Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 571/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-07-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 240 par. 1 pkt 11, art. 128, art. 243 par. 2, art. 245 par. 1, art. 233 par. 1 pkt 1, art. 221
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 129 ust. 1, 2 art. 48 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wznowionym postępowaniu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej [...], po rozpatrzeniu [...] (zwanej dalej Spółką), utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...], odmawiającą uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...], orzekającej co do istoty o wygaśnięciu decyzji z dnia [...] ze zm., w części dot. punktów gier ujętych w poz. 3, 13, 24, 55 zał. nr 1 do zezwolenia.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Pismem z dnia 29.10.2012r. Spółka, powołując się na art. 240 § 1 pkt 11 O.p., wniosła o wznowienie postępowania, zakończonego ww. decyzją ostateczną z dnia 21.09.2010r., orzekającą co do istoty o wygaśnięciu w części zezwolenia udzielonego tej Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej [...] z dnia 16.09.2008r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 73 punktach zlokalizowanych na terenie województwa, szczegółowo wykazanych w załączniku nr 1 do tej decyzji. Uzasadniając złożony wniosek Spółka powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanym dalej TSUE) z dnia 19.07.2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-241/11, C-217/11, podkreślając że orzeczenie to dotyczy wykładni w zakresie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (zwanej dalej u.g.h.), która weszła w życie z dniem 1.01.2010r., a konkretnie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 oraz art. 48 ust. 1 zdanie 2 i ust. 2. Zdaniem strony przepisy u.g.h. wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej – którego to obowiązku nie dopełniono. W konsekwencji, wobec bezskuteczności ww. przepisów Spółka uznała za bezprawne stwierdzenie przez organy wygaśnięcia ww. zezwolenia w zakresie czterech punktów gier na automatach o niskich wygranych, uzasadnione nierozpoczęciem tej działalności w przewidzianym w zezwoleniu terminie i następnie brak przedłużenia tego terminu z powołaniem się na regulacje techniczne, które nie były notyfikowane.

Postanowieniem z dnia 26.11.2012r. Dyrektor Izby Celnej [...] wznowił postępowanie, zakończone ww. decyzją ostateczną z dnia 21.09.2010r.

Decyzją z dnia 20.02.2012r. organ, działając na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 O.p., odmówił uchylenia swojej decyzji z dnia 21.09.2010r. orzekającej co do istoty o wygaśnięciu decyzji z dnia 16.09.2008r. w części dot. punktów gier ujętych w poz. 3, 13, 24, 55 zał. nr 1 do ww. zezwolenia. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie wskazał, że termin rozpoczęcia przedmiotowej działalności został określony w zezwoleniu z dnia 16.09.2008r. na dzień 16.09.2009r. Następnie Spółka wystąpiła w dniu 27.08.2009r. z wnioskiem o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności. Decyzją z dnia 23.09.2009r. Dyrektor Izby Skarbowej [...] zmienił nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach objętych zezwoleniem na dzień 16.03.2010r. – na podstawie ustawy z dnia 29.07.1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27 ze zm.). W dniu 1.01.2010r. w życie weszła u.g.h., która w art. 48 ust. 1 przewiduje, że podmiot posiadający koncesje lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 m-cy. Z takim wnioskiem Spółka nie wystąpiła, wobec czego za bezzasadny uznano zarzut nieprzedłużenia terminu rozpoczęcia działalności. Reasumując organ stwierdził, że wobec braku rozpoczęcia przez Spółkę działalności w czterech punktach gier objętych udzielonym zezwoleniem – w terminie do dnia 16.03.2010r. – zaistniały przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia w części przedmiotowej decyzji. Za bezzasadny organ uznał zarzut o pominięciu obowiązku notyfikacji u.g.h. Komisji Europejskiej.

Odwołanie od ww. decyzji wniosła Spółka, wskazując na rażące naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998r. poprzez błędne zastosowanie art. 48 ust. 2 u.g.h., nieobowiązującego ze względu na brak notyfikacji tego przepisu technicznego – co potwierdzają uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5.09.2011r. i ww. wyrok TSUE z dnia 19.07.2012r.

Dyrektor Izby Celnej [...], wydając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 O.p. opisaną na wstępie decyzję z dnia 22.11.2013r., podzielił w całości swoje poprzednie stanowisko. Podkreślił przy tym, że podstawą materialnoprawną kwestionowanej decyzji ostatecznej z dnia 21.09.2010r. były przepisy art. 129 ust. 1 i art. 48 ust. 2 u.g.h. Mając na względzie powyższe organ stwierdził, że ostateczny termin rozpoczęcia działalności w punktach gier objętych zezwoleniem z dnia 16.09.2008r. został określony na dzień 16.03.2010r. Do tego czasu Spółka nie rozpoczęła działalności w czterech punktach gier objętych ww. zezwoleniem, wobec czego zaistniały przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia w części przedmiotowej decyzji.

Odnosząc się do zarzutów o naruszeniu art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez zastosowanie nienotyfikowanego art. 48 ust. 2 u.g.h., organ zauważył, że orzeczenie TSUE dotyczyło tylko przepisów art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Postępowania, w których zapadł ten wyrok, dotyczyły kwestii obowiązku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej –

w związku z zapytaniami przedstawionymi przez WSA w Gdańsku w przedmiocie zakazu wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co mogło bezpośrednio wpływać na obrót tym automatami lub ich właściwości. Tymczasem zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 129 ust. 1 oraz art. 48 ust. 2 tej ustawy.

Ustosunkowując się do powołanego przez stronę orzeczenia organ podkreślił, że co do zasady TSUE formułuje swoje tezy warunkowo, nie przesądzając o charakterze spornych przepisów, poddanych ocenie Trybunału. Tym samym decydujące w ocenie charakteru spornych przepisów miało przeanalizowanie faktycznych okoliczności towarzyszących działalności branży hazardowej po wejściu w życie przepisów u.gh., ze szczególnym uwzględnieniem akcentowanej przez Trybunał możliwości obrotu automatami do gry. W trakcie prac legislacyjnych gruntownej analizie zostały poddane postanowienia dyrektywy 98/34/WE, wobec czego przygotowany projekt u.g.h. nie zawierał przepisów technicznych, natomiast regulacje mające charakter przepisów technicznych wyłączono do odrębnego projektu, który został notyfikowany Komisji Europejskiej. W dniu 21.10.2008r. notyfikowano Komisji Europejskiej projekt rozporządzenia Ministra Finansów zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych – po czym nie zgłoszono żadnego zastrzeżenia. W konsekwencji przedmiotowe rozporządzenie, jako rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24.02.2009r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 36, poz. 280), weszło w życie z dniem 21.03.2009r.

Odnosząc się do treści powoływanego przez Spółkę orzeczenia organ podkreślił, że TSUE powstrzymał się z rozstrzygnięciem, czy zakwestionowane przepisy prawa krajowego (u.g.h.) stanowią "przepisy techniczne", a więc czy może ich dotyczyć obowiązek wynikający z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE. Jakkolwiek ocena faktów i zastosowanie prawa do konkretnej sytuacji faktycznej należy do sądu krajowego, a Trybunał nie jest kompetentny do weryfikowania faktów sprawy (tak np. wyrok w sprawie 104/77 Firma Wofgang Oehlschlaeger, ECR 1978, S.791), to rozumienie tego wyroku w ten sposób, że wymagałoby to przeprowadzenia postępowania dowodowego, w jakim stopniu przepisy u.g.h. wprowadzające ograniczenia w zakresie użytkowania takich produktów, jak automaty do gry o niskich wygranych, mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż tych automatów, nie znajduje uzasadnienia na gruncie krajowego porządku prawnego.Ponadto TSUE nie jest kompetentny do dokonywania wykładni prawa krajowego, nawet jeżeli przepis ten stanowi realizację prawa unijnego (wyrok w sprawie 24/64 Dingemans, ECR 1964, S 652).

Końcowo organ podkreślił, że ustawodawca polski określił jedynie warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzeniu gier na automatach, w zakresie wskazanym w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., ograniczając w przepisach przejściowych jedynie działalność w zakresie świadczenia usług gier na automatach o niskich wygranych – przy czym przedmiotu regulacji nie stanowił obrót towarowy, a jedynie sposób użytkowania automatów wykorzystywanych w celach zarobkowych. W konsekwencji z punktu widzenia podmiotowego zakresu regulacji brak podstaw by przyjąć, że przepisy u.g.h. stanowią przeszkodę w zakresie swobody przepływu towarów.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła [...], zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w ww. wyroku TSUE z dnia 19.07.2012r. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 48 ust. 1 zdanie drugie i art. 48 ust. 2, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. – przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 48 ust. 1 zdanie drugie i art. 48 ust. 2 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 ww. dyrektywy – podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych.

W uzasadnieniu skargi Spółka stwierdziła, powołując się na ww. wyrok TSUE, że regulacje u.g.h. prowadzące do stopniowego ograniczania możliwości eksploatowania automatów do gier i automatów o niskich wygranych tylko do kasyn gry wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż i właściwości produktów. Wpływ ten jest oczywisty i istotny, bowiem zamiarem ustawodawcy była marginalizacja tego produktu. Natomiast liczba urządzeń, jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych ma spaść o około 95 %. W konsekwencji w ocenie skarżącej nie ma podstaw do oceny art. 48 ust. 1 i 2 u.g.h. jako przepisów technicznych w oderwaniu od pozostałych, spójnych regulacji ustawy. Regulacja ta wchodzi bowiem w skład zwartego i logicznego kompleksu przepisów ukierunkowanych na wygaszenie działalności w zakresie automatów o niskich wygranych. Oznacza to, że regulacje te, jako mogące istotnie wpływać na ograniczenie urządzania gier na automatach poza kasynami gry podlegały obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Natomiast naruszenie tego obowiązku prowadzi do wyłączenia ich zastosowania w niniejszej sprawie. Spółka powołała się również na wypowiedzi osób odpowiedzialnych za przygotowanie projektu u.g.h. w toku prac parlamentarnych, które mają potwierdzać, że ustawodawca miał pełną świadomość możliwego istotnego wpływu warunków, jakie stwarza u.g.h. na sprzedaż automatów do gier. Skarżąca podniosła, że odrębnymi kwestiami są z jednej strony dopuszczalność ograniczeń w świetle zasady proporcjonalności i materialnych przepisów regulujących swobodę przepływu towarów, a z drugiej dopełnienie obowiązku notyfikacyjnego. W konsekwencji błędne jest przyjęcie, że nie ma konieczności analizy charakteru "technicznego", z tego powodu, że przepis techniczny może stanowić dopuszczalny wyjątek ograniczający swobodę przepływu towarów. Powołując się na poglądy wyrażane w orzecznictwie europejskim i krajowym Spółka podniosła, że niedopuszczalne jest stosowanie przez organy państwa przepisów technicznych, takich jak przepisy u.g.h., które nie zostały notyfikowane zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE.

Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej [...] wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej [...] podjęta w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji z dnia 21.09.2010r. o wygaśnięciu decyzji z dnia 16.09.2008r. w części dot. punktów gier ujętych w poz. 3, 13, 24, 55 zał. nr 1 do zezwolenia. Tym ostatnim rozstrzygnięciem Dyrektor Izby Skarbowej [...] udzielił [...] zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 73 punktach zlokalizowanych na terenie województwa, określonych w zał. nr 1.

Zaskarżona decyzja została wydana w trybie wznowienia postępowania, wskutek wniosku Spółki z dnia 29.10.2012r. o wznowienie postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej (zwanej dalej O.p.), w związku z wydaniem przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wyroku z dnia 19.07.2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Wznowienie postępowania jest instytucją procesową służąca weryfikacji decyzji ostatecznej, stanowiąc zarazem odstępstwo od ustanowionej w art. 128 O.p. ogólnej zasady trwałości decyzji. Nie jest to jednak tryb, przy pomocy którego można w każdym przypadku wzruszyć ostateczną decyzję administracyjną. Możliwość taka istnieje bowiem tylko w sytuacji stwierdzenia, że postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną dotknięte było wadami procesowymi określonymi wyczerpująco w art. 240 § 1 O.p., stanowiącymi przesłanki wznowienia. Dopiero wskutek ich zaistnienia możliwe jest ponowne rozpatrzenie sprawy. Celem postępowania wznowieniowego jest zatem w pierwszej kolejności stwierdzenie wystąpienia przesłanek wznowienia postępowania, a następnie – w przypadku pozytywnego wyniku dokonanej w tym zakresie oceny – przeprowadzenie postępowania w celu rozstrzygnięcia istoty sprawy, będącej przedmiotem decyzji ostatecznej.

Zgodnie z regulacją art. 243 O.p. wszczęcie postępowania wznowieniowego następuje w drodze postanowienia (§ 1), które stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania, co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy (§ 2). Po wznowieniu postępowania organ dokonuje, najpierw ustaleń co do rzeczywistego zaistnienia przesłanek stanowiących podstawę wznowienia, a następnie w razie ich wystąpienia przeprowadza postępowanie wyjaśniające, w celu merytorycznego rozpoznania sprawy będącej przedmiotem weryfikowanej decyzji.

Oceniając działania organów, podjęte wskutek opisanego wyżej wniosku Spółki z dnia 29.10.2012r., opartego na przesłance z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. stwierdzić trzeba, że Dyrektor Izby Celnej [...] prawidłowo – postanowieniem z dnia 26.11.2012r. (k. 54 akt administracyjnych) wznowił postępowanie, zakończone ww. decyzją ostateczną z dnia 21.09.2010r. – na podstawie art. 243 § 1 O.p. Dostrzec też trzeba, że wniosek o wznowienie został wniesiony w terminie, o którym mowa w art. 241 § 2 pkt 2 O.p. (29.10.2012r.), gdyż powołany w tym piśmie wyrok w sprawach połączonych C-213/11, C-241/11, C-217/11 został opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29.09.2012r., Seria C, nr 295/12.

Zgodnie z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) ma wpływ na treść wydanej decyzji. Przesłanka ta odnosi się nie tylko do sprawy, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale do wszystkich tych przypadków, gdy orzeczenie tego Trybunału dotyczy tożsamej podstawy prawa wspólnotowego (europejskiego), który był podstawą rozstrzygnięcia. Inaczej mówiąc - wyrok Trybunału Sprawiedliwości musi dotyczyć wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę wydania decyzji, której wzruszenia w trybie wznowienia postępowania strona się domaga. O ile jednak podstawą do wydania postanowienia o wznowieniu postępowania jest samo stwierdzenie, że zostało wydane orzeczenie przez TSUE, o tyle warunkiem uchylenia decyzji ostatecznej we wznowionym postępowaniu jest ustalenie, że orzeczenie to wpływa na treść tej decyzji.

Jak wynika z art. 243 § 2 i art. 245 § 1 O.p., po wznowieniu postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 O.p., organ przeprowadza postępowanie, w którym bada czy orzeczenie ma wpływ na treść decyzji. Dopiero po przeprowadzeniu takiego postępowania i dokonaniu oceny w tym zakresie może uchylić decyzję dotychczasową i orzec co do istoty sprawy lub umorzyć postępowanie w sprawie – jednakże tylko wtedy, gdy stwierdzi istnienie przesłanki wznowienia. Ustalenie, że orzeczenie ww. Trybunału Sprawiedliwości nie ma wpływu na treść wydanej decyzji, zgodnie z art. 245 § 1 pkt 2 O.p., skutkuje odmową uchylenia decyzji dotychczasowej.

W zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej [...] uznał, że nie zaistniała wskazana przez wnioskującą Spółkę przesłanka z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. i na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 221 O.p. utrzymał w mocy wydaną w trybie z art. 245 § 1 pkt 2 O.p. decyzję o odmowie uchylenia decyzji własnej z dnia 21.09.2010r., orzekającej co do istoty o wygaśnięciu decyzji z dnia 16.09.2008r. w części dot. punktów gier ujętych w poz. 3, 13, 24, 55 zał. nr 1. Tym ostatnim rozstrzygnięciem udzielono skarżącej Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 73 punktach zlokalizowanych na terenie województwa.

W ocenie Sądu powyższe stanowisko jest prawidłowe.

Stosownie do art. 117 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (zwanej dalej u.g.h.) udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Z brzmienia powołanego przepisu przejściowego wynika, że z chwilą wejścia w życie u.g.h. nie nastąpiło automatyczne wygaśnięcie zezwoleń udzielonych na podstawie przepisów poprzednio obowiązujących. Wszystkie zezwolenia, w szczególności zezwolenia udzielane na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zachowały ważność do czasu ich wygaśnięcia. U.g.h. wprowadziła jednak nowe rozwiązania w zakresie zasad i dopuszczalności organizacji gier hazardowych, nieznane poprzednio obowiązującej ustawie i nie przewidziała możliwości urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Z tego względu konieczne było określenie, w jaki sposób działalność ta może być nadal prowadzona na podstawie ważnych zezwoleń oraz jakie przepisy mają do tej działalności zastosowanie. Unormowanie tych zagadnień nastąpiło w przepisach przejściowych i dostosowujących, zawartych w art. 117-143 u.g.h. Działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotyczy przede wszystkim art. 129 ust. 1 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. zezwala zatem na dalsze prowadzenie działalności na podstawie wcześniej uzyskanego zezwolenia. Przepis ten nie określa natomiast skutków nieprowadzenia działalności po wejściu w życie nowej ustawy. Częściową regulację w tym zakresie zawiera art. 121 u.g.h., który stanowi, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29.07.1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27 ze zm.), zwanej dalej u.g.z.w. Zgodnie z tym ostatnim przepisem zezwolenia w zakresie gier na automatach niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. W orzecznictwie zapadłym pod rządami u.g.z.w. przyjmowano jednolicie, że przepis art. 36 ust. 5 u.g.z.w. dotyczy tylko tych podmiotów, które w ogóle nie rozpoczęły działalności, objętej zezwoleniem. Uznawano, że rozpoczęcie i prowadzenie działalności w części miejsc, wskazanych w zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oznacza brak podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na podstawie art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Wyrażano bowiem pogląd, że art. 36 ust. 5 u.g.z.w. nie pozwala na stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia w części. W wyroku z dnia 20.01.2009r. o sygn. akt II GSK 480/08 NSA wyjaśnił, że przepis art. 36 ust. 5 u.g.z.w. regulujący materię wygaśnięcia zezwolenia używa pojęcia "podjęcia działalności", które należy rozumieć jako zainicjowanie działalności, chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym. Regulacja ta odwołuje się bowiem do podjęcia działalności objętej zezwoleniem, a to – jak wynika z art. 35 ust. 1 u.g.z.w. – odnosi się do urządzania i prowadzenia działalności, przez co należy przyjąć, że chodzi tutaj o podjęcie urządzania i prowadzenia działalności, chociażby w jednym punkcie objętym zezwoleniem.

Natomiast w u.g.h. przewidziano przepis o podobnym brzmieniu jak w art. 36 ust. 5 u.g.z.w. – mianowicie art. 48 ust. 2 u.g.h. Zgodnie z tą regulacją w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Przepis art. 48 ust. 2 wyraźnie zatem stanowi, że częściowa tylko realizacja udzielonego zezwolenia, w szczególności w zakresie miejsca prowadzenia działalności, oznacza wygaśnięcie zezwolenia w pozostałej części, czyli w części, w której działalności nie podjęto. Po wejściu w życie u.g.h. w orzecznictwie sądów administracyjnych zarysowały się różne poglądy odnośnie tego, które przepisy - art. 36 ust. 5 u.g.z.w. czy art. 48 ust. 2 u.g.h. – należy stosować do wygaśnięcia zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. w związku z nierozpoczęciem działalności objętej zezwoleniem.

Sąd w niniejszej sprawie podziela pogląd, że art. 121 u.g.z.w. (a w konsekwencji art. 36 ust. 5 u.g.z.w.) może znaleźć zastosowanie wyłącznie do podmiotów, które w ogóle nie podjęły działalności w zakresie objętym u.g.h. Trybu tego nie stosuje się natomiast w sytuacji, gdy działalność została podjęta częściowo – w niektórych wyznaczonych punktach (patrz m. in. wyroki NSA: z 19.12.2013r., II GSK 1545/12 oraz z 14.03.2014r., II GSK 1966/12; wyrok WSA [...] z 8.08.2012r., II SA/Ke 454/12; wyrok WSA w Szczecinie z 29.05.2013r., II SA/Sz 236/13; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 22.11.2012r. 642/12; wyrok WSA w Gdańsku z 21.11.2013r., III SA/Gd 738/13). Tym samym do podmiotów, które podjęły działalność przynajmniej w jednym punkcie wymienionym w zezwoleniu, zastosowanie znajduje art. 129 u.g.h., który zezwala na kontynuowanie działalności na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem ustawy z 1992r., na dotychczasowych zasadach, o ile nowa ustawa nie stanowi inaczej. Tut. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela wyrażony w przytoczonych wyżej orzeczeniach pogląd, że w konsekwencji do podmiotów tych zastosowanie ma art. 48 ust. 2 u.g.h., który przewiduje wygaśnięcie zezwolenia w części, w której dany podmiot nie podjął działalności. Nowa ustawa nie przewiduje zatem możliwości dalszego prowadzenia działalności w takim zakresie, w jakim nie rozpoczęto jej w terminie określonym w zezwoleniu. Taki stan kwalifikuje zaś jako przesłankę wygaśnięcia zezwolenia w tej części. Jest to rozwiązanie racjonalne. Skoro przedsiębiorca nie rozpoczął działalności we wskazanym w zezwoleniu terminie i w określonym w nim miejscu, brak jest uzasadnienia do przyjęcia, że zezwolenie jest nadal w tej części ważne. Należy zauważyć, że po upływie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w określonym miejscu, podjęcie w nim działalności byłoby sprzeczne przede wszystkim z warunkami udzielonego zezwolenia, a zatem także niezgodne z prawem. Niezależnie zatem od przyjętego rozwiązania w nowej ustawie, dotychczasowe zezwolenie utraciłoby moc w tej części, w której działalność nie została na jego podstawie podjęta. Przepis przewidujący wygaśnięcie zezwolenia w tej części jest więc rozwiązaniem w pełni uzasadnionym (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 16.02.2016r. o sygn. akt II SA/Lu 889/15, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA).

Uzasadnieniem dla wydania decyzji ostatecznej z dnia 21.09.2010r. był brak rozpoczęcia przez Spółkę działalności – w zmienionym decyzją z dnia 23.09.2009r. nieprzekraczalnym terminie – do dnia 16.03.2010r. w następujących punktach gier:

[...].

W dniu 1.01.2010r. w życie weszła u.g.h., przewidująca w art. 48 ust. 1, że podmiot posiadający koncesje lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Z uprawnienia tego Spółka nie skorzystała, wobec czego przepis ten nie znalazł zastosowania w niniejszej sprawie, zaś podstawą materialnoprawną decyzji ostatecznej z dnia 21.09.2010r. były przepisy art. 129 ust. 1 i art. 48 ust. 2 u.g.h.

W konsekwencji decyzja o wygaśnięciu w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa nie została wydana na podstawie przepisów u.g.h., których dotyczył powołany we wniosku o wznowienie wyrok TSUE z dnia 19.07.2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-241/11, C-217/11 – to jest art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Należy przy tym zwrócić uwagę, że przedmiotowe orzeczenie prejudycjalne zostało wydane z uwagi na skierowane do TSUE wnioski Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w ramach sporów między m. in. [...] a Dyrektorem Izby Celnej w Gdyni w przedmiocie udzielonych przez tego ostatniego odmów – odpowiednio – zmiany, przedłużenia i wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym powołane orzeczenie TSUE dotyczyło tylko przepisów:

- art. 129 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

- art. 138 ust. 1 u.g.h., który stanowił że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

- art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym zmiana zezwolenia nie może obejmować zmiany miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Tymczasem, jak już to wyżej wskazano, kwestionowana decyzja ostateczna została wydana na podstawie art. 129 ust. 1 oraz art. 48 ust. 2 u.g.h. – których powołany we wniosku o wznowienie postępowanie wyrok TSUE nie dotyczył. Analizując treść tego orzeczenia Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w całości podziela stanowisko przedstawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 16.02.2016r. o sygn. akt II SA/Lu 889/15 (dostępne w internetowej bazie orzeczniczej NSA). Mianowicie, w uzasadnieniu tego orzeczenia wskazano, że TSUE nie przesądził "technicznego charakteru" przepisu art. 48 ust. 1 u.g.h., wskazując jedynie na kierunek wykładni normy zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), zawierającej definicję "przepisów technicznych". TSUE stwierdził zatem, że w świetle art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy, przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie ocenę technicznego, albo nietechnicznego charakteru przepisów u.g.h. uzależniono od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Tymczasem tego rodzaju skutków nie można w żaden sposób wyprowadzić z treści art. 48 ust. 2 u.g.h. Przepis ten reguluje bowiem sytuację prawną podmiotu, któremu udzielono zezwolenia, w kontekście sytuacji faktycznej spowodowanej niepodjęciem przez podmiot działalności w terminie zakreślonym w tym zezwoleniu.

W rezultacie brak podstaw by zakwestionować zastosowanie przepisu art. 48 ust. 2 u.g.h. w postępowaniu zakończonym decyzją ostateczną z dnia 21.09.2010r., orzekającą o wygaśnięciu w części zezwolenia z dnia 16.09.2008r. udzielonego Spółce na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa.

Ponadto, jak trafnie zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, argumentacja TSUE kładzie nacisk na element zmiany sytuacji prawnej przedsiębiorców prowadzących tego rodzaju działalność, jako konieczny, w kontekście rozważań, czy niektóre przepisy u.g.h. miały charakter techniczny. Natomiast w przypadku instytucji prawnej wygaśnięcia zezwolenia (w części) z powodu niepodjęcia działalności w punkcie gier w ustawowo określonym terminie, trudno mówić o jakimkolwiek elemencie nowości normatywnej, gdyż identyczna instytucja funkcjonowała już na gruncie art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie bowiem z tym ostatnim przepisem zezwolenia, o których mowa w ust. 1 i 2 (w tym na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Tym samym Spółka, podejmując działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy musiała uwzględniać tego rodzaju regulację i mieć świadomość, że niepodjęcie działalności w terminie wyznaczonym w ustawie spowoduje skutek w postaci wygaśnięcia zezwolenia.

Nie sposób zarazem podzielić przedstawionej w skardze argumentacji, że art. 48 u.g.h. tworzy wraz z innymi przepisami tej ustawy zespół przepisów istotnie wpływających na możliwość prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i stąd stanowiących przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W tym zakresie należy ponownie zwrócić uwagę na brak jakiejkolwiek merytorycznej nowości normatywnej w zakresie instytucji wygaśnięcia zezwolenia w wyniku niepodjęcia działalności w punkcie gier. Tym samym brak podstaw aby przyjąć, że przepis, który w istocie powiela rozwiązania normatywne obowiązujące już w dacie wydawania i przedłużania zezwolenia jakim dysponuje Spółka, miał charakter techniczny w rozumieniu ww. dyrektywy. Wniosku takiego nie uzasadniają żadne stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19.072012r. lub w innych orzeczeniach powoływanych w treści skargi.

Ponadto należy zauważyć, że ustawa pozwoliła na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na takich urządzeniach na podstawie dotychczasowych zezwoleń i nie wprowadziła generalnego zakazu zmiany zezwoleń. Przewidziany w art. 135 ust. 2 u.g.h. zakaz zmiany zezwoleń został bowiem ograniczony tylko do jednego elementu zezwolenia, a mianowicie miejsca urządzania gier – nie dotycząc natomiast zmiany polegającej na zmniejszeniu liczby punktów gier na automatach. W rezultacie nowa ustawa nie wprowadziła żadnych radykalnych rozwiązań uniemożliwiających podmiotom gospodarczym prowadzenie dotychczasowej działalności. Wręcz przeciwnie, u.g.h. zagwarantowała kontynuację tej działalności na dotychczasowych zasadach, eliminując jedynie możliwość zmiany decyzji ostatecznych w określonym, niewielkim zakresie.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że niepodjęcia działalności przez skarżącą w czterech ww. punktach gier nie można w żaden sposób łączyć ze skutkami u.g.h., uniemożliwiającej prowadzenie gier o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. Natomiast częściowe niewykonywanie przez skarżącą działalności, której dotyczy udzielone zezwolenie, stanowi rezultat przyjętego przez nią sposobu zarządzania interesami majątkowymi przedsiębiorstwa. Końcowo, odnosząc się do twierdzeń zawartych w skardze, należy wskazać, że ocena charakteru przepisów u.g.h. nie wiąże się z koniecznością prowadzenia ustaleń faktycznych obejmujących porównywanie liczby miejsc, w których prowadzona jest lub była działalność z wykorzystaniem automatów do gier o niskich wygranych. Rozstrzygnięcie tej kwestii ma bowiem wyłącznie charakter prawny (por. wyrok NSA z dnia 14.01.2016r. o sygn. akt II GSK 3021/15, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA).

Skoro podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny [...] orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy Ppsa.