Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2246/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 22 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 9 maja 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 3472/13 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...]; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz E. Spółki z o.o. w W. 820 (osiemset dwadzieścia) tytułem kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 9 maja 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 3472/13 oddalił skargę E. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier.

Z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, ze za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia:

Spółka E. P. dniu 23 kwietnia 2013 r. zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o rozstrzygnięcie, w trybie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; dalej: u.g.h.), czy planowane przez nią przedsięwzięcie opisane we wniosku jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1–5 u.g.h.

Minister Finansów decyzją z [...] lipca 2013 r. nr [...] rozstrzygnął, że przedsięwzięcie opisane we wniosku skarżącej z jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że zgodnie z informacjami zawartymi we wniosku, E. P. sp. z o.o. planuje uruchomienie aplikacji internetowej, która będzie dostępna w Internecie, na portalu społecznościowym Facebook. Aplikacja będzie służyła do nawiązania formy zabawy między użytkownikami portalu Facebook, która polegałaby na odpowiedzi na pytanie konkursowe dotyczące rozgrywek sportowych z konkretnego dnia wskazanego w pytaniu konkursowym i umieszczonego w aplikacji. Mechanizm gry polega na tym, że użytkownik loguje się na portalu Facebook, następnie włącza się do zabawy poprzez zalogowanie się do aplikacji. Po zalogowaniu się w aplikacji, użytkownik dowiaduje się jakie jest obecne (aktualne) pytanie konkursowe. Pytania konkursowe w aplikacji dotyczą bieżących wydarzeń sportowych, czyli np. ile goli strzeli Robert Lewandowski w meczu x w dniu x? Ponadto pytanie konkursowe zawsze miałoby postać numeryczną czyli np. ile minut spędzi na boisku dany zawodnik, ile bramek padnie w meczu, ile setów zostanie rozegranych w meczu tenisowym itp. Po zakończeniu wydarzenia sportowego, które było przedmiotem pytania konkursowego, osoba zarządzająca aplikacją wpisywałaby wynik pytania. Aplikacja przez system informatyczny automatycznie wyszukiwałaby wyłącznie poprawne odpowiedzi. Wygrywa użytkownik, którego odpowiedź była poprawna. W przypadku gdyby poprawnych odpowiedzi było więcej niż jedna, wówczas system informatyczny – aplikacja prezentuje, jako wygraną odpowiedź użytkownika, który jako pierwszy zarejestrował w aplikacji swoją odpowiedź. Wygraną w takiej grze jest wyłącznie wygrana rzeczowa, najczęściej sprzęt sportowy z uwagi na fakt, że zabawa ma tematykę sportową – zawsze o wartości nieprzekraczającej kwoty stu euro.

Zdaniem organu, przedsięwzięcie to spełnia przesłanki gry losowej wymienione w art. 2 ust. 1 u.g.h., gdyż: warunki gry określa regulamin, organizator oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne, wynik zależy od przypadku.

Skarżąca wniosła odwołanie od tej decyzji.

Minister Finansów decyzją z [...] października 2013 r. utrzymał w mocy decyzję z [...] lipca 2013 r.

Organ podkreślił, że z materiałów dowodowych zgromadzonych w aktach sprawy wynika, że warunki planowanej przez stronę gry zostały określone we wniosku, a więc można uznać, iż warunki tej gry określa regulamin. Regulaminem jest bowiem zbiór zasad, przepisów normujących zasady postępowania lub zachowania się w określonych warunkach, sytuacjach. Ponadto organizator przedsięwzięcia uczestnikom gry będzie oferować wygrane rzeczowe, najczęściej sprzęt sportowy. Zdaniem Ministra Finansów, spełniona jest także przesłanka uzależniająca wygraną od przypadku. Oceniając mechanizm przedsięwzięcia organ stwierdził, że element losowości występuje w obu jego etapach. W pierwszym etapie gry pytanie konkursowe będzie dotyczyć bieżących wydarzeń sportowych i zawsze będzie miało postać numeryczną. Istota udzielanej odpowiedzi sprowadza się do przewidzenia rezultatu zdarzenia przyszłego – mającego stanowić wynik sportowego współzawodnictwa, którego nie można z góry w sposób pewny przewidzieć. Przewidywany wynik stanowi bowiem jedynie prognozę faktycznego rezultatu określonego zdarzenia sportowego, jaki zostanie w wyniku jego rozegrania w rzeczywistości osiągnięty i może pokrywać się z przewidywaniami danego uczestnika konkursu lub nie. Wobec powyższego Minister Finansów stwierdził, że ten etap gry jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika.

Organ uznał, że element losowości występuje również na etapie wyłaniania przez system informatyczny aplikacji laureata konkursu, tj. użytkownika, który jako pierwszy (albo kolejny) zarejestrowałby w aplikacji swoją poprawną odpowiedź dotyczącą. bieżących wydarzeń sportowych. Świadczy o tym okoliczność, że uczestnik Konkursu nie może wiedzieć ile osób weźmie udział w tym konkursie i ile spośród nich prawidłowo wytypuje dane zdarzenie sportowe, i tym samym, na którym miejscu zostanie zarejestrowana jego odpowiedź. Jest bowiem oczywiste, że uczestnicy konkursu, znając zasady jego urządzania, będą starali się włączyć do gry (poprzez zalogowanie się w aplikacji) i udzielić odpowiedzi na aktualne pytanie konkursowe jak najszybciej. Rola użytkownika sprowadzać się będzie do wpisania w aplikacji przewidywanego wyniku danego zdarzenia sportowego jak najszybciej po pojawieniu się pytania konkursowego w aplikacji i oczekiwania na informację, czy udało mu się zająć pierwsze miejsce. W świetle powyższego wygrana nie będzie zależeć od decyzji uczestnika, kiedy zarejestruje swoją odpowiedź w aplikacji. Wyłonienie laureata konkursu, któremu zostanie przyznana nagroda, zależy od przypadku, gdyż możliwość uplasowania się na pierwszym miejscu zależy od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mają wpływu.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej, że przedstawiona przez nią gra nie spełnia definicji żadnej z gier wymienionych w art. 2 ust. 1–5 u.g.h., organ stanął na stanowisku, że ustawa o grach hazardowych (podobnie jak poprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych) daje podstawę do podziału gier losowych na gry, które zawierają się w katalogu gier wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 1–11 u.g.h. (tj. gier znanych takich jak np. gry liczbowe, gry cylindryczne, gry w kości) oraz na gry, które wyczerpują znamiona gier losowych scharakteryzowanych w art. 2 ust. 1 u.g.h., tj. gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, a których nie da się skatalogować w grach wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 1–11 u.g.h.

W ocenie Ministra Finansów, jeśli tylko i wyłącznie enumeratywnie wymienionym w ustawie grom losowym można by było przypisać taki charakter, to znaczy, że gry spoza tego katalogu – nawet gdyby posiadały ustawowe cechy (przypadkowość wyniku, regulaminowa regulację i nagrody pieniężne lub rzeczowe) – pozostawałyby poza nadzorem. Organ podkreślił, że dokonana przez niego interpretacja art. 2 ust. 1 i ust. 6 u.g.h. uwzględnienia przy tym wykładnię celowościową i funkcjonalną. Minister Finansów wziął bowiem pod uwagę normy etyczne, zasady słuszności, konsekwencje społeczne i ekonomiczne wiążące się z dokonaniem rozstrzygnięcia. Tym samym organ nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji poprzez uznanie, że konkurs opisany we wniosku strony nie jest grą losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał skargę wniesioną przez E. P. Sp. z o.o. za niezasadną.

W ocenie kluczową kwestią w rozpoznawanej sprawie jest ocen charakteru katalogu gier losowych zawartego w art. 2 ust. 1 pkt 1–11 u.g.h. W ocenie Sądu pierwszej instancji katalog gier losowych nie może być uznany za zamknięty. Sąd zauważył, że gdyby w art. 2 ust. 1 u.g.h. ustawodawca użył zwrotu "Są to w szczególności:", to zawartość pkt 1–11 stanowiłaby zbiór otwarty. Zdaniem WSA, brak takiego literalnego zastrzeżenia nie może jednak oznaczać zamkniętego charakteru katalogu zawartego w powołany przepisie, bowiem wówczas regulacje zawarte w art. 2 ust. 1–5, art. 2 ust. 6 oraz art. 3 u.g.h. pozostawałaby w wewnętrznej sprzeczności. Przy założeniu, że enumeratywnie wymienione gry losowe (ust. 1 pkt 1–11), zakłady wzajemne (ust. 2), gry na automatach (ust. 3-5) stanowiłyby zamknięty zbiór, to uprawnienie ministra do spraw finansów publicznych do rozstrzygania w drodze decyzji, które przedsięwzięcie jest zakładem wzajemnym przyznane mu w sposób jednoznaczny w art. 2 ust. 6 u.g.h. byłoby całkowicie nieracjonalne i bezprzedmiotowe. Sąd podkreślił, że z art. 2 ust. 6 u.g.h. wprost wynika, że przewidzianą tym przepisem decyzją minister rozstrzyga "czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1–5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy." Do tych cech ustawodawca zalicza: grę o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zależność wyniku od przypadku i określenie warunków gry regulaminem. Gdyby ustawodawca chciał określić dalsze ustawowe cechy gier losowych wskazałby to wprost. Sąd pierwszej instancji powołał się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjęte w wyroku z 14 lipca 2011 r. sygn. akt II GSK 714/10, że celem stworzenia katalogu gier losowych nie było określenie ich cech, bo w przypadku części gier ustawodawca ogranicza się do podania ich nazw (np. gry w karty: blach Jack, poker, baccart /pkt 5/, gry w kości /pkt 5a/). Zdaniem NSA wymienienie konkretnych gier i ewentualnie ich zasad nie może być utożsamiane ze wskazaniem cech gier losowych.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, organ dokonał prawidłowej wykładni art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 1 u.g.h. ustalając, że planowane przez skarżącą przedsięwzięcie zawiera elementy zależne od przypadku, a w szczególności, że wynik danej gry zależy od przypadku.

Sąd podzielił stanowisko Ministra Finansów, że element losowości występuje w obu etapach badanego przedsięwzięcia. W pierwszym etapie "gry" uczestnicy mają zadanie liczbowe: liczbowe wytypowanie wyniku danego zdarzenia sportowego. Oznacza to prognozę przyszłego rezultatu, zdarzenia przyszłego – mającego stanowić wynik sportowego współzawodnictwa, czego nie sposób z góry przewidzieć. Pytanie dotyczące zdarzeń przyszłych nie ma zatem charakteru wiedzowego, skoro czasowo wyprzedza zdarzenie. Może pokrywać się z przewidywaniami danego uczestnika konkursu lub nie.

Ponadto, zdaniem WSA, element losowości występuje na drugim etapie "gry", gdy system informatyczny aplikacji typuje jako wygraną tę odpowiedź użytkownika, który jako pierwszy zarejestrowałby w aplikacji odpowiedź dotyczącą wyniku przyszłych wydarzeń sportowych. W sytuacji, gdy użytkownik nie skontaktuje się z właścicielem aplikacji we wskazanym terminie (nie krótszym niż 14 dni), będzie to następna w kolejności osoba wytypowana przez aplikację. Oznacza to, że na etapie wyłaniania przez system informatyczny aplikacji tego użytkownika, który jako pierwszy (albo kolejny) zarejestrowałby w aplikacji swoją poprawną odpowiedź, uczestnik "gry" nie może wiedzieć ani tego, ile osób weźmie udział w tym konkursie, ile spośród nich prawidłowo wytypuje dane zdarzenie sportowe, jak i na którym miejscu zostanie zarejestrowana jego odpowiedź. Zdaniem Sądu pierwszej instancji organ słusznie zauważył, że uczestnicy konkursu, znając zasady jego urządzania, będą starali się włączyć do gry poprzez zalogowanie się w aplikacji i jak najszybciej udzielić odpowiedzi na aktualne pytanie konkursowe. Rola użytkownika sprowadzać się będzie do wpisania w aplikacji przewidywanego wyniku danego zdarzenia sportowego jak najszybciej po pojawieniu się pytania konkursowego w aplikacji, a następnie oczekiwania na informację, czy udało mu się zająć pierwsze miejsce.

Wobec powyższego Sąd pierwszej instancji nie zgodził się ze skarżącą, że wygrana będzie zależeć od decyzji uczestnika, kiedy zarejestruje swoją odpowiedź w aplikacji. Wyłonienie bowiem laureata "gry", któremu zostanie przyznana nagroda, zależy de facto od przypadku. Możliwość uplasowania się na pierwszym miejscu zależy od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mają wpływu. Oznacza to, że przedsięwzięcie zawiera niewątpliwie element losowy.

Następnie WSA odniósł się do zasady swobody działalności gospodarczej wynikającej z art. 20 Konstytucji RP oraz art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 672), wskazując, że zasada ta może zostać ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, o czym wprost stanowi art. 22 Konstytucji. z kolei art. 3 u.g.h. przewiduje co do zasady, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji oznacza to, że zarówno przewidziany art. 75 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wymóg uzyskania zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej – w zakresie określonym w przepisach ustawy o grach hazardowych, jak i upoważnienie ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową w rozumieniu tej ustawy, nie uchybia powyższym regułom. Specyfika hazardu uzasadnia ograniczenie zasady swobody działalności gospodarczej, a decyzja o uznaniu gry za losową nie narusza art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

W związku z tym WSA uznał za chybiony zarzut, że Minister Finansów wydał zaskarżoną decyzję z naruszeniem prawa. Zdaniem Sądu, uznanie przedsięwzięcia za grę losową znajduje oparcie w stanie faktycznym sprawy, ustalonym na podstawie prawidłowo zebranego materiału dowodowego i ocenionego w granicach prawem przyznanej organowi administracji swobody, która nie została naruszona dowolnością oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego.

E. P. Sp. z o.o. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie i rozpoznanie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego w rozumieniu art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), tj. art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że katalog gier losowych zawarty w art. 2 ust. 1 u.g.h. jest katalogiem otwartym, a w konsekwencji uznaniu, że:

a) każda gra, której: (i) wynik w szczególności zależy od przypadku, (ii) przebieg jest regulowany regulaminem, a (iii) wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy (art. 2 ust. 1 zd. 1 u.g.h.) – jest grą losową w rozumieniu wskazane ustawy, pomimo że nie posiada cech którejkolwiek z gier losowych wymienionych w pkt od 1 do 11 ust. 1 art. 2 u.g.h.,

b) Minister Finansów jest uprawniony do decydowania na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h, że określona gra jest grą losową, pomimo że nie posiada cech którejkolwiek z gier losowych wymienionych w pkt od 1 do 11 ust. 1 art. 2 u.g.h., a posiada wyłącznie cechy wymienione w art. 2 ust. 1 zdanie 1 u.g.h. które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy;

II. W konsekwencji naruszenie przepisów postępowania w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. tj.:

art. 151 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. W związku z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez wadliwe wykonanie kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz oddalenie skargi pomimo błędnej wykładni przepisów prawa materialnego przez Ministra Finansów, tj. art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że katalog gier losowych zawarty w art. 2 ust. 1 u.g.h. jest katalogiem otwartym, a w konsekwencji uznaniu, że:

a) każda gra, której: (i) wynik w szczególności zależy od przypadku, (ii) przebieg jest regulowany regulaminem, a (iii) wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy (art. 2 ust. 1 zd. 1 u.g.h.) – jest grą losową w rozumieniu wskazanej ustawy, pomimo że nie posiada cech którejkolwiek z gier losowych wymienionych w pkt od 1 do 11 ust. 1 art. 2 u.g.h.,

b) Minister Finansów jest uprawniony do decydowania na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h, że określona gra jest grą losową, pomimo że nie posiada cech którejkolwiek z gier losowych wymienionych w pkt od 1 do 11 ust. 1 art. 2 u.g.h., a posiada wyłącznie cechy wymienione w art. 2 ust. 1 zd. 1 u.g.h.. które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Minister Finansów w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego trafne są zarzuty błędnej wykładni art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 1 u.g.h., gdyż Sąd pierwszej instancji niewłaściwie zinterpretował powołane przepisy.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. "minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1–5 jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy". Powołany przepis jest przepisem kompetencyjnym – upoważnia ministra właściwego do spraw finansów publicznych (Ministra Finansów) do rozstrzygania w drodze decyzji administracyjnej o tym, czy wymienione w tym przepisie gry oraz zakład wzajemny, posiadające cechy wymienione w ustępach 1–5 art. 2, są grami (losowymi lub na automacie) albo zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy. Sąd pierwszej instancji zasadnie przyjął, że do uznania planowanego przedsięwzięcia (gry) za grę losową wystarczające jest ustalenie, iż posiada ono cechy wymienione w art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h., gdyż katalog gier losowych ujęty w art. 2 ust. 1 pkt 1–11 u.g.h. ma charakter otwarty.

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie nie podziela tego stanowiska z następujących powodów:

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym, tj. w okresie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych) kompetencje Ministra Finansów do rozstrzygania o charakterze gier i zakładów ulegały istotnym zmianom. Początkowo, zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, minister właściwy do spraw finansów publicznych był uprawniony do rozstrzygania w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny lub gra na automacie, niewymieniona w ust. 1, 2 i 2a jest grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie. Ustawą z dnia 10 kwietnia 2003 r. o zmianie ustawy o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 84, poz. 774) ustalono nowe brzmienie art. 2 ust. 3 ustawy. Od dnia wejścia w życie powołanej ustawy, tj. od 15 czerwca 2003 r., Minister Finansów uzyskał kompetencje do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie lub gra na automacie o niskich wygranych, posiadająca cechy wymienione w ust. 1, 2, 2a i 2b, jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie lub grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu ustawy. W świetle art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w brzmieniu ustalonym ustawą z dnia 10 kwietnia 2003 r., Minister Finansów nie był uprawniony do arbitralnego rozstrzygania o tym, że gra niewymieniona (niespełniająca wszystkich ustawowych znamion gry losowej) jest grą losową, skoro mógł rozstrzygać wyłącznie o tym, że gra jest grą losową w rozumieniu ustawy.

Podkreślenia wymaga, że znowelizowana treść art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych była zbliżona do obecnie obowiązującego art. 2 ust. 6 u.g.h., który upoważnia Ministra Finansów wyłącznie do rozstrzygania, czy gra lub zakład "posiadające cechy" wymienione w art. 2 ust. 1–5, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W związku z tym należy zauważyć, że pogląd przyjęty przez Ministra Finansów i zaakceptowany przez Sąd pierwszej instancji, który legł u podstaw zaskarżonego wyroku oraz związana z nim argumentacja, oparty na tezie o "otwartości" katalogu gier losowych i zakładów wzajemnych oraz istnieniu gier losowych "nienazwanych", były uzasadnione na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ale tylko do czasu wspomnianej nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 10 kwietnia 2003 r.

W obowiązującym stanie prawnym sama redakcja art. 2 ust. 1 u.g.h. wskazuje, że wymienione w nim gry losowe tworzą katalog zamknięty. Trzeba zauważyć, że ustawodawca najpierw wymienił cechy gier losowych używając następującego sformułowania: "Grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin" a następnie po użyciu zwrotu "Są to" i dwukropka w kolejnych punktach określił rodzaje tych gier i cechy. W analizowanym przepisie dwukropek poprzedza wyliczenie szczegółów (rodzaje gier losowych), które przed samym wyliczeniem zostały oznaczone w formie ogólnej (gry losowe). Przyjęta przez ustawodawcę konwencja wypowiedzi jednoznacznie wskazuje, że wyliczenie w art. 2 ust. 1 pkt 1–11 u.g.h. ma charakter wyczerpujący. Podkreślić trzeba, że ustawodawca tworząc katalog gier nie użył zwrotu "w szczególności", co niewątpliwie świadczyłoby o tym, że katalog gier losowych jest otwarty. Użycie słów "Są to" przemawia za przyjęciem, że zamiarem ustawodawcy było stworzenie katalogu zamkniętego. Innymi słowy Minister Finansów rozstrzygając, czy planowana gra jest grą losową powinien zbadać, czy posiada ona cechy wymienione w art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. oraz czy jej cechy odpowiadają cechom którejkolwiek z gier wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 1–11 u.g.h. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w obecnie obowiązującym stanie prawnym, brak jest podstaw do przyjęcia, że grami losowymi mogą być gry o cechach innych, niż wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 1–11 u.g.h. Minister Finansów rozstrzygając, na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., czy przedstawione przedsięwzięcie ma cechy gry losowej może to czynić wyłącznie w odniesieniu do katalogu tych gier ujętego w art. 2 ust. 1 pkt 1–11 u.g.h., bez możliwości kreowania nowego rodzaju gry losowej, który nie został wymieniony w ustawie.

Jak trafnie podniosła skarżąca, celem takiej regulacji jest wyłączenie z zakresu ustawy tych przypadków, w których gry nie spełniają kryteriów wymienionych w art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. oraz ograniczenie uznaniowości przy wydawaniu decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., gdyż nie jest zadaniem Ministra Finansów kreowanie nowych przedsięwzięć podlegających ustawie o grach hazardowych. Przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. upoważnia Ministra Finansów jedynie do wyjaśnienia wątpliwości, czy przedstawiona do oceny gra lub zakład podlega ograniczeniom ustawowym, czy też działalność polegająca na ich urządzaniu może być prowadzona swobodnie i bez ograniczeń.

W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie nie podziela stanowiska przyjętego w wyroku NSA z 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, w którym przyjęto, poprzez odwołanie się do wykładni systemowej i racjonalności ustawodawcy, że katalog gier losowych ujęty art. 2 ust. 1 u.g.h. jest otwarty, zaś Minister Finansów, w ramach kompetencji wynikającej z art. 2 ust. 6 u.g.h. ma możliwość dookreślania katalogu gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h.

W rozpoznawanej sprawie było bezsporne, że planowane przez E. P. Sp. z o.o. przedsięwzięcie było grą o wygrane rzeczowe i polegało na typowaniu wyników wybranych przyszłych zdarzeń sportowych, zaś warunki gry określał regulamin. Wspomniane przedsięwzięcie posiadało zatem cechy gry losowej wymienione w art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. Minister Finansów rozstrzygając o charakterze tego przedsięwzięcia nie ustalił jednak, by odpowiadało ono cechom jednej z gier wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 1–11 u.g.h. i w związku z tym nie miał podstaw do uznania planowanego konkursu (gry) za grę losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h. Tylko w przypadku gdy planowane przedsięwzięcia posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. i cechy którejkolwiek z gier losowych wyliczonych w art. 2 ust. 1 pkt 1–11 u.g.h., możliwe jest uznanie, że stanowi ono grę losową.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, mając na uwadze, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z przedstawionych wyżej powodów należało uznać, że zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja Ministra Finansów z 23 lipca 2013 r. zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego – art. 2 ust. 1 u.g.h., które miało wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało ich uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Minister Finansów przy ponownym rozpatrzeniu sprawy winien ocenić, czy planowane przez skarżącą przedsięwzięcie odpowiada cechom którejkolwiek z gier losowych ujętych w art. 2 ust. 1 pkt 1–11 u.g.h.

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) i ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. W sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. 2013, poz. 490).