Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 530/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-06-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1 i art. 98a ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 594
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Masternak - Kubiak (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz Sędzia del. NSA Leszek Kiermaszek Protokolant: asystent sędziego Katarzyna Kasprzyk po rozpoznaniu w dniu 16 czerwca 2015 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej S. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 26 listopada 2014 r. sygn. akt II SA/Ke 904/14 w sprawie ze skargi S. R. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od S. R. na rzecz Wojewody [...] kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II SA/Ke 904/14 oddalił skargę S. R. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r., znak [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] sierpnia 2014 r. Wojewoda [...], na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.- dalej jako: u.s.g.) oraz art. 190 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.) w związku z art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta K. sprawowanego przez S. R. w okresie kadencji 2010-2014, z powodu naruszenia zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Wojewoda podał, że zgodnie z treścią art. 24f ust. 1u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Sprawowanie funkcji jednego z kilku członków kolegialnego organu spółki prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego mieści się w zakresie ustawowego zakazu zarządzania taką działalnością przez radnego. Stosownie zaś do art. 43 u.s.g. mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że S. R. radny Rady Miasta K. jest także Prezesem Przedsiębiorstwa [...] Spółka z o.o. z siedzibą w K. oraz jej wspólnikiem. W wyniku postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego przez Przewodniczącego Rady Miasta K. przedstawiono raport wraz z wykazem jednostek organizacyjnych gminy, które w okresie kadencji sprawowania mandatu 2010-2014 zawierały umowy ze Spółką Przedsiębiorstwo [...]. Z przedstawionych informacji i kserokopii umów wynikało, że poszczególne jednostki organizacyjne zawarły ogółem 71 umów z ww. spółką na łączną kwotę 1.190.416,90 zł. W większości przypadków podstawą świadczonych usług był art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, według którego ustawy tej nie stosuje się do zamówień, których wartość nie przekraczała według stanu prawnego obowiązującego do dnia 16 kwietnia 2014 r. - wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro. Przedmiotem wielu umów było świadczenie usług na rzecz organizacyjnych jednostek miasta w zakresie dostarczania środków higieny osobistej i utrzymania czystości, dostarczania sprzętu przeciwpożarowego, a następnie ich serwisowanie, remont, utrzymywanie w stałej sprawności i użyteczności oraz wymiana materiałów eksploatacyjnych. Organ stwierdził, że dokonując remontów czy konserwacji sprzętu przeciwpożarowego stanowiącego mienie gminy doszło do korzystania z mienia gminnego w związku z prowadzoną działalnością, którą zarządza będąc członkiem Zarządu w funkcji Prezesa - radny S. R. Biorąc pod uwagę, że użyte przez ustawodawcę w art. 24f ust. 1 u.s.g. sformułowanie "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, nie ulega wątpliwości w ocenie organu, że w niniejszej sprawie sprawując mandat radnego ww. radny wykorzystywał mienie gminne.

Organ wskazał, że pomimo przygotowanego projektu uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego na zaplanowaną sesję [...] maja 2014 r. Rada Miasta K. nie podjęła uchwały. Także na kolejnej sesji nie została podjęta uchwała w tej sprawie, w związku z czym organ nadzoru wezwał Radę do jej podjęcia. W dniu [...] lipca 2014 r. doręczono organowi nadzoru pisemne wyjaśnienia Przewodniczącego Rady Miasta K., z których wynikało, że radni w wyniku głosowania w dniu 24 lipca 2014 r. odrzucili zarekomendowany projekt uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Ponieważ do [...] sierpnia 2014 r. Rada nie podjęła uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu, Wojewoda [...] powiadomił Ministra Administracji i Cyfryzacji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w niniejszej sprawie.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższe zarządzenie zastępcze S. R., domagając się jego uchylenia w całości, zarzucił naruszenie: art. 24f ust. 1 u.s.g. polegające na błędnym uznaniu, że jako radny naruszył zakaz wykonywania działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego oraz art. 98 ust. 2 u.s.g. poprzez przyjęcie, że Rada Miasta K. była bezczynna i nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, a co za tym idzie zachodziła bezskuteczność upływu terminu do podjęcia takiej uchwały warunkującej wydanie zarządzenia zastępczego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał stanowisko i argumentację wyrażoną w zaskarżonym zarządzeniu.

W motywach wyroku oddalającego skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyjaśnił w pierwszej kolejności, że Rada Miasta K. dwukrotnie odmówiła podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu, co upoważniało organ nadzoru do wydania na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g. zarządzenia zastępczego. Jeżeli bowiem wojewoda nie podziela stanowiska (opinii) rady, ma kompetencję do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśniecie mandatu i nie jest potrzebne uprzednie wyeliminowanie uchwały rady wyrażające jedynie opinię rady, co do tego, że jej zdaniem nie ma podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że w okresie trwania kadencji 2010 – 2014 r. Spółka [...], której w tym samym czasie prezesem i jednocześnie wspólnikiem był skarżący, zawierała umowy z Miejskim Ośrodkiem Pomocy Rodzinie, Miejskim Urzędem Pracy, K. Parkiem [...], K. Centrum Kultury, Zakładem Obsługi i Informatyki Urzędu Miasta K., [...] K., Miejskim Ośrodkiem Sportu i Rekreacji i z innymi jednostkami nadzorowanymi przez Wydział Edukacji, Kultury i Sportu UMK, a także Miejskim Przedsiębiorstwem Energetyki Cieplnej Sp. z o.o., Rejonowym Przedsiębiorstwem Zieleni i Usług Komunalnych oraz [...] S.A (w tej ostatniej Spółce jak wynika ze strony BIP udział Gminy K. wynosi 99,9483%). Działalność Spółki polegała na zakładaniu, konserwowaniu, naprawianiu urządzeń p.poż., znajdujących się na nieruchomościach komunalnych. W ocenie Sądu nie może budzić wątpliwości, że tego typu działalność jest prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego, gdyż mienie to wręcz jest jej przedmiotem.

Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego, jakoby kierowana przez niego Spółka jedynie korzystała z mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności. Nie każdy mieszkaniec Gminy K. ani nie każda firma, mająca za przedmiot podobną działalność, jaką prowadzi Spółka [...], może w zamian za wynagrodzenie prowadzić stałą obsługę nieruchomości komunalnych w zakresie ich zabezpieczenia przeciwpożarowego oraz wykonywać różne usługi na rzecz Gminy K. i jej jednostek organizacyjnych oraz spółek, których gmina jest udziałowcem. Zauważono, że większość umów, z uwagi na wartość zlecenia, nie była zawierana w trybie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Zgodnie bowiem z jej art. 4 pkt 8 ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro (od 16 kwietnia 2014 r. 30.000 euro). Nawet jeśli Spółka [...] była wybierana w trybie zapytania o cenę czy też w wyniku jeszcze innego trybu wyboru, zawsze może budzić wątpliwości, czy do wyboru tej konkretnej Spółki jako wykonawcy nie doszło w związku ze sprawowaniem przez skarżącego mandatu radnego. Właśnie takim sytuacjom ma zapobiegać wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz. Sąd zwrócił uwagę na sprzeczność interesów, jaka zachodzi między Gminą, w której interesie jest, aby usługi zostały wykonane na jej rzecz po jak najniższych cenach, a Spółką, w której interesie jest uzyskanie jak najwyższego dochodu z prowadzonej na podstawie umów z Gminą K. - jej jednostkami organizacyjnymi i spółkami – działalności gospodarczej.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku S. R. zarzucił naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie:

- art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm., zwanej dalej u.s.g.) w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.) w związku z art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), polegające na błędnym uznaniu, że skarżący, jako radny Rady Miasta K. naruszył zakaz wykonywania działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego;

- art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.) przez przyjęcie, że Rada Miasta K. była bezczynna i nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, a co za tym idzie zachodziła bezskuteczność upływu terminu do podjęcia takiej uchwały warunkująca wydanie zarządzenia zastępczego.

W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, względnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w całości Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach, oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zwrócono uwagę, że radny pełniący funkcje prezesa Spółki zarządza, co prawda działalnością gospodarczą, jednakże w działalności tej Spółka nie wykorzystuje mienia komunalnego gminy. Pieniądze stanowiące składnik mienia gminy nie były przedmiotem dysponowania przez Spółkę, lecz stanowiły jedynie ekwiwalent za zrealizowane zamówienie. W przedmiotowej sytuacji środki płatnicze pojawiają się dopiero po zrealizowaniu zamówienia, jako wynagrodzenie (zapłata) za wykonane prace zlecone. Jednakże z tą chwilą przestają już być własnością gminy, a stają się własnością Spółki. Jeżeli nawet w dalszej działalności Spółka korzysta z tych środków, to wówczas stanowią one już mienie Spółki, a nie gminy. Spółka co prawda czerpie korzyści ze zrealizowanych na rzecz gminy zamówień, ale z pewnością nie wykorzystuje mienia tej gminy w prowadzeniu działalności gospodarczej. Spełniona zatem zostaje tylko jedna z dwóch przesłanek określonych w art. 24f ust. 1 u.s.g., w związku z czym nie może być mowy o naruszeniu zakazu ustanowionego wskazanym przepisem.

Podkreślono nadto, iż umowy zawierane przez gminę ze Spółką zarządzaną przez skarżącego, zawierane były w wyniku przeprowadzonego każdorazowo postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy i na zasadzie powszechnej dostępności. W przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy, nie dochodzi do naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 (wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2013 r., sygn. akt IIOSK 2926/12).

Zwrócono także uwagę, że wydanie zarządzenia zastępczego jest niedopuszczalne, jeśli rada gminy podejmie uchwałę, ale o treści niezgodnej z wolą wojewody. Niezależnie od przyczyn podjęcia uchwały o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, uchwała taka, jako autorytatywne stanowisko organu publicznego, wymaga usunięcia z porządku prawnego z zachowaniem reguł, jakie w tym porządku obowiązują. Jeżeli rada gminy podejmie uchwałę o treści przeciwnej w stosunku do intencji (wezwania) organu nadzoru, to dla pozbawienia danego radnego mandatu nie wystarczy samo przekonanie wojewody, że rada jest w błędzie, ale trzeba jeszcze ową błędną uchwałę rady pozbawić mocy, tj. stwierdzić jej nieważność lub niezgodność z prawem w trybie art. 91 ust. 1 u.s.g. (rozstrzygnięciem nadzorczym). W przedmiotowej sprawie Wojewoda [...] naruszył obowiązujące regulacje prawne dotyczące nadzoru nad gminami, wydając zarządzenie zastępcze pomimo braku zaistnienia przesłanki bezczynności Rady Miasta K., która przecież aż dwukrotnie podjęła uchwałę w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego S. R.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda [...] wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 - zwanej dalej P.p.s.a.), rozpoznaje sprawę w jej granicach, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyć się musiała wyłącznie do zbadania zawartych w skargach zarzutów, sformułowanych w granicach podstawy kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w realiach sprawy, Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej wykładni postanowień art. 24f ust. 1 i art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm., zwanej dalej u.s.g.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny oceniał legalność zarządzenia zastępczego Wojewody [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego z powodu naruszenia ustawowego zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Wygaśnięcie mandatu radnego jest instytucją prawa wyborczego. Jako sankcja uchybienia zakazowi łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności, wygaśnięcie mandatu jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Do wygaśnięcia mandatu dochodzi na skutek zdarzeń, z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych. Co do zasady są to zdarzenia, które następują po wyborach (po objęciu mandatu). Zasadą jest, że im bardziej drastyczne, (co do przedmiotu, zakresu, sposobu czy skutków) jest wkroczenie władzy w materię konstytucyjnie chronionych praw podstawowych, tym bardziej rygorystycznym przesłankom powinna podlegać procedura tej ingerencji (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07, OTK ZU 2007, nr 3A, poz. 26; wyrok NSA z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. II OSK 2094/12, [w:] CBOSA).

Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g.: "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego, z tego powodu, że naruszył on zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, niewątpliwie wymaga ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel jego wprowadzenia, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów.

Podkreślić przy tym trzeba, że norma art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia: "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Na pewno to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 ze zm.), działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. np. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., II OSK 1714/10, LEX nr 746748; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 kwietnia 2012 r., III SA/Wr 66/12, LEX nr 1165462). Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (por. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. II OSK 921/10, LEX nr 688796).

Ratio legis zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze niż to, jakie mogliby uzyskać inni nieposiadający statusu radnego. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 12 czerwca 2007 r. sygn. akt II OSK 132/07: "Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy".

Skarżący, będąc radnym Rady Miasta w K. w kadencji 2010 – 2014, w tym samym czasie był prezesem Przedsiębiorstwa [...] Sp. z o. o. z siedzibą w K. i jednocześnie wspólnikiem tej Spółki. Przedmiotem sporu wymagającym rozstrzygnięcia jest zatem ustalenie, czy działalność skarżącego prowadzona była z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Wbrew zarzutom i argumentom skargi Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego podziela stanowisko zawarte w zaskarżonym wyroku, że wykonując prace polegające na remontach nieruchomości należących do gminy czy konserwacji sprzętu stanowiącego mienie gminy, doszło do korzystania z mienia gminnego w związku z prowadzoną działalnością, którą zarządza, będąc członkiem Zarządu - Prezesem, radny S. R. Jak wynika materiału aktowego Spółka [...] zawarła z Miastem K. oraz miejskimi jednostkami organizacyjnymi umowy cywilnoprawne, których przedmiotem było m. in. remontowanie, zakładanie, naprawianie, konserwowanie urządzeń przeciw pożarowych, znajdujących się na nieruchomościach komunalnych. Jest to działalność prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego, co więcej mienie to stanowi przedmiot tej działalności. Zaznaczyć należy, że większość z tych umów, z uwagi na wartość zlecenia, nie była zawierana w trybie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Trafnie zatem uznał Sąd pierwszej instancji, że nawet, jeśli Spółka [...] była wybierana w trybie zapytania o cenę czy też w wyniku jeszcze innego trybu wyboru, to może budzić wątpliwości, czy do wyboru tej Spółki, jako wykonawcy nie doszło w związku ze sprawowaniem przez skarżącego mandatu radnego. Właśnie zaś takim sytuacjom ma zapobiegać wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz. Skoro użyty przez ustawodawcę w art. 24f ust. 1 u.s.g. zwrot normatywny: "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, to nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie, sprawując mandat, radny wykorzystywał mienie gminne w celu prowadzenia działalności gospodarczej.

Skarżący kasacyjnie podnosi też zarzut naruszenia zaskarżonym wyrokiem art. 98a ust. 2 u.s.g. przez przyjęcie, że Rada Miasta K. była bezczynna i nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, a co za tym idzie zachodziła bezskuteczność upływu terminu do podjęcia takiej uchwały warunkująca wydanie zarządzenia zastępczego. W uzasadnieniu skargi argumentuje, że "bezskuteczność", o której mowa w art. 98a ust. 2 u.s.g. występuje wtedy, gdy rada nie przerwała swojej bezczynności i nie podjęła żadnej uchwały. Jeżeli natomiast rada, czy to z własnej inicjatywy, czy po otrzymaniu wezwania wojewody, podejmuje uchwałę stwierdzająca, że nie znajduje przesłanek faktycznych stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, to występuję nie tyle bezskuteczność wezwanej rady, ile - podjęto uchwałę, wobec której wojewoda może zastosować swoje kompetencje przewidziane w art. 91 u.s.g. i art. 93 u.s.g. tj. stwierdzić jej nieważność, niezgodność z prawem albo zaskarżyć ją do sądu administracyjnego (zob. P. Chmielnicki, W. Kisiel, Rozstrzygnięcie nadzorcze i zarządzenie zastępcze: alternatywa-czy współwystępowanie?, "Finanse Komunalne" 2005, nr 7-8, s. 5). W ocenie skarżącego wydanie zarządzenia zastępczego jest niedopuszczalne, jeśli rada gminy podejmie uchwałę, ale o treści niezgodnej z wolą wojewody (zob. B. Dolnicki, Samorząd terytorialny, Warszawa 2012, s. 411).

Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego nie podziela tego stanowiska i powołanej na jego poparcie argumentacji. Zgodnie z art. 98a ust. 1 u.s.g., i art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.) w zw. z art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 2 i ust. 6 ordynacji wyborczej, nie podejmuje uchwały w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. (art. 98a ust. 2). Przepis art. 98 ust. 2 u.s.g. stanowi podstawę do podjęcia przez organ nadzorczy odpowiednich działań, gdy pomimo wystąpienia wynikającego z przepisów prawa obowiązku, organ gminy nie podejmuje czynności, do których jest zobligowany. Wskazuje zatem, że w przypadku zaistnienia zdarzenia uzasadniającego konieczność podjęcia przez właściwy organ gminy przewidzianego prawem działania i pozostawania tego organu w bezczynności wojewoda, po uprzednim wezwaniu organu gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni i po jego bezskutecznym upływie oraz po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, wydaje zarządzenie zastępcze.

Zarządzenie zastępcze jest szczególnym aktem nadzoru o charakterze deklaratoryjnym, zaskarżalnym w oparciu o art. 98 ust. 1 u.s.g. do sądu administracyjnego. Wobec tego jego wydanie musi być poprzedzone wezwaniem organu gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Ustawodawca nie określił, w jakim terminie powinno być skierowane samo wezwanie do organu gminy. Analizując jednak cel sprawowania nadzoru nad działalnością gminną, którym jest zapewnienie, aby ta działalność była zgodna z prawem, trzeba przyjąć, iż wezwanie to winno nastąpić niezwłocznie po upływie terminów wynikających z przepisów ustaw wymienionych w ust. 1 art. 98a u.s.g.

Instytucja zarządzenia zastępczego porządkuje zaistniały stan prawny w sytuacji bezczynności organu stanowiącego gminy. Wskazuje ona na wagę, jaką ustawodawca przywiązuje do konieczności podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego. Instytucja nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego - w tym także w zakresie wydawania zarządzeń zastępczych - opiera się tylko i wyłącznie o kryterium zgodności z prawem i tylko w przypadkach przewidzianych prawem organ nadzoru może w tę działalność wkraczać. Wojewoda może stosować ten szczególny środek nadzorczy w przypadku milczenia organu stanowiącego gminy w sytuacji, gdy spełnione są przesłanki z art. 190 ust. 1 ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Zastosowanie w takim przypadku przez wojewodę środka nadzorczego w postaci zarządzenia zastępczego "nie może naruszać interesu społeczności lokalnej, który wyraża się przede wszystkim w działaniu organów jednostek samorządu terytorialnego na podstawie i w granicach obowiązującego prawa, nie zaś w bezwzględnej ochronie mandatu radnego, z pogwałceniem norm prawa publicznego." (wyrok WSA w Warszawie z dnia 24 lutego 2006 r., sygn. II SA/Wa 2175/05, LEX nr 219993).

Trzeba mieć na uwadze, że sprawy ze skargi na uchwałę rady gminy stwierdzającą wygaśnięcie mandatu radnego albo na zarządzenie zastępcze wojewody należą do kategorii "spraw wyborczych". Stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego pozostaje w ścisłym związku z wyborami, gdyż może doprowadzić do wyeliminowania ze składu organów stanowiących samorządu terytorialnego osób wybranych w powszechnych wyborach. Należy również zauważyć, iż od wyniku postępowania związanego ze stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu radnego zależy ewentualna konieczność przeprowadzenia wyborów uzupełniających (zob. postanowienie NSA z dnia 12 czerwca 2013 r., sygn. II OSK 1382/13, [w:] CBOSA).

Stosując systemowe i celowościowe reguły wykładni należy dojść do przekonania, że z przepisów art. 98a ust. 2 u.s.g. wynika, iż wezwanie wojewody o podjęcie uchwały, dotyczy wezwania o podjęcie uchwały określonej treści (uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu). Natomiast, jeżeli rada nie podejmie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu, wojewoda stwierdza wygaśnięcie mandatu w drodze zarządzenia zastępczego, o ile oczywiście występują przesłanki wygaśnięcia mandatu. Oznacza to, że wojewoda ma kompetencję do wydania zarządzenia zastępczego o wygaśnięciu mandatu radnego, jeżeli rada gminy nie stwierdziła wygaśnięcia mandatu w drodze uchwały, pomimo wezwania do podjęcia takiej uchwały, a w ocenie wojewody występują przesłanki wygaśnięcia mandatu. Kompetencji wojewody do wydania zarządzenia zastępczego nie może wyłączać lub ograniczać okoliczność, że rada gminy podjęła w związku z wezwaniem wojewody uchwałę innej treści (np. stwierdziła, że mandat nie wygasł albo odmówiła podjęcia uchwały w tym przedmiocie). Odmienny pogląd prowadziłby do tego, że rada gminy podejmując uchwałę o innej treści, niż stwierdzającą wygaśnięcia mandatu, uniemożliwiałaby dopełnienie przez wojewodę obowiązku wydania zarządzenia zastępczego, wydłużając przez to czas do wydania zarządzenia zastępczego, w sytuacji, gdy ustawa przewiduje stwierdzenie wygaśnięcia mandatu najpóźniej w terminie miesiąca do wystąpienia przesłanek wygaśnięcia mandatu (zob. wyrok NSA z dnia 21 grudnia 2007 r., sygn. II OSK 1593/07, dostępny [w:] CBOSA). W tym stanie rzeczy "Uchwała rady gminy podjęta na wezwanie wojewody, odmawiająca stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta (burmistrza, prezydenta miasta) albo stwierdzająca, że mandat nie wygasł, wyraża jedynie stanowisko rady w sprawie wezwania wojewody do podjęcia uchwały określonej treści. Jeżeli wojewoda nie podziela wyrażonej w ten sposób opinii rady gminy, ma kompetencję do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu i nie jest potrzebne uprzednie wyeliminowanie uchwały rady wyrażającej jedynie stanowisko rady, co do tego, że jej zdaniem nie ma podstaw do wygaśnięcia mandatu" (wyrok NSA z dnia 20 października 2010 r., sygn. II OSK 1563/10, LEX nr 746642, zob. też wyrok NSA z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. II OSK 150/11, LEX nr 826130).

Wojewoda występuje z wezwaniem do podjęcia odpowiedniego aktu, co oznacza, że tylko uchwała stwierdzająca wygaśnięcie mandatu wyklucza kompetencję wojewody do wydania zarządzenia zastępczego.

Podkreślić należy, że wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną – szczególną kompetencję nadzorczą wojewody, aktualizującą się tylko na gruncie prawa wyborczego do organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego i organu wykonawczego gminy. Jest to instytucja alternatywna wobec tzw. klasycznego postępowania nadzorczego, dlatego nie mają w tej materii zastosowania ogólne kompetencje nadzorcze określone art. 91, art. 92 i art. 93 u.s.g. (zob. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2010 r., sygn. II OSK 2055/10, LEX nr 786782). Wojewoda w przypadku, gdy rada podejmuje uchwałę stwierdzająca, że nie znajduje przesłanek faktycznych do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu może wydać zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu, natomiast nie może stwierdzić jej nieważności, niezgodności z prawem albo zaskarżyć jej do sądu administracyjnego w przypadku upływu 30-dniowego terminu do wydania rozstrzygnięcia. W tym zakresie inna jest też rola sądu administracyjnego. Nie może on bowiem stwierdzić nieważności takiej uchwały, ani uznać, że jest ona niezgodna z prawem. Rola sądu administracyjnego w procedurze wygaśnięcia mandatu radnego sprowadza się jedynie do kontroli legalności uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, albo legalność zarządzenia zastępczego w tym przedmiocie. Wygaśnięcie mandatu radnego następuje z dniem uprawomocnienia się wyroku sądu administracyjnego oddalającego skargę (art. 191 ust. 3 ordynacji wyborczej). Ustawodawca wiąże, bowiem skutki, w postaci wygaśnięcia mandatu radnego, z aktem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu i jego ostatecznością. Odnosi się to zarówno do uchwał rady o wygaśnięciu mandatu radnego, jak i zarządzenia zastępczego wojewody wydawanego na podstawie art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, które zastępuje uchwałę rady.

Wobec wskazanych wyżej okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a.