Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1684/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: Art. 145 par. 1 pkt 1 a i c w zw. z art. 135
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 233 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: Art. 8
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Wołek Sędziowie NSA Krystyna Kutzner (Spr.) WSA Maria Zawadzka Protokolant Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2013 r. sprawy ze skargi R. J.– Restauracja "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 29 sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego R. J. kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie :

- podstawie art. 233 § 1 pkt.1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja

podatkowa (tekst jednolity: Dz. U.2012.749)

- art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009.1540) –

decyzją z dnia 29 sierpnia 2012 r. znak [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2012 r., nr [...], wymierzającą skarżącemu R. J. zamieszkałemu w K przy ul. P, karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Powyższe decyzje zostały wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny ustalony przez organy :

funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 07 lipca 2011 r., działając na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r o Służbie Celnej (Dz. U.2009.1323) przeprowadzili kontrolę w należącej do skarżącego Restauracji "A" znajdującej się w T, przy ul. W, której celem było przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych. Kontrolujący stwierdzili urządzenie do gry o nazwie "[...]" nr [...], na którym w chwili rozpoczęcia kontroli wyświetlany był ekran wyboru gry, charakterystyczny dla urządzeń hazardowych. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment polegający na grze kontrolnej. Z powyższych czynności został sporządzony protokół nr [...] z dnia 7 lipca 2011 r. , z którego wynikało , że gra na ww. urządzeniu jest organizowana w celach komercyjnych, ma charakter losowy i spełnia definicje art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Kontrolowane urządzenie zostało zabezpieczone do magazynu Urzędu Celnego.

Obecny podczas kontroli skarżący oświadczył , że zatrzymane urządzenie nie jest jego własnością i należy do P. M. prowadzącego Firmę Handlową "M" - z siedzibą w T, ul. P i na tę okoliczność przedstawił umowę dzierżawy z dnia 09 czerwca 2011 r. zawartą pomiędzy nim , a P. M. Z treści tej umowy wynikało , że jej przedmiotem jest gra zręcznościowa [...], a opłata dzierżawy za jedną grę zręcznościową wynosi 200 zł brutto za każdy miesiąc.

Na podstawie powyższych ustaleń, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem nr [...] z dnia [...] 2011 r., wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry.

W toku prowadzonego postępowania przesłuchano w charakterze świadka skarżącego , który zeznał , że przedmiotem dzierżawy było miejsce pod automat, a nie dzierżawa samego automatu , a nadto , iż nie znał szczegółów zasad gry na zakwestionowanym urządzeniu . Skarżący przyznał , że nie posiadał zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach , ani koncesji na prowadzenie kasyna gry stosownie do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ani także poświadczenia rejestracji kontrolowanego automatu .

Z kolei przesłuchany w charakterze świadka P. M. przyznał , że zatrzymane przez funkcjonariuszy celnych urządzenie o nazwie "[...]" nr [...] jest jego własnością (posiada fakturę jego zakupu) i to on wstawił go do restauracji "A" , na podstawie umowy dzierżawy z dnia 09 czerwca 2011 r. Świadek ten zeznał , że przedmiotem umowy ze skarżącym była dzierżawa automatu , a nie miejsce w restauracji.

W równolegle prowadzonym postępowaniu w sprawie o przestępstwo skarbowe, określone w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, sporządzono dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego - mgr inż. R. R. z dnia 14 września 2011 r. dotyczący zakwestionowanego automatu "[...]" nr [...]. Dowód ten postanowieniem nr [...] z dnia [...] 2012 r. został włączony do akt sprawy administracyjnej . W opinii biegły stwierdził , że " gry na badanym automacie są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym , w tym komputerowym , organizowanymi w celach komercyjnych , w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej , ale gry mają charakter losowy ( art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r.) i w związku z tym badany automat powinien podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych...".

Mając na uwadze powyższe okoliczności w dniu [...] 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego wydał decyzję wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Organ stwierdził , że gry urządzane na zatrzymanym w sprawie urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ww. ustawy o grach hazardowych , a materiał dowodowy wskazuje , że urządzającym gry na tym urządzeniu jest dzierżawiący przedmiotowy automat skarżący , dlatego należało go uznać za adresata wydanej decyzji.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie wyjaśnił , że podstawą wymierzenia kary pieniężne j, o której mowa jest w art.89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach , ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego , materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy potwierdza prawidłowość ustaleń Naczelnika Urzędu Celnego, że podmiotem urządzającym gry na automatach jest skarżący, który wydzierżawił zatrzymany w sprawie automat od P. M.

Okoliczność, że gry na zakwestionowanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych została z kolei ustalona w oparciu o opinię biegłego sądowego R. R. Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących ustaleń tego biegłego , Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił , że opinia tego biegłego stanowiła dowód w sprawie , który został poddany ocenie organu. Analiza prawna ustalonych przez biegłego okoliczności faktycznych potwierdza, że gry przeprowadzone na zatrzymanym w toku kontroli automacie wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Rozważając kwestię charakteru zatrzymanego w sprawie automatu , czy ma on charakter losowy , czy zręcznościowy , organ odwoławczy stwierdził , że w orzecznictwie sądowym funkcjonuje powszechnie przyjęty pogląd, iż sam fakt zaistnienia elementu losowości w grze, implikuje losowy jej charakter. Ustalenia zawarte w opinii biegłego potwierdziły ustalenia organu podjęte w wyniku przeprowadzonego eksperymentu na tym urządzeniu w trakcie kontroli.

Reasumując organ odwoławczy potwierdził prawidłowość ustaleń Naczelnika Urzędu Celnego co do charakteru gry jako gry losowej na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że okolicznością bezsporną w sprawie jest fakt, iż gry na zakwestionowanym automacie urządzane były poza kasynem w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych. Bezsporne jest również , że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy.

W rozpatrywanej sprawie , w ocenie organu odwoławczego , zaistniały wszystkie przesłanki do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego błędu organu w ustaleniach faktycznych w zakresie wniosków wynikających z umowy dzierżawy z dnia 09 czerwca 2011 r. , której treść dotyczyła urządzenia o nazwie "[...]", natomiast całe postępowanie dotyczyło automatu do gier o nazwie [...] nr [...], organ podniósł , że w toku postępowania skarżący nie podnosił takiego zarzutu i nie wnosił uwag co do treści umowy dzierżawy, ani nie przedstawił dowodów mających wpływ na tok postępowania. Organ stwierdził , że nawet gdyby umowę uznać jako dowód niewiarygodny, to pozostałe dowody zgromadzone w sprawie potwierdzają , że skarżący był urządzającym gry na automacie o nazwie [...] nr [...] poza kasynem i adresatem decyzji wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12000,00 zł zgodnie z art. 89 ust.1l pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie zarzutu , że skarżący był przekonany o legalności prowadzonej działalności na zakwestionowanym automacie i braku jego winy , organ wyjaśnił , że w postępowaniu administracyjnym organ nie bada strony subiektywnej zdarzenia , a jedynie bada zaistnienie przesłanek określonych w art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu odwoławczego , nie ma podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego.

Na powyższą decyzję wpłynęła skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie , w której skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wydanie zaskarżonej decyzji, a to m.in. :

- art. 107 Kks w zw. z art. 2 ust. 2 p-kty 3., 4. i 5. oraz art. 6 ust. 1. i art. 14 ust. 1. i art. 89 ust. 1. pkt 2 i ust. 2. pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez błędną interpretację obowiązujących przepisów,

- zastosowanie ustawy o grach hazardowych (art. 14) pomimo braku notyfikacji projektu tej ustawy w Komisji Europejskiej (orzeczenie z 19 lipca 2012 r. ETUE).

Ponadto skarżący zarzucił organom orzekającym błędy w ustaleniach faktycznych, mające wpływ na wymierzenie kary grzywny poprzez nie ustalenie, na jakim urządzeniu organizowano gry (umowa dzierżawy dot. automatu "[...]", zaś czynności i obie decyzje wydano w odniesieniu do automatu "[...]" .

Zdaniem skarżącego organy nieprawidłowo przyjęły – na podstawie eksperymentów wykonanych przez pracowników Urzędu Celnego oraz opinii biegłego R. R. - że wykorzystywanie przez skarżącego w Restauracji "A" w T automatu do gier [...] nr [...], stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a nadto o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów procesu.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów skarżący zakwestionował wartość dowodową opinii sporządzonej przez biegłego R. R., który w sposób nieuprawniony – zdaniem skarżącego – dokonał oceny prawnej badanego automatu stwierdzając , że powinien on podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych , pomimo iż biegły powinien skupić się na parametrach technicznych przedmiotowego automatu i zasadach gry na nim.

Niezależnie od powyższego skarżącym stwierdził , że według jego wiedzy , biegły R. R. dopiero w dniu 8 grudnia 2011 r. otrzymał – na mocy decyzji Prezesa Sądu Okręgowego - rozszerzenie specjalności na automaty do gier, bowiem wcześniej był on jedynie biegłym o specjalności "informatyka i telekomunikacja" . W niniejszej sprawie ww. biegły wydał opinię dotyczącą zatrzymanego automatu w dniu 14 września 2011 r.

Skarżący podtrzymał swoją argumentację zawartą w odwołaniu odnośnie zręcznościowego charakteru gry na zakwestionowanym automacie , co – jego zdaniem – potwierdza również opinia ww. biegłego.

Ponadto skarżący zakwestionował wartość dowodową umowy dzierżawy automatu "[...]" w sprawie dotyczącej automatu "[...]".

W ocenie skarżącego , w rozpatrywanej sprawie nie można pominąć kwestii "zamiaru" popełnienia przez skarżącego występku opisanego w ustawie o grach hazardowych i w tym zakresie wyjaśnił , że prowadząc działalność gospodarczą uzyskał uprzednio opinię od rzeczoznawcy - biegłego Sądu Okręgowego z zakresu gier na automatach o niskie wygrane, mgr inż. Z. S., w której stwierdzono jednoznacznie, że automat ten nie spełnia warunków ustawy o grach hazardowych. Oznacza to , że skarżący działał w uzasadnionym przekonaniu , iż nie naruszania przepisów ww. ustawy.

Skarżący zarzucił ponadto , że w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) , ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach - jako niezgodna z prawem unijnym - w ogóle nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie. Naruszenie obowiązku notyfikacji projektu ww. ustawy w Komisji Europejskiej, stanowi błąd, którego konsekwencją jest "uznanie przepisów hazardowych za bezskuteczne wobec obywateli naszego państwa."

W ocenie skarżącego art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, bowiem dotyczy on ograniczenia do kasyn gry miejsca prowadzenia działalności związanej z automatami. Obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, a zatem naruszenie tego obowiązku , w świetle ww. orzeczenia Europejskiego Trybunału Unii Europejskiej niweczy podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie w dniu 4 września 2013r. skarżący podniósł również zarzut , że opinia o ustalenie , czy zakwestionowane urządzenie stanowiło automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych mogła być wydana wyłącznie przez upoważnioną jednostkę , a nie przez biegłego sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył , co następuje :

Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.153.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem . Oznacza to , że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji z przepisami prawa materialnego , które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego , regulującymi tryb jej wydania . Wiążące przy tym są przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonej decyzji .

Na podstawie art.134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.153.270) Sąd przy rozstrzyganiu sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności , Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza , że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Rozstrzygając niniejszą sprawę w pierwszej kolejności należało rozważyć problem dotyczący notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych . Rozstrzygnięcie tego problemu ma istotne znaczenia w niniejszej sprawie , bo od ustaleń w tym zakresie zależy , czy przepisy tej ustawy mogły mieć zastosowanie wobec skarżącego.

A zatem ustalenie, czy przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2009.201.1540) , które miały w sprawie zastosowanie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiające procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37) . Stwierdzenie technicznego charakteru tych przepisów oznacza , że powinny one podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską , zgodnie z art.8 ust.1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

Zaskarżona w sprawie decyzja utrzymała w mocy decyzję organu pierwszej instancji, w której jako podstawę jej wydania wskazano art. 89 ust.1 pkt.2, ust.2 pkt.2 ww. ustawy o grach hazardowych. Wymierzona przez organy podatkowe kara była konsekwencją naruszenia zasad określonych w ustawie o grach hazardowych , a w szczególności przepisów art.2 ust.3 – 5 , art. 3 , art. 6 i art. 14 ust. 1 . A zatem kwestia notyfikacji projektu ww. ustawy jest rozstrzygająca w rozpatrywanej sprawie.

W związku z powyższym należy stwierdzić , że Polska przystępując do Unii Europejskiej , zaakceptowała zasady jej funkcjonowania poprzez ratyfikację traktatu akcesyjnego , w tym zbiór przepisów prawa unijnego , który stanowi autonomiczny system, a którego filarami są orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej mające walor rozstrzygający , wykładniczy i prawotwórczy. Podstawową zasadą obowiązującą w relacji prawa unijnego i krajowego jest zasad pierwszeństwa stosowania prawa unijnego. Z zasady pierwszeństwa wynika: 1/ nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z ( bezpośrednio obowiązującymi ) przepisami prawa unijnego( pierwszeństwo w stosowaniu ) ; 2/ zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność) ; 3/ zakaz stwierdzania wadliwości ( niezgodności ) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego ; 4/ zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym ; 5/ nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym ; 6/ nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym ; 7/ zakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości (vide. Bałaban , Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej , ZNSA 2012r. Nr 4 (43).

Powyższe zasady gwarantują utrzymanie jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego , co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania Unii Europejskiej.

W rozpatrywanej sprawie okolicznością bezsporną jest , że przepisy ustawy o grach hazardowych nie były notyfikowane przez Komisję Europejską, natomiast spór dotyczył tego , czy przepisy stanowiące podstawę rozstrzygania w rozpatrywanej sprawie mają charakter normy technicznej . W przypadku odpowiedzi twierdzącej , naruszenie obowiązku notyfikacji spowodowałoby bezskuteczność tych przepisów , a w konsekwencji oznaczałoby , że nie mogły być stosowane.

Powyższa kwestia była przedmiotem wyrokowania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej , który w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. , C-213/11 stwierdził , że Artykuł 1 pkt.11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego , ostatnio zmienionej dyrektywą rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. , należy interpretować w ten sposób , że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych , które mogą powodować ograniczenie , a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie " przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art.8 ust.1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy , w wypadku ustalenia , iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Powyższy wyrok został wydany w połączonej sprawie F Spółka z o.o. i inni (http://eur-lex.europa.eu) , ale w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej , co oznacza że jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie , lecz wiąże także sąd krajowy , pod warunkiem , że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem .

Sądy państw członkowskich powinny uwzględniać interpretację prawa unijnego wskazaną w orzeczeniach Trybunału , gdyż celem tych orzeczeń jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa unijnego we wszystkich państwach członkowskich.

Nadmienić należy , że całe orzeczenie , a nie tylko jego sentencja , ma jednakową moc wiążącą.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu powyższego wyroku dokonał analizy trzech elementów definicji określenia " przepis techniczny" i uznał , że będące przedmiotem oceny art.129 , art.135 i art.138 ww. ustawy o grach hazardowych , dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych , nie mogą być zakwalifikowane do pierwszej grupy " specyfikacji technicznych" ( pkt 27 – 30 ) , nie mogą również być zakwalifikowane do grupy trzeciej tj. określonych zakazów użytkowania ( pkt.30 – 34).

W tym miejscu należy zwrócić uwagę , że przedmiotem oceny Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej stanowiły art.129 , art.135 i art.138 ww. ustawy o grach hazardowych , jednak sentencja wyroku w zestawieniu z jego treścią pozwala przyjąć , że wyrok co do tego , że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie " przepisy techniczne" odnosi się do wszystkich przepisów ustawy .

Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 07 września 2012r , sygn. akt II GSK 185/12.

Trybunał stwierdził ( pkt.35 - 36), że " przepisy krajowe można uznać za ( inne wymagania ) w rozumieniu art.1 pkt.4 dyrektywy 98/34 , jeżeli ustanawiają one (warunki ) determinujące w sposób istotny skład , właściwości lub sprzedaż produktu...". Trybunał przyjął , że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można uznać za " inne wymagania" , ponieważ zakaz wydawania , przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" ( pkt.37 ).

" Dokonując powyższych ustaleń , sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczności , iż ograniczeniu liczby miejsc , gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych , towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry , jak również liczby automatów , jakie mogą być użytkowane" ( pkt.38).

" Sąd krajowy powinien również ustalić , czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych , co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (...) . Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów " ( pkt.39).

Analiza orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości prowadzi do wniosku , że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania , przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami , nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne . Określenia użyte w orzeczeniu , że określone przepisy krajowe " mogą" powodować ograniczenia , czy że " mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza , że ustalenie , czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej. A zatem , w sprawie należy dokonać dodatkowych ustaleń pozwalających na odpowiedź na pytania zawarte w pkt.37 , 38 i 39 uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości.

Powyższe ustalenia winny być dokonane przez organy administracyjne , pomimo , że w ww. wyroku Trybunał Sprawiedliwości stwierdził , że "krajowy sąd powinien ustalić". Sąd , w składzie rozpoznającym niniejsza sprawę , stoi na stanowisku , że powyższe określenie nie może być rozumiane wprost , ale należy dokonać interpretacji z uwzględnieniem instytucji procesowych przewidzianych w polskim prawie w ramach zasady autonomii procesowej. Krajowy sąd administracyjny jest sądem kasacyjnym i jego rolą jest badanie zgodności z prawem działań i zaniechań organów administracji publicznej , natomiast nie ma kompetencji do ich zastępowania i w zastępstwie tych organów załatwiać sprawy przez wydanie rozstrzygnięcia kończącego postępowanie. Okolicznością bezsporną jest , że co do zasady, sąd administracyjny nie prowadzi własnego postępowania administracyjnego, a tylko wyjątkowo może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów w trybie art. 106 § 3 ww. ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

Przyjęty zarówno w Konstytucji RP , jak i w ustawach model kontroli administracji publicznej nie pozostawia wątpliwości , że to do organu administracji publicznej należy konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. – czy przepisy ustawy o grach hazardowych z 2009r. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów ( automatów).

Z akta sprawy wynika , że organ administracyjny rozstrzygając wniosek skarżącego nie rozważał kwestii technicznego charakteru przepisu , który stanowił podstawę prawną zaskarżonej decyzji , a nadto nie rozważył ewentualnych konsekwencji uznania , że przepis ten ma charakter techniczny w rozumieniu ww. dyrektywy 98/34/WE.

Podnieść należy , że jeżeli w toku postępowania prowadzonego przed organami zostanie ustalone , że spełni się choćby jeden z przytoczonych w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości warunków tj. istotny wpływ spornych przepisów na sprzedaż automatów o niskich wygranych , lub istotny wpływ na właściwość tego produktu , to okoliczność taka spowoduje konieczność przyznania , że są to przepisy techniczne , zdefiniowane w treści art.1 pkt. 4 dyrektywy 98/34 jako " inne wymagania". W przypadku ustalenia , że art.89 ust.2 w związku z art.14 ust.1 ww. ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym , który nie został notyfikowany , a więc jako niezgodny z prawem europejskim , nie może być stosowany . Brak procesu notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne skutkujące naruszeniem przepisów prawa materialnego . W związku z tym , że kwestia ta nie była przedmiotem rozważań organów orzekających , okoliczność ta powoduje uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji na podstawie art. 145 §1 pkt.1 a ww. ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Podnieść należy , że orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny i z tego względu podstawą orzekania jest materiał dowodowy i faktyczny zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym . Sąd ten nie jest uprawniony do dokonywania ustaleń , które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżoną decyzją.

Niezależnie od powyższego skarga zasługuje na uwzględnienie z uwagi na wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy przyjętego za podstawę rozstrzygnięć.

Zakwestionowany w sprawie urządzenie "[...]" nr [...] zostało uznane za automat do gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na podstawie opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R., a także na podstawie eksperymentu (gry kontrolowanej) przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych . Stanowisko organów dotyczące kwestii sposobu ustalenia , czy gra na zatrzymanym w sprawie automacie stanowi grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych jest – w ocenie Sądu – wadliwe.

Zgodnie z art.2 ust.6 ustawy o grach hazardowych , minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga , w drodze decyzji , czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 – 5 są grą losowa , zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Z kolei ust.7 stanowi , że "do wniosku o wydanie decyzji , o której mowa w ust.6 , należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia , zawierający w szczególności zasady jego urządzania , przewidywane nagrody , sposób wyłaniania zwycięzców oraz , w przypadku gry na automatach , badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może żądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postepowaniu prowadzonym z urzędu. "

Z przytoczonych wyżej przepisów wynika, że ustawodawca przewidział w ustawie o grach hazardowych szczególną procedurę w zakresie rozstrzygania , czy gry lub zakład posiadające cechy wymienione w ust.1 – 5 art.2 ww. ustawy są grą losową , zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przytoczony wyżej ust.6 reguluje kompetencje organu do rozstrzygania kwestii , czy dany automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych .

Przytoczony wyżej ust.7 dotyczy co prawda przedsięwzięć planowanych albo realizowanych , ale jeżeli chodzi o procedurę wydania decyzji przez ministra właściwego do spraw finansów , to – jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów , poprzedza ja badanie techniczne automatu , przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W związku z powyższym niedopuszczalne jest rozstrzyganie , czy gra na danym automacie jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez inne podmioty , czy w innym trybie , np. na zasadach ogólnych określonych w Ordynacji podatkowej .

Ustalenie w tym zakresie może być dokonane wyłącznie w trybie wyżej przytoczonych przepisów , które – co należy podkreślić – mają charakter przepisów szczególnych , wyłączających przepisy ogólne zawarte w Ordynacji podatkowej , a które - co do zasady - stosuje się w sprawach z ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art.8 ustawy o grach hazardowych " do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005r. Nr 8, poz.60 , z późn.zm.) , chyba że ustawa stanowi inaczej". Skoro w art. 2 ust. 6 ww. ustawy kompetencja do rozstrzygania , czy gra na określonym automacie jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych została przekazana do ministra właściwego do spraw finansów publicznych , to niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty , gdyż tym zakresie " ustawa stanowi inaczej" .

Istotną okolicznością jest również , że organy podatkowe mogą wystąpić z żądaniem wydania decyzji , o której wyżej mowa , w ramach prowadzonego postępowania z urzędu.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić , że niedopuszczalne było oparcie rozstrzygnięć w niniejszej sprawie na dowodzie sporządzonym przez inny podmiot , w tym przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji .

W rozpatrywanej sprawie organy podatkowe jako podstawę ustalenia, czy zakwestionowany w toku kontroli automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych przyjęły opinię z dnia 14 września 2011r. sporządzoną przez mgr inż. R. R. – biegłego sądowego z informatyki i telekomunikacji. Ustalenia w tym zakresie należy zatem uznać za dowolne i sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych .

Niezależnie od powyższego należy zauważyć , że specjalizacja tego biegłego budzi uzasadnione wątpliwości co do jego kompetencji do rozstrzygania w zakresie gier na automatach , co stanowiło jeden z zarzutów skargi , do którego organ powinien odnieść się w ponownie prowadzonym postępowaniu.

W zakresie ustalenia charakteru gry na zakwestionowanym urządzeniu organy podatkowe powinny oprzeć się na dowodzie , jakim jest decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych wydana w trybie art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych . Przedmiotowa decyzja jest wiążąca w postępowaniu prowadzonym przez te organy . Ograniczenie sposobu prowadzenia postepowania dowodowego wynika ze specyfiki materii będącej przedmiotem dokonywanych ustaleń , stąd tylko nieliczne podmioty zostały upoważnione do prowadzenia badań technicznych automatów do gier . Organy podatkowe , ani biegły sądowy nie są uprawnione do dokonywania ustaleń w tym zakresie . Skoro art.2 ust.6 określa właściwą procedurę w tym zakresie , to niedopuszczalne jest dokonywanie ustaleń z zakresu stanu faktycznego w innej procedurze , w tym na zasadach określonych w Ordynacji podatkowej , gdyż postępowanie takie - jako wykraczające poza ramy obowiązujących przepisów szczególnych - należy uznać za dowolne.

W związku z tym należy stwierdzić , że również uchybienia w tym zakresie stanowią naruszenie przepisów proceduralnych , które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy , co w konsekwencji także skutkuje uchyleniem rozstrzygnięć organów podatkowych .

Skarga zasługuje na uwzględnienie również w części dotyczącej uznania za dowód w postępowaniu administracyjnym umowy dzierżawy z dnia 09 czerwca 2011r. zawartej pomiędzy skarżącym a P. M. – Firma Handlowo-Usługowa M na dzierżawę gry zręcznościowej [...]. Dowód ten nie mógł stanowić podstawy ustalenia, że skarżący jest urządzającym grę na automacie [...] zatrzymanym przez organ. Argumentacja Naczelnika Urzędu Celnego odnosząca się do ww. umowy jest całkowicie bezzasadna. Nie zasługuje również na uwzględnienie argumentacja organu odwoławczego , że skarżący w toku prowadzonego postępowania przed organem pierwszej instancji nie kwestionował treści tej umowy , ani to , że obowiązek poszukiwania dowodów nie ciąży wyłącznie na organie. Stanowisko organu jest nie do zaakceptowania w państwie prawa . Skoro organ zarzuca skarżącemu naruszenie przepisów, to na nim spoczywa ciężar udowodnienia tej okoliczności i badania wiarygodności przedstawianych dowodów. Okoliczności rozpatrywanej sprawy wskazują , że skarżący działał w błędnym przekonaniu , iż przedmiotowa umowa dzierżawy dotyczyła kontrolowanego urządzenia , co nie zwalniało organu od prawidłowej oceny tego dowodu i jego pominięciu jako nieprzydatnego w sprawie . Zasada współdziałania , na która powołuje się organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji , ma ograniczony zakres , zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych z urzędu , bo to na organie ciąży obowiązek wykazania jego racji . Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji wskazał dowody , które jego zdaniem , potwierdzały , że skarżący był urządzającym gry na zakwestionowanym automacie , jednak dowodów tych nie omówił , dlatego twierdzenie , że skarżący jest adresatem decyzji , uchyla się spod kontroli Sądu.

Stosownie do art. 153 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi , ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ , którego działanie było przedmiotem zaskarżenia.

Uznając , że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego w zakresie wyżej opisanym , Sąd działając na podstawie art.145 § 1 pkt.1 a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270) – orzekł jak w sentencji.

Na podstawie art.152 ww. ustawy Sąd orzekł , że uchylone decyzje organów podatkowych nie podlegają wykonaniu , co oznacza , iż ww. rozstrzygnięcia nie wywołują skutków prawnych od chwili wydania wyroku , mimo że wyrok ten nie jest jeszcze prawomocny.

Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art.200 tej ustawy.