Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1039/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77, art. 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 20 lipca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F.P. A.G. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 października 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 2876/15 w sprawie ze skargi F.P. A.G. Spółki z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od F.P. A.G. Spółki z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA lub Sąd I instancji) wyrokiem z dnia 28 października 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 2876/15 oddalił skargę F. P. A. G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: skarżąca lub spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) z dnia [...] września 2015 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] października 2014 roku w aptece należącej do skarżącej spółki, zlokalizowanej w C. przy A. [...] została przeprowadzona kontrola. W trakcie kontroli stwierdzono, że w izbie ekspedycyjnej apteki znajdował się plakat reklamujący produkty lecznicze i suplementy diety, zatytułowany "cenowy HIT miesiąca". Przy zdjęciach produktów leczniczych oprócz informacji zawierającej wskazania do stosowania danego produktu leczniczego, suplementu diety, jego składu, dawki, przeciwwskazań, danych podmiotu odpowiedzialnego, umieszczone były dwie ceny: przekreślona wyższa a nad nią cena niższa. Na dole plakatu umieszczono napis "Materiał przygotowany i wydany na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych oraz dystrybutorów. W ramach oferty można zakupić maksymalnie dwa produkty w ramach jednej transakcji. Regulamin dostępny - na stronie www.aptekiglowne.pl oraz w aptece. Oferta ważna do wyczerpania zapasów", a pod nim napis "Przed użyciem zapoznaj się z ulotką, która zawiera wskazania, przeciwwskazania, dane dotyczące działań niepożądanych i dawkowania oraz informacje dotyczące stosowania produktu leczniczego, bądź skonsultuj się z lekarzem lub farmaceutą, gdyż każdy lek niewłaściwie stosowany zagraża Twojemu życiu i zdrowiu". Wśród produktów umieszczonych na plakacie zamieszczono produkty lecznicze: Aspirin C -10 tabletek musujących, Tantum Verde - aerosol 30 ml, Sudafed Muco 150 ml, Raphacholin C 30 tabletek, Dulcobis 20 tabletek, Hirudoid maść/żel 40g.

W trakcie kontroli stwierdzono również, że w izbie ekspedycyjnej znajdował się plakat z następująca informacją: "Szanowny Pacjencie Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych informujemy, że w naszej Aptece możesz nabyć TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH Szczegółową informację uzyskasz u osoby wydającej leki. Podstawa prawna: ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych Art. 44 ust.1". Z kontroli sporządzono protokół do którego skarżąca zgłosiła zastrzeżenia.

Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w pkt 1 stwierdził naruszenie przez spółkę art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.- dalej: p.f.) poprzez prowadzenie reklamy apteki, położonej w C. przy A. [...], polegającej na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej:

a) informacji o treści "Szanowny Pacjencie Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w art. 44 ust.1 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych informujemy, że w naszej Aptece możesz nabyć TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH Szczegółową informację uzyskasz u osoby wydającej leki. Podstawa prawna: ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych art. 44 ust.1".

b) plakatu zatytułowanego "cenowy HIT miesiąca", zachęcającego do zakupu przedstawionych na nim produktów leczniczych i suplementów diety, przy których umieszczono informacje o wyższej (cena przekreślona) i niższej cenie

oraz nakazał zaprzestania jej prowadzenia. W pkt 2 decyzji organ nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 6 000 złotych, zaś w pkt 3 nakazowi zawartemu w pkt 1 nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Orzekając na skutek odwołania GIF decyzją z dnia [...] września 2015 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podzielił ocenę organu I instancji co do zakwalifikowania postępowania strony jako formy reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 p.f. Odnośnie do umieszczonego w przedmiotowej aptece plakatu, zatytułowanego "cenowy HIT miesiąca" organ uznał, że stanowiło to reklamę apteki i jej działalności. W ocenie organu umieszczenie przy zdjęciach reklamowanych produktów leczniczych przekreślonej ceny wyższej, a nad nią cenny niższej spowodowało powstanie przekazu o charakterze wyraźnej zachęty do zakupu produktów leczniczych. Zdaniem GIF zasadnie organ I instancji uznał, że zatytułowanie plakatu": "cenowy HIT miesiąca" nie pozostawiało wątpliwości co do, celu, dla którego plakat został tak nazwany - uatrakcyjnienia apteki, jako miejsca, w którym można kupić produkty w specjalnych, obniżonych cenach. Organ zaznaczył, że strona wykorzystała dodatkowo m.in. tzw. efekt złudzenia optycznego, różnicując wielkość czcionki, powiększając poszczególne wyrazy, w tym wyraz "cenowy HIT miesiąca". Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił też ocenę, że jeżeli obowiązek dotyczy wszystkich aptek, bez wyjątku, to zawarcie informacji o treści "w naszej Aptece możesz nabyć TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH" sprawiają wrażenie, że nie wszystkie apteki mogą zaproponować im tańsze leki. Strona wykorzystała także m.in. tzw. efekt złudzenia optycznego, powiększając wyrazy "TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH". Dla potencjalnego klienta z odległości widoczny był przede wszystkim powyższy komunikat, stanowiąc wyraźną i bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby wejść do apteki i skorzystać z jej usług. Taki zapis dla pacjenta może być odczytany, że apteka ta pod tym względem jest wyjątkowa. Uzasadniając zaś wysokość wymierzonej kary pieniężnej GIF zaznaczył, że organ I instancji uwzględnił w szczególności okres, stopień i okoliczności naruszenia.

Skarżąca wniosła skargę na powyższą decyzję.

Sąd I instancji uzasadniając motywy podjętego rozstrzygnięcia wskazał, że działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. W dalszej części uzasadnienia WSA odniósł się do zakazu reklamy aptek lub punktów aptecznych określonego w art. 94a p.f.

WSA podzielił ocenę organów, które zakwalifikowały działanie skarżącej jako formę reklamy. W ocenie Sądu I instancji organ prawidłowo ustalił i ocenił, że w izbie ekspedycyjnej apteki znajdował się plakat reklamujący produkty lecznicze i suplementy diety. Jego tytuł i przekaz nie budziły wątpliwości Sądu, że stanowiły zachętę do kupna w tej aptece produktów leczniczych i suplementów diety. Przemawiał za tym sam tytuł: "cenowy HIT miesiąca", który zachęcał do kupna ze względu na korzystną cenę. Również informacja o możliwości nabycia tańszych leków refundowanych, umieszczona na plakacie w izbie ekspedycyjnej, w ocenie Sądu, zachęcała do ich nabycia.

W obu przypadkach Sąd I instancji podzielił ocenę organu, że przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji dotyczącej produktów leczniczych i suplementów diety, przedstawienia cen sugerowanych przez producenta, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonych przez stronę aptek. W konsekwencji, informacja - w połączeniu z reklamą - zachęcała do kupna produktów we wskazanych aptekach. Miała zatem na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w programie aptek. Adresy tych aptek, jak i adres skarżącej, udostępnione były w publikatorze. Informacja o aptece, nawet zawarta na innej stronie, jest zachętą do skorzystania z jej usług.

Zdaniem WSA wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują program zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet) – jest właśnie reklamą apteki i jej działalności. Podaje nie tylko dane umożliwiające jej identyfikację, ale stosuje wobec skarżącej metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej, czy ochrony zdrowia, co nie jest zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym. Przykładem takiego zakazu ustawowego jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 p.f., który jednoznacznie zakazuje reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności.

Sąd I instancji odniósł się również do obowiązku apteki w zakresie informowania pacjentów o możliwości zakupu tańszych odpowiedników, który nie może kolidować z zakazem reklamy określonym w art. 94a ust. 1 p.f. WSA zaznaczył, że obowiązek informowania pacjentów powinien być realizowany neutralnie, podobnie jak obowiązek kierowania do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Sądu I instancji strona skarżąca nie ograniczyła się do sporządzenia informacji o tańszych zamiennikach leków refundowanych w sposób całkowicie neutralny, zamieszczając ją wewnątrz apteki.

W ocenie WSA, Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w sposób uprawniony wywiódł, że przedsiębiorca pod pozorem wypełnienia obowiązku określonego w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. 2011, Nr 122, poz. 69 ze zm. – dalej: ustawa o refundacji leków), umieścił w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki plakat reklamowy o treści wskazującej wprost, że w aptece tej pacjent otrzyma leki tańsze niż "w innych aptekach". Oba plakaty tj. "TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW" i "cenowy HIT miesiąca" wprowadzają pacjentów w błąd sugerując, że w innych aptekach leki mogą mieć wyższe ceny. Takie działania mają na celu uzyskanie przewagi konkurencji, tj. innych aptek.

W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą, jak i nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 p.f.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła skarżąca, zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości oraz przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżąca kasacyjnie spółka zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 1 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 7, 77, 80 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., dalej: k.p.a.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie przez Sąd wnikliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji oraz oddalenie skargi;

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się w sposób prawidłowy do zarzutu strony skarżącej podniesionego w skardze na decyzję GIF dotyczącego naruszenia art. 7 w zw. z art. 8 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. polegającego na nieuzasadnionym przyjęciu, że produkty ujęte w treści plakatu "Cenowy hit miesiąca" oferowane były przez stronę do sprzedaży po raz pierwszy oraz nieuzasadnionym przyjęciu, iż w stanie faktycznym sprawy nie zostały zrealizowane zasady określone w treści rozporządzenia Ministra Finansów z

dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania

cen towarów i usług oraz sposobu oznaczania ceną towarów przeznaczonych

do sprzedaży (t.j. Dz.U. 2015, poz. 568, - dalej: rozporządzenie o cenach);

3. naruszenie prawa materialnego tj. art. 94a ust. 1 p.f. polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu oraz błędnym przyjęciu, że strona skarżąca naruszyła zakaz prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych;

4. naruszenie prawa materialnego tj. art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków polegające na niezastosowaniu go w stanie faktycznym niniejszej sprawy, pomimo zaistnienia przesłanek do jego zastosowania;

5. naruszenie prawa materialnego tj. § 7 ust. 2 i 3 oraz § 3 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 5 w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia o cenach polegające na niezastosowaniu ich w stanie faktycznym niniejszej sprawy, pomimo zaistnienia przesłanek do ich zastosowania.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Przed odniesieniem się do jej zarzutów przypomnieć należy, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia, którego elementy konstrukcyjne

i treściowe wyznaczają granice jej rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie bowiem z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone przez jej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. W skardze kasacyjnej należy zatem nie tylko wskazać konkretne przepisy, które zostały naruszone, ale także sformułować w sposób jednoznaczny podstawy kasacyjne. Koniecznym elementem prawidłowo sporządzonej skargi kasacyjnej jest także uzasadnienie podstaw kasacyjnych, które polega na wykazaniu, że stawiane zarzuty mają usprawiedliwioną podstawę.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach wskazanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając w pierwszej kolejności naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 1 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 i 80 k.p.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. W zakresie drugiej podstawy kasacyjnej tj. naruszenia prawa materialnego wskazano art. 94a ust. 1 p.f. oraz art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków oraz § 7 ust. 2 i 3 oraz § 3 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 5 w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia o cenach.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy przedmiotowe plakaty stanowiły w istocie niedozwoloną prawem reklamę apteki.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 p.f., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się szeroko stosowanym pojęciem reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporne materiały zostały prawidłowo przeanalizowane i ocenione przez organ administracji z punktu widzenia znamion reklamy, co zaakceptował Sąd I instancji. Ustosunkowując się do informacji zawartych w plakacie zatytułowanym "cenowy HIT miesiąca" wskazać należy, że jego elementem jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem sądów administracyjnych reklamą działalności apteki będzie każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeżeli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w aptece. Nie ulega też wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, np. poprzez ulotki, foldery, plakaty czy gazetki temu służące.

Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że głównym celem plakatu reklamującego produkty lecznicze i suplementy diety jest zachęcanie do korzystania z usług tej apteki. Okoliczność, że plakat zawiera tytuł "cenowy HIT miesiąca", a także jego forma graficzna i umieszczenie przekreślonej wyższej oraz niższej ceny wzmacnia przekonanie, że te elementy plakatu także służą celom reklamowym.

W art. 52 ust. 1 p.f. ustawodawca zdefiniował reklamę produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych". Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (t.j. Dz. U. 2016, poz. 283). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie. Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 p.f. można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego, tym "określonym zachowaniem", będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia. Odwrotnie natomiast ustawodawca postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od 1 stycznia 2012 r. W przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 p.f. nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojęcie reklamy w rozumieniu p.f., co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 ustawy, który wprowadza dodatkowe wymogi, w przypadku, gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ma podstaw, aby inaczej, niż dotychczas, rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 (dostępny w CBOSA) stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Podkreślić należy, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 p.f., jak i reklamę działalności apteki. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej, jako lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z 2.10.2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805).

Jeżeli zatem okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że przedmiotowy plakat jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ust. 1 p.f.

W świetle powyższego zarzut przedstawiony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. nie jest zasadny.

Nie zawiera usprawiedliwionych podstaw również zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków.

Jak trafnie zauważył Sąd I instancji, wskazany przepis przewiduje inną formę informacji. Stanowi bowiem, że apteka, w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept, ma obowiązek zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informacje, o której mowa art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, tj. o możliwości nabycia tańszych zamienników leków. Brak jest jakichkolwiek uregulowań odnoszących się do formy udzielania powyższej informacji, za wyjątkiem tego, że ma ona zostać umieszczona w widocznym i łatwo dostępnym miejscu. Obowiązek apteki w zakresie informowania pacjentów o możliwości zakupu tańszych odpowiedników nie może jednak kolidować z zakazem reklamy określonym w art. 94a ust. p.f. i powinien być realizowany neutralnie.

Natomiast przedmiotowy plakat informacyjny o możliwości nabycia tańszych odpowiedników leków refundowanych, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie odzwierciedla obowiązku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków, ale ma na celu przede wszystkim przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupów.

Nie ma racji skarżąca twierdząc, że informacja o tańszych zamiennikach leków wywieszona wewnątrz apteki, którą odbiorca może odczytać dopiero po wejściu do apteki, nie stanowi zachowania naruszającego zakaz reklamy.

Wobec powyższego NSA stwierdza, że Sąd I instancji dokonując kontroli zaskarżonej decyzji prawidłowo ocenił, że opisana w decyzjach organów obu instancji działalność skarżącej polegająca na umieszczeniu wewnątrz aptek plakatów o opisanej treści oraz sposobie wyeksponowania tych treści stanowi reklamę aptek, niedozwoloną w myśl art. 94a ust. 1 p.f.

Dla odniesienia się do kolejnego zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego naruszenia przepisów prawa materialnego (pkt 5 petitum) koniecznym jest jeszcze powołanie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) i przepisów - powoływanego już - rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży.

Zgodnie z art. 12 ust. 2 ustawy o cenach w miejscach sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się, z zastrzeżeniem ust. 3, ceny jednostkowe towarów i usług w sposób zapewniający prostą i niebudzącą wątpliwości informację o ich wysokości, a w odniesieniu do cen urzędowych - także o ich rodzaju (cena urzędowa) oraz o przyczynach wprowadzenia obniżek cen. Stosownie zaś do § 4 rozporządzenia Ministra Finansów, wydanego na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy o cenach, wywieszki umieszcza się w miejscu ogólnodostępnym i widocznym dla każdego kupującego, bezpośrednio przy towarach lub w bliskości towarów, których dotyczą, w taki sposób, aby nie można było pomylić ceny określonego towaru z ceną innego, a w szczególności podobnego towaru, a napisy na wywieszkach powinny być wyraźne i czytelne, tak aby nie budziły wątpliwości kupujących natomiast zgodnie z § 7 ust. 2 tego rozporządzenia w materiałach reklamowych lub na wywieszkach umieszczonych przy towarach oferowanych do sprzedaży po cenach promocyjnych lub obniżonych obok przekreślonej ceny dotychczasowej uwidacznia się cenę promocyjną lub cenę obniżoną, uwzględniającą rabat (przepis ten nie dotyczy towarów oferowanych do sprzedaży po raz pierwszy).

Tego typu regulacje służą zatem zabezpieczeniu interesów kupującego oraz ułatwieniom dowodowym w razie sporu. Wskazują m.in. na granice swobody profesjonalisty przy operowaniu ceną w reklamie. Chodzi zatem o to, aby treść komunikatu handlowego nie wprowadzała adresata w błąd, czyli nie doszło do tworzenia mylnego wyobrażenia o towarze i korzyściach z proponowanej transakcji (zob. R. Stefanicki, Ochrona konsumenta w świetle ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej, Zakamycze 2006).

Wskazane przepisy nie umożliwiają jednak, jak to błędnie wywodzi kasator, prowadzenia takiej polityki informacyjnej w zakresie leków nierefundowanych, która w istocie prowadzałaby do ominięcia przewidzianego w art. 94a ust. 1 p.f. zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że art. 94a ust. 1 p.f. stanowi regulację o charakterze szczególnym względem art. 12 ust. 2 ustawy o cenach, a zatem wyłącza jego zastosowanie zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali (por. wyrok NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 265/15, dostępne w CBOSA). W świetle przedstawionej wyżej argumentacji nie ma zatem wątpliwości, że elementem rozpatrywanego w niniejszej sprawie plakatu promocyjnego jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece, a zatem jest to reklama działalności apteki.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, iż Sąd I instancji zasadnie oddalił skargę spółki i nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych w pkt 5 petitum skargi kasacyjnej.

W ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. kasator zarzucił Sądowi I instancji także naruszenie art. 1 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 i 80 k.p.a.– jednak wbrew wymogom przewidzianym w art. 174 pkt 2 – nie wskazał, w jaki sposób uchybienie to mogło mieć jakikolwiek, a tym bardziej istotny, wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest zasadny również zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten określa elementy uzasadnienia wyroku. W judykaturze przyjmuje się, że aczkolwiek uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu orzeczenia, sporządzenie go z uchybieniem zasad określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1868/06, LEX nr 417759). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną, w szczególności skutkiem braku wymaganych przez ustawodawcę elementów konstrukcyjnych (por. wyroki NSA: z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II FSK 1771/06, z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt I GSK 1185/07, z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt II FSK 592/08, z dnia 10 października 2007 r., sygn. akt II GSK 204/07, dostępne w CBOSA).

W świetle stanowiska wyrażonego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 (ONSAiWSA 2010/3/39, ZNSA 2010/2/122), które podziela skład orzekający w niniejszej sprawie, powołany wyżej przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Taka sytuacja nie ma jednakże miejsca w okolicznościach sprawy. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy wymagane od wyroku. Przedstawia bowiem stan sprawy, zarzuty podniesione w skardze, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

Ponadto Sąd I instancji wyczerpująco omawiając swoje stanowisko, ustosunkował się do rozstrzygnięć podejmowanych przez organy administracji w toku postępowania.

Wreszcie, podobnie jak w przypadku zarzutu 1 z petitum skargi kasacyjnej kasator nie wyjaśnił jaki zarzucane uchybienie mogło mieć wpływ ma wynik sprawy.

Dlatego również zarzuty naruszenia prawa procesowego zawarte w skardze kasacyjnej należało uznać za bezpodstawne.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 i 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804) Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.