Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 552/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2010-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
Hasła tematyczne: Podatek od towarów i usług
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 29 ust. 1, art. 43 ust. 1 pkt 2, art. 113 ust. 11,  art. 99 ust. 1 i art. 103 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 54 poz 535
law: Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Kazimierz Włoch Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska SO del. Tomasz Smoleń /spr./ Protokolant st.sek.sąd. Teresa Tochowicz po rozpoznaniu w Wydziale I Finansowym na rozprawie w dniu 28 października 2010r. spraw ze skarg M. G. na decyzje Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] lipca 2010r. nrnr: [...], [...], [...], [...] w przedmiocie określenia zobowiązania podatkowego w podatku od towarów i usług za czerwiec, lipiec, sierpień, wrzesień 2008r. 1) uchyla zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje Naczelnika Urzędu Skarbowego z dnia [...] kwietnia 2010r. nrnr: [...], [...], [...], [...], 2) określa, że decyzje wymienione w pkt. 1) nie mogą być wykonane do chwili uprawomocnienia się wyroku, 3) zasądza od Dyrektora Izby Skarbowej na rzecz skarżącego M. G. kwotę 479 (słownie: czterysta siedemdziesiąt dziewięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] lipca 2010 r., Nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w R. utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Skarbowego z dnia [...] kwietnia 2010 r. [...] w sprawie określenia M. G. zobowiązania podatkowego w podatku od towarów i usług za miesiące od czerwca do grudnia 2008r.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1, art. 23 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 50 ze zm. ), art. 15 ust. 1 i 2, art. 19 ust. 13 pkt 6, art. 29 ust. 1, art. 99 ust. 12, art. 113 ust. 1, 9 i 13 pkt 1 lit. 1 oraz art. 168 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług ( Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm. ) – powoływanej dalej w skrócie u.p.t.u.

Na podstawie dokumentów rejestracyjnych ustalono, że M.G. w dniu 3.11.2003 r. zgłosił w Urzędzie Skarbowym w K. rozpoczęcie prowadzenia od dnia 10.11.2003 r. działalności gospodarczej w zakresie wykonywania robót ogólnobudowlanych. W dniu 3.11.2003 r. złożył również oświadczenie o wyborze zwolnienia od podatku od towarów i usług na formularzu VAT-6, a w dniu 28.11.2003 r. oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia od podatku od towarów i usług oraz zgłoszenie rejestracyjne w zakresie podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego VAT-R.

Następnie w dniu 24.02.2006 r. złożył zgłoszenie o zaprzestaniu wykonywania czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług VAT-Z. Jako przyczynę zaprzestania wykonywania czynności wskazał likwidację, a jako datę zaprzestania wykonywania czynności dzień 17.02.2006 r. W okresie prowadzenia działalności gospodarczej składane były deklaracje VAT-7.

Ponadto w latach 2005, 2006, 2007, 2008 i 2009 r. za pośrednictwem serwisu Allegro dokonywał sprzedaży, korzystając z konta użytkownika jasnowidz 1974. Wartość dokonanej sprzedaży brutto w 2005 r. (tylko grudzień) wyniosła 9.058,50 zł, w 2006r. 11.206,23 zł, w 2007r. 10.219,93 zł, w 2008r. 126.339,65 zł, zaś w 2009 r. za miesiące styczeń i luty 25.169,01 zł

Sprzedaż dotyczyła starych bagnetów, mundurów, hełmów, szabli, starej biżuterii (sygnety, naszyjniki), monet, pieczęci, elementów dekoracyjno-użytkowych (patery, świeczniki, naczynia) i przedmiotów sakralnych (ikony, krzyże). Towary te dostarczane były nabywcom za pośrednictwem Poczty Polskiej - poprzez dostawę wysyłkową lub za pobraniem pocztowym. Płatności za dostarczone towary dokonywane były na rachunek bankowy a M.G.. Z zapisów zamieszczonych przy poszczególnych aukcjach internetowych organy ustaliły, że M.G. nabywał sprzedawane towary u przygodnych osób lub sam je wyszukiwał.

Od dokonanych transakcji M.G. nie odprowadzał podatku od towarów i usług. Dokonywał czynności sprzedaży towarów w sposób częstotliwy, na co wskazuje liczba zrealizowanych w roku 2008 transakcji internetowych- 878. Ponadto oferował do sprzedaży towary, który wcześniej nabył, świadczą o tym chociażby adnotacje:

aukcja z dnia 31.08.2008 r. "... stary haftowany niemiecki orzeł odpruty z munduru marynarza - taką mam wiadomość od kobiety, która odsprzedała mi tego orła"; "... stary nieśmiertelnik włoski z 2-giej wojny światowej sanitariuszki włoskiej - takie mam info od człowieka, który odsprzedał mi to cudo",

aukcja z dnia 01.09.2008 r. - "grot sztandaru Lwów 1892 - przedmiot został przywieziony po wojnie - odkupiłem go od rodziny, w której był przechowywany jako pamiątka rodzinna",

aukcja z dnia 05.09.2008 r.: "kłódka - 1863 rok stara jak świat kłódka z Cytadeli Warszawskiej - ledwo ją odkupiłem od gospodarza - traktował ją jak skarb",

aukcje z dnia 10.09.2008 r.: "śliczny stary mechanizm zegarowy - odkupiłem od starego a..."; "stary zegar - podobno miał go strażnik leśny z lasów Potockich - tak mi powiedziała rodzina, od której go odkupiłem"; "stara buława hetmańska - odkupiłem to od młynarza..."; "śliczny kałamarz łowiecki z Puszczy Kampinowskiej - odkupiłem go od handlowca...".

Organy nie dały w tym zakresie wiary umowom darowizn zawartym pomiędzy M. G. , a H.K., H.G.i J. G. , które miały świadczyć o tym, że towary pochodziły z rodzinnej kolekcji. Umowy te zdaniem organów zostały sporządzone na potrzeby postępowania i przy wykorzystaniu informacji ustalonych przez organ tj. wykazów sprzedanych przedmiotów. Świadczy o tym kolejność przedmiotów ujętych w zestawieniu do umowy darowizny sporządzonej pomiędzy M. G. a J. G. a także H.G. odpowiadająca kolejności przedmiotów wymienionych w tabeli zawartej w decyzji określającej zobowiązanie podatkowe w podatku dochodowym od osób fizycznych za 2008 r., Nr [...].

Jako niezasadny organy oceniły zarzut nieuwzględnienia umowy pomiędzy małżonkami o korzystanie z konta, która pomimo wezwania organu nie została przedłożona, a organ I instancji dodatkowo ustalił, że żona M.G. nie posiadała odrębnego rachunku. Rachunkiem, na który wpływały środki pieniężne z tytułu dokonanych transakcji na portalu Allegro było konto osobiste M.G..

W oparciu o te ustalenia organy zgodnie przyjęły, że podatnikiem podatku od towarów i usług z tytułu sprzedaży towarów za pośrednictwem portalu Allegro był wyłącznie M.G..

Organy ustaliły również, że z dniem 4 czerwca 2008 r. M.G. utracił prawo do korzystania ze zwolnienia od podatku od towarów i usług (zwolnienia podmiotowego) określonego w przepisach art. 113 ustawy o podatku od towarów

i usług. Powyższe było wynikiem następujących ustaleń:

Powołując się na art. 113 ust. 11 ustawy o podatku od towarów i usług organy zgodnie wskazały, że podatnik, który utracił prawo do zwolnienia od podatku lub zrezygnował z tego zwolnienia, może dopiero po upływie 3 lat, licząc od końca miesiąca, w którym utracił prawo do zwolnienia lub zrezygnował z tego zwolnienia, ponownie skorzystać ze zwolnienia określonego w ust. 1. Zwolnienie jak wskazały dalej organy obejmuje zgodnie z ust. 1 art. 113 ustawy o podatku od towarów i usług podatników, u których wartość sprzedaży opodatkowanej nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty wyrażonej w złotych odpowiadającej równowartości 10.000 euro. Dokonując wykładni wskazanych przepisów organy wskazały, iż aby móc ponownie skorzystać ze zwolnienia od podatku VAT wartość sprzedaży opodatkowanej nie może przekroczyć łącznie kwoty stanowiącej równowartość 10.000 euro w roku poprzedzającym rok, w którym przypada data ponownego wyboru zwolnienia, określonego w ww. art. 113 ust. 11. Powyższy warunek musi być spełniony także w odniesieniu do wartości sprzedaży osiągniętej w roku wyboru zwolnienia.

Skoro M.G. zrezygnował ze zwolnienia od podatku od towarów i usług w dniu 28.11.2003 r. to organy jako punkt odniesienia przyjęły wartość sprzedaży za 2005 r., w którym to roku wartość sprzedaży towarów i usług uprawniająca do zwolnienia od podatku od towarów i usług, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie określenia kwoty uprawniającej do zwolnienia od podatku od towarów i usług - Dz. U. Nr 229, poz. 1949 - wynosiła 39.200 zł.

Tymczasem według ustaleń organów M.G. w 2005 r. osiągnął obrót z tytułu sprzedaży na Allegro w wysokości 9.058,50 zł oraz z tytułu usług budowlanych (suma obrotów z deklaracji VAT-7) 83.672 zł, zatem w 2006 r. nie mógł korzystać ze zwolnienia. W 2006 r. obrót uzyskany przez Podatnika wyniósł 11.206,23 zł., a kwota wolna od podatku w tym roku to według rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 21 listopada 2006 r. w sprawie określenia kwoty uprawniającej do zwolnienia od podatku od towarów i usług - Dz. U. Nr 229, poz. 1949 - 39.700 zł. Zatem w 2007 r. i 2008 r. miał prawo do zwolnienia z tym jednak zastrzeżeniem, że nie mógł dokonywać sprzedaży towarów wymienionych w art. 113 ust. 13, tj. między innymi wyrobów z metali szlachetnych lub z udziałem tych metali, którymi zgodnie z załącznikiem nr 1 do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja 2005 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom zaliczkowego zwrotu podatku, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 95, poz. 798 ze zm.) są między innymi wyroby jubilerskie i podobne, biżuteria artystyczna dawną i współczesna oraz złom srebra.

Według ustaleń organów w latach 2005, 2006 i 2007 nie dokonano sprzedaży takich towarów. Pierwszy raz sprzedaż taka miała miejsce w dniu 29.05.2008 r. i dotyczyła transakcji (nr aukcji 368169118 ) towaru pod nazwą "wykopki oficerska odznaka SS srebrna. Z uwagi na to, że zapłata na rachunek bankowy nastąpiła w dniu 4 czerwca 2008 r., z tym też dniem zdaniem organów podatnik utracił prawo do korzystania ze zwolnienia, co uzasadniało określenie zobowiązania podatkowego za 2008 r. właśnie od miesiąca czerwca.

Pomimo braku ksiąg podatkowych organy odstąpiły od określenia obrotu jako podstawy opodatkowania na podstawie oszacowania i ustaliły jej wielkość za pomocą pozyskanych dokumentów źródłowych, tj. wyciągów z konta bankowego podatnika.

I tak w 2008 r. wielkość obrotu za poszczególne miesiące wyniosła:

|- czerwiec |9.581,98 zł |

| | |

|- lipiec |11.163,76 zł |

|- sierpień |12.917,84 zł |

|- wrzesień |18.003,97 zł |

Wielkość tą ustalono łącznie z kosztami przesyłek ponieważ jak wskazano zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług koszty przesyłek są wliczone do podstawy opodatkowania u sprzedawcy, są zatem opodatkowane taką samą stawką podatkową jak sprzedawane towary (stawką w wysokości 22 % stosowaną przy sprzedaży wyrobów kolekcjonerskich).

Następnie kwoty te zwiększono w poszczególnych miesiącach o kwoty wpłat na rachunek bankowy za transakcje bez numerów aukcji oraz za transakcje oznaczone numerami, których brak jest na wydrukach, pomniejszonych o kwoty dokonanych zwrotów:

czerwiec 2008 r. 616,65 zł

lipiec 2008 r. 1.219,50 zł

sierpień 2008 r. 2.974,15 zł

wrzesień 2008 r. 4.673,21 zł

Po zsumowaniu tych kwot łączny obrót z tytułu transakcji, potwierdzonych przelewami bankowymi wyniósł według organów:

czerwiec 2008 r. 10.199 zł

-lipiec 2008 r. 12.383 zł

sierpień 2008 r. 15.892 zł

wrzesień 2008 r. 22.677 zł

W oparciu o tak ustaloną wysokość obrotu i na podstawie art. 29 ust 1 ustawy o podatku od towarów i usług organy ustaliły wysokość podatku za poszczególne miesiące 2008 r.

czerwiec 2008 r. - 1.839 zł

-lipiec 2008 r.-2.233 zł

sierpień 2008 r. - 2.866 zł

wrzesień 2008 r. - 4.293 zł

Z uwagi zaś na to, że M.G. nie przedłożył dokumentów zakupu, niemożliwym było ustalenie wielkości podatku naliczonego i dokonanie jego odliczenia od podatku należnego. Biorąc natomiast pod uwagę, że w 2008 r. nie prowadził ewidencji dla potrzeb VAT ani innych ewidencji podatkowych stwierdzono naruszenie art. 109 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług a także art. 99 ust. 1 i art. 103 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

W jednobrzmiących skargach na powyższe decyzje M.G. podniósł, że decyzje zostały wydane bez uprzedniego wyjaśnienia czy w świetle przepisów o swobodzie działalności gospodarczej handel podlega ustawowej rejestracji, czy prowadzona przez niego działalność handlowa miała na celu generowania zysku czy też służyła wyłącznie chęci pozbycia się posiadanego towaru i czy stanowiła zasadnicze źródło dochodów sprzedającego. Ponadto wskazał, że zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług zwalnia się od podatku dostawę towarów używanych, którymi w jego ocenie były sprzedawane przez niego przedmioty. Ustawodawca nie określił co należy rozumieć przez rzeczy używane, co jego zdaniem przemawia za przyjęciem szerokiej interpretacji tego określenia.

Wskazał również, że prowadzonej przez niego działalności nie można przypisać cechy profesjonalizmu gdyż posiada on jedynie wykształcenie zawodowe zasadnicze rolnicze ani też cechy powtarzalności gdyż sprzedawał rzeczy używane będące w domowym posiadaniu kolekcjonerskim powyżej 6 miesięcy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w R. zważył, co następuje:

Skarga jest częściowo uzasadniona.

Zasadniczą kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest ocena i ustalenie czy dokonywana przez M.G. sprzedaż różnych rzeczy wypełnia znamiona działalności gospodarczej i podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego organy przyjęły, że skarżący w okresie od stycznia do grudnia 2008r. dokonywał za pośrednictwem serwisu aukcyjnego Allegro sprzedaży starych bagnetów, mundurów, hełmów, szabli, starej biżuterii, starych monet, pieczęci, elementów dekoracyjno-użytkowych, przedmiotów sakralnych. Powyższe towary dostarczane były nabywcom za pośrednictwem poczty polskiej - poprzez dostawę wysyłkową lub za pobraniem pocztowym. Aby wykonywanie określonych czynności podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług konieczne jest spełnienie łączne dwóch warunków:

- dana czynność musi być ujęta w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu; oraz czynność ta wykonywana jest przez podmiot który w związku z jej wykonywaniem podlega podatkowi. Konieczne jest przypisanie danemu podatnikowi statusu handlowca, producenta lub usługodawcy. Art. 5 ust. 1 pkt 5 u.p.t.u. stanowi, że opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terenie kraju.

Przez towary rozumie się natomiast zgodnie z art. 2 pkt 6 u.p.t.u. rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej a także grunty. Podatnikami zaś wg art. 15 ust. 1 u.p.t.u. są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą o jakiej mowa w art. 15 ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Jak stanowi art. 15 ust. 2 u.p.t.u. działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

W efekcie powyższych podatnikiem podatku od towarów i usług może być każdy podmiot, który dokonuje czynności opodatkowanych, które to czynności powinny być związane z działalnością gospodarczą.

Po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej nastąpiła implementacja VI Dyrektywy a w szczególności jej art. 4 . Art. 4 ust. 1 VI dyrektywy od 1 stycznia 2007r. art. 9 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada w sprawie wspólnotowego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE z 2006r. Nr 347/1 i Nr 384/92) podatnikiem jest każda osoba wykonująca samodzielnie w dowolnym miejscu działalność gospodarczą, bez względu na cel czy rezultat tej działalności. Pod pojęciem działalności gospodarczej należy rozumieć wszelką działalność producentów, handlowców i osób świadczących usługi, w tym działalność górniczą i rolniczą oraz działalność w ramach wolnych zawodów.

Przedmiot opodatkowania zdefiniowany został w relacji do pojęcia podatnika, gdyż zgodnie z art. 2 VI Dyrektywy a obecnie art. 2 ust. 2 lit. a i c Dyrektywy 2006/112/WE- opodatkowaniu podlega odpłatana dostawa towarów i świadczenie usług. Powyższe uregulowania wspólnotowe oraz art. 15 ust. 1 i 2 u.p.t.u. wskazują, że dany podmiot uznawany jest za podatnika od towarów i usług, jeżeli działa niezależnie jako producent, handlowiec, usługodawca, pozyskujący zasoby naturalne, rolnicze czy wykonujący wolny zawód. Skarżący zaś działał jako handlowiec.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje bowiem, że nabywał towary u przygodnych osób z zamiarem ich odsprzedaży. Gdyby jak twierdził wyprzedawał jedynie przedmioty stanowiące kolekcję rodzinną tj. jego, jego rodziców i babci, jego działalność handlowa nie miałby cech działalności gospodarczej. Jednak zdaniem Sądu ograny prawidłowo oceniły zebrany w sprawie materiał dowodowy bez przekroczenia ram swobodnej oceny dowodów i wyprowadziły z niego prawidłowe wnioski. Okoliczności takie jak : liczba przeprowadzonych w 2008r. transakcji tj. 878, dokonywanie sprzedaży począwszy od 2005r., treść ogłoszeń wskazująca w wielu przypadkach na wcześniejsze nabycie towarów, zeznania skarżącego w charakterze świadka złożone w dniu 3.10.2008r. w Komisariacie Policji w D. - w których zeznał, iż towary pochodziły z jego prywatnej kolekcji jak również były kupowane od ludzi we wsiach, a także na giełdzie w R. wskazują, że skarżący kupował towary w celu ich dalszej odsprzedaży.

Również nie znalazła potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym teza, że skarżący wraz z żoną oddzielnie prowadzili działalność korzystając z jednego konta. Powyższą tezę skarżący wysnuł dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Skarżący za okres objęty postępowaniem tj. za czerwiec, lipiec, sierpień, wrzesień 2008 r. nie dopełnił obowiązków związanych z prowadzoną działalnością: nie prowadził żadnej ewidencji księgowej zarówno dla potrzeb rozliczania podatku VAT, jak i podatku dochodowego od osób fizycznych, nie dokonał rejestracji dla celów podatkowych, nie składał deklaracji VAT- 7 i nie uiszczał podatków.

Organ odwoławczy w sposób bardzo szczegółowy przedstawił dlaczego skarżący nie może skorzystać ze zwolnienia podmiotowego podatku od towarów i usług określonego w art. 113 ud.1 u.p.t.u., które to konstatacje należy w pełni podzielić.

Natomiast przepis art. 43 ust. 1 pkt. 2 u.p.t.u. na który powołuje się w skardze M.G. zdaniem Sądu nie ma w niniejszej sprawie zastosowania. Zwolnienie od podatku, o którym stanowi art. 43 ust. 2 pkt 2 u.p.t.u. ma charakter przedmiotowy. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u. zwalnia się od podatku dostawę towarów używanych z zastrzeżeniem pkt 10, pod warunkiem , że w stosunku do tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Zwolnienie dotyczy również używanych budynków i budowli lub ich części, będących przedmiotem umowy najmu lub innych umów o podobnym charakterze. Ustawodawca stawia więc warunek, że w stosunku do objętych dostawą towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a więc brak prawa do odliczenia następuje z przyczyn prawnych a nie faktycznych.

W rozpatrywanej sprawie zaś nie mógł obniżyć kwoty podatku należnego

o kwotę podatku naliczonego, ponieważ nabywał towary u przygodnych osób, które nie wystawiały mu faktur VAT. Nawet gdyby przyjmując, że przewidziany w art. 43 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u. brak uprawnienia do odliczenia podatku naliczonego może wynikać ze stanu faktycznego jak w niniejszej sprawie z powodu nie wystawiania faktur VAT przez osoby, od których nabywał towary skarżący, to w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie mógłby on skorzystać ze zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u.

Zgodnie z orzecznictwem - wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 20.01.2010. sygn. akt I SA/Bd 520/09 jak i poglądów doktryny Komentarz do ustawy o podatku od towarów i usług Adam Bartosiewicz, Ryszard Kubacki Wyd. IV z 2010 r., str. 609 -615 używanie towarów w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 2 należy rozumieć jako korzystanie z nich w sensie fizycznym, a nie wystarczy samo tylko ich posiadanie

w sensie cywilistycznym. Chodzi tutaj o używanie przez bezpośredniego zbywcę.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie wskazuje na takie używania towarów przez skarżącego zwłaszcza przez wymagany zgodnie z art. 43 ust. 2 pkt 2 u.p.t.u. okres 6-ciu miesięcy.

Organy nie zbadały natomiast czy sprzedawane przez skarżącego towary miały charakter kolekcjonerski w rozumieniu art. 120 ust. 1 pkt. 2 lit a i b u.p.t.u. Zgodnie z powyższymi przepisami przez przedmioty kolekcjonerskie rozumie się:

a) znaczki pocztowe lub skarbowe, stemple pocztowe, koperty pierwszego obiektu, ostemplowane materiały piśmienne i tym podobne, ofrankowane, a jeżeli nie ofrankowane to uznane za nieważne i nie przeznaczone do użytku jako ważne środki płatnicze (PCN 970400000) (CCN 97040000),

b) kolekcje oraz przedmioty kolekcjonerskie o wartości zoologicznej, botanicznej, mineralogicznej, anatomicznej, historycznej (PCN 970500000) (CCN97050000),

a także przedmioty kolekcjonerskie o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 7.

Z art. 120 ust. 1 pkt 2 lit b w związku z art. 43 ust. 1 pkt 7 u.p.t.u. wynika więc wprost, że ustawodawca monety ze złota, srebra lub innego metalu uznał za przedmioty kolekcjonerskie. Ustalenie charakteru sprzedawanych przez skarżącego przedmiotów w tym względzie ma ogromne znaczenie dla określenia prawidłowej podstawy opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Organy dokonały opodatkowania na zasadach ogólnych - art. 29 ust. 1 u.p.t.u., przyjmując za podstawę opodatkowania obrót jako kwotę należną z tytułu sprzedaży pomniejszoną o kwotę należnego podatku. Natomiast w przypadku dostawy towarów kolekcjonerskich czy używanych podstawą opodatkowania jest zgodnie z art. 120 ust. 4 marża. Zgodnie z treścią art. 120 ust. 4 u.p.t.u. w przypadku podatnika wykonującego czynności polegające na dostawie towarów używanych, dzieł sztuki, przedmiotów kolekcjonerskich lub antyków nabytych uprzednio przez tego podatnika dla celów prowadzonej działalności lub importowanych w celu odsprzedaży, podstawą opodatkowania podatkiem jest marża stanowiąca różnicę między całkowitą kwotą, którą ma zapłacić nabywca towaru, a kwotą nabycia pomniejszoną o kwotę podatku.

Zauważyć należy, że gdyby okazało się, iż towary sprzedawane przez skarżącego nie maja charakteru kolekcjonerskiego to należałoby uznać je za towary używane. Bowiem przez towary używane w rozumieniu art. 120 ust. 4 u.p.t.u. pojecie używane należy rozumieć w dosłownym tego słowa znaczeniu, a więc wyłącznie z ich posiadaniem. Nie istotne jest kto ich używał ani przez jaki okres. W tym znaczeniu za towary używane nie mogły by wiec być uznane towary nowe Komentarz do ustawy o podatku od towarów i usług Adam Bartosiewicz, Ryszard Kubacki Wyd. IV z 2010 r. str. 1263. Natomiast skoro skarżący nie prowadził księgi podatkowej organy podatkowe powinny określić podstawę opodatkowania zgodnie z art. 23 par. 1 Ordynacji podatkowej w drodze oszacowania.

Z uwagi na powyższe ponieważ organy dopuściły się naruszenia prawa procesowego w postaci art. 122 i 187 par. 1 Ordynacji podatkowej a także prawa materialnego w postaci art. 120 ust. 4 i 29 par. 1 u.p.t.u. zaskarżone decyzje oraz poprzedzające ich decyzje organu I instancji podlegały uchyleniu w oparciu o art. 145 par. 1 pkt 1 lit a i c P.p.s.a. oraz art. 135 P.p.s.a.

W oparciu o art. 152 P.p.s.a. orzeczono iż uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku.

W oparciu o art. 200 P.p.s.a. zasądzono od Dyrektor Izby Skarbowej w R. na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania sądowego, które sprowadzają się do wysokości uiszczonych wpisów.