Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 35/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2022-05-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 29 ust. 2 pkt 16,
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: art. 61 ust. 4 i 5, art. 67 ust. 1, art. 207 ust. 1 i ust. 12a pkt 1.
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 80; art. 8;  art. 107 § 1 pkt 4, art. 138 § 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 46 ust. 2a.
journal: Dz.U. 2018 poz 913
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Ryszard Maliszewski (sprawozdawca) Sędziowie sędzia WSA Przemysław Krzykowski sędzia WSA Andrzej Brzuzy po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 5 maja 2022 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi M. K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...], nr [...] w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

M. K. (dalej jako strona, beneficjent, skarżący) wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (dalej WSA) w Olsztynie skargę na decyzję Zarządu Województwa (dalej IZ, Zarząd, organ) z [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu.

Zgodnie ze złożonym [...] 2016 r. wnioskiem o dofinansowanie projektu nr [...] beneficjent miał zrealizować inwestycję składającą się ze 157 sztuk paneli - instalację fotowoltaiczną w A., na działce nr [...]/2 obręb nr [...] (tom I, karty nr 247-261 akt organu). Wnioskowano o dofinansowanie w kwocie [...] zł jako 85% wartości ogółem. W studium wykonalności oraz harmonogramie rzeczowo-finansowym doprecyzowano ich moce, mianowicie 149 sztuk o mocy 255 W oraz 8 sztuk o mocy 250 W oraz łączną moc całej mikroinstalacji - 39,995 kW (t. I, k. 205). Projekt pod nazwą: [...] w firmie A - M. K. w miejscowości A., był realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej 19.01.2018 r. nr [...] -00, ze współfinansowaniem z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Do przedmiotowej umowy zawarto dwa aneksy z 19.03.2018 r. i z 3.09.2018 r. (t. 1, k. 1-26, 27-46 i 47-75).

W odpowiedzi na ogłoszenie nr [...] opublikowane przez beneficjenta w Bazie Konkurencyjności (t. III, k. 73-77) wpłynęła jedna oferta - pochodząca od B Sp. z o.o. z siedzibą w [...], NIP [...], REGON [...] (dalej: wykonawca). Beneficjent zawarł 25.05.2018 r. umowę nr [...] z wykonawcą na realizację projektu (k. 114-123). W załącznikach do umowy wykazano wśród specyfikacji zamówienia panele: 250 W - 8 sztuk, 255 W - 149 szt. marki C o wymiarach 1654x989x40 mm, wykonawca zagwarantował również 38.000 kWh rocznej produkcji energii (k. 122-123).

Wykonawca wystawił 6.06.2018 r. fakturę VAT nr [...] (t. IV, k. 70), przedstawił także zestawienie numerów seryjnych paneli, potwierdzone za zgodność z oryginałem 20.05.2019 r. (t. III, k. 51).

Skarżący zawarł 28.01.2019 r. umowę sprzedaży energii elektrycznej. W załączniku nr 1 do tej umowy określono 52,56 MWh jako roczną produkcję energii mikroinstalacji fotowoltaicznej na działce [...]/2 obr. nr [...] w A. (t. III, k. 33).

W ramach planowej kontroli w terminie: 15-16.05.2019 r. stwierdzono omówione następnie w decyzjach nieprawidłowości w projekcie w zakresie kwalifikowalności wydatków (karta kontroli: t. III, k. 280). Ustalenia pokontrolne dotyczące nieprawidłowości zostały wskazane w informacji pokontrolnej z 26.11.2019 r. oraz ostatecznej informacji pokontrolnej z 10.07.2020 r. (k. 282-290).

W międzyczasie pracownik IZ prowadził korespondencję e-mail z przedstawicielem firmy D. Do akt sprawy dołączono część nieprzetłumaczonej wiadomości e-mail z 24.05.2019 r. (t. IV, k. 92).

Po wezwaniu przez organ beneficjent przedłożył 29.07.2019 r. dokumentację (t. III, k. 133-181), w tym deklaracje zgodności paneli marki C oznaczonych: [.1.] (t. III, k. 174-175). Następnie po dostarczeniu protokołu kontroli do podpisu, pismem z 12.12.2019 r. nie wyraził zgody na jego podpisanie wskazując na ujawnienie dodatkowych, istotnych dokumentów, które zobowiązał się przesłać do 30.12.2019 r.. Skarżący zlecił 27.12.2019 r. Stowarzyszeniu E (dalej: E) sporządzenie opinii technicznej (k. 206), o czym poinformował organ pismem z 30.12.2019 r. (k. 193). Pismem z 15.01.2020 r. wyjaśnił, że otrzymał od wykonawcy dokumenty, o których beneficjent nie miał wiedzy. Przedstawił IZ wyjaśnienia wraz ze stanowiskiem wykonawcy i F Sp. z o.o. (dalej F, projektant) wskazując, że wobec braku dostępności paneli marki C wykonawca, pismem z 15.01.2020 r. zwrócił się do autora projektu o akceptację rozwiązań zamiennych równoważnych - zastosowanie paneli marki G (k. 204-205), co projektant w dołączonym piśmie z 30.05.2018 r. uznał za rozwiązanie równoważne dla pierwotnie zaprojektowanego i stanowiące zmianę nieistotną w myśl art. 36 ust. 5 Prawa budowlanego. Projektant zalecił wykonanie łańcucha połączeń w celu uzyskania wysokiej sprawności elektrowni: 38.000 kWh rocznie, przy użyciu 157 paneli, w tym 149 o mocy 275 W każdy, spośród których 11 stanowi rezerwę, oraz 8 szt. paneli o mocy 250 W (k. 202-203). Wykonawca podał, że zastosowane panele i osprzęt posiadają lepsze parametry techniczne i użytkowe niż ujęte w ofercie. Odnośnie oznakowania zainstalowanych paneli wyjaśnił, że samodzielnie wykonawca usunął błędne etykiety wobec stwierdzenia braku zgodności numeracji fabrycznej z etykietami. Skarżący podsumował, że został spełniony cel strategiczny projektu, tj. zwiększenie udziału odnawialnych źródeł energii w ogólnym bilansie energetycznym województwa, jak też cele szczegółowe (t. III, k. 147 verte).

W protokole z oględzin 13.02.2020 r. odnotowano zamontowanie 157 szt. paneli fotowoltaicznych na dwóch stołach zgodnie ze sporządzoną dokumentacją fotograficzną (k. 256). Zdjęcia z kontroli w maju 2019 r. i lutym 2020 r. dołączono do akt na nośniku DVD (k. 305). IZ w opisanych dalej decyzjach stwierdziła na miejscu realizacji projektu zerwanie z paneli etykiet z logo C i numerem seryjnym (str. 12 i 13 zaskarżonej do Sądu decyzji).

Firma energetyczna w mailu z 10.03.2020 r. dostarczyła IZ dokumentację, w której skarżący podał 23.06.2018 r. nazwę ogniwa fotowoltanicznego: [.2.], producenta: H, zainstalowaną moc: 0,250 kW, ilość sztuk: 160, sumaryczną moc: 40 kW (k. 206 v).

Na zlecenie beneficjenta inż. J. S. z E sporządził w sierpniu 2020 r. opinię techniczną (t. IV, k. 4-23) na temat porównania zastosowanych materiałów i ich równoważności oraz zgodności z obowiązującymi przepisami wynikających z dokumentacji przetargowej a rzeczywiście wybudowanych i przedstawionych w dokumentacji powykonawczej omawianej elektrowni fotowoltaicznej (dalej: opinia E).

IZ pismem z 19.08.2020 r. wezwała beneficjenta do zwrotu dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z należnymi odsetkami (t. III, k. 306). Następnie pismem z 20.10.2020 r. zawiadomiła beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu (t. IV, k. 44).

Przedstawiciel firmy C odpowiedział na pytania pracownika IZ w korespondencji e-mail prowadzonej w grudniu.2020 r. od (t. IV, k. 88-91). Przedstawiciel podał, że wymienione panele były produkowane do końca 2017 r. lub początku 2018 r. (k. 88).

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego IZ wydała [.a.] r. decyzję nr [.a.], zobowiązującą beneficjenta do zwrotu środków w kwocie [...] zł wraz z należnymi odsetkami, przeznaczonych na realizację ww. projektu. Orzeczono o zwrocie całości wypłaconego dofinansowania. Powołano w sentencji art. 61 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 60 pkt 6), art. 67 ust. 1, art. 207 ust. 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 305, dalej ufp), art. 9 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 2 pkt 11), art. 9 ust. 2 pkt 8) i 9) lit. a) ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r., poz. 818 ze zm., dalej uzrp), art. 104 i art. 107 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2021 r., poz. 735, dalej kpa) i art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2020 r., poz. 1668 ze zm., dalej usw).

Omawiając nieprawidłowości w projekcie IZ stwierdziła naruszenie:

1. § 22 ust. 9 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie w zw. z § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.2 ppkt 3 lit. e oraz k Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - poprzez dokonanie zmiany w projekcie, wpływającej na spełnienie kryteriów wyboru projektu z powodu konieczności uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 2 pkt 16 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w czasie aplikowania przez beneficjenta o środki unijne) oraz aktualizacji warunków przyłączenia (art. 5 ust. 2 pkt 1 ustawy z 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (obecnie: Dz.U. z 2021 r. poz. 610 - dalej uoze), polegającej na wybudowaniu mikroinstalacji o mocy większej niż przewidziana we wniosku o dofinansowanie, co na etapie aplikowania o środki skutkowałoby niespełnieniem przez ten wniosek wymogów formalnych (brak aktualizacji warunków przyłączenia) i negatywną oceną projektu oraz niemożnością uzyskania dofinansowania (beneficjent nie otrzymałby dodatkowych punktów za brak konieczności uzyskania pozwolenia na budowę), co w konsekwencji spowodowało niekwalifikowalność wszystkich wydatków poniesionych w ramach projektu, czym beneficjent wypełnił dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp,

2. § 5 ust. 1 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.2. ppkt 3 lit. e, g-h Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - poprzez dokonanie wydatków na zakup i montaż mikroinstalacji na działce nr [...]/2 w miejscowości A., gm. B., niezgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, bez należytej staranności, w sposób nierzetelny, nieprzejrzysty i bez należytego udokumentowania, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, co uprawnia do żądania zwrotu dofinansowania w całości,

3. § 16 ust. 1 pkt 5 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie - poprzez zaniechanie systematycznego monitorowania przebiegu realizacji projektu, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp,

4. § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.2 ppkt 3 lit. h oraz z pkt. 6.4 ppkt 6 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - poprzez dołączenie do faktury VAT nr [...] z 6.06.2018 r. zestawienia numerów seryjnych paneli sugerujących, że są one marki G, podczas gdy stwierdzono, że panele nie posiadają wszystkich stosowanych przez firmę G oznaczeń, co powoduje, że ww. faktura nie odzwierciedla zaistniałego zdarzenia gospodarczego i nienależycie dokumentuje poniesiony wydatek, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp,

5. § 13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 18 ust. 5 pkt 1 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie - poprzez niedostarczenie do IZ wszystkich dokumentów niezbędnych do stwierdzenia prawidłowej realizacji projektu, nawet mimo obowiązku ich archiwizowania, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp,

6. § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.2 ppkt 3 lit. f) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - poprzez przedłożenie do rozliczenia wydatku za wykonanie studium wykonalności, podczas gdy - wobec zmian dokonanych w projekcie - nie był on niezbędny do realizacji celów projektu, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, co uprawnia do żądania zwrotu dofinansowania w kwocie 2.550 zł,

7. zasady konkurencyjności, tj. § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.5.2 ppkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców wykazania się doświadczeniem w postaci wykonania 5 instalacji fotowoltaicznych o mocy min. 35 kW w ciągu ostatnich 12 miesięcy, podczas gdy wystarczającym byłoby żądanie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 instalacji, tj. sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób przewyższający wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp,

8. zasady konkurencyjności, tj. § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.5.2 ppkt 22 lit. c Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - poprzez dokonanie istotnej zmiany postanowień zawartej z wykonawcą umowy na realizację projektu w stosunku do treści oferty, co mogło mieć wpływ na wybór wykonawcy projektu, gdyż zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli, że mogą dokonać zmian w zakresie mocy i ilości paneli w przypadku braku ich dostępności na rynku, złożyliby swoje oferty i wynik postępowania w przedmiocie wyłonienia wykonawcy projektu mógł być inny, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp,

9. zasady konkurencyjności, tj. § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.5.2 ppkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców wpłacenia wadium jedynie w formie pieniężnej, z pominięciem możliwości skorzystania przez nich z gwarancji bankowych, tj. sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zwróciła się o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą przesłanki do stwierdzenia nieważności ww. decyzji, wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w całości. Jednocześnie strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z wizji na działce nr [...]/2. Zarzucono naruszenie: art. 9 ust. 2 pkt 8 i pkt 9 lit. a uzrp w zw. z art. 207 ust. 1 ufp; art. 5 ust. 2 pkt 1 uoze; art. 3 kodeksu cywilnego w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 16 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018, poz. 1202, dalej upb) w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp; art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez przyjęcie, że beneficjent naruszył postanowienia § 5 ust. 1, § 16 ust. 1 pkt 5, § 5 ust. 8 pkt 2, § 13 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie, a także poprzez przyjęcie, że beneficjent naruszył postanowienia § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie zasad konkurencyjności; art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 do umowy; art. 7 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 67 ufp. Podniesiono błąd w ustaleniach faktycznych wskazując, że montaż instalacji fotowoltaicznej wyniósł 39,995 kW, co stanowiło prawidłowe działanie beneficjenta, a instalacja fotowoltaiczna nigdy nie przekroczyła dozwolonego wymiaru mocy. Ponadto błędnie uznano, że 149 sztuk paneli oznakowanych zostało taką samą etykietą i o takim samym numerze seryjnym, tj. [.3.] z nazwą producenta C, podczas gdy panele zawierają cztery oznaczenia, zaś jedna z nich jest zalaminowana pod szkłem, czego nie wykazują czynności pokontrolne. W związku z tym podniesiono możliwość wykonania czynności nierzetelnie i doprowadzenia w konsekwencji do nieprawidłowych wniosków stanowiących podstawę zaskarżonej decyzji.

Zarząd decyzją z [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję z [.a.] r.. W sentencji powołał art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 61 ust. 4 i 5, art. 67 ust. 1 oraz art. 207 ust. 12a pkt 1 ufp i art. 46 ust. 2a usw.

Podał w uzasadnieniu, że organ I instancji, w oparciu o zebrany materiał dowodowy, dokonał obszernej analizy przedmiotowej sprawy. W ocenie organu II instancji prawidłowo wywiedziono, że beneficjent dopuścił się szeregu nieprawidłowości proceduralnych. Przede wszystkim dokonał, bez wiedzy i zgody IZ, zmian w projekcie niezgodnie z wnioskiem o dofinansowanie poprzez zwiększenie mocy mikroinstalacji fotowoltaicznej ponad 40kW. To spowodowało, że do wybudowania takiej instalacji niezbędne było przedłożenie do IZ pozwolenia na budowę, podczas gdy w czasie aplikowania o dofinansowanie brak wymogu uzyskania takiego pozwolenia był równoznaczny z otrzymaniem przez beneficjenta dodatkowych punktów, które przesądziły o uzyskaniu dofinansowania. beneficjent powinien był również poinformować operatora systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego, do sieci którego została przyłączona mikroinstalacja, o zmianie jej zainstalowanej mocy elektrycznej - w terminie 14 dni od dnia zmiany tych danych. Niedopełnienie tego obowiązku było równoznaczne z naruszeniem art. 5 ust. 2 pkt 1 uoze, a nieprzekazanie do IZ nowych warunków przyłączenia na etapie aplikowania o środki skutkowałoby niespełnieniem wymogów formalnych i byłoby tożsame z pozostawieniem wniosku o dofinansowanie bez rozpatrzenia, a więc beneficjent byłby wyłączony z dofinansowania. Ponadto beneficjent dopuścił się szeregu innych nieprawidłowości, mianowicie: realizował projekt niezgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, bez należytej staranności, w sposób nierzetelny, nieprzejrzysty i bez należytego udokumentowania, zaniechał systematycznego monitorowania przebiegu realizacji projektu, nie poinformował IZ o zmianach w projekcie, przedłożył IZ fakturę z 6.06.2018 r. nr [...] nieodzwierciedlającą zaistniałego zdarzenia gospodarczego i nienależycie dokumentującą poniesiony wydatek, nie dostarczył do IZ wszystkich dokumentów niezbędnych do stwierdzenia prawidłowej realizacji projektu. Nadto dofinansowanie wypłacone na wykonanie studium wykonalności winno zostać zwrócone, jako że nie posłużyło celowi projektu. Dodatkowo organ I instancji prawidłowo ustalił, że w przedmiotowej sprawie miały miejsce również naruszenia w zakresie zasady konkurencyjności, tj. sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób przewyższający wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia oraz dokonanie istotnej zmiany postanowień zawartej z wykonawcą umowy z 25.05.2018 r. nr [...] na realizację projektu w stosunku do treści oferty z 14.05.2018 r., co mogło mieć wpływ na wybór wykonawcy projektu.

W ocenie IZ dopuszczenie się ww. naruszeń zasady konkurencyjności wiąże się z korektą w wysokości 25% (str. od 26 do 38 uzasadnienia decyzji zaskarżonej do tut. Sądu). Każde z naruszeń zasady konkurencyjności wiąże się z inną wartością korekty, lecz w ocenie organu II instancji zasadnym jest zastosowanie w sprawie § 9 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2018 r., poz. 971, dalej: r.k.f.), w wersji obowiązującej do 21.05.2018 r., wprowadzonej Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z 22.02.2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem (...). Nie można bowiem kumulować korekt, a przy ich większej ilości stosuje się najwyższą z nich. Niemniej jednak, w związku z ilością i wagą pozostałych naruszeń, organ I instancji orzekł o zwrocie całości wypłaconego dofinansowania.

W ocenie organu II instancji rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji ma uzasadnienie w całości zebranego w sprawie materiału dowodowego. Organ I instancji prawidłowo przeprowadził dowody z dokumentacji zebranej w aktach postępowania administracyjnego oraz nadał im właściwe znaczenie. W tym miejscu, jako kluczowe, podniesiono dwukrotne oględziny miejsca realizacji projektu oraz informacje uzyskane od przedstawicieli firm G i C. Analizując sprawę ponownie organ II instancji doszedł do analogicznych wniosków i uznał, że z uwagi na ilość i wagę naruszeń konieczny jest zwrot całości wypłaconego dofinansowania.

Organ II instancji szczegółowo zaprezentował swoje stanowisko odnosząc się kolejno do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w punktach od I do IV na str. od 9 do 46 uzasadnienia decyzji).

I. - str. 9-17 uzasadnienia decyzji.

Stwierdził, że zmiany jakich dopuścił się beneficjent bezsprzecznie wskazują, że cała mikroinstalacja ostatecznie uzyskała moc wyższą niż 40 kW co powoduje brak należytej staranności ze strony beneficjenta i wystąpienie nieprawidłowości.

Nawiązał do ogłoszenia nr [...] w Bazie Konkurencyjności i wskazał, że zgodnie z formularzem ofertowym z 14.05.2018 r., który stanowi integralną część umowy z wykonawcą w myśl § 11 pkt 1 umowy z 25.05.2018 r. o wykonanie robót budowlanych, panele fotowoltaiczne miały posiadać następujące parametry techniczne: moc 250 W - 8 sztuk oraz 255 W - 149 sztuk producenta C o wymiarach 1654x989x40 mm. Do formularza ofertowego dołączono również specyfikację paneli fotowoltaicznych marki C [.1.]. Wykonawca zobowiązał się do dostarczenia dla instalowanych i montowanych urządzeń kompletu: certyfikatów bezpieczeństwa, atestów, deklaracji zgodności, osprzętu, opakowań, instrukcji obsługi i konserwacji (§ 5 pkt 2 lit. d oraz § 6 pkt 2 i 8 umowy nr [...]).

Organ podkreślił, że instalacja fotowoltaiczna zarówno na chwilę pierwszej, jak i drugiej wizyty kontrolnej, składała się ze 157 sztuk paneli - w tym 149 sztuk paneli o tej samej mocy oraz 8 sztuk paneli o innej mocy. Jako bardzo istotne wskazał, że beneficjent kilkukrotnie, na etapie realizacji projektu, kontroli oraz w toku postępowania administracyjnego w pierwszej instancji, przedkładał liczne sprzeczne ze sobą dokumenty dotyczące mocy i producenta poszczególnych paneli.

Wskazane 8 sztuk paneli ustalono ponad wszelką wątpliwość, że są to panele marki C o mocy 255 W. Organ I instancji ustalił powyższe na postawie numerów seryjnych zatopionych pod szkłem oraz informacji od producenta. Zgodnie z wiadomością e-mail z "5.12.2020 r. od przedstawiciela firmy C" (t. IV, k. 88-91), owe 8 sztuk paneli fotowoltaicznych, to modele [.1.] produkcji C, o mocy 255W każdy (panele o numerach seryjnych: [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[.4.]). Powyższe stanowi w ocenie IZ bardzo jaskrawy dowód nierzetelności beneficjenta, ponieważ te osiem sztuk paneli miało mieć, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie oraz oświadczeniami beneficjenta i wykonawcy, moc 250 W każdy. Ww. informacje, pochodzące wprost od producenta, podważają również rzetelność opinii technicznej E z sierpnia 2020 r., przedłożonej przez beneficjenta 15.01.2020 r., gdzie wskazano, że na działce w A. zamontowano 8 szt. paneli C, ale o mocy 250 W każdy. Przy czym twórca opinii E nie był na miejscu realizacji projektu i oparł swoje spostrzeżenia jedynie na dokumentacji przedstawionej mu przez beneficjenta. Wobec tego organ I instancji właściwie ocenił materiał dowodowy w tym zakresie i dał wiarę informacjom pochodzącym wprost od producenta.

Analizując moc pozostałych 149 paneli organ wskazał na chaos i nieścisłości jako skutek nierzetelności beneficjenta oraz dostarczanie przez niego wykluczających się dokumentów. Ponadto na miejscu realizacji projektu, między pierwszą (w 2019 r.) a drugą (w 2020 r.) wizytą kontrolną, miało miejsce zerwanie części etykiet paneli. Moc 8 paneli udało się ustalić w oparciu o numery seryjne zatopione pod szkłem, natomiast 149 pozostałych paneli nie posiadało oznaczeń pod szkłem.

Omawiając ten wątek organ podał, że beneficjent przedłożył do IZ zestawienia numerów seryjnych paneli fotowoltaicznych do projektu nr [...]. Dokument ten został dodany do systemu SL2014 [...]2018 r. na wezwanie beneficjenta z 3.10.2018 r. wobec uwag do wniosku o płatność. Wezwano go wówczas do uzupełnienia faktury VAT nr [...] o numery seryjne oraz inwentarzowe zakupionego sprzętu. W ww. zestawieniu numer seryjny każdego ze 149 paneli zaczyna się od liter: [...] i kończy literą: [...], a pomiędzy tymi oznaczeniami znajdują się cyfry (np. [...]). Natomiast numery seryjne pozostałych 8 paneli zawierają jedynie cyfry (np. [.4.]). W oparciu o wyłącznie sam numer seryjny nie można ustalić mocy panelu, ale można ustalić od jakiego pochodzą producenta. IZ uznała zatem, że organ I instancji, w oparciu o informacje od producentów, właściwie ustalił, że numery seryjne znajdujące się w zestawieniu stanowią oznaczenia dwóch producentów, mianowicie: G (149 szt.) i C (8 szt.).

Jak podała IZ, z dokumentacji zdjęciowej wykonanej przez Zespół Kontrolujący podczas oględzin na miejscu realizacji projektu 15-16.05.2019 r. wynika, że 149 sztuk paneli zostało oznakowanych: 1) dużą etykietą identyczną na każdym z modułów, która zawierała ten sam numer seryjny, tj. [.3.] na każdej z nich, oraz nazwę producenta: C, jak również 2) dodatkową małą nalepką z innym numerem na każdym panelu. Tylko numery seryjne znajdujące się na dodatkowych etykietach pokrywały się z listą numerów seryjnych przekazanych do IZ przez beneficjenta. Oznacza to, że podczas pierwszej wizyty kontrolnej 149 paneli fotowoltaicznych w miejscu realizacji projektu posiadało dwa numery seryjne i dwie etykiety - każda od innego producenta: duża etykieta producenta C (z tym samym numerem seryjnym każda - [.3.]) oraz mała nalepka bez nazwy wyłącznie z numerem seryjnym, jak później ustalono - pochodzącym od firmy G. Podczas kolejnej wizyty kontrolnej 13.02.2020 r. Zespół Kontrolny wykonał dokumentację zdjęciową, w oparciu o którą ustalono, że duże etykiety z nazwą producenta C zostały usunięte ze 149 paneli fotowoltaicznych.

Przedstawione w toku postępowania wyjaśnienia wykonawcy z 15.01.2020 r., IZ uznała za niewiarygodne i dające podstawę by sądzić, że etykiety, które znajdowały się na odwrocie paneli, nie zostały przyklejone przez producenta, a przez osoby do tego nieupoważnione. Z informacji uzyskanych od przedstawiciela firmy D (mail z 24.05.2019 r.) wynika, że na produktach tej firmy numer seryjny widnieje w dwóch miejscach (jest naklejony na obudowie oraz trwale naniesiony na moduł - pod szkłem), a także zamieszczona jest na nich etykieta, na której znajdują się m.in. nazwa, znak i adres firmy oraz dane modułu fotowoltaicznego i certyfikat CE. To z kolei pokazuje, że samo zerwanie przez wykonawcę z paneli etykiet z logo C nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że panele te są firmy G. Choć panele te nadal były oznaczone nalepkami z numerem seryjnym G, to brak było na nich etykiety tej firmy, a podczas oględzin Zespół Kontrolny nie stwierdził numerów seryjnych pod szkłem. Dowodem w sprawie potwierdzającym ww. ustalenia jest dokumentacja fotograficzna z miejsca kontroli projektu. Jedyne panele, które posiadały numery seryjne pod szkłem, to ww. 8 sztuk, co do których ustalono ich producenta i moc. Natomiast pozostałe 149 sztuk paneli nie miało pod szkłem żadnego numeru seryjnego.

Jak wskazała IZ obecnie beneficjent utrzymuje, że wykonał projekt przy użyciu paneli G o mocy 275W (138 szt. + 11 szt. w rezerwie) i 250W (8 szt.). Co istotne, organ I instancji właściwie ustalił, że pojęcie paneli rezerwowych nie istnieje w instalacji, która pracuje - wiadomość e-mail od C z 27.11.2020 r.(t. IV, k. 90). Panele rezerwowe mogą być złożone np. na palecie w magazynie, na wypadek gdyby któryś z zainstalowanych paneli uległ uszkodzeniu, a nie zainstalowane na stołach. Jeśli chodzi o 8 sztuk paneli, to wielokrotnie już wskazano, że mają one moc 255W, a nie 250W jak utrzymuje beneficjent.

Co do ustaleń dotyczących mocy pozostałych 149 paneli organ powołał wyroki WSA w Opolu z 8 marca 2018 r. sygn. akt II SA/Op 143/17, WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 8 listopada 2017 r. sygn. akt II SA/Go 365/17. Podał, że to beneficjent odpowiada za działania podjęte w ramach projektu przez inne osoby (np. wykonawcę), a odpowiedzialność ta może zostać przerzucona na osobę trzecią w trybie cywilnym, a więc poza postępowaniem administracyjnym. W tym zakresie IZ opisała przebieg zdarzeń: wykonawca pismem z 15.01.2020 r. złożył wyjaśnienia skarżącemu i przedłożył dokumenty, o których istnieniu (jak twierdził) nie miał żadnej wiedzy. Z pisma wykonawcy wynika, że po objęciu placu budowy i po określeniu możliwości zakupowych na rynku i stwierdzeniu, że zakup paneli marki C 255W [.1.] nie jest możliwy (choć w toku postępowania administracyjnego ustalono, że 8 sztuk właśnie takich paneli zostało zamontowanych na miejscu realizacji projektu), zwrócił się on do autora projektu, spółki F, z wnioskiem z 28.05.2018 r. o możliwość zastosowania paneli G o mocy 275W, osprzętu i zmianę konstrukcji z jednoczesną prośbą o akceptację zaproponowanych zmian. Wykonawca stwierdził dalej w swoim piśmie, że autor projektu zgodził się na zmianę, traktując ją jako nieistotną w myśl art. 36 ust. 5 Prawa budowlanego. Wykonawca oświadczył, że autor projektu na jego zlecenie wykonał dokumentację powykonawczą obejmującą stan rzeczywisty uwzględniający ww. zmiany. Podkreślił, że projekt powykonawczy został dostarczony beneficjentowi po zakończeniu realizacji inwestycji.

Organ odwoławczy wskazał w tym zakresie, że z analizy przedłożonej przez stronę ww. opinii E również wynika, że beneficjent miał świadomość zmian dokonanych w ramach inwestycji. Opinia ta zastała zlecona przez beneficjenta 27.12.2019 r.. Ze spisu załączników widniejącego na zleceniu wykonania opinii wynika, że beneficjent przedłożył do E m.in. projekty budowlany i wykonawczy, karty materiałowe, dokumentację przetargową, dokumentację powykonawczą oraz oświadczenie projektanta.

Wobec tego organ I instancji prawidłowo uznał, że beneficjent 27.12.2019 r. posiadał wiedzę o zmianach w projekcie, co stoi w sprzeczności z jego twierdzeniami zawartymi w piśmie z 15.01.2020 r., gdzie wskazywał, że dopiero z pisma wykonawcy (datowanego również na 15.01.2020 r.) dowiedział się o zaistnieniu zamiany paneli C na panele G. Ponadto beneficjent posiadał numery seryjne paneli zamontowanych na działce w A. od co najmniej [...]2018 r., gdyż w tej dacie zestawienie tych numerów dodano do systemu SL2014, a następnie w dniu 20.05.2019 r. beneficjent przedłożył je ponownie - tym razem do akt kontroli.

Mając powyższe na względzie organ II instancji również doszedł do wniosku, że beneficjent dopuścił się nieprawidłowości polegającej na wybudowaniu mikroinstalacji o mocy większej niż przewidziana we wniosku o dofinansowanie. Łączna moc instalacji wyniosła ponad 40kW. Nie ma znaczenia fakt, że finalnie nie można było potwierdzić pochodzenia 149 sztuk paneli spośród 157 zamontowanych. Dzieje się, tak ponieważ każda z możliwych w niniejszej sprawie konfiguracji mocy paneli, po przeliczeniu daje moc ponad 40 kW. Kluczowe znaczenie ma tutaj ustalenie organu I instancji, dotyczące 8 paneli, względem których, w sposób niebudzący wątpliwości ustalono, że są to panele C o mocy 255 W a nie 250 W, jak usiłował udowadniać beneficjent. Przy takim założeniu każda inna możliwa konfiguracja pozostałych paneli sprawia, że moc zostaje przekroczona.

Ponadto mając na uwadze wykonanie przez beneficjenta mikroinstalacji o łącznej mocy przekraczającej 40 kW, za organem I instancji IZ wskazała, że na moment podpisania odbioru końcowego robót: 6.06.2018 r., Prawo budowlane przewidywało oblig posiadania przez inwestora pozwolenia na budowę instalacji przekraczającej 40kW. Oznacza to, że w sytuacji przekroczenia tej mocy przez mikroinstalację projekt beneficjenta nie otrzymałby dodatkowych punktów za brak konieczności posiadania takiego zezwolenia. Tym samym brak tych dodatkowych punktów spowodowałby, że projekt beneficjenta nie przeszedłby oceny formalno-merytorycznej, a więc nie zostałby dofinansowany.

Z kolei niedopełnienie obowiązku informacyjnego z art. 5 ust. 2 pkt 1 uoze było równoznaczne z naruszeniem ustawy, a nieprzekazanie do IZ nowych warunków przyłączenia skutkowałoby na etapie aplikowania o środki niespełnieniem wymogów formalnych i byłoby tożsame z pozostawieniem wniosku o dofinansowanie bez rozpatrzenia, a więc beneficjent byłby wyłączony z dofinansowania. Podkreślono w decyzji, że strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wyraźnie myli projekt budowlany oraz projekt "unijny" pn. "[...]" realizowany w oparciu o umowę o dofinansowanie.

Jako zupełnie niezrozumiały IZ uznała zarzut wydania decyzji bez podstawy prawnej. Przywołała i zacytowała przepisy powołane w sentencji decyzji wydane w pierwszej instancji. Wyjaśniła, że wniosek o ponowne załatwienie sprawy rozpoznała w ramach postępowania odwoławczego, a nie jako wniosek o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (str. 17-22 uzasadnienia decyzji).

B. Beneficjent zarzucił naruszenie art. 5 ust. 2 pkt 1 uoze. Powinien był jednak poinformować operatora systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego, do sieci którego została przyłączona mikroinstalacja, o zmianie jej zainstalowanej mocy elektrycznej - w terminie 14 dni od dnia zmiany tych danych, co wynika z treści art. 5 ust. 2 pkt 1 uoze. Niedopełnienie tego obowiązku było równoznaczne z naruszeniem uoze, a nieprzekazanie do IZ nowych warunków przyłączenia skutkowałoby na etapie aplikowania o środki niespełnieniem wymogów formalnych i byłoby tożsame z pozostawieniem wniosku o dofinansowanie bez rozpatrzenia, a więc beneficjent byłby wyłączony z dofinansowania (str. 22-25).

C. zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego: art. 3 kodeksu cywilnego w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 16 upb w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp organ uznał za niezrozumiały. Nie jest możliwe, aby organ I instancji naruszył art. 3 kodeksu cywilnego, ponieważ przedmiotowa sprawa toczy się w oparciu o przepisy prawa administracyjnego.

Beneficjent podniósł, że nie może ponosić ujemnej konsekwencji wynikającej ze zmiany przepisów. Wydanie decyzji zwrotowej nie stanowi jednak takiej konsekwencji. Art. 29 ust. 2 pkt 16 upb został zmieniony dopiero 14.07.2018 r.. Przed zmianą ww. przepis przewidywał, że pozwolenie na budowę nie jest wymagane dla robót budowlanych polegających na montażu urządzeń fotowoltaicznych o mocy zainstalowanej elektrycznej nie większej niż 40kW. Natomiast po zmianie ta granica została przesunięta do 50kW, jednakże zmiana ta nie miała wpływu na zaistniały w sprawie stan faktyczny.

Konieczność zwrotu dofinansowania nie wynika zatem ze zmiany przepisów, ale z działań beneficjenta, w wyniku których łączna moc instalacji fotowoltaicznej przekroczyła w rzeczywistości 40kW. Dalszą konsekwencją takiego działania beneficjenta była owa "zmiana spełnienia kryteriów wyboru na negatywną ocenę projektu". Tyle że kryteria wyboru były określone na etapie konkursu i nie uległy zmianie. Natomiast nieprawidłowości w realizacji projektu doprowadziły do sytuacji, w których wykonana inwestycja nie spełniała w rzeczywistości kryteriów, na podstawie których udzielono dofinansowania.

IZ podała, że nie wiadomo też o zmianę jakiej umowy chodzi przy zarzucie dotyczącym zmiany przepisów upb od chwili złożenia wniosku przez beneficjenta o dofinansowanie do chwili czynności pokontrolnych powoduje zmianę umowę, która narusza między innymi zasadę konkurencyjności (str. 25-27).

D. Organ uznał za niezrozumiały zarzut, że umowa o dofinansowanie jest umową rezultatu a nie starannego działania. Powołał wyrok WSA w Warszawie z 21 lutego 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 2141/16 oraz wskazywany przez skarżącego wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 08.12.2020 r., VI SA/Wa 585/20 i podał, że organ I instancji nie zarzucił beneficjentowi zupełnego niezrealizowania projektu, ale zrealizowanie go w sposób niezgodny z umową o dofinansowanie. Okoliczność, że umowę o dofinansowanie można uznać za umowę rezultatu powoduje, że na beneficjencie środków unijnych ciążą dalej idące obowiązki niż w przypadku osoby przyjmującej zamówienie w umowie starannego działania, np. umowie zlecenia (str. 27-29 decyzji).

E i F. - Zarzuty związane z zasadą konkurencyjności w trzech obszarach (str. 29-42):

a) Sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia - w ocenie IZ warunek beneficjenta odnośnie udziału w postępowaniu polegający na wykonaniu 5 instalacji fotowoltaicznych o mocy min. 35 kW w ciągu ostatnich 12 miesięcy, jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Działanie beneficjenta doprowadziło do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. Wprowadziło nieuzasadnioną barierę ograniczającą prawo oferentów, których wiedza i doświadczenie dają gwarancję prawidłowej realizacji zadania. Nie została zatem zachowana przez beneficjenta równowaga pomiędzy interesem zamawiającego, polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

b) Istotna zmiana postanowień zawartej z wykonawcą umowy na realizację projektu w stosunku do treści oferty. Powyższe, zdaniem organu I instancji, mogło mieć wpływ na wybór wykonawcy projektu, gdyż zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli, że mogą dokonać zmian w zakresie mocy i ilości paneli w przypadku braku ich dostępności na rynku, złożyliby swoje oferty i wynik postępowania w przedmiocie wyłonienia wykonawcy projektu mógł być inny. Wskazano w tym zakresie na § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.5.2 ppkt 22 lit. c Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Strona podniosła, że dokonanie zmiany mocy i producenta paneli było konieczne z uwagi na ich chwilową niedostępność na rynku - w ofercie wykonawca wskazał panele C [.1.] o mocy 255W (149 szt.) i panele o mocy 250W (8 szt.). Jednak organ II instancji potwierdził ustalenia przedstawione w zaskarżonej decyzji, że w ramach innego, podobnego i równolegle realizowanego (w okresie 29.02.2016 r. - 30.06.2018 r.) przez beneficjenta projektu nr [...] pn.: [...] - w firmie skarżącego, ten sam wykonawca zamontował 149 paneli o mocy jak podano w decyzji: "255kW" marki C model: [.2.] (wym. 1652x994x40 mm). Wobec tego, nie jest prawdą, że panele tego producenta o takiej mocy były zupełnie niedostępne, a jedynie przestały być produkowane. Co więcej wykonawca wbudował w mikroinstalację w ramach analizowanego w niniejszej decyzji projektu beneficjenta 8 sztuk właśnie takich paneli ([.1.] o mocy 255W). Ponadto organ zauważył, że w zapytaniu ofertowym zamawiający zawarł jedynie moc i ilość paneli, bez wskazania producenta. Wobec tego organ I instancji słusznie uznał, że w maju 2018 r. na rynku mogły być również dostępne panele o mocy 255W i 250W wyprodukowane przez innych producentów niż C, co ma istotne znaczenie pod kątem naruszenia zasad konkurencyjności poprzez dokonanie istotnych zmian umowy.

Skarżący powinien w ocenie Zarządu przewidzieć w zapytaniu ofertowym zmiany co do dostępności paneli w sposób jednoznaczny. Beneficjent jednak, w sposób kategoryczny wskazał, że moce i ilości paneli nie mogą ulec zmianie, po czym chwilę po wyborze wykonawcy dokonał zmian w zakresie paneli, a co najistotniejsze doprowadził do przekroczenia łącznej mocy całej inwestycji ponad 40 kW. Tym samym dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności, gdyż gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli o możliwości zmiany mocy i ilości paneli, istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że złożyliby swoje oferty.

c) Wymóg wpłacenia wadium jedynie w formie pieniężnej od potencjalnych wykonawców, którzy powinni mieć prawo wybrać formę jej wniesienia: pieniężną albo niepieniężną. Zamawiający narzucając tylko jedną, pieniężną formę, w sposób nieuprawniony ograniczył zasadę konkurencyjności, gdyż forma wniesienia wadium powinna być dostosowana do możliwości wykonawcy i nie może być barierą dla wykonawców, którzy podmiotowo spełniają warunki postawione przez Zamawiającego.

Zarząd uznał za prawidłowe zastosowanie przez organ I instancji korekty w pkt II.A, B i C odpowiednio: 10%, 25% i 25%. Podkreślił, że z uwagi na inne naruszenia niedotyczące zasady konkurencyjności, IZ uprawniona jest do żądania zwrotu dofinansowania w wysokości 100% poniesionych wydatków, tj. w łącznej kwocie [...] zł. Najdalej idącym zarzutem wobec beneficjenta jest bowiem dokonanie zmiany w projekcie wpływającej na spełnienie kryteriów wyboru projektu, w sposób który skutkowałby negatywną oceną projektu i niemożnością uzyskania dofinansowania.

III. Zarzut dotyczący naruszenia przepisów postępowania: art. 7 w zw. z art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 67 ufp poprzez niedokonanie całościowego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także niewyczerpujące zebranie i w konsekwencji błędne rozpatrzenie całości materiału przez IZ, co doprowadziło do utrzymania w obrocie prawnym decyzji podlegającej jej uchyleniu wobec rażącego naruszenia prawa.

Organ uznał w tym zakresie, że działania IZ nie naruszyły prawa, natomiast w uzasadnieniu decyzji wydanej w I instancji wyczerpująco wyjaśniono podstawy prawne oraz wskazano fakty, na podstawie których podjęto rozstrzygnięcie. Zgromadzony został pełny materiał dowodowy, a organ I instancji dokonał jego oceny w sposób rzetelny i wyczerpujący. Sam fakt, że strona nie zgadza się z dokonaną przez organ oceną zebranego materiału nie może prowadzić do uznania, że w przedmiotowej sprawie doszło do rażącego naruszenia prawa (str. 42-44 decyzji).

IV. Wniosek strony o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wizji na działce - miejsca posadowienia instalacji organ uznał za bezprzedmiotowy. Przeprowadzenie ponownych oględzin inwestycji trzy lata po zakończeniu realizacji projektu jest niezasadne w przedstawionym stanie faktycznym. Nie wniosłoby nic nowego do sprawy. Jako najistotniejsze wskazał ustalenie jaki był stopień realizacji inwestycji w chwili kontroli. Czynności kontrolne były podjęte po rzeczowym zakończeniu realizacji projektu oraz po złożeniu końcowego wniosku o płatność. Już wówczas inwestycja powinna być zrealizowana zgodnie z projektem oraz umową o dofinansowanie. Powołano w tym zakresie wyrok WSA w Olsztynie z 28 czerwca 2017 r. sygn. akt I SA/OI 240/17.

IZ wskazała, że ponowne oględziny inwestycji już raz się odbyły 13.02.2020 r.. Zespół kontrolny przed sporządzeniem ostatecznej informacji pokontrolnej, udał się po raz drugi na miejsce rzeczowej realizacji projektu, co miało miejsce prawie rok po pierwszej kontroli. Wówczas stwierdzono, że beneficjent dokonał zmian w ramach inwestycji, ale wciąż nie była ona zgodna z założeniami wniosku o dofinansowanie (str. 44-46).

Odnośnie uzasadnienia prawnego wskazano, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, powołano art. 184, art. 5 ust. 1 pkt 2 i 2 ufp, § 1 pkt 53, § 5 ust. 1 i 8, § 10 ust. 1, 2 i 3 aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie.

Końcowo IZ powtórzyła zestawienie nieprawidłowości w pkt od 1 do 9, stwierdzonych w decyzji wydanej w pierwszej instancji. Podała, że powyższe niewątpliwie wypełniło dyspozycję przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp oraz czyni nieuzasadnionymi zarzuty wobec decyzji organu I instancji wskazane przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Tym samym została spełniona pierwsza z trzech przesłanek nieprawidłowości zdefiniowanej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Nieprawidłowość będzie miała miejsce, gdy spełnione zostaną kumulatywnie trzy przesłanki: naruszenia prawa unijnego lub krajowego, działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego oraz szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W ocenie organu odwoławczego naruszenie przez beneficjenta postanowień umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych w sprawie kwalifikowalności stanowi naruszenie przepisów prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, tym samym spełnia pierwszą i drugą przesłankę uznania ich jako nieprawidłowości zgodnie z Rozporządzeniem nr 1303/2013.

Nieprawidłowości powstałe po stronie beneficjenta oznaczone powyżej numerami od 1 do 6 spowodowały szkodę realną w budżecie UE. Przejawia się ona w tym, że z budżetu unijnego zostały sfinansowane wydatki, w związku z poczynieniem których wykryto nieprawidłowości. Spełniono zatem także trzecią przesłankę określoną w definicji nieprawidłowości.

W skardze do WSA w Olsztynie strona, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła o uchylenie w całości decyzji wydanych w obu instancjach, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wizji na ww. działce nr [...]/2 w A. należącej do beneficjenta obejmującej w szczególności: a) ustalenie umiejscowienia paneli fotowoltaicznych; b) ustalenie numerów seryjnych i oznaczeń znajdujących się na panelach fotowoltaicznych; c) sprawdzenie liczników w następującym zakresie: czy liczniki zamontowane w elektrowni fotowoltaicznej przekroczyły kiedykolwiek moc wytwórczą 40 kW. Zarzucono naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego: art. 29 ust. 2 pkt 16 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018, poz. 1202) w z w. z § 22 ust. 9 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie, art. 5 ust. 2 pkt 1 uoze w zw. z § 22 ust. 9 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie, art. 207 ust. 1 ufp, w zw. z § 5 ust. 1 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.2. ppkt 3 lit. "e", "g-h" Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, art. 207 ust. 1 ufp w zw. z: § 16 ust. 1 pkt 5 w zw. z § 13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 18 ust. 5 pkt 1; § 5 ust. 8 pkt 2 pkt 6.2 ppkt 3 lit. "e", "f", "g-h", pkt 6.5.2. ppkt 8, ppkt 22 lit. "c", a także pkt 6.5.2. ppkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, poprzez:

- nieprawidłowe uznanie przez organ II instancji wprost za organem I instancji, że do zmian w projekcie doszło z uwagi na zależne działanie beneficjenta, podczas gdy: a)w trakcie procedury doszło do zmiany przepisów prawa budowlanego i konieczność uzyskania pozwolenia na budowę, co było niezależne od beneficjenta, a ponadto b) instalacja elektryczna przyłączona do sieci produkuje energię z odnawialnych źródeł przy jednoczesnym uwzględnieniu zdolności wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych w wymiarze 0,04 MW, a więc zgodnie z umową i założeniami projektu; do zmian w projekcie doszło z uwagi na aktualizację warunków przyłączenia, przy czym montaż instalacji fotowoltaicznej przez beneficjenta wyniósł 39,995 kW, a więc zgodnie z umową,

- uznanie wydatków skarżącego na zakup i montaż mikroinstalacji na działce [...]/2 w A. za niezgodne z postanowieniami umowy, bez należytej staranności i w sposób nieprawidłowy, podczas gdy przedmiotem zawartej umowy była produkcja zamierzonej ilości energii, w związku z czym beneficjent odpowiada jedynie za zakup i montaż instalacji fotowoltaicznej, a nie za brak należytej staranności w tym zakresie, jak wskazał organ;

- zarzucenie beneficjentowi, że zaniechał systematycznego monitorowania przebiegu realizacji projektu oraz nie dostarczył IZ wszystkich dokumentów, podczas gdy nieprawidłowości te nie zostały udowodnione przez organ, a nadto nie stanowią podstawy do uznania, że doszło do nieprawidłowego wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a w konsekwencji nie stanowią o obowiązku zwrotu tychże środków finansowych przez skarżącego,

- uznanie, że beneficjent przedstawił zestawienie do faktury VAT nr [...] z dnia 6.06.2018 r. przedstawiające numery seryjne paneli, które nie odzwierciedlały zaistniałego zdarzenia, a w konsekwencji powodują wykazanie nienależycie poniesionych wydatków przez beneficjenta, podczas gdy twierdzenia organu są niczym niepoparte, zaś skarżący przedstawił prawidłowe zestawienie, które odzwierciedla stan faktyczny sprawy, a w konsekwencji nie może stanowić zarzutu nienależycie poczynionych wydatków ze środków finansowych, bowiem takie działanie organu jest swoistym nadużyciem. Beneficjent przedstawił prawidłowe zestawienie dołączone do faktury zawierające wykaz paneli wraz z numerami seryjnymi, które odzwierciedla stan faktyczny sprawy. Panele zawierają cztery oznaczenia, zaś jedno z nich jest zalaminowane pod szkłem, czego nie wykazują czynności pokontrolne,

- zarzucenie beneficjentowi, że przedstawił do rozliczenia wydatek za wykonanie studium wykonalności, jako niecelowy do realizacji projektu, podczas gdy dokonane zmiany w umowie nie wynikały z samowolnego działania beneficjenta, a wręcz dotyczyły zdarzeń od niego niezależnych, w związku z czym nie sposób ustalić, że spowodowane zmiany umowy były istotne, a tym samym wystąpiła konieczność zwrotu dofinansowania,

- zarzucenie beneficjentowi, że żądał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w postaci wykonania 5 instalacji fotowoltaicznych, podczas gdy beneficjent nie sformułował warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia, co powoduje, że zarzut organu w tym zakresie jest bezpodstawny, bowiem zarzucony przez organ zapis nie wskazuje ilości maksymalnych i minimalnych do wykazania się doświadczeniem w postaci wykonanych instalacji przez wykonawców,

- zarzucenie beneficjentowi, że doszło do istotnej zmiany postanowień umowy, podczas gdy do zmiany umowy doszło po wcześniejszym zaakceptowaniu warunków przez projektanta,

- zarzucenie beneficjentowi, że nie zachował zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, podczas gdy beneficjent nie sformułował warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia, co powoduje, że zarzut organu w tym zakresie jest bezpodstawny;

2. przepisów postępowania: art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 80; art. 8; art. 107 § 1 pkt 4 kpa, poprzez:

- niewskazanie w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji na podstawie jakiego przepisu prawnego, tj. art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych powstał obowiązek po stronie skarżącego do zwrotu środków finansowych, co powoduje nieważność decyzji wydanych przez organ I i II instancji; Powołano w tym zakresie wyrok WSA w Poznaniu z 17 kwietnia 2019 r. sygn. akt II SA/Po 1079/18;

- dokonanie przez organ II instancji dowolnej oraz wybiórczej oceny zebranego materiału dowodowego, w szczególności w sposób dowolny zastosował on przepisy dotyczące kwalifikowalności wobec beneficjenta zarzucając obowiązek zwrotu otrzymanego dofinansowania, podczas gdy beneficjent formułował warunki nie przewyższające wymagań wystarczających do należytego wykonania zamówienia przez wykonawców w niniejszym postępowaniu;

- nieprzyczynienie się do prowadzenia przez organy obu instancji zgodnego z przepisami prawa postępowania mającego zagwarantować równość wobec prawa, gdyż niewyjaśnione sytuacje faktyczne zostały zastosowane na niekorzyść beneficjenta.

Zarzucono ponadto zastosowanie art. 138 § 1 pkt 1 kpa. w zw. z art. 61 ust. 4 i 5, art. 67 ust. 1, art. 207 ust. 12a pkt 1 ufp i art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa i utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji nr [.a.] z dnia [.a.] r. organu I instancji w sytuacji, gdy decyzja ta była wadliwa.

W treści skargi podkreślono, że beneficjent nie może ponosić ujemnych konsekwencji wynikających ze zmiany przepisów. Zbyt daleko idącą konsekwencją jest uznanie, że beneficjent nie otrzymałby dodatkowych punktów za brak konieczności uzyskania pozwolenia na budowę.

Wskazano, że nie każde naruszenie art. 207 ust. 1 ufp stanowi automatycznie o powstaniu obowiązku zwrotu środków finansowych, a naruszenia, które wynikają z ww. przepisu, przy jednoczesnym wykazaniu, że naruszenie w swoich skutkach doprowadziło do powstania szkody. W tym zakresie powołano wyrok WSA w Białymstoku z 12 grudnia 2019 r. sygn. akt I SA/Bk 508/19.

Nawiązując do zarzutów naruszenia art. 207 ust. 1 ufp w zw. z § 5 ust. 8 pkt 2 pkt 6.2 ppkt 3 lit. "e", "f", "g-h", pkt 6.5.2. ppkt 8, ppkt 22 lit. "c", a także pkt 6.5.2. ppkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności podniesiono, że organ zdaje się nie zauważać, że zmiany dokonane w umowie były konieczne, a dotyczyły zmian, które spowodowały wykonanie studium wykonalności. Organ winien nie tylko poprzestać na wykazaniu nieprawidłowości, ale również wykazać analizę skutków, czego w ocenie skarżącego nie zawiera zaskarżona decyzja.

W zakresie naruszenia przepisów postępowania podkreślono, że Wytyczne w zakresie kwalifikowalności zastosowano w sposób dowolny, a wykazane przez organ naruszenia nie mogą stanowić podstawy do zwrotu otrzymanego dofinansowania, bowiem nie zawierają się w normie art. 207 ust. 1 ufp.

Organ rozstrzygał na niekorzyść beneficjenta zapisy z Wytycznych dotyczące kwalifikowalności, nie wykazał w jaki sposób doszło do naruszenia poprzez żądanie przez skarżącego wykazania się doświadczeniem w montażu pięciu instalacji, a nie dwóch, na które powołuje się organ. Powołano się w skardze w tym miejscu na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2020 r. sygn. akt I GSK 600/18 i WSA w Poznaniu z 24 marca 2021 r. sygn. akt III SA/Po 683/20.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Strona skarżąca uiściła wpis od skargi w kwocie 2.066 zł (k. 32 akt sądowych).

Na podstawie zarządzeń z 24 marca 2022 r. i 6 kwietnia 2022 r. Przewodniczący Wydziału I WSA w Olsztynie skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, w trybie uproszczonym, stosownie do brzmienia przepisu art. 119 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (k. 49, 50).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstawy do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Aby orzec o zwrocie środków, niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: musi zaistnieć naruszenie procedur, a także to, że naruszenie tych procedur spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt III SA/Lu 547/21).

Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny, czy skarżący naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie i czy wobec tego był zobowiązany do zwrotu środków przekazanych mu na realizację projektu jako wykorzystanych z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p.

A także do tego, czy naruszenie tych procedur spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10 powołanego artykułu. Jednocześnie w art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 tej ustawy, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Natomiast zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w przytoczonym wyżej ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Stosownie do treści art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj.m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Naruszenie procedur, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć szeroko, poprzez naruszenie zarówno przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz obowiązujących bezpośrednio przepisów prawa Unii Europejskiej (w tym ww. rozporządzenia nr 1303/2013), postanowień regulaminu konkursu, postanowień umowy o dofinansowanie i wytycznych będących dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich (por. wyroki w sprawach sygn. akt: II GSK 489/16, I GSK 1820/19, I GSK 1607/18, I SA/Sz 436/20 i powołane tam orzecznictwo - orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej CBOSA).

W kontekście przedstawionych powyżej uregulowań prawnych oceniając konieczność zwrotu środków należy przede wszystkim zbadać, czy doszło do naruszenia procedur w powyższym rozumieniu oraz skutki tego naruszenia (zgodnie z wymogiem art. 143 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013), aby ustalić, że mamy do czynienia z nieprawidłowością, o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia, skutkującą koniecznością zwrotu środków.

W skardze pełnomocnik skarżącego zarzucił naruszenie przepisów prawa postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 107 § 1 pkt 4 kpa, art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., w ten sposób, że organ II instancji dokonał dowolnej oraz wybiórczej oceny zebranego materiału dowodowego, w szczególności w sposób dowolny zastosował przepisy dotyczące kwalifikowalności wobec Beneficjenta zarzucając obowiązek zwrotu otrzymanego dofinansowania, podczas gdy Beneficjent formułował warunki nie przewyższające wymagań wystarczających do należytego wykonania zamówienia przez wykonawców w niniejszym postępowaniu, art. 8 k.p.a. poprzez nieprzyczynienie się do prowadzenia przez organy obu instancji zgodnego z przepisami prawa postępowania mającego zagwarantować równość wobec prawa, gdyż niewyjaśnione sytuacje faktyczne zostały zastosowane na niekorzyść Beneficjenta.

Skarżący zarzucił Organowi niewskazanie w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji na podstawie jakiego przepisu prawnego, tj. art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych powstał obowiązek po stronie skarżącego do zwrotu środków finansowych.

Naruszenie wskazanych w skardze norm prawa materialnego pełnomocnik skarżącego powiązał z nieprawidłowym uznaniem , że doszło do zmian w projekcie z uwagi na zależne działanie Beneficjenta, podczas gdy w trakcie procedury doszło do zmiany przepisów prawa budowlanego, co było czynnością niezależną od Beneficjenta. Ponadto pełnomocnik zarzucił błędne zastosowanie art. 5 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015r. o odnawialnych źródłach energii, w zw. z § 22 ust. 9 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie polegające na uznaniu, że do zmian w projekcie doszło na skutek zależnego działania Beneficjenta, podczas gdy instalacja elektryczna przyłączona do sieci produkuje energię z odnawialnych źródeł przy jednoczesnym uwzględnieniu zdolności wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych w wymiarze, a więc zgodnie z umową i założeniami projektu. Pełnomocnik skarżącego wskazał ponadto, że nieprawidłowo zarzucono skarżącemu naruszenie wytycznych w zakresie kwalifikowalności poprzez dokonanie przez skarżącego wydatków na zakup i montaż mikroinstalacji na działce [...]/2 w miejscowości A. niezgodnie z postanowieniami umowy, jak również bez należytej staranności i w sposób nieprawidłowy. Tymczasem przedmiotem zawartej umowy była produkcja określonej ilości energii. W związku z czym Beneficjent odpowiadał jedynie za zakup i montaż instalacji fotowoltaicznej, a nie jak wskazuje organ za brak należytej staranności w tym zakresie. Pełnomocnik nie zgodził się z zarzutem, że skarżący zaniechał systematycznego monitorowania przebiegu realizacji projektu oraz nie dostarczył wszystkich dokumentów do Instytucji Zarządzającej. Według niego zarzucone nieprawidłowości nie zostały udowodnione. A nadto nie stanowią one podstawy do uznania, że doszło do nieprawidłowego wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a w konsekwencji nie stanowią o obowiązku zwrotu tychże środków finansowych przez skarżącego.

Pełnomocnik nie zgodził się z zarzutem, że skarżący przedstawił zestawienie do faktury VAT numer [...] z dnia 06.06.2018r. przedstawiające numery seryjne paneli, które nie odzwierciedlały zaistniałego zdarzenia.

Pełnomocnik zarzucił błędne zastosowanie, art. 207 ust. 1 u.f.p. w zw. z § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.2 ppkt 3 lit. "f" Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, tj. że przedstawił do rozliczenia wydatek za wykonanie studium wykonalności, jako niecelowy do realizacji projektu, podczas gdy dokonane zmiany w umowie nie wynikały z samowolnego działania Beneficjenta, a wręcz dotyczyły zdarzeń od niego niezależnych, w związku z czym nie sposób ustalić, że spowodowane zmiany umowy były istotne, a tym samym wystąpiła konieczność zwrotu dofinansowania.

Pełnomocnik nie zgodził się z zarzutem, że Beneficjent żądając od potencjalnych wykonawców wykazania się doświadczeniem w postaci wykonania 5 instalacji fotowoltaicznych, sformułował warunki przewyższające wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

Pełnomocnik nie uznał zarzutu w zakresie kwalifikowalności polegającego na zmianie postanowień umowy. Według niego do zmiany umowy doszło po wcześniejszym zaakceptowaniu warunków przez projektanta.

Pełnomocnik nie zgodził się, że Beneficjent nie zachował zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według pełnomocnika skarżący nie sformułował warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia, co powoduje, że zarzut organu w tym zakresie jest bezpodstawny.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że pełnomocnik strony skarżącej nie podważył ustaleń faktycznych, które zostały dokonane w postępowaniu administracyjnym. W rezultacie treść skargi jest polemiką z ustaleniami IZ, a które wynikają z zebranego i prawidłowo ocenionego materiału dowodowego.

W zaskarżonej decyzji prawidłowo wywiedziono, że skarżący dopuścił się szeregu nieprawidłowości, które spowodowały niekwalifikowalność poniesionych wydatków. Bez wiedzy i zgody IZ dokonał zmian w projekcie niezgodnie z wnioskiem o dofinansowanie poprzez zwiększenie mocy mikroinstalacji fotowoltaicznej ponad 40kW.

Skarżący przedłożył fakturę nr [...] z dnia 06.06.2018 r., nieodzwierciedlającą zaistniałego zdarzenia gospodarczego i nienależycie dokumentującą poniesiony wydatek. Faktura nie posiadała zestawienia numerów seryjnych paneli i nie wskazywała ich producenta. Próba uwiarygodnienia treści faktury nie okazała się skuteczna.

Skarżący bezpodstawnie żądał od potencjalnych wykonawców wykazania się doświadczeniem w postaci wykonania 5 instalacji fotowoltaicznych o mocy min. 35 kW w ciągu ostatnich 12 miesięcy, podczas gdy wystarczającym byłoby żądanie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 instalacji.

Skarżący dokonał istotnej zmiany postanowień zawartej z Wykonawcą umowy na realizację projektu w stosunku do treści oferty, co mogło mieć wpływ na wybór wykonawcy projektu, gdyż zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli, że mogą dokonać zmian w zakresie mocy i ilości paneli w przypadku braku ich dostępności na rynku, złożyliby swoje oferty i wynik postępowania w przedmiocie wyłonienia wykonawcy projektu mógł być inny.

Skarżący żądał od potencjalnych wykonawców wpłacenia wadium jedynie w formie pieniężnej, z pominięciem możliwości skorzystania przez nich z gwarancji bankowych.

Co do zasady nie jest możliwe prowadzenie postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym, który kontrolę legalności opiera na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu przed organem administracji wydającym zaskarżoną decyzję (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Od tej zasady istnieje wyjątek, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a.. Dowód uzupełniający z dokumentów sąd może przeprowadzić zarówno z urzędu, jak i na wniosek. Przeprowadzenie dowodu (dopuszczenie dowodu) ma formę postanowienia, które zapada na rozprawie; wpisuje się je do protokołu rozprawy bez spisywania odrębnej sentencji, ponieważ nie przysługuje na nie zażalenie. Do postępowania dowodowego, o którym mowa w § 3, stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego, zgodnie z którymi dokumenty można podzielić na urzędowe - art. 244 § 1 k.p.c. (sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy państwowe w ich zakresie działania), stanowiące dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone, oraz prywatne - art. 245 k.p.c., stanowiące dowód tego, że osoba, która je podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. W związku z tym tylko takie dowody mogą być przedmiotem ewentualnego rozpatrzenia przez sąd administracyjny. Sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną. Sąd ten bada, czy ustalenia faktyczne dokonane przez organy administracji publicznej, których decyzje zostały zaskarżone, odpowiadają prawu (wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2007r., sygn. akt II FSK 72/06, ONSA WSA 2008, nr 2, poz. 31; zob. także uchwała pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSA WSA 2010, nr 1, poz. 1, s. 29 uzasadnienia).

Z powyższych przyczyn wniosek dowodowy jest bezpodstawny i podlega w oddaleniu.

W świetle prawidłowo ustalonego stanu faktycznego za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia stanu faktycznego.

Podstawową kwestią jest ustalenie, czy wydatki poddane weryfikacji są kwalifikowalne (por. Zając Dariusz, Kwalifikowalność wydatków w projektach jednostek samorządu współfinansowanych z Programu Operacyjnego Kapitału Ludzki. Zając Dariusz, Kwalifikowalność wydatków w projektach jednostek samorządu współfinansowanych z Programu Operacyjnego Kapitału Ludzki Opublikowano: FK 2011/9/21-39 ).

Zagadnienie kwalifikowalności projektu może występować na różnych etapach konstruowania wniosku o dofinansowanie. W przypadku oceny kwalifikowalności projektu, dokonywanej w momencie wyboru przedsięwzięcia do dofinansowania, weryfikuje się, czy dany projekt może być przedmiotem współfinansowania przez określony program operacyjny. Aby projekt mógł zostać objęty dofinansowaniem, muszą zostać bowiem spełnione łącznie określone warunki. Przede wszystkim projekt powinien spełniać kryteria konkursowe ustalone przez Komitet Monitorujący (zdefiniowane w dokumentacji konkursowej), a także być zgodny z politykami horyzontalnymi UE (równości oraz niedyskryminacji – płci, osób niepełnosprawnych i innych), konkurencji, zrównoważonego rozwoju, rozwoju społeczeństwa informacyjnego. Treść projektu powinna odpowiadać zapisom oraz szczegółowemu opisowi priorytetów programu operacyjnego, przyczyniać się do wykonania celów danego priorytetu czy działania, a także pozostawać w zgodzie z regionalnymi lub lokalnymi strategiami rozwojowymi.

Z chwilą przystąpienia do projektu każdy jego uczestnik podpisuje deklarację uczestnictwa w projekcie/, w rozpoznawanej sprawie umowę, która zawiera warunki spełnienia kryteriów kwalifikowalności.

Z kolei pojęcie kwalifikowalności wydatków oznacza wydatki lub koszty poniesione przez beneficjenta w związku z realizacją projektu, na podstawie zawartej umowy. Natomiast warunki umowy wskazują, które wydatki czy koszty kwalifikują się do refundacji ze środków przeznaczonych na realizację projektu. Oznacza to, że aby wydatek mógł być uznany za kwalifikowany, musi spełniać określone warunki, które umożliwiają jego całkowite lub częściowe pokrycie ze środków przeznaczonych na wdrożenie programu operacyjnego, pochodzących z budżetu UE lub też publicznych źródeł krajowych.

Należy zaznaczyć, że ocena spełnienia kumulatywnego wszystkich wymogów dotyczących kwalifikowalności wydatku ma jednak charakter w dużej mierze dyskrecjonalny. Powoduje to istnienie permanentnej niepewności przy podejmowaniu faktycznych decyzji o uznaniu wydatku za kwalifikowalny przez podmiot będący stroną umowy. Tytułem przykładu można wskazać decyzję o uznaniu za niekwalifikowalne całości lub części wydatków w ramach projektu w przypadku naruszenia przez beneficjenta zasady efektywnego zarządzania finansami.

W rozpoznawanej sprawie nie budzi sporu fakt, że poczynione ustalenia faktyczne zmierzały do ustalenia, czy skarżący naruszył przepisy dotyczące kwalifikowalności wydatków.

W zaskarżonej decyzji zostały przedstawione okoliczności wykazujące , że skarżący zrealizował projekt niezgodnie z zawartą umową o dofinansowanie projektu. Omawiając nieprawidłowości w projekcie IZ stwierdziła naruszenie: § 22 ust. 9 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie w zw. z § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.2 ppkt 3 lit. e oraz k Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - poprzez dokonanie zmiany w projekcie, polegającej na wybudowaniu mikroinstalacji o mocy większej niż przewidziana we wniosku o dofinansowanie, co na etapie aplikowania o środki skutkowałoby niespełnieniem przez ten wniosek wymogów formalnych (brak aktualizacji warunków przyłączenia) i negatywną oceną projektu oraz niemożnością uzyskania dofinansowania (beneficjent nie otrzymałby dodatkowych punktów za brak konieczności uzyskania pozwolenia na budowę), co w konsekwencji spowodowało niekwalifikowalność wszystkich wydatków poniesionych w ramach projektu, czym beneficjent wypełnił dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp; § 5 ust. 1 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.2. ppkt 3 lit. e, g-h Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - poprzez dokonanie wydatków na zakup i montaż mikroinstalacji na działce nr [...]/2 w miejscowości A., gm. B., niezgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, bez należytej staranności, w sposób nierzetelny, nieprzejrzysty i bez należytego udokumentowania, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, co uprawnia do żądania zwrotu dofinansowania w całości; § 16 ust. 1 pkt 5 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie - poprzez zaniechanie systematycznego monitorowania przebiegu realizacji projektu, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp; § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.2 ppkt 3 lit. h oraz z pkt. 6.4 ppkt 6 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - poprzez dołączenie do faktury VAT nr [...] z 6.06.2018 r. zestawienia numerów seryjnych paneli sugerujących, że są one marki G, podczas gdy stwierdzono, że panele nie posiadają wszystkich stosowanych przez firmę G oznaczeń, co powoduje, że ww. faktura nie odzwierciedla zaistniałego zdarzenia gospodarczego i nienależycie dokumentuje poniesiony wydatek, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp; § 13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 18 ust. 5 pkt 1 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie - poprzez niedostarczenie do IZ wszystkich dokumentów niezbędnych do stwierdzenia prawidłowej realizacji projektu, nawet mimo obowiązku ich archiwizowania, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp; § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.2 ppkt 3 lit. f) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - poprzez przedłożenie do rozliczenia wydatku za wykonanie studium wykonalności, podczas gdy - wobec zmian dokonanych w projekcie - nie był on niezbędny do realizacji celów projektu, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, co uprawnia do żądania zwrotu dofinansowania w kwocie 2.550 zł; zasady konkurencyjności, tj. § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.5.2 ppkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców wykazania się doświadczeniem w postaci wykonania 5 instalacji fotowoltaicznych o mocy min. 35 kW w ciągu ostatnich 12 miesięcy, podczas gdy wystarczającym byłoby żądanie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 instalacji, tj. sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób przewyższający wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp; zasady konkurencyjności, tj. § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.5.2 ppkt 22 lit. c Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - poprzez dokonanie istotnej zmiany postanowień zawartej z wykonawcą umowy na realizację projektu w stosunku do treści oferty, co mogło mieć wpływ na wybór wykonawcy projektu, gdyż zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli, że mogą dokonać zmian w zakresie mocy i ilości paneli w przypadku braku ich dostępności na rynku, złożyliby swoje oferty i wynik postępowania w przedmiocie wyłonienia wykonawcy projektu mógł być inny, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp; zasady konkurencyjności, tj. § 5 ust. 8 pkt 2 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.5.2 ppkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców wpłacenia wadium jedynie w formie pieniężnej, z pominięciem możliwości skorzystania przez nich z gwarancji bankowych, tj. sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Tym samym skarżący naruszył warunki konkursu, które były podstawą do przyjęcia jego projektu do realizacji. IZ przedstawiła przesłanki wskazujące, że poniesione wydatki, z uwagi na naruszenie warunków, nie mogły być uznane za kwalifikowane. Niespełnienie tych warunków, które zostały przedstawione w zaskarżonej decyzji, umożliwiło ich pokrycie ze środków przeznaczonych na wdrożenie programu operacyjnego.

W rozpoznawanej sprawie Organ prawidłowo uznał, że skarżący naruszył zasady konkurencyjności, co skutkowało dokonaniem korekty. Natomiast inne opisane naruszenia, skutkują niekwalifikowalnością poniesionych wydatków w całości. IZ uprawniona jest do żądania zwrotu dofinansowania w wysokości 100% poniesionych wydatków, tj. w łącznej kwocie [...] zł. Najdalej idącym zarzutem wobec beneficjenta jest bowiem dokonanie zmiany w projekcie wpływającej na spełnienie kryteriów wyboru projektu, w sposób który skutkowałby negatywną oceną projektu i niemożnością uzyskania dofinansowania.

W konsekwencji Sąd nie podzielił zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego. Stan faktyczny został ustalony prawidłowo. Ma on oparcie w prawidłowo zebranym i ocenionym materiale dowodowym. Natomiast zarzuty skarżącego odnośnie rzekomych naruszeń przepisów prawa procesowego są gołosłowną polemiką z treścią zaskarżonej decyzji.

W konsekwencji Sąd nie podzielił zarzutów skargi w przedmiocie naruszenia przepisów postępowania: art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 80; art. 8; art. 107 § 1 pkt 4 kpa. W treści zaskarżonej decyzji Organ precyzyjnie wskazał przepisy prawa materialnego, które stanowiły podstawę prawną zaskarżonej decyzji. Za całkowicie bezpodstawny należy uznać zarzut dowolnej oraz wybiórczej oceny zebranego materiału dowodowego. Pełnomocnik skarżącego myli zasadę konkurencyjności z przepisami dotyczącymi kwalifikowalności. Przedstawione okoliczności faktyczne jednoznacznie wskazują, że skarżący naruszył zasadę konkurencyjności i kwalifikowalności wydatków. Bezpodstawny jest zarzut rzekomego naruszenia równości wobec prawa. Sąd nie podzielił bowiem zarzutu niewyjaśnienia okoliczności faktycznych. Stan faktyczny jest jednoznaczny. Jego konsekwencją jest zastosowanie przepisów prawa materialnego. W rezultacie zaistniały podstawy zastosowania art. 138 § 1 pkt 1 kpa. w zw. z art. 61 ust. 4 i 5, art. 67 ust. 1, art. 207 ust. 12a pkt 1 ufp i art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa i utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji.

Konsekwencją prawidłowego ustalenia stanu faktycznego było stosowanie norm prawa materialnego. W rezultacie Sąd nie uznał zarzutu naruszenia: przepisów prawa materialnego: art. 29 ust. 2 pkt 16 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018, poz. 1202) w z w. z § 22 ust. 9 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie, art. 5 ust. 2 pkt 1 uoze w zw. z § 22 ust. 9 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie, art. 207 ust. 1 ufp, w zw. z § 5 ust. 1 Aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.2. ppkt 3 lit. "e", "g-h" Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, art. 207 ust. 1 ufp w zw. z: § 16 ust. 1 pkt 5 w zw. z § 13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 18 ust. 5 pkt 1; § 5 ust. 8 pkt 2 pkt 6.2 ppkt 3 lit. "e", "f", "g-h", pkt 6.5.2. ppkt 8, ppkt 22 lit. "c", a także pkt 6.5.2. ppkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego skarżący usiłuje zakwestionować ustalenia faktyczne, które nie zostały skutecznie podważone. Należy przypomnieć, że Organ wykazał, że skarżący naruszył zasadę konkurencyjności. Ponadto, z przyczyn szczegółowo podanych wyżej, Organ wykazał, że dokonane wydatki nie mogą być uznane za kwalifikowalne w całości.

W konkluzji należy stwierdzić, że skarżący naruszył w sposób oczywisty i bezpośredni warunki umowy, na podstawie których otrzymał dofinansowanie do realizowanego projektu. Ustalono, że zamontował panele o mocy 255kW. Natomiast zgodnie z warunkami dofinansowania mógł zamontować panele o mocy do 40 KW. Nie mógł tego uczynić bez zgody IZ. A zatem rozważania o zmianie przepisów prawa budowlanego pozostają bez znaczenia do rozpoznawanej sprawy. Ponadto z poczynionych ustaleń faktycznych wynikało, że zostały zamontowane panele nieznanego pochodzenia. Wszelkie próby wykazywania ich pochodzenia, na etapie postępowania sądowego są pozbawione podstaw. Organ w tym zakresie poczynił niezbędne ustalenia, które są oczywiste i jednoznaczne. Zostały one przedstawione w części wstępnej uzasadnienia wyroku. Skarga jako bezzasadna po myśli art. 151 p.p.s.a. podlegała oddaleniu.