Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 43/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-07-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 4 pkt 1, pkt 23, art. 39 ust. 1, art. 40 ust. 1, ust. 2, ust. 4, ust. 6, ust. 12, art. 20 pkt 10
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 75, art. 85 i par. 1 i 2, art. 67 par. 2 pkt 3, art. 7a par. 1, art. 189a
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Protokolant ref. staż Agata Rosiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2020 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] marca 2019 r. 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 387 zł (słownie trzysta osiemdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

Zaskarżoną w tej sprawie do Sądu ww. decyzją z dnia [...] października 2019 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. (dalej SKO, organ odwoławczy), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej skarżąca spółka, strona), utrzymało w mocy decyzję Prezydenta [...] (organ I instancji) z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 1 351 zł za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi.

Wydając ww. decyzję organ odwoławczy działał na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.).

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Decyzją z [...] marca 2019 r. nr [...] Prezydent [...] wymierzył skarżącej spółce karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego w W. [...] w rejonie nr [...] za okres od [...] stycznia do [...] lutego 2019 r. przez umieszczenie w nim reklamy na nośniku oznaczonym nr [...]. Nośnik ten pozostawał jednak nadal w pasie drogi.

15 lutego 2019 r. pracownicy Zarządu Dróg Miejskich Wydziału Pasa Drogowego przeprowadzili kontrolę pasa drogowego [...] w rejonie nr [...], działka ewidencyjna nr [...] z obrębu [...] i stwierdzili funkcjonowanie reklamy o treści "[...]" na nośniku oznaczonym nr [...], należącym do skarżącej spółki. Nośnik z reklamą umieszczony był na fasadzie budynku. Wymiary reklamy zostały określone jako 1,4m x 1,2 m, tj. 1,68 m2, natomiast rzutu poziomego nośnika jako 0,14 m x 1,4 m, tj. 0,196 m2. Z kontroli został sporządzony protokół nr [...]. Kolejne kontrole przeprowadzone w dniach 20 i 28 lutego 2019 r. potwierdziły funkcjonowanie ww. reklamy, natomiast w dniu 6 marca 2019 r. stwierdzono nielegalne funkcjonowanie reklamy o treści "[...] Na dowód powyższego została sporządzona karta kontroli oraz dokumentacja fotograficzna (por. k.1, k.2 i k.14 akt administracyjnych organu I instancji oraz nośnik CD w kopercie na k.24 tych akt).

Pismem z 22 lutego 2019 r. Prezydent [...] zawiadomił stronę o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zajęcia ww. pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia.

Prezydent [...] decyzją z [...] marca 2019 r. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 1 351 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi wojewódzkiej) [...] w rej. nr [...] w dniach 5 - 28 lutego 2019 r. poprzez umieszczenie w nim reklamy o treści "[...]", w dniu 6 marca 2019 r. poprzez umieszczenie w nim reklamy o treści "[...]" o powierzchni 1,68 m2, natomiast w dniach 1-5 marca 2019 r. poprzez umieszczenie w nim nośnika o powierzchni 0,20 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Wydając decyzję organ działał na podstawie art. 104 i 107 k.p.a., art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2068 ze zm.) oraz uchwały Rady [...] Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich oraz na podstawie uchwały Rady [...] Nr [...] z dnia [...] maja 204 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...], z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dziennik Urzędowy Województwa [...] z 2004 r. Nr 148 poz. 3717 ze zm.).

Po rozpoznaniu odwołania strony od powyższej decyzji, Samorządowe Kolegium Odwoławcze (SKO) utrzymało w mocy decyzję organu I instancji przypominając, że zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Powołując się na art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych wskazało, że przesłankami niezbędnymi do wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie umieszczenia w pasie drogowym określonych urządzeń czy obiektów, które dokonane zostało bez zezwolenia zarządcy drogi.

Organ odwoławczy podał, nawiązując do treści przepisów art. 4 ustawy o drogach publicznych, że w niniejszej sprawie granicę pasa drogowego wyznacza ściana budynku, na którym był umieszczony sporny nośnik reklamowy, tym samym znajdował się on w pasie drogowym.

W ocenie SKO z dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy wynika, że doszło do zajęcia pasa drogowego. W materialne dowodowym znajduje się wyrys z mapy ewidencyjnej oraz wydruk z mapy zasadniczej, na której zaznaczono zajęcie pasa drogowego oraz granice pasa drogowego. Ponadto w aktach sprawy znajduje się wypis z rejestru gruntów i wydruk z mapy zasadniczej, z których wynika, że działka na której była usytuowana reklama, oznaczona nr [...] stanowi użytek drogowy (droga wojewódzka). W ocenie organu protokół kontroli z 15 lutego 2019 r., karta kontroli pasa, dokumentacja fotograficzna potwierdzają funkcjonowanie reklamy.

W dalszej części decyzji SKO wyjaśniło, że opłatę stanowiącą podstawę do wyliczenia kary za reklamę o powierzchni nieprzekraczającej 3 m2 oblicza się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni reklamy (1,68 m2), liczby dni zajmowania pasa drogowego (25 dni) i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (2,80 zł). Natomiast opłatę stanowiącą podstawę do wyliczenia kary za nośnik reklamowy oblicza się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni reklamy (0,196 m2), liczby dni zajmowania pasa (5 dni) i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (3,50 zł). Zgodnie bowiem z uchwałą Nr [...] z dnia [...] maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...], z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych stawka dla reklamy o powierzchni nie przekraczającej 3 m2 (poz.20a) wynosi 2,80 zł, natomiast dla innego obiektu budowlanego nie wymienionego w poz. 1-18 (poz. 19) wynosi 3,50 zł.

Wysokość kary pieniężnej, stanowi dziesięciokrotność opłaty obliczonej powyżej. Powierzchnia zajęcia pasa drogowego przez reklamę i nośnik reklamowy została wskazana w protokole kontroli, zaś zgodnie z art. 40 ust. 10 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego mniejsze niż 1 m2 traktowane jest jako zajęcie 1 m2. Wobec powyższego karę obliczono w następujący sposób: 1,68 m2x 25 dni x 2,80 zł x 10 = 1176 zł, 1 m2 x 5 dni x 3,50 zł x 10 = 175 zł Razem 1351 zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżąca spółka zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. - art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1, art. 136 § 1 k.p.a., w zw. art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić:

a) dokumenty zawarte w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu działek ewidencyjnych, szkice polowe, dzienniki danych ewidencyjnych),

b) opinia biegłego geodety na okoliczność ustalenia, czy nośnik reklamowy występujący w niniejszej sprawie znajdował się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, skutkiem czego było pozbawione podstaw faktycznych ustalenie, że skarżący dokonał zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi;

- art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i ust. 6 ustawy o drogach publicznych poprzez dokonanie całkowitej dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, jakoby skarżąca zajmowała pas drogowy bez zezwolenia w terminie od 5 do 28 lutego oraz od 1 do 5 marca 2019 r., podczas gdy pierwsza kontrola organu miała miejsce w dniu 15 lutego 2019 r., a kolejne w dniach 20 i 28 lutego, a także 6 marca 2019 r., zaś w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego, iż nośnik reklamowy był zamontowany w okresie między kontrolami;

- art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak zawiadomienia skarżącej spółki (lub jej przedstawiciela) o czynnościach kontrolnych - oględzinach nośnika reklamowego - a przez to niezapewnienie skarżącej czynnego udziału w postępowaniu, w tym w szczególności niezapewnienie udziału skarżącej (jej przedstawiciela), podczas gdy z powołanych przepisów wynika obowiązek zapewnienia stronom, przez organ administracji, możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym jego etapie, w tym w szczególności udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych.

Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem jezdni [...] w rej. nr [...] oraz brak funkcjonalnego związku z ruchem drogowym nie znajdował się w granicach pasa drogowego;

- art. 40 ust. 3, 6, 8 i 12 ustawy o drogach publicznych w zw. § 4 ust. 1 oraz poz. 19 załącznika nr 3 do uchwały Rady [...] Nr [...] w zw. z art. 3 pkt 1 i 3 ustawy z dnia [...] lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez uznanie, iż nośnik reklamowy w formie tzw. citylight, występujący w niniejszej sprawie, stanowi obiekt budowlany w rozumieniu prawa budowlanego, do którego stosuje się stawkę opłaty określoną w poz. 19 załącznika nr 3 do uchwały (stawka za "inne obiekty budowlane"), podczas gdy nośnik tego typu nie spełnia definicji obiektu budowlanego (w tym definicji budowli), co prowadzi do wniosku, że do przedmiotowej kategorii nośników nie znajduje zastosowania kara pieniężna wymierzana na podstawie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych, a zatem karę pieniężną za okres od 1 do 5 marca 2019 r. wymierzono bezpodstawnie;

- art. 40 ust. 6 i 12 ustawy o drogach publicznych w związku z art. 81a § 1 k. p. a. poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej w przyjętym przez organy stanie faktycznym, polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramki nośnika przy obliczaniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklamy wyświetlanej na tym nośniku.

Wobec tak sformułowanych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania. W przypadku uchylenia obydwu decyzji przy równoczesnym uwzględnieniu przez Sąd zarzutów wskazujących na bezprzedmiotowość niniejszego postępowania skarżąca wniosła o umorzenie postępowania administracyjnego. Ponadto na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. skarżąca wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:

- dokumentu w postaci opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia 20 września 2019 r. w przedmiocie zakresu i źródeł niezbędnych do rozstrzygnięcia spraw dotyczących instalacji tablic i urządzeń reklamowych na budynkach położonych bezpośrednio przy granicy lub bliskiej odległości od granicy na okoliczność ustalenia czynności dowodowych i zakresu dokumentów, jakie powinien przeprowadzić i zgromadzić organ w celu prawidłowego ustalenia, czy nośnik reklamowy występujący w niniejszej sprawie znajdował się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych,

- pisma Zarządu Dróg Miejskich [...] z dnia [...] września 2019 r. na okoliczność ustalenia, że działania organu mogą nosić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia [...] kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie skarżącemu dostępu do rynku (art. 15 ust. 1 ww. ustawy).

W ocenie skarżącej rozstrzygnięcie o położeniu nośnika względem granicy pasa drogowego wymagało uzyskania przez organ wiadomości specjalnych bowiem wyjaśnienie, czy obiekt rzeczywiście znajduje się w granicach pasa drogowego przekracza zakres wiadomości i doświadczenia życiowego osób mających wykształcenie ogólne, nawet jeżeli są to pracownicy wyspecjalizowanej komórki organu. Zarówno wyrys z ewidencji gruntów, jak i mapa zasadnicza sporządzona w skali 1:500 nie mogą stanowić podstawy do ustalenia wzajemnego przebiegu linii granicznych działki ewidencyjnej i budynku. Ze względu na ograniczenia ludzkiego wzroku na mapie w skali 1:500 nie jest możliwe wyróżnienie dwóch sąsiadujących ze sobą linii, jeżeli odległość między nimi jest mniejsza niż 0,15 m (0,3 mm w skali mapy), a takie odległości mogą mieć znaczenie w sprawach dotyczących instalacji nośników na budynkach. Na mapie zasadniczej, w elewacji budynku nie wyróżnia się także załamań mniejszych niż 10 cm, a wnęki w ścianie budynku o takiej głębokości są często wystarczające do zainstalowania tablic i urządzeń reklamowych (np. wnęka powstała na skutek wysunięcia elementów elewacji, jak gzyms). Skoro w niniejszej sprawie kluczowe znaczenie miało ustalenie lokalizacji nośnika względem granicy pasa drogowego, należało uzupełnić materiał dowodowy w zakresie opinii biegłego geodety.

Ponadto skarżąca, w szczególności, kwestionowała naliczenie opłaty za zajęcie pasa drogowego za okres od 5 do 14 lutego 2019 r., pomimo że w aktach nie znajduje się żaden dokument to potwierdzający, a organ powoływał się jedynie na inną decyzję zapadłą w odrębnym postępowaniu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi; podtrzymał zajęte w sprawie stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargę należało uwzględnić, gdyż zaskarżona decyzja dotknięta jest naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a także prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w rozumieniu przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.).

W sprawie administracyjnej zakończonej zaskarżoną decyzją organu chodziło o ustalenie odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej za zajęcie ww. pasa drogowego bez stosownego zezwolenia. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych, po uzyskaniu – w formie decyzji administracyjnej – zgody zarządcy drogi.

Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 ustawy o drogach publicznych). Opłata ta stanowi rezultat mnożenia powierzchni zajętego pasa drogowego oraz obowiązujących lokalnie stawek w tym zakresie.

W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował zatem ustalenie i ocenę, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Konieczne w tym celu było ustalenie granic pasa drogowego oraz tego, czy należąca do skarżącej spółki reklama zajmowała jego przestrzeń, a jeżeli tak – na jakiej powierzchni.

W postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy. Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 4 kwietnia 2013 r. V KK 13/13). Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat ustalenia faktów uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami. Ustanowiona w Kodeksie postępowania administracyjnego (k.p.a.) zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nią zasada spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze. Obciążenie strony sankcją administracyjną musi być poprzedzone jednoznacznym, nie budzącym jakichkolwiek wątpliwości ustaleniem faktu, iż istotnie naruszyła ona prawo, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność karnoadministracyjną. Przyjęta w art. 75 k.p.a. zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza bowiem, że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu. Niektóre fakty wymagają wręcz posłużenia się tylko im dedykowanymi dowodami (por. wyrok WSA w Warszawie z 17 lutego 2020 r. VI SA/WA 2270/19).

Sfera pasa drogowego nieograniczona w górę i w dół, pozostaje jednak ściśle wytyczona wzdłuż i wszerz. W sprawie zaś organy wydające decyzje I i II instancji nie wykazały istotnych dla rozstrzygnięcia faktów odnoszących się do tej kluczowej kwestii.

Aczkolwiek– jak stwierdza organ w zaskarżonej decyzji - gdy budynek przylega do chodnika, który jest częścią drogi dzielącą ten budynek od innych jej obiektów, urządzeń i jezdni, granica pasa drogowego biegnie po ścianie/froncie tego budynku i wszystko co poza tę ścianę/front budynku wystaje/wchodzi w przestrzeń nad chodnikiem należy uznać za umieszczone w pasie drogowym, to jednak żeby w okolicznościach tej sprawy wykluczyć dowolność stwierdzenia, że granicę pasa drogowego wyznacza w takiej sytuacji ściana budynku, na którym umieszczono sporny nośnik reklamowy, należało pod kątem tego umieszczenia ocenić kształtowanie się linii ściany, to jest odpowiedzieć na pytanie, czy wszystkie fragmenty budynku nie wychodzą poza sferę zajmowaną przez sporną reklamę, czy też wychodzą i modyfikują przebieg pasa w taki sposób, że reklama ta jednak tego pasa nie zajmuje (chodzi o wszelkiego rodzaju wnęki, wgłębienia, uskoki czy załamania fasady budynku, przy wykorzystaniu których nośnik z reklamą umieszczony jest na ścianie, jednak tym sposobem nie wchodzi w przestrzeń pasa).

W rozpoznawanej sprawie materiał dowodowy, na którym oparto decyzję o wymierzeniu stronie kary pieniężnej stanowią wyniki ustaleń odnotowane w ww. protokole kontroli pasa drogowego, mającej miejsce 15 lutego 2019 r. oraz kolejnych kontroli w dniach 20 i 28 lutego oraz 6 marca 2019 r., potwierdzających funkcjonowanie nośnika reklamowego z reklamami strony, wykonane fotografie, wypis z rejestru gruntów, wyrys z mapy ewidencyjnej i wydruk z mapy zasadniczej, na której zaznaczono zajęcie oraz granice pasa drogowego. Według organu, który powołał się też na ww. protokół kontroli i kartę kontroli pasa, z materiałów tych wynika zajęcie pasa drogowego przez stronę skarżącą opisane w decyzji organu I instancji i potwierdzone w decyzji odwoławczej, co z kolei kwestionuje strona posługując się argumentacją cytowanej wyżej skargi do Sądu na tę decyzję.

W ocenie Sądu należy podzielić zarzut strony niewyjaśnienia w sprawie stanu faktycznego i zaniechania zebrania wyczerpującego materiału dowodowego. Poza sporem w sprawie jest, że ulica [...] w rejonie nr [...] stanowi pas drogowy. Jednak na bazie zebranych dowodów oraz poczynionych na ich tle przez organy ustaleń i ocen, nie ma - zdaniem Sądu - pewności co do posadowienia spornego nośnika z reklamami w pasie drogowym, to jest czy istotnie wchodzi on w przestrzeń tego pasa czy nie; m.in. dlatego że na żadnej spośród znajdujących się w aktach sprawy map nie został przez uprawnioną do tego osobę wrysowany, w obszarze całej fasady/elewacji budynku i w odpowiedniej skali przedmiot/nośnik z reklamami, który - jak stwierdziły organy - zajmuje nielegalnie pas drogowy. Dodać należy, że z fotografii w aktach sprawy (w tym na nośniku CD) zdaje się wynikać, że linia/fasada/elewacja ww. budynku przy [...] w rejonie nr [...] w [...] nie jest prosta, lecz zróżnicowana wnękami, wgłębieniami, uskokami czy załamaniami. Nie można mieć w tej sytuacji (bez dodatkowych ustaleń i badań) pewności, czy rzeczywiście na gruncie – jak zdaje się wynikać z treści zaskarżonej decyzji – ściana budynku/elewacja, na której umieszczono sporny nośnik z reklamami wzniesiona jest równo z granicą pasa drogowego. Obciążenie strony sankcją administracyjną musi być poprzedzone jednoznacznym, nie budzącym jakichkolwiek wątpliwości ustaleniem faktu, iż istotnie naruszyła ona prawo, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność karnoadministracyjną. Jak już wyżej podniesiono przyjęta w art. 75 k.p.a. zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza, że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu. Niektóre fakty wymagają wręcz posłużenia się tylko im dedykowanymi dowodami. W tej sprawie dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie stronie zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego. Taką też mapę, w myśl § 75 – § 77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz.U. Nr 263, poz. 1562 ze zm.), należy sporządzić na potrzeby prowadzonego postępowania administracyjnego.

Potwierdza to dołączona do skargi opinia Stowarzyszenia Geodetów Polskich (SGP) z 20 września 2019 r. Sąd na rozprawie oddalił wniosek dowodowy skarżącej o dopuszczenie dowodu z tej opinii, bowiem podstawą orzekania sądu administracyjnego jest materiał faktyczny i dowodowy sprawy zgromadzony w postępowaniu przed organem administracji (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Jednakże nie stoi to na przeszkodzie posłużeniu się takim dokumentem przez stronę postępowania, gdyż w orzecznictwie przyjęto, iż opinie sporządzone na zlecenie strony, traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (por. wyroki NSA z 21 lutego 2008 r. I GSK 468/07 i z 8 lutego 2011 r. II FSK 1769/09).

W sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi jednoznaczne wykazanie granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje jest podstawowym obowiązkiem organu administracji prowadzącego postępowanie w tym przedmiocie. W sprawie niniejszej obowiązek ten nie został zrealizowany. W szczególności w aktach postępowania administracyjnego brak jest tego rodzaju niezbędnej mapy, o jakiej mowa w ww. rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 9 listopada 2011 r. Posłużono się bowiem w sprawie innego rodzaju dowodami, tj. ww. wydrukiem z mapy zasadniczej oraz wyrysem z mapy ewidencyjnej, które nie spełniają kryteriów stawianych mapom do celów prawnych.

Tym samym dowody te nie pozwalają Sądowi na dokonanie jednoznacznej oceny prawidłowości poczynionych przez organy ustaleń co do przebiegu granicy pasa drogowego i wchodzenia w jego przestrzeń spornego obiektu reklamowego strony. Brak w nich bowiem obligatoryjnych elementów pozwalających na weryfikację tego, czy istotnie opisany w decyzji przedmiot/obiekt z reklamami znajduje się w pasie drogowym. Dodatkowo stanowiska w tym względzie nie można też wyrobić na podstawie znajdujących się w aktach administracyjnych fotografii/zdjęć spornego obiektu (k.1 inast. akt administracyjnych organu I instancji oraz nośnik CD w kopercie na k.24 tych akt).

Zdjęcia przedstawiają obiekt, jednak pomijają perspektywę całego budynku na fasadzie którego został umieszczony, tak żeby można było ocenić czy obiekt wchodzi w przestrzeń pasa, czy też mieści się w wyżej wzmiankowanych wnękach, wgłębieniach, uskokach czy załamaniach fasady i de facto nie narusza tej przestrzeni. To natomiast że taka niejednolitość fasady występuje zdjęcia te potwierdzają. Dodatkowo z fotografii tych nie wynika sposób umocowania nośnika na wspornikach odsuniętych, a nie przylegających, do ściany budynku, dzięki czemu nośnik wsunięty byłyby poza elewację budynku w przestrzeń pasa; jeżeli jest inaczej organ winien był to precyzyjnie wykazać.

W tej sytuacji nie można mieć pewności, czy istotnie – jak zdaje się wynikać z treści zaskarżonej decyzji – ściana ww. budynku w pełni swojej fasady graniczy bezpośrednio z pasem drogowym, a zatem wszystkie obiekty umieszczone w każdym jej miejscu wchodzą w przestrzeń pasa. W realiach miejskich, przy pofałdowanej często linii budynków, również z występami, gzymsami i balkonami trudno zaakceptować wynikającą z decyzji tezę, iż skoro nośnik reklamowy umieszczony został na ścianie/fasadzie budynku, a ta wyznacza linię pasa drogowego, to doszło do jego zajęcia. Pamiętać bowiem należy, że mamy często do czynienia z kilkunastocentymetrowymi różnicami odległości, jeżeli chodzi o głębokość tych występów czy uskoków fasady oraz nośników reklamowych. Bez precyzyjnej, ujmującej tę powierzchnię w dostatecznej do takich ustaleń, skali nie sposób jednoznacznie stwierdzić czy akurat w miejscu, w którym umieszczono nośnik istotnie zajmuje on pas drogowy. Nawet jeżeli – jak się zakłada – ściana budynku wyznaczać ma pas drogowy, nie jest pewne, czy inne fragmenty budynku nie wychodzą poza sferę zajmowaną przez sporną reklamę i modyfikują przebieg pasa w taki sposób, że reklama ta jednak tego pasa nie zajmuje.

Czynności z zakresu ustaleń umieszczenia i pomiaru nośników reklamowych z reklamami nie wymagały opinii biegłego. Natomiast w sytuacji kwestionowania przez stronę ustalonych przez organ w tym zakresie faktów, na podstawie przeprowadzonych samodzielnie czynności przedprocesowych, należało przeprowadzić skodyfikowaną czynność dowodową w postaci oględzin, o których mowa w art. 85 § 1 i 2 k.p.a., wymagających w myśl art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a. bezwzględnie sporządzenia protokołu. W świetle art. 20 pkt 10 ustawy o drogach publicznych zarządca drogi ma prawo i obowiązek dokonywania kontroli "stanu dróg i drogowych obiektów inżynierskich oraz przepraw promowych, ze szczególnym uwzględnieniem ich wpływu na stan bezpieczeństwa ruchu drogowego".

Aczkolwiek w zaskarżonej decyzji tego nie wyjaśniono – należy uznać, że w tym właśnie trybie dokonywano kontroli pasa drogowego w niniejszej sprawie, udokumentowanego protokołem kontroli z 15 lutego 2019 r. i kartą kontroli zajęcia pasa drogowego. Jeżeli jednak czynności w tym zakresie stanowić mają dowód w postępowaniu administracyjnym, muszą cechować się należytą starannością zwłaszcza, że strona wszczętego następnie postępowania nie ma możliwości w nich udziału. O ile więc w zasadzie dopuszczalne jest włączenie w poczet materiału dowodowego materiałów zgromadzonych przed wszczęciem postępowania, o tyle ich sposób udokumentowania i związany z tym walor dowodowy nie może budzić zastrzeżeń. W przeciwnym razie z uszczerbkiem dla prawidłowego wyniku postępowania i zapewnienia należytego doń dostępu dla strony podstawą do wydania decyzji stać się mogą materiały sporządzone w sposób dowolny bez zachowania minimum rygoryzmu gwarantowanego przez art. 75 § 1 k.p.a. (por. ww. wyrok WSA w Warszawie z 17 lutego 2020 r. VI SA/Wa 2270/19).

W aktach administracyjnych tej sprawy brak postanowienia w przedmiocie włączenia sporządzonych przed wszczęciem postępowania administracyjnego dokumentów w poczet materiału dowodowego. W tych okolicznościach zaskarżona decyzja dotknięta jest zatem naruszeniem przepisów art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 85 § 1 i 2 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu skarga nie przedstawia wystarczających i racjonalnych argumentów w kwestii podważenia przyjętego w zaskarżonej decyzji okresu zajmowania pasa drogowego w czasie między kontrolami pasa, w sytuacji gdy każda kontrola następna potwierdzała stan ustalony kontrolą poprzednią. Nie ma w tych warunkach powodów do uznania, że między kontrolami obiekty te były usuwane. Jednak odnotowania wymaga niewykazanie w sprawie w sposób jednoznaczny przyjętego w decyzji okresu zajęcia pasa drogowego, skoro na użytek tej sprawy pierwsza kontrola pasa drogowego odbyła się 15 lutego 2019 r., podczas gdy karę naliczono za okres już od 5 lutego 2019 r.

Skarga bezzasadnie stawia zaskarżonej decyzji zarzut nieuprawnionego doliczenia ramki nośnika przy obliczaniu jego powierzchni utrzymując, że uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklamy wyświetlanej na tym nośniku. W ocenie Sądu także ramy wyświetlanego obrazu, wyodrębniające jego postrzeganie, podkreślające emitowaną treść, stanowią informację wizualną. Jednocześnie ramki stanowią także element konstrukcyjny i zamocowanie, wypełniając definicję art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych.

Należy jednak podzielić zarzut skargi kwestionujący uznanie przez organ nośnika reklamowego w formie tzw. citylight, za obiekt budowlany w rozumieniu Prawa budowlanego, do którego stosuje się stawkę opłaty określoną w poz. 19 załącznika nr 3 do ww. uchwały Rady [...] Nr [...] z dnia [...] maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego (...). W decyzjach organów I i II instancji istotnie ujęto dwa przedmioty uznane za umieszczone w pasie drogowym: reklamę i nośnik reklamowy. Nie wyjaśniono jednak, z jakiego powodu za wyodrębniony w decyzji okres naliczano karę za zajęcie pasa drogowego przez drugi z tych przedmiotów, jak również przyczyn, dla których uznano, że nośnik reklamowy spełniał kryteria wyczerpujące pojęcie obiektu budowlanego. Stosując właściwą takiemu obiektowi stawkę kary, wynikającą z poz. 19 załącznika nr 3 do ww. uchwały w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego (...), należało uargumentować przyczyny, dla których nośnik reklamowy został w ten sposób zakwalifikowany, zwłaszcza w kontekście znacznie wyższej stawki dziennej, niż w przypadku reklamy, za 1 metr kwadratowy powierzchni zajęcia. Przypomnieć należy, że zachodzących w tym zakresie wątpliwości nie można było rozstrzygać na niekorzyść strony skarżącej. Przeczy temu nie tylko unormowanie przewidziane w art. 7a § 1 k.p.a., ale i utrwalone od lat orzecznictwo sądów administracyjnych (por. wyrok NSA z 23 września 1982 r. II SA 1031/82).

Ponadto w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego organy obowiązane były też stosować przepisy k.p.a. działu IVa administracyjne kary pieniężne (art. 189a. I nast.) Zostało ono bowiem wszczęte po 1 czerwca 2017 r., a więc po wejściu w życie nowelizacji Kodeksu postępowania administracyjnego (k.p.a) wprowadzającej tę regulację. W ponownie prowadzonym postępowaniu należy to bezwzględnie uczynić. W pozostałym zakresie kontrola zaskarżonej decyzji pod względem prawidłowości wykładni i stosowania prawa materialnego byłaby przedwczesna, bowiem – wobec niepewności co do ustaleń faktycznych – nie jest pewne, czy w tej sprawie w ogóle wchodzą w grę podstawy do nałożenia kary pieniężnej.

W ponownie prowadzonym postępowaniu, decyzja powinna być poprzedzona jednoznacznym ustaleniem prawnie znaczących w sprawie faktów (czy sporny nośnik reklamowy pozostawał w przestrzeni pasa drogowego) za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali tego obiektu, sporządzonej przez uprawniony podmiot. Tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, czy przypisanie stronie odpowiedzialności za delikt administracyjny jest uprawnione. Należy też zadbać – w przypadku ustalenia zajęcia pasa drogowego – o wykazanie okresu tego stanu rzeczy za pomocą dowodów prawidłowo włączonych w poczet materiału dowodowego. W razie wykazania umieszczenia spornego obiektu w pasie drogowym wymagana też będzie wykładnia przepisów załącznika nr 3 do ww. uchwały Rady [...] Nr [...] z dnia [...] maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego (...) w taki sposób, by jednoznacznie zakwalifikować ten obiekt w celu ustalenia prawidłowej stawki sankcji z tego tytułu. W szczególności chodzi tu o wyjaśnienie możliwości uznania nośnika reklamowego za obiekt budowlany.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku. Sąd nie orzekł o umorzeniu postępowania administracyjnego, bowiem w realiach rozpoznawanej sprawy brak było podstaw do przyjęcia – na tym etapie – iż ziściła się przesłanka jego bezprzedmiotowości. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800), na które złożyły się 100 złotych tytułem wpisu od skargi, wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika będącego adwokatem w wysokości 270 złotych oraz 17 złotych tytułem opłaty od pełnomocnictwa.