania otworów okiennych, czy też rozbiórki części obiektu budowlanego. Przepisy prawa budowlanego, tak obecne, jak i poprzednie, wskazują że dokumentacja budowy winna być przez właściciela przechowywana, to jednak brak takich dokumentów nie oznacza, że obiekt został pobudowany samowolnie, a tych dokumentów brak jest również w zasobach archiwalnych Urzędu w Ś., choć, jak wynika z dokumentu rejestrowego, było wydane stosowne pozwolenie na budowę. Wobec powyższego organ dał wiarę świadkom oraz L. G., że okna te istniały już od chwili wybudowania tego budynku, względnie powstały po roku 1967, w którym ówczesny właściciel nieruchomości uzyskał pozwolenie na rozbudowę budynku mieszkalnego. Prawdą jest natomiast, że okna w tej ścianie zostały wymienione w ramach przeprowadzonego remontu, z drewnianych na PCV, co jest sprawą bezsporną.

Gdyby przyjąć, że okna te w ogóle w tej ścianie nie istniały, a oględziny absolutnie nie potwierdziły tego i co więcej tego faktu nie udowodniono, to trzeba by zastosować aktualny stan prawny. Natomiast przywołanie w sprawie przepisu art. 103 ust. 2 obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane nie może mieć zastosowania, gdyż budynek został wzniesiony w okresie II wojny światowej, zaś rozbudowany po roku 1967 według pozwolenia opisanego wyżej, na podstawie wówczas obowiązujących przepisów ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 7, poz. 46) i rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dn. 21.07.1961 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego. Przepisy tego rozporządzenia nie określały wprost odległości obiektów budowlanych od granicy działki budowlanej, a określały odległości pomiędzy budynkami, to ówczesny właściwy organ mógł zezwolić na usytuowanie budynku na granicy nieruchomości albo w odległości co najmniej 1 m od granicy.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła L. G. Odwołująca zaskarżyła pkt 1 i 2 tejże decyzji, w których nakazano jej demontaż i zamurowanie otworu okiennego oraz przywrócenie poprzedniego otworu okiennego wnosząc o zmianę decyzji poprzez odmówienie zamurowania otworów okiennych, ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Odwołująca zarzuciła organowi błąd w ustaleniach faktycznych oraz naruszenie art. 107 § 1 i 3, art. 7, art. 8, art. 11, art. 75 § 1 i art. 80 k.p.a.

K.-P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że z zebranego materiału dowodowego w postaci oświadczeń świadków wynika, iż obecna właścicielka budynku mieszkalnego nie posiada żadnego dokumentu potwierdzającego datę i legalność jego wybudowania. W aktach sprawy znajduje się dowód, tj. kopia dokumentu rejestrowego udostępnionego z zasobów archiwalnych Urzędu Miejskiego w Ś., że J. R., ojciec L. G., w 1967 r. uzyskał na tej działce pozwolenie na dobudowę do budynku mieszkalnego. Z zeznań L. G. wynika, że około 1999-2000 r. zostały wymienione okna drewniane na PCV, a w latach 2005-2006 zrealizowała inwestycję polegającą na nadbudowie garażu, na którą uzyskała pozwolenie na budowę Starosty Ś. z dnia [...].09.2005 r. Następnie w 2007 r. właścicielka wykonała roboty budowlane w postaci podjazdu do garażu, opaski wokół budynku, ułożeniu kostki brukowej.

W obecnie istniejącym budynku, w jego ścianie zachodniej, której odległość do granicy z działką sąsiednią nr [...] (własności R. i P. Ł.) wynosi 2,25 i 2,45 m, znajduje się 5 otworów okiennych, 1 otwór okna balkonowego i 1 otwór wypełniony luksferami. Stan taki powoduje naruszenie obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych, tj. § 12 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - ściana winna znajdować się w odległości nie mniejszej niż 4 m, gdy taka ściana posiada otwory okienne lub drzwiowe. Z akt sprawy jednoznacznie i niepodważalnie nie wynika, kiedy powstały poszczególne otwory i by wszystkie powstały legalnie. Brak jest dowodów na to, że okna znajdowały się w ścianie od początku istnienia budynku, czy też powstały w wyniku rozbudowy w latach 60-tych XX w., czy też w terminie późniejszym.

Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że w latach 60-tych XX wieku, przedmiotowy budynek mieszkalny miał inny kształt, kubaturę i powierzchnię. W aktach sprawy znajduje się otrzymana z Urzędu Miejskiego w Ś. kopia rejestru decyzji pozwoleń na budowę z 1967 r. bez załączonej dokumentacji projektowej, a także kserokopia decyzji Starosty Ś. z dnia [...].09.2005 r., zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę, do której dołączono projekt budowlany nadbudowy części mieszkalnej nad garażem.

Należy podkreślić, że zgodnie z zapisem art. 548 § 1 Kodeksu cywilnego: "z chwilą wydania rzeczy sprzedanej przechodzą na kupującego korzyści i ciężary związane z rzeczą oraz niebezpieczeństwo przypadkowej utraty lub uszkodzenia rzeczy". Dlatego też obecny właściciel, jako następca prawny poprzedniego właściciela, jest odpowiedzialny za swoją własność, nawet wówczas, gdy nie dokonał żadnych robót budowlanych, a jego obowiązkiem zgodnie z art. 63 Prawa budowlanego jest przechowywanie przez okres istnienia obiektu budowlanego dokumentów, o których mowa w art. 60.

W związku z powyższym niniejsza sprawa, ze względu na dolegliwość restrykcji, wymaga dokładnego i precyzyjnego ustalenia wszystkich okoliczności mających wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ pierwszej instancji winien wezwać L. G. do udokumentowania legalnego wykonania wszystkich okien w przedmiotowej ścianie zbliżonej do granicy na odległość około 2 m, zgodnie bowiem z ww. art. 63 Prawa budowlanego winna posiadać taką dokumentację przez cały okres istnienia obiektu.

Co więcej, organ pierwszej instancji winien również wystąpić do urzędu miasta o informacje archiwalne dotyczące przedmiotowego obiektu, ewentualnie do tego archiwum, gdzie dokumenty te zostały przekazane, a następnie dokonać ich analizy w odniesieniu do otworów okiennych.

Ponadto organ ten nie podjął żadnego rozstrzygnięcia w sprawie piętrowego budynku gospodarczego, znajdującego się na przedmiotowej działce, o którego sprawdzenie wystąpił P. Ł., co powinno być przedmiotem odrębnego postępowania administracyjnego.

W odniesieniu do odwołania, w którym L. G. oznajmia, że nie wykonała żadnego otworu okiennego, należy podkreślić, iż obejmując nieruchomość we władanie przyjęła na siebie zarówno korzyści jak i ciężary związane z tą nieruchomością. W trakcie dotychczas prowadzonego postępowania w sprawie nie przedstawiła ona żadnej dokumentacji, na której uwidocznione byłyby rzeczone okna, jako powstałe w sposób legalny. Brak tej dokumentacji obciąża skarżącą, która na podstawie art. 63 Prawa budowlanego, zobligowana jest posiadać pełną dokumentację obiektu budowlanego przez cały okres jego istnienia.

Dalej organ II instancji stwierdził, że należy zgodzić się z zarzutem dotyczącym podstawy prawnej zaskarżonej decyzji, która niewłaściwie przywołuje art. 51 ust. 1 pkt 7 Prawa budowlanego. Prawidłowo za podstawę prawną należało więc powołać art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego.

W tych warunkach należy uznać, że organ pierwszej instancji nie wyjaśnił stanu faktycznego sprawy w sposób, który nie budziłby wątpliwości i podjął rozstrzygnięcie z naruszeniem zasad postępowania administracyjnego określonych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Biorąc pod uwagę, że postępowanie w sprawie wymaga uzupełnienia w znacznym zakresie, organ II instancji orzekł jak w sentencji.

Skargę na powyższą decyzję złożyła L. G. zarzucając jej:

naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 63 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że właściciel budynku jest na jego podstawie zobligowany do przechowywania dokumentacji, także sprzed wejścia w życie niniejszego przepisu;

naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 8 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie polegające na uznaniu, że nierozstrzygnięte przez organ wątpliwości mogą być oceniane na niekorzyść strony;

naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 7 k.p.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że to na stronie spoczywa obowiązek zgromadzenia materiału dowodowego i wykazania, że jej działania były zgodne z prawem;

naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 i art. 80 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie polegające na nie dokonaniu oceny całego materiału dowodowego poprzez ograniczenie się do wskazania, że zeznania świadków i stron są wzajemnie sprzeczne;

naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 136 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie polegające na nieprzeprowadzeniu uzupełniającego postępowania dowodowego;

naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 138 § 2 k.p.a., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie polegające na przyjęciu, że doszło do naruszenia przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie;

naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie polegające na nieuchyleniu decyzji oraz na jej niezmienieniu zgodnie z żądaniem skarżącej zawartym w odwołaniu;

naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 139 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie polegające na wydaniu decyzji na niekorzyść strony odwołującej się.

W związku z powyższym skarżąca wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi skarżąca wywodziła, że organ drugiej instancji błędnie uznał, iż z art. 63 Prawa budowlanego można wyciągać negatywne skutki procesowe dla strony. Przepis ten został wprowadzony w 1994 r. i nie miał wcześniej swojego odpowiednika. W związku z powyższym skarżąca nie miała obowiązku przechowywania dokumentacji sprzed tego okresu, a co za tym idzie brak odpowiedniej dokumentacji nie może wywoływać dla niej negatywnych skutków. Stanowisko takie potwierdza wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 9 kwietnia 2008 r. (II SA/Wr 45/08, LEX 485810), w którym sąd stwierdził, że skoro przepisy obowiązujące w czasie realizacji inwestycji nie obligowały inwestora, ani właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego do archiwizowania dokumentacji związanej z realizacją tego obiektu, a organy wydające pozwolenia na budowę były zobligowane do przechowywania dokumentów dotyczących wydawanych pozwoleń na budowę tylko przez okres 5 lat, to z faktu, że nie zachował się żaden egzemplarz decyzji o pozwoleniu na budowę danego obiektu budowlanego nie można wyciągać wniosku, że obiekt ten został zrealizowany w warunkach samowoli budowlanej. Zarówno w świetle przepisów Prawa budowlanego z 1974 r., jak i Prawa budowlanego z 1994 r., zniszczenie lub zaginięcie dokumentacji związanej z konkretnym obiektem budowlanym nie spowoduje, że stanie się on samowolą budowlaną, jeżeli w rzeczywistości wzniesiono go na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji, przedstawione przez organ wątpliwości przemawiają na niekorzyść skarżącej, co jest istotnym naruszeniem zasady pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej, z którą nierozerwalnie wiąże się wymóg rozstrzygania wątpliwości na korzyść obywatela, jeśli nie stoi temu na przeszkodzie ważny interes społeczny; tylko takie postępowanie może bowiem pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (wyr. NSA z dnia 23 września 1982 r., II SA 1031/82, ONSA 1982, nr 2, poz. 91, G. Łaszczyca, Komentarz do art.8 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX 2010).

Organ pierwszej instancji wydał decyzję jedynie częściowo niekorzystną dla skarżącej. Z tego powodu w postępowaniu odwoławczym zastosowanie powinien znaleźć art. 139 k.p.a., zgodnie z którym organ drugiej instancji nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny.

W literaturze oraz orzecznictwie zakres zastosowania art. 139 k.p.a. w przypadku decyzji kasacyjnych jest przedmiotem sporu (negatywnie na temat wyłączenia art. 139 k.p.a. w przypadku wydania decyzji na podstawie art. 139 § 2 k.p.a., przywołując przy tym obszerną argumentację, wypowiedział się A. Wróbel w Komentarzu aktualizowanym do art. 139 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX 2013). Nie budzi jednakże wątpliwości, że organ odwoławczy nie ma podstaw do działania z urzędu, polegającego na wyeliminowaniu z obrotu prawnego decyzji wykraczającej poza zakres odwołania. Nawet jeżeli przyjąć, że w przypadku decyzji kasacyjnych nie znajduje zastosowania zakaz reformationis in peius, to organ odwoławczy nie ma podstaw prawnych do wyeliminowania z urzędu z obrotu prawnego całej decyzji zaskarżonej jedynie w części (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 15 lipca 2011 r., II SA/GI 65/11, LEX nr 852985). W związku z powyższym, bez względu na przyjętą argumentację, na podstawie art. 138 k.p.a. organ odwoławczy mógł uchylić decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania jedynie w części zaskarżonej. Uchylając decyzję w części niezaskarżonej z urzędu orzekł na niekorzyść skarżącej. Sytuacja taka byłaby możliwa jedynie w przypadku rażącego naruszenia prawa lub interesu społecznego przez organ pierwszej instancji, co jednak nie tylko nie miało miejsca, ale także zupełnie nie było rozpatrywane przez organ odwoławczy. Z tego powodu organ bezpodstawnie nie zastosował art. 139 k.p.a., gdyż brak było podstaw do uznania, że wydana przez organ pierwszej instancji decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny.

Na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Tymczasem zgodnie z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić, na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Właściwy sens przepisu art. 138 § 2 k.p.a. można wydobyć tylko w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 k.p.a., skoro wady (braki) postępowania dowodowego przed organem pierwszej instancji mogą być dwojakiego rodzaju: takie, które organ odwoławczy może usunąć przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego albo takie, które wymagają przekazania sprawy organowi pierwszej instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Niemniej w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej organ odwoławczy winien przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych wart. 138 § 2 k.p.a. (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 7 listopada 2012 r., II SA/Gd 611/11, LEX nr 1248828). Określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 grudnia 2012 r., II SA/Kr 1351/12, LEX nr 1235027).

W przedmiotowej sprawie nie powinno budzić wątpliwości, że nawet przy uwzględnieniu wszystkich argumentów organu odwoławczego postępowanie wyjaśniające zostało już przeprowadzone w przeważającej części.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji zobowiązał organ pierwszej instancji do uzupełnienia materiału dowodowego poprzez wezwanie skarżącej do udokumentowania legalnego wykonania wszystkich okien w przedmiotowej ścianie. Stanowisko takie jest błędne, nie tylko ze względu na naruszenie prawa materialnego, o którym mowa powyżej, ale także z tego powodu, że strona wielokrotnie wskazywała, jaką dysponuje dokumentacją. Nadto organ pierwszej instancji występował już na wcześniejszym etapie postępowania zwracał się o informacje archiwalne dotyczące przedmiotowego obiektu. W związku z powyższym zobowiązanie organu pierwszej instancji do przeprowadzenia tych czynności kolejny raz jest bezprzedmiotowe.

Przedstawione twierdzenia organu odwoławczego jednoznacznie wskazują, że nie dokonał on oceny całego materiału dowodowego. W związku z powyższym naruszył on art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. Trudno bowiem przyjąć, że doszło do wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie, skoro organ odwoławczy wskazuje na konieczność przeprowadzenia czynności już dokonanych.

Organ odwoławczy oceniając zabrany materiał dowodowy poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że zeznania świadków i stron są sprzeczne, jednakże żadnych z nich nie uznał za wiarygodne lub niewiarygodne. W związku z tym organ w ogóle nie dokonał oceny zebranych materiałów dowodowych, a tym samym naruszył art. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. Jeżeli do powyższych argumentów dodać, że zeznania uczestników postępowania R. Ł. i P. Ł. uznał za zeznania świadków, nie powinno budzić wątpliwości, że do oceny materiału dowodowego doszło z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., które to miały istotny wpływ na wynik sprawy.

W konsekwencji omówionych naruszeń trzeba przyjąć, że organ odwoławczy naruszył art. 138 § 1 pkt. 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie polegające na nieuchyleniu i niezmienieniu decyzji organu pierwszej instancji w części zaskarżonej w odwołaniu. Zebrany materiał dowodowy wskazuje, że brak jest dostatecznych podstaw do uznania, że doszło do samowoli budowlanej.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

W odniesieniu do zarzutu strony skarżącej, iż organ II instancji błędnie uznał, że z art. 63 Prawa budowlanego można wyciągać negatywne skutki procesowe dla strony, organ wyjaśnił, że obowiązki wynikające z tego przepisu nie zostały wprowadzone dopiero w 1994 r., bowiem stanowiły o nich wcześniej obowiązujące przepisy tj. art. 61 ustawy z dnia 31.01.1961 r. - Prawo budowlane, a także art. 34 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego. Obecna właścicielka budynku mieszkalnego nie posiada żadnego dokumentu potwierdzającego datę i legalność jego wybudowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję, postanowienie lub inny akt administracyjny wyłącznie z punktu widzenia zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania kwestionowanego aktu. Sąd orzekając w sprawie, nie kieruje się zasadami słuszności, czy też celowości i nie ocenia kwestionowanego w skardze rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. Przede wszystkim zaś Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, powołaną podstawą prawną, bądź poprawnością przytoczonej w skardze argumentacji (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 poz. 270), dalej – p.p.s.a.). Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności decyzji administracyjnej. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach. Zgodnie z dyspozycją art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ewentualnie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia, jeżeli zachodzą przyczyny określone we właściwych przepisach. Tak więc stwierdzenie istnienia którejkolwiek z powyższych przesłanek skutkuje wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji lub postanowienia z obrotu prawnego. Akt administracyjny (decyzja, postanowienie) jest zgodny z prawem, jeżeli jest zgodny z przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny dopatrzył się w zaskarżonej decyzji naruszeń prawa skutkujących koniecznością jej uchylenia (art. 145 § 1 p.p.s.a.).

Wychodząc z tych przesłanek Wojewódzki Sąd Administracyjny uwzględnił skargę, gdyż stwierdził, że zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania administracyjnego w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że rację ma skarżąca zarzucając organowi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, przy czym stosownie do art. 136 k.p.a. organ ten może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 k.p.a. tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji bowiem, gdy przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 k.p.a. umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej z tym uzasadnieniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub znacznej części jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów. Pogląd powyższy jest powszechnie wyrażany w orzecznictwie sądowym (por. np. wyroki NSA z dnia 29.12.2011 r., II OSK 1725/10, LEX nr 1152012, z dnia 20.08.2010 r., II FSK 159/10, LEX nr 745688). Wydanie decyzji kasacyjnej stanowi bowiem wyjątek od zasady merytorycznego orzekania przez organ odwoławczy. Decyzja taka może zostać podjęta przez organ wyłączenie w sytuacji, gdy z uwagi na uchybienia proceduralne organu pierwszej instancji, postępowanie wyjaśniające powinno w całości lub znacznej części zostać ponownie przeprowadzone. Istota takiego rozwiązania prawnego ma na celu zagwarantowanie stronie postępowania możliwości rozpoznania sprawy w dwóch instancjach w administracyjnym toku postępowania. Organ odwoławczy, wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., jest zobowiązany także wskazać okoliczności uniemożliwiające jego uzupełnienie w trybie art. 136 k.p.a. (tak wyrok NSA z dnia 9.12.2010 r., II GSK 1065/09, LEX nr 746056).

Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić trzeba, że organ II instancji w ogóle nie poczynił takich rozważań, przede wszystkim jednak nakazał organowi I instancji podjęcie czynności, które już były przez ten organ podjęte (dotyczy to nakazania zwrócenia się o dokumenty do Urzędu Gminy, podczas gdy, jak to wynika z notatki służbowej z dnia [...].10.2009 r., k. 87 akt WINB, pracownicy PINB osobiście udali się do siedziby Urzędu Miejskiego w Ś. w celu przejrzenia dokumentacji archiwalnej) oraz których podjęcie nie ma sensu (dotyczy to zobowiązania skarżącej do przedłożenia stosownych dokumentów związanych z procesem przebudowywania budynku, podczas gdy skarżąca jednoznacznie stwierdziła, że innych dokumentów oprócz przedłożonych nie posiada). Podkreślić trzeba, że sama skarżąca, w szczególności reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wiedziała o tym obowiązku, więc dodatkowe zobowiązywanie jej do tego było bezcelowe. Z działań skarżącej podejmowanych w toku całego postępowania wprost wynika, że nie posiada ona żadnej dodatkowej dokumentacji związanej z budową lub przebudową budynku.

Zwrócić uwagę trzeba na to, że właśnie te dwie kwestie były główną przyczyną wskazaną w uzasadnieniu organu II instancji, dla uchylenia zaskarżonej decyzji. Skoro były one już wyjaśnione na etapie orzekania przez organ I instancji, to brak było podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji z tego powodu. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należało, że organ wydając decyzję naruszył art. 138 § 2 i art. 136 oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., ponieważ brak było podstaw do uznania, że nie było możliwe wydanie przez organ decyzji utrzymującej w mocy lub orzekającej co do istoty sprawy.

Podkreślić też trzeba, że organ II instancji w ogóle nie podjął próby wyjaśnienia nieuzupełnienia postępowania w trybie art. 136 k.p.a.

W tym kontekście za zasadny również należało uznać zarzut naruszenia art. 77 i art. 80 k.p.a., ponieważ wydając decyzję kasacyjną organ niewątpliwie nie dokonał merytorycznej oceny zebranego materiału dowodowego, w szczególności zeznań świadków. Przyjmując sposób rozumowania organu związany z wydaniem decyzji kasacyjnej, nie było możliwe dokonanie oceny niepełnego, zdaniem organu, materiału dowodowego.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze należy stwierdzić, że zarzut naruszenia art. 63 ustawy Prawo budowlane nie może być uznany za uzasadniony, ponieważ organ II instancji nie nawiązując do powyższej regulacji wskazywał jedynie na ogólnie wynikający z niej obowiązek i związaną z tym możliwość posiadania przez skarżącą jeszcze innych dokumentów, natomiast nie wyprowadzał stąd dla skarżącej żadnych negatywnych konsekwencji.

Nie można również zgodzić się z zarzutem naruszenia przez organ art. 8 k.p.a. Z treści decyzji (w szczególności z jej uzasadnienia) nie wynika, by organ interpretował wątpliwości na niekorzyść strony. Wprost przeciwnie, organ nakazywał wyjaśnienie tych wątpliwości przez organ I instancji.

Organ II instancji nie naruszył również art. 7 k.p.a. Z uzasadnienia decyzji wprost wynika bowiem, że organ odwoławczy nakazał organowi I instancji przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego, natomiast nie ulega wątpliwości to, że również na stronach postępowania ciąży obowiązek przedkładania znanych im dowodów istotnych dla sprawy. Leży to w ich interesie, ponieważ organ nie zawsze jest w ogóle świadomy istnienia pewnych dowodów i w tym właśnie kontekście należy oceniać stanowisko organu dotyczące niewykazania przez skarżącą legalnego wykonania otworów okiennych.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 139 k.p.a., to Sąd podziela w tym zakresie linię orzecznictwa wypracowaną przez NSA, z której wynika, że zakaz reformationis in peius może być naruszony tylko przy podejmowaniu rozstrzygnięć posiadających walor rozstrzygnięć merytorycznych. Nie odnosi się on natomiast do decyzji o charakterze kasacyjnym (por. np. wyroki NSA z dnia 23.03.2012 r., II GSK 191/11, z dnia 15.03.2012 r., II GSK 116/11). Jednakże jeżeli odwołanie dotyczy tylko niektórych postanowień (części) decyzji (co miało miejsce w niniejszej sprawie), w pozostałym zakresie decyzja staje się ostateczna z chwilą upływu terminu do wniesienia odwołania. Zasada dwuinstancyjności postępowania wyrażona w art. 15 k.p.a. nie może wszak kolidować z regułą trwałości decyzji ostatecznych z art. 16 k.p.a. O dopuszczalności wydania przez organ odwoławczy decyzji uchylającej jedynie częściowo decyzję organu I instancji stanowi też wprost art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Nie zmienia postaci rzeczy fakt, że przepis ten stanowi o uchyleniu decyzji organu I instancji w całości i przekazaniu sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Zakres rozstrzygnięcia sprawy decyzją odwoławczą wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji, ale w takiej części, od której wniesiono odwołanie w przypadku roszczeń podzielonych. Jak bowiem wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 czerwca 2008 r., sygn. akt II GSK 175/08, LEX nr 522503, sformułowany w art. 139 k.p.a. zakaz reformationis in peius nie ma zastosowania do decyzji kasacyjnych z art. 138 § 2 k.p.a., lecz organ odwoławczy nie może działać z urzędu. O zakresie toczącego się postępowania odwoławczego (czy do części rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu I instancji, czy do całego rozstrzygnięcia) decyduje strona wnosząca odwołanie. Jeżeli odwołanie dotyczy części decyzji, w pozostałym zakresie staje się ona ostateczna. Stosując przepis art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję w takim zakresie, w jakim to zostało określone w treści odwołania. Tak więc w tym zakresie zarzuty skargi należy uznać za zasadne, albowiem organ II instancji przekroczył granice odwołania, ponieważ skarżąca zaskarżyła jedynie część decyzji organu I instancji.

Ponowne rozpoznanie sprawy winno nastąpić z uwzględnieniem poczynionych przez Sąd uwag. Organ II instancji winien w sposób merytoryczny odnieść się do zarzutów odwołania, a następnie wydać jedną z decyzji wymienionych w art. 138 § 1 k.p.a. Mając powyższe na uwadze w oparciu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

Na podstawie art. 152 cyt. ustawy Sąd określił, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.) z uwzględnieniem uiszczonych przez skarżącą wpisu w kwocie [...] zł (§ 2 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 221, poz. 2193 z późn. zm.) oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.