Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 97/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Leszek Tyliński Sędziowie sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi T. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] grudnia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B., postanowieniem nr [...]/DP z dnia [...] grudnia 2011 r., wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie do gier A. nr [...] poza kasynem gry wobec T. B..

Podstawę do wszczęcia niniejszego postępowania stanowił protokół z kontroli nr [...]/ZS/AU z dnia [...].10.2010 r. przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego w B. na Stacji Paliw w S., przy ul. [...] należącej do H. B., w zakresie prawidłowości urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W wyniku kontroli ustalono, że na ww. Stacji Paliw znajduje się urządzenie do gry o nazwie A. o nr [...], podłączone do sieci prądu elektrycznego i gotowe do gry. Urządzenie posiadało dwa monitory, jeden dotykowy przy wyborze gry, a drugi z układami losującymi w postaci trzech lub pięciu rzędów z naniesionymi na obwodzie różnymi wizerunkami oraz dwa akceptory, tj. jeden do monet o nominale [...] zł, a drugi do banknotów o nominale [...] zł, [...] zł i [...] zł. W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolujący stwierdzili, że gra na wymienionym urządzeniu spełnia kryteria gry na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W toku prowadzonego postępowania podatkowego, postanowieniem nr [...]/DP z dnia [...].01.2012 r., organ podatkowy włączył do akt niniejszego postępowania nw. dokumenty:

. protokół nr [...]/ZS/AU z dnia [...].10.2010 r. z kontroli wykonywania prawidłowości urządzania gier na automatach, tam gdzie się znajdują wraz z protokołem oględzin i protokołem zatrzymania rzeczy,

. protokół nr [...]/ZS/AU z dnia [...].10.2010 r. z kontroli wykonywania prawidłowości urządzania gier na automatach, tam gdzie się znajdują wraz z protokołem zatrzymania rzeczy, protokołem przesłuchania świadka oraz umową o najem powierzchni w lokalu użytkowym,

. dokument zgromadzony w postępowaniu karnym skarbowym o sygn. akt 308/10/MD prowadzonym przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. w postaci opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. R. R. z dnia [...].12.2010 r. z przeprowadzonej ekspertyzy automatu.

W dniu [...].01.2012 r. T. B. złożył wniosek z dnia [...].01.2012 r. o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego kolejnych dowodów w sprawie.

Po zgromadzeniu materiału dowodowego i dokonaniu jego oceny, postanowieniem nr [...]/DP z dnia [...] marca 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. zawiadomił stronę o zakończeniu postępowania dowodowego i wyznaczył siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Po przeprowadzeniu przedmiotowego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w B. ustalił, że T. B. udostępniając i organizując w wynajętym pomieszczeniu na Stacji Paliw w S. gry na urządzeniu o nazwie A. o nr [...], był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i podlega karze pieniężnej w wysokości [...] zł.

W niniejszej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w B. ustalił także, że na podstawie umowy o najem powierzchni w lokalu użytkowym z dnia [...].06.2010 r. T. B. wynajął pod działalność gospodarczą od H. B. powierzchnię 12 m˛ znajdującą się na Stacji Paliw w S. przy ul. [...], a następnie zainstalował tam automat A. o nr [...]

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją nr [...]/DP z dnia [...] kwietnia 2014 r. wymierzył karę pieniężną w wysokości [...] złotych z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji Naczelnik Urzędu Celnego w B. poddał analizie ustalenia zawarte w protokole z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w B. oraz opinię sporządzoną przez biegłego z dziedziny informatyki i telekomunikacji R. R. oraz ustalenia zawarte w protokole kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w B.. Z analizowanego protokołu wynikało, że zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia [...] sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323, ze zm.) funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w B. przeprowadzili eksperyment w drodze odtworzenia możliwości gier na automacie: A. nr [...] W wyniku eksperymentu stwierdzono, że aktywność uczestnika w tych grach sprowadza się jedynie do uruchomienia urządzenia, uwarunkowanego wcześniejszym uiszczeniem opłaty za grę poprzez wbudowany aktywny akceptor monet lub banknotów. Następnie uczestnik gry używając przycisku "START/STOP", wprowadza w ruch elektroniczny układ symboli, prezentowanych na monitorze, które po ponownym naciśnięciu tego przycisku, zatrzymują się samoczynnie, losowo i bez udziału grającego, tworząc układ, który w zależności od ustawienia premiowany jest dodatkowymi punktami.

Na podstawie analizy wyników przeprowadzonego eksperymentu organ podatkowy stwierdził, że gry na badanym automacie organizowane były w celach komercyjnych, prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, a także posiadały charakter losowy, zatem wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu nie budzi wątpliwości, iż ww. automat służył do gry z nastawieniem na odnoszenie korzyści z jej organizowania. O powyższym bezpośrednio świadczy fakt, iż automat przystosowany był do przyjmowania monet o nominale [...] zł oraz banknotów o nominale 20, 50 i [...] zł.

Nadto, z protokołu kontroli wnika, że gry na automacie A. o nr [...] udostępniane były przez Podatnika publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej (Stacja Paliw), zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów, co wpływa na wysokość osiąganych przychodów Stacji Paliw, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samego automatu poprzez wprowadzenie odpłatności za grę. Z kolei na losowy charakter gry wskazuje fakt, że czynności gracza w głównej mierze polegają na wprawianiu w obrót układu symboli, które po naciśnięciu przycisku START/STOP zatrzymując się samoczynnie (automatycznie) w odstępach czasowych niezależnych od gracza, w odpowiedniej kombinacji zapisanej w programie decydują o uzyskaniu, bądź nie danej wielkości punktowej. Zatem wyniki uzyskiwane przez gracza są przypadkowe i losowe.

Organ podatkowy poddał analizie również kolejny dowód w niniejszej sprawie w postaci opinii sporządzonej przez powołanego w toku prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego R. biegłego z dziedziny informatyki i telekomunikacji. Powołany w charakterze biegłego R. R. w opinii z dnia [...].12.2010 r. stwierdził na podstawie przeprowadzonych badań, że gry na urządzeniu o nazwie A. (nr urządzenia H. ) są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał również, że T. B. nie posiadał w dniu kontroli zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Wraz z odwołaniem strona wniosła o zawieszenie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 ustawy - Ordynacja podatkowa powołując się m.in. na ww. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt ll GSK 686/13.

W przedmiotowym odwołaniu T. B. zarzucił zaskarżonej decyzji:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 ustawy w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 ust. 11

Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r.,

ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczącej usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie

postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

II. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

III. naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2. polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

IV. naruszenie przepisów postępowania - art. 188 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na nie odniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego-skarbowego o sygn. akt. RKS 308/1 O/MD w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. z dnia [...].08.2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa prof. dr hab. S. P. oraz opinii prawnej prof. M. C. z dnia [...] maja 2010 r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy;

V. naruszenie art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego-skarbowego o sygn. akt. R. 308/10/M. w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. z dnia [...] sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa prof. dr

hab. S. P. oraz opinii prawnej prof. M. C. z dnia [...] maja 2010 r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. w zaskarżonej decyzji;

VI. naruszenie art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego R. R. sporządzonej na potrzeby postępowania karnego-skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego-skarbowego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie;

VII. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia [...].11.2009 r. o grach hazardowych przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych;

VIII. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia [...].11.2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

IX. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dn. [...].8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Dyrektor Izby Celnej postanowieniem nr [...]/RK z dnia [...] lipca 2014 r. zawiesił przedmiotowe postępowanie do czasu wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny w związku z postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...] stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 686/13.

W wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P4/14 Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się w sprawie zgodności z Konstytucją RP unormowania zawartego w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i uznał, że przepisy te nie naruszają wartości konstytucyjnych. Z kolei w dniu 21 października 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w wyroku o sygn. P 32/12 orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Mając powyższe na uwadze w dniu [...] listopada 2015 r. Dyrektor Izby Celnej postanowieniem nr [...] podjął zawieszone postępowanie.

Postanowieniem nr [...] Dyrektor Izby Celnej wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Strona skorzystała z przysługującego jej uprawnienia i w piśmie z dnia [...] listopada 2015 r. wskazała, że w jej ocenie materiał dowodowy w sprawie nie daje podstaw do wymierzenia kary pieniężnej.

Strona wniosła również o zawieszenie przedmiotowego postępowania do czasu rozpoznania pytania prawnego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia [...].04.2015 r. w sprawie V. oraz do czasu ugruntowania linii orzeczniczej w kwestii przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ponadto strona wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii prof. dr hab. J. K. z dnia [...] maja 2011 r. na okoliczność wykazania wadliwości oraz niezgodności z przepisami k.p.k. opinii biegłego R. R.. W tym względzie strona podkreśliła, że przedmiotowa opinia potwierdza zasadność zastrzeżeń strony do treści i wniosków opinii biegłego, jego specjalizacji braków formalnych i samej opinii, a co za tym idzie podważa jej walor dowodowy. Strona wniosła również o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego w sprawie i przeprowadzenie dowodu z opinii technicznych sporządzonych przez biegłego sądowego dr inż. B. B. (opinii nr [...], opinii nr [...], opinii nr [...], opinii nr [...] opinii nr [...], opinii nr [...], opinii nr [...], opinii nr [...], opinii nr [...], opinii nr [...]) oraz opinii technicznej nr4/ZK/2014 sporządzonej przez mgr inż. Z. K..

W dniu [...] listopada 2015 r. Dyrektor Izby Celnej postanowieniem numer [...] odmówił zwieszenia przedmiotowego postępowania.

Dyrektor Izby Celnej decyzją numer [...] z dnia [...] grudnia 2015 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej zgromadzone w sprawie dowody potwierdzają, że z punktu widzenia uczestnika - gra na przedmiotowym automacie sprowadza się do obserwacji jakie liczby i symbole będą wybrane przez komputer (układ elektroniczny) znajdujący się wewnątrz urządzenia. Wynik gry uzyskany przez uczestnika jest efektem przypadkowych (losowych) wyborów. W przypadku przedmiotowego automatu "wynik gry" powstaje w następstwie "rozegrania" przez uczestnika posiadanych punktów kredytowych. To właśnie "rozegranie gry" kończy się wygraną lub przegraną posiadanych punktów kredytowych. W wyniku "rozgrywania gry" ewentualna wygrana uczestnika (ilość punktów, które uczestnik może zdobyć w grze) jest zależna od tego jaką stawkę gry uczestnik wybierze i jaki układ symboli wybierze (wylosuje) komputer. Wynik zależy zatem od przypadku.

Organ odwoławczy w oparciu o zgromadzone w toku postępowania dowody wysunął następujące wnioski:

. zainstalowane w automacie gry mają charakter losowy, dowodem czego jest tempo obrotu bębnów powodujące przesuwanie się widniejących na ich obwodzie symboli graficznych z szybkością wykraczającą poza zdolność percepcji i rejestracji obrazu dostępne ludzkiemu oku, co w połączeniu ze zwłoką czasową dzielącą moment wciśnięcia klawisza inicjującego koniec gry i moment rzeczywistego jej zatrzymania, niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia manualnej sprawności gracza, poziomu jego doświadczenia, umiejętności, spostrzegawczości i refleksu,

. prowadzone gry mają charakter komercyjny - o czym świadczy fakt konieczności uiszczania określonej kwoty w zamian za możliwość jej przeprowadzenia.

Organ zauważył również, przedmiotowy automat do gier (z punktu widzenia gracza) zewnętrznie nie różnią się znacznie od automatów typowych dla gier o niskich wygranych, które zostały zarejestrowane w oparciu o odpowiednią procedurę rejestracyjną i są eksploatowane w ramach zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Często też gry mają podobne nazwy, a automaty usytuowane są w miejscach, gdzie dotychczas funkcjonowały automaty go gier o niskich wygranych działające legalnie w ramach posiadanych zezwoleń.

Dyrektor Izby Celnej uznał, że w przedmiotowej sprawie wyjaśniono stan faktyczny sprawy w sposób pozwalający na zastosowanie prawa materialnego.

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego należy za udowodnioną w ocenie organu przyjąć tezę, że zatrzymany automat do gier mieści się z zakresie definicji automatów do gier wymienionych przez ustawodawcę w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Tym samym zawarty w odwołaniu zarzut bezpodstawnej kwalifikacji przedmiotowych automatów do gier w świetle art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, zdaniem organu nie zasługiwał na uwzględnienie.

Organ odwoławczy wskazał również, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, iż gry na automacie będącym przedmiotem niniejszego postępowania były urządzane przez T. B. wraz ze Spółką H. F. z siedzibą w W..

Pojęcie "urządzającego gry" z uwagi na słownikową definicję słowa "urządzać" i dyspozycję art. 7 ustawy o grach hazardowych obejmuje m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną) podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej o tym, że T. B. był podmiotem "urządzającym gry" świadczy przede wszystkim zawarta miedzy Panem Banaszkiewiczem, a Spółką H. F. "umowa o wspólnym przedsięwzięciu" z dnia [...] sierpnia 2010 r. z której wynika, że strony umowy dokonują "wspólnej eksploatacji urządzeń do gier" oraz fakt, że to T. B. zawarł z właścicielem lokalu w S. na ul. [...] umowę najmu powierzchni w celu urządzania tam gier na przedmiotowym automacie. W przedmiotowej sprawie ustalenia organu pierwszej instancji dotyczące tego, że T. B. był podmiotem "urządzającym gry" nie są sporne. Organ odwoławczy wskazał bowiem, że w odwołaniu od przedmiotowej decyzji strona nie kwestionowała tych ustaleń.

Dyrektor Izby Celnej przedstawił również stanowisko w sprawie zastosowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście aktualnego orzecznictwa sądów administracyjnych w zakresie braku ich notyfikacji.

Na powyższą decyzję T. B. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto skarżący wniósł o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci: protokołu z kontroli z dnia [...] marca 2011 r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w K. w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym (w analogicznej sprawie), na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie A. H. M. F. ma charakter zręcznościowy, a nie losowy "gdyż wynik gry zależy od gracza, który sam decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność wykazania, iż urzędnicy celni w K. dokonując badania tego samego urządzenia, doszli do diametralnie odmiennych wniosków, niż urzędnicy Urzędu Celnego w B., a zatem nawet w łonie samej Służby Celnej istnieją rozbieżności co do charakteru gier oferowanych przez identyczne urządzenia,

Działając na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 ustawy z dnia [...] sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwrócił się o wstrzymanie wykonania decyzji, a na wypadek, gdyby organ nie uwzględnił wniosku, na podstawie art. 61 § 3 przywołanej ustawy wniósł, aby Wojewódzki Sąd Administracyjny przychylił się do niego. Ponadto skarżący wniósł o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na jego rzecz kosztów postępowania sądowo administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego w tym postępowaniu - według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 i 6 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany 7 art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

2. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd in meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 ustawy - Ordynacja podatkowa;

3. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych,

4. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy - Ordynacja podatkowa;

5. naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

6. naruszenie przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry o charakterze losowym według normy w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa;

7. naruszenie art. 191 ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas gdy analiza dowodów" zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii prawnej prof. M. C., opinii B. B., Z. K. oraz ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w zaskarżonej decyzji;

8. naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego R. R. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. J. K. z [...].05.2011 r.;

9. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych;

10. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19.11.2009 r o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

11. naruszenie art. 180 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dn. 27.08.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona podjęta zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, dlatego podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia jej nieważności.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w łącznej wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie A. nr [...] - poza kasynem gry, a zatem istota sporu sprowadzała się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej jako "u.g.h.").

Przepisy tej ustawy w okolicznościach faktycznych sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Jednocześnie postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami proceduralnymi Ordynacji podatkowej, gdyż wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Z przytoczonych przepisów wynika, że ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z dnia z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 ustawy. Przepisy przejściowe ustawy wyraźnie więc określają podmioty, przedmiot i czas działalności, która może być prowadzona na podstawie przepisów dotychczasowych. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu.

Z dotychczasowych wywodów jasno wynika, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Prowadzenie gier na automacie, który warunków tych nie spełnia, nie może opierać się na wyjątku pozwalającym na korzystanie z uprzednio udzielonych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia. Taka działalność podlega sankcjom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki jest też sens mechanizmu wyłączenia sankcji, zawartego w art. 141 pkt 2 u.g.h., w myśl którego w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Rozumując a contrario, niespełnienie warunków wskazanych w wymienionych przepisach – skutkuje nałożeniem kary pieniężnej.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania w zakresie ww. automatu (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Twierdził natomiast, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Jak wynika z niewadliwych ustaleń faktycznych, skarżący jako osoba fizyczna prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą nie mógł dysponować ani koncesją, ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności regulowanej. Urządzał natomiast grę na automatach poza kasynem gry. Jego działanie stanowiło zatem naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, co stwierdzono podczas kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych. Ustalenie takie stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym.

Zgodnie z art. 107 § 1 k.k.s., kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Odpowiedzialności karnej podlega zatem każdy podmiot prawa, który m.in. urządza gry na automatach poza kasynem gry. W myśl zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kar pieniężnych określono w art. 89 ust. 2 pkt 1-3 u.g.h. Karę tę wymierza w drodze decyzji administracyjnej naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, a samo postępowanie toczy się w trybie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa.

Wskazane przepisy u.g.h. mają bez wątpienia charakter represyjny. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie tej ustawy jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Takie ustalenie stanowi również podstawę odpowiedzialności karnej na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. Użyty przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrot "urządzanie gry na automatach poza kasynem gry", jako podstawa wymierzenia kary pieniężnej w sytuacji, gdy legalnie grę na automacie można prowadzić wyłącznie w kasynie gry po uzyskaniu koncesji (posiadaniu zezwolenia), stosownie do przepisu art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 117 ust.1 u.g.h. stanowi równoważny zwrot z zawartymi w art. 107 § 1 k.k.s. znamionami czynu zabronionego. Urządzanie gry na automacie zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych jest bowiem możliwe wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji i tylko w kasynie gry.

Z przepisu 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że każdy kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.), bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wskazany przepis zawiera w swej treści również normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzenia gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry.

Celem obu wskazanych przepisów (art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s.), jest zatem ochrona porządku prawnego w zakresie przestrzegania – wprowadzonego powszechnie obowiązującym aktem prawnym rangi ustawy – ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Wskazane przepisy chronią ten sam interes publiczny. Obie ustawy (u.g.h. i k.k.s.) mają na celu przeciwdziałanie nielegalnemu prowadzeniu gier hazardowych, których urządzanie w ocenie ustawodawcy wymagało reglamentacji i ograniczenia wolności w tej sferze. Zarazem dochodzi tutaj do zbiegu odpowiedzialności karnej i administracyjnej.

Ponadto należy zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12 (Dz.U. poz. 1742), którego przedmiotem była także dopuszczalność zbiegu administracyjnych kar pieniężnych i odpowiedzialności karnoskarbowej. Trybunał Konstytucyjny orzekł mianowicie, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny podkreślił m.in., że: "skoro zarówno odpowiedzialność administracyjna, jak i karnoskarbowa podlegają różnym procedurom, oczywistym jest, że w obu przypadkach wynikiem tych postępowań będą różne sankcje. W związku z tym może powstać problem nieproporcjonalnej, nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Jednak rozwiązania nie należy poszukiwać przez tworzenie sztywnych norm kolizyjnych, bo nie są to kary konkurencyjne. W przypadku zbiegu kary administracyjnej z sankcją karną trudno byłoby ograniczyć wykonanie kar tylko do jednej z nich, skoro obie pełnią różne funkcje. Zatem obie sankcje powinny pozostać i funkcjonować niezależnie.

Odnosząc się do zebranego w sprawie materiału dowodowego, w ocenie Sądu nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków.

Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonych przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, choć oczywiście nie może to być jedyny dowód w sprawie, gdyż obowiązkiem organu jest wszechstronne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Po drugie, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 – zachowujący aktualność także w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h.).

Jak trafnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 26 sierpnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 305/14 tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Jak wskazano bowiem już wyżej prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. to organ administracji jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry.

W celu specjalistycznego ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie funkcjonariusze Urzędu Celnego w Bydgoszczy przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że gry na badanym automacie organizowane były w celach komercyjnych, prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, a także posiadały charakter losowy, zatem wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Nie budzi wątpliwości, iż ww. automat służył do gry z nastawieniem na odnoszenie korzyści z jej organizowania. O powyższym bezpośrednio świadczy fakt, iż automat przystosowany był do przyjmowania monet o nominale [...] zł oraz banknotów o nominale 20, 50 i [...] zł. Nadto, z protokołu kontroli wnika, że gry na automacie A. o nr [...] udostępniane były publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej (Stacja Paliw), zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów, co wpływa na wysokość osiąganych przychodów Stacji Paliw, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samego automatu poprzez wprowadzenie odpłatności za grę. Z kolei na losowy charakter gry wskazuje fakt, że czynności gracza w głównej mierze polegają na wprawianiu w obrót układu symboli, które po naciśnięciu przycisku START/STOP zatrzymując się samoczynnie (automatycznie) w odstępach czasowych niezależnych od gracza, w odpowiedniej kombinacji zapisanej w programie decydują o uzyskaniu, bądź nie danej wielkości punktowej. Zatem wyniki uzyskiwane przez gracza są przypadkowe i losowe.

Ustalenia te znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. R. R., przeprowadzonej w sprawie R. i opinii uzupełniającej, wykorzystanych jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. W konsekwencji zasadnie ustalono, że zakwestionowany automat jest urządzeniem wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

W ocenie Sądu brak jest podstaw do zakwestionowania takich ustaleń albowiem wynikają one z przeprowadzonych w sprawie administracyjnej i wskazanych przez organ w uzasadnieniu decyzji dowodów. W szczególności brak jest podstaw do podważenia wiarygodności i fachowości wykorzystanej w sprawie opinii biegłego sądowego. Opinie te zostały opracowane przez powołaną do tego i kompetentną osobę, a mianowicie magistra inżyniera R. R., będącego biegłym sądowym przy Sądzie Okręgowym w C. z zakresu informatyki i telekomunikacji oraz automatów do gier. Opinie biegłego są jasne i wyczerpująco odnoszą się do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a dotyczących funkcjonowania przedmiotowych automatów. Brak jest w opinii wewnętrznych sprzeczności, jak też nie pozostają one w sprzeczności z innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie hazardowym. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Za nieuzasadniony uznać należało także zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia [...].11.2009 r. o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych.

Powyższy zarzut pozostaje bowiem w sprzeczności z niewadliwymi ustaleniami organu celnego, znajdującymi w pełni potwierdzenie w zgromadzonych dowodach.

Wskazać w tym miejscu należy, że o słuszności zastosowania w tak opisanym stanie faktycznym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, stwierdzając, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu uchwały NSA podkreślił, między innymi, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Jednocześnie zaznaczył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. operuje pojęciem "urządzającego gry", a zatem podmiotem wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Podmiotem takim jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (pkt 6.3 uzasadnienia).

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Z przywołanych przez organy obu instancji dowodów wynika jednoznacznie, że na podstawie umowy o najem powierzchni w lokalu użytkowym z dnia [...].06.2010 r. T. B. wynajął pod działalność gospodarczą od H. B. powierzchnię 12 m˛ znajdującą się na Stacji Paliw w S. przy ul. [...], a następnie zainstalował tam automat A. o nr [...] Zapewniał więc odpowiednie warunki do tego, aby gry mogły być prowadzone. O tym więc, że T. B. był podmiotem "urządzającym gry" świadczy przede wszystkim zawarta miedzy nim, a Spółką H. F. "umowa o wspólnym przedsięwzięciu" z dnia [...] sierpnia 2010 r. z której wynika, że strony umowy dokonują "wspólnej eksploatacji urządzeń do gier" oraz fakt, że to T. B. zawarł z właścicielem lokalu w S. na ul. [...] umowę najmu powierzchni w celu urządzania tam gier na przedmiotowym automacie. W przedmiotowej sprawie ustalenia organów dotyczące tego, że T. B. był podmiotem "urządzającym gry" nie są sporne, a strona nie kwestionowała tych ustaleń. W takiej sytuacji brak było także podstaw do uznania, że organy kolejnych instancji dokonały niewłaściwej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W języku polskim wyraz urządzać jest synonimem słowa zorganizować. Zwrot urządzić rozumiany jest także jako wyposażyć, czy też zapewnić określone warunki materialne. W konsekwencji też urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Jak wskazują ustalenia dokonane w decyzjach organów kolejnych instancji w taki też prawidłowy sposób zwrot ten interpretowały organy celne.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej.

Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. i biorąc pod uwagę zarzuty zawarte w skardze, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.), w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, Nr 204, s. 37 ze zm.).

Opiera się to na stanowisku skarżącego, że skoro przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu z daty wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, nie został notyfikowany w trybie dyrektywy, nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji – zdaniem skarżącego – nie było podstaw do nałożenia na niego kary pieniężnej na wskazanej podstawie, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Rozważenia wymagało więc zagadnienie, czy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego. Uznanie określonego przepisu za przepis techniczny nakłada bowiem na państwo członkowskie obowiązki określone w Dyrektywie nr 98/34/WE, a w dalszej kolejności rodzi konsekwencje oceny skutków niedopełnienia tego obowiązku. Poza rozważaniami należy natomiast pozostawić charakter przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem przepis ten jako nakładający sankcję, z natury swojej nie może mieć charakteru technicznego. Dlatego zbędne są szczegółowe rozważania w tym względzie.

Dyrektywa nr 98/34/WE nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne".

Niewątpliwie, projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn.

A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Powyższej oceny dokonał Naczelny Sąd Administracyjny w cyt. powyższej uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Podkreślić należy, że ocena charakteru wskazanego związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może bowiem nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Również NSA w cyt. powyżej uchwale z 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny ww. uchwale, którym to stanowiskiem tutejszy Sąd jest dodatkowo związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej powoływana jako p.p.s.a.) należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzał poza kasynem gry na automacie, który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Jedynie dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący mogącego nastąpić podwójnego karania za ten sam czyn, a mianowicie w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h.), a tym samym naruszenia art. 2 Konstytucji RP.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.