Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 509/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2019-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Odrzucono skargę w części
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 1 i 10, art. 5 ust. 1 pkt 5, art. 9 ust. 1 i 2, art. 24;
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
article: art. 207 ust. 8, ust. 9 pkt 1, ust. 12a pkt 1.
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędzia WSA Anna Wójcik Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi Fundacji A w [...] i Stowarzyszenia B w [...] na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 27 sierpnia 2018 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Opolskiego na lata 2014-2020 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) odrzuca skargę skarżącego Stowarzyszenia B w [...], 3) zasądza od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz skarżącej Fundacji A w [...] kwotę 7.417 (siedem tysięcy czterysta siedemnaście) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez Fundację A z siedzibą w [...] (zwana dalej też stroną lub Fundacją i Stowarzyszenie B z siedzibą w [...] (zwanego dalej Stowarzyszeniem), jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 27 sierpnia 2018 r., nr [...], wydana w przedmiocie zobowiązania Fundacji A do zwrotu części dofinansowania, przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2014-2020.

Skarga podlegała rozpoznaniu w następującym stanie faktycznym:

W dniu 6 maja 2016 r. Fundacja A, jako Lider Projektu zawarła z Województwem Opolskim – reprezentowanym przez Zarząd Województwa Opolskiego, pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej (dalej IZ), umowę o dofinansowanie projektu pn. [...], nr [...].

W dniach 6-13 czerwca 2017 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła planowaną kontrolę realizacji projektu w zakresie zgodności z zawartą umową i obowiązującymi przepisami prawa, której ostateczne wyniki – po rozpatrzeniu zastrzeżeń Fundacji, przedstawiono w drugiej wersji informacji pokontrolnej z dnia 12 września 2017 r., nr [...]. W informacji wskazano, że weryfikacji poddano dokumenty finansowe ujęte we wnioskach o płatność: nr [...] za okres od 1 do 30 września 2016 r., nr [...] za okres od 1 października do 31 grudnia 2016 r. i nr [...] za okres od 1 do 31 stycznia 2017 r. W wyniku kontroli obejmującej prowadzone przez beneficjenta postępowania dotyczące zapytań ofertowych nr [...], nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...] stwierdzono naruszenie zapisów 6.5.1 pkt 5 i pkt 6 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014- 2020 Mli R/H 2014-2020/12(01)/04/2015/ z dnia 10 kwietnia 2015 r. (zwanych dalej: Wytycznymi), polegające na: 1) ograniczeniu konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, poprzez zapis w warunkach udziału w postępowaniu (określony w stosunku do rodzaju podmiotu ubiegającego się o zamówienia), w taki sposób, iż żaden z wykonawców, który będzie innym podmiotem niż osoba fizyczna lub osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą wykonująca świadczenie osobiście, nie będzie dopuszczony do wzięcia udziału w postępowaniu, tj. będzie wykluczony, 2) ustaleniu dyskryminującego kryterium doświadczenia i dyspozycyjności. Ponadto ustalono, że doszło do naruszenia zapisów 6.5 pkt 8 lit. a Wytycznych z dnia 19 września 2016 r., nr MR/H 2014-2020/12(02)/09/2016, w związku z zawarciem umowy z K. T. z dnia 16 grudnia 2016 r. nr [...], po przeprowadzeniu procedury nr [...], w której nie udzielono zamówienia oraz stwierdzono nieprawidłowości. Zespół kontrolujący ocenił, że przedmiotową umowę zawarto z naruszeniem konkurencyjności poprzez brak upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu w Bazie konkurencyjności. W związku ze stwierdzonymi naruszeniami, formułując w informacji pokontrolnej zalecenia IZ wskazała, że:

- beneficjent jest zobowiązany do zwrotu kwoty 67.779,26 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu na wskazany rachunek bankowy IZ;

- w związku z faktem, iż kontrolą objęto wnioski o płatność nr: [...], [...] i [...] oraz ze stwierdzonymi nieprawidłowościami beneficjent powinien w kolejnych wnioskach o płatność (w tym nr [...]) ująć do rozliczenia wydatki pomniejszone o kwotę wynikającą z nałożonej korekty, od pozostałych nierozliczonych wydatków wynikających z zawartych umów o zamówienie publiczne. W sytuacji, gdy beneficjent zawrze we wniosku o płatność wydatek, który wcześniej, w wyniku kontroli, został uznany za nieprawidłowy, instytucja weryfikująca wniosek będzie oceniać, czy nie zachodzą przesłanki podejrzenia popełnienia przestępstwa;

- dokona pomniejszenia wartość wydatków kwalifikowanych przedstawionych do rozliczenia dla ww. zamówień o wartość nałożonej korekty oraz 15% kosztów pośrednich obliczonych z wydatków bezpośrednich kwalifikowalnych objętych nieprawidłowością dla wniosku nr [...]. Po weryfikacji ww. wniosku o płatność poinformuje beneficjenta w formie pisemnej o dokonanym pomniejszeniu;

- w przypadku udzielania kolejnych zamówień publicznych dotyczących realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE, beneficjent powinien zachować zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w zakresie kształtowania warunków udziału w postępowań, o której mowa w Wytycznych.

W nawiązaniu do zaleceń pokontrolnych, pismem z dnia 19 października 2017 r. IZ poinformowała Fundację o uznaniu za niekwalifikowane wydatków w ramach wniosku nr [...]. Wyliczyła, że w sumie wydatki niekwalifikowalne w ramach tego wniosku wynoszą 4.295,25 zł (w tym dofinansowanie – 4.080,49 zł i wkład własny - 214,76 zł) i wezwała do zwrotu kwoty 4 080,49 zł dofinansowania wraz z odsetkami.

W związku z tym, że w ramach kolejnych wniosków o płatność nr [...] i nr [...] również przedłożone zostały do rozliczenia wydatki dotyczące zamówień publicznych w odniesieniu, do których stwierdzono nieprawidłowość podczas kontroli, pismem z dnia 13 listopada 2017 r. wezwano stronę do zwrotu środków w wysokości 11.034,25 zł w ramach wniosku nr [...], natomiast pismem z dnia 29 listopada 2017 r. wezwano do zwrotu kwoty w wysokości 29.118,96 zł w ramach wniosku o płatność nr [...], wraz z odsetkami.

W odpowiedzi na informację pokontrolną oraz ww. wezwania strona, odpowiednio w pismach z dnia 27 września 2017 r., 25 października 2017 r., 20 listopada 2017 r. i 4 grudnia 2017 r. poinformowała, że nie zgadza się z ostatecznym stanowiskiem IZ RPO WO 2014-2020 i oczekuje na wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków.

Zawiadomieniem z dnia 4 stycznia 2018 r. IZ poinformowała Fundację o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadająca do zwrotu.

Następnie, decyzją z dnia 14 maja 2018 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2017 r. poz. 2096, z późn. zm.), art. 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 9a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460, z późn. zm.) zwanej dalej ustawą wdrożeniową, art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, z późn, zm.) zwanej dalej K.p.a. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt w związku z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077), Zarząd Województwa Opolskiego zobowiązał Fundację A do zwrotu części dofinansowania - przyznanego dla wydatków dotyczących zapytań ofertowych nr [...], nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...], w kwocie 112.012,96 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu. Przedstawiając tabelaryczne zestawienia wydatków niekwalifikowanych (w części dotyczącej kosztów bezpośrednich) objętych stawką 25% i stawką 100%, a także wyliczając wydatki niekwalifikowane dla kosztów pośrednich według stawki 15 %, w uzasadnieniu decyzji organ powołał w całości - przedstawione w informacji pokontrolnej, ustalenia dotyczące naruszeń stwierdzonych w odniesieniu do każdego z kontrolowanych zapytań ofertowych, a także wskazał na przebieg postępowania wszczętego w sprawie zwrotu części dofinansowania. Przyjmując ustalenia z kontroli za własne, jako podstawę prawną swojego działania powołał regulacje art. 125 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (zwanego dalej rozporządzenie nr 1303/2013), art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, art. 207 ust. 1, ust. 9 i ust. 10 oraz art. 184 ustawy o finansach publicznych. Wskazał też na zapisy § 14 ust. 1, ust. 2 i ust. 6 oraz § 23 ust. 5 umowy o dofinansowanie i stwierdził, że w sprawie wystąpiło naruszenie określone w pkt 12 Załącznika, tj. ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję, jak również brak upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu wraz z zapytaniem ofertowym w Bazie konkurencyjności. W konsekwencji prawidłowym było nałożenie korekty finansowej w wysokości 25% i 100% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowych zamówień w części współfinansowanej z UE. Dodatkowo, w związku z rozliczaniem kosztów pośrednich w projekcie w wysokości 15% kosztów bezpośrednich oraz wystąpieniem ww. nieprawidłowości, wartość kosztów pośrednich również uległa proporcjonalnemu pomniejszeniu. Prawidłowość takiego działania potwierdza również stanowisko Ministerstwa Rozwoju wyrażone w piśmie z dnia 1 września 2017 r.

Fundacja A, działając w imieniu własnym oraz w imieniu Stowarzyszenia (jako partnera projektu), wystąpiła z wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy ,podnosząc, że organ wydając ww. decyzję naruszył:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych uznając, że beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację projektu z naruszeniem procedur pomimo, że zachowane zostały wymagane procedury i nie powstała nieprawidłowość, która spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

- art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., poprzez zaniechanie przeprowadzenia w sposób należyty postępowania dowodowego, polegające m.in. na braku poczynienia ustaleń co do tego, czy kwestionowany zapis warunków udziału w postępowaniu oraz dyspozycyjności i zapis w kryterium doświadczenia w rzeczywistości był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz, czy spowodował powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a przede wszystkim, czy dotyczył on personelu projektu, czy wykonawców oraz poprzez zaniechanie ustalenia właściwej treści Wytycznych wg. stanu prawnego odnoszącego się do kontrolowanych postępowań, przy uwzględnieniu ówczesnych interpretacji udostępnianych beneficjentom, a w rezultacie zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy, gdyż w rezultacie doprowadziło do bezpodstawnego uznania naruszenia przepisów prawa materialnego, a także do nałożenia na odwołującego obowiązku zwrotu części środków wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

W obszernym uzasadnieniu zarzutów Fundacja wywodziła, że w sprawie nie dokonano oceny, czy stwierdzone naruszenie należy traktować jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, czy jedynie jako naruszenie formalne. Tymczasem, ustalając wysokość korekty należało uwzględnić charakter nieprawidłowości, jej wagę oraz stratę finansową poniesioną przez fundusz unijny. Odnosząc się do oceny dotyczącej nieprawidłowości stwierdzonej co do ustalonego warunku udziału w postępowaniu, strona podkreśliła, że organ nie wziął pod uwagę treści Wytycznych według stanu prawnego obowiązującego dla kontrolowanych postępowań. W okresie prowadzenia postępowania obowiązywała odmienna definicja personelu projektu wskazująca na potrzebę osobistego świadczenia usług. Możliwości wprowadzenia obowiązku osobistego wykonania usług w przypadku zamówień w zakresie angażowania personelu projektu potwierdza też pytanie nr 22 zawarte w Materiale informacyjnym dotyczącym stosowania zasady konkurencyjności w ramach Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój 2014-2020 (wydanym w listopadzie 2017 r.) oraz stanowisko Departamentu Europejskiego Funduszu Społecznego w Ministerstwie Rozwoju zawarte w piśmie z dnia 3 kwietnia 2017 r. Powołując się na zapis § 16 pkt 10 umowy strona wskazał, że posługiwanie się podmiotami zatrudniającymi/dysponującymi osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje spowodowałoby, że zamawiający nie mógłby wypełnić bazy personelu, a tym samym weryfikować (6.16 Wytycznych) czy wydatki związane z zaangażowaniem osoby wykonującej zadania w projekcie są kwalifikowalne. Ponadto, jeśli podwykonawca dysponowałby pracownikami spełniającymi kryteria, mogłoby dojść do sytuacji, że każde spotkanie w zakresie poradnictwa zawodowego byłoby prowadzone przez kogoś innego, co miałoby wpływ na nadzorowanie realizacji indywidualnego planu działania dla uczestnika projektu. Dalej uzasadniał, że realizacja zadania przez kilku lub nawet kilkunastu doradców zawodowych byłaby bardzo utrudniona z punktu widzenia potrzeb, ograniczeń i oczekiwań uczestników projektu. Kolejnym argumentem, przemawiającym za tym, że Lider nie mógł dopuścić innych form prawnych do udziału w postępowaniu są zapisy pkt 8.5 Wytycznych, które wskazują, że realizacja usług zleconych może być wykonana wyłącznie w stosunku do zadań we Wniosku o Dofinansowanie Projektu, gdzie zaznaczono "usługę zleconą", jako sposób realizacji zadania. W przypadku zadań i działań merytorycznych nie zaznaczonych w projekcie jako usługi zlecone, należy je traktować jako realizowane przez personel projektu (usługi wykonywane przez doradców/prawników/specjalistów itp.). Angażowanie firm jako personelu projektu nie tylko zatem kłóci się z treścią wytycznych, ale stanowi również problem natury merytorycznej i organizacyjnej. Zestawienie usług zleconych pokazuje też, że zaangażowanie firm zewnętrznych w realizację działań projektowych (a nawet sama możliwość zaangażowania takich firm) przyczyniłaby się do przekroczenia limitu usług zleconych o 18%. IZ w dokumentacji konkursowej czy w umowie o dofinansowanie projektu nie wprowadziła innego dopuszczalnego limitu zadań zleconych, więc dopuszczenie do udziału w postępowaniach podmiotów zewnętrznych byłoby naruszeniem wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków w zakresie pkt 8.5 ppkt 3. Powyższe stanowisko potwierdził Departament Koordynacji Programów Operacyjnych, który w piśmie z dnia 14.12.2016 o numerze DPO.III.433.42.2016.AO (załącznik do wyjaśnień), opisał w jaki sposób należy interpretować usługę zleconą (dotyczyło to możliwości realizacji kursów i szkoleń zawodowych jako usługi zleconej) i jak technicznie dokonać zmiany we wniosku o dofinansowanie projektu zaznaczając usługę zleconą "na zewnątrz" zgodnie z obowiązującą praktyką w RPO 1/1/0. Skoro żadna z usług sprawdzana przez Zespół kontrolujący nie została zaznaczona we wniosku o dofinansowanie w sposób sugerujący możliwość, czy też konieczność realizacji zadania poprzez usługę zleconą, otrzymane pismo tylko potwierdza stosowaną przez Wnioskodawcę praktykę kierowania Zapytań Ofertowych do osób fizycznych i osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą wykonujących przedmiot zamówienia osobiście. Zdaniem strony, nieuprawniony jest wniosek wywiedziony przez Zespół kontrolujący, że "Brak jest uzasadnienia do różnego traktowania wykonawców ze względu na formę prawną podmiotu". Nie uwzględnia on bowiem kontekstu faktycznego realizacji projektu. Nie można taką samą miarą traktować usług doradztwa zawodowego jak usług np. cateringu, sprzątania, dowozu osób, czy dostawy materiałów biurowych, w których to świadczeniach istotnie nie ma znaczenia sama osoba realizująca konkretną usługę czy dostawę, natomiast liczy się przede wszystkich utrzymanie ciągłości usługi oraz zapewnienie przez wykonawcę parametrów wyznaczonych przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie "zapewnić na etapie procedury konkurencyjności gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia" przy uwzględnieniu specyfiki grupy uczestników projektu, można jedynie poprzez wprowadzenie do treści zapytania ofertowego warunku osobistego świadczenia usług doradczych przez osoby fizyczne czy też osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą. Prawidłowość zastrzeżenia takiego warunku potwierdza interpretacja Ministerstwa Rozwoju z dnia 3 kwietnia 2017 r. oraz zapisy Materiału Informacyjnego dotyczącego rozliczania kosztów zaangażowania personelu projektu.

W odniesieniu do zakwestionowanego przez IZ kryterium dyspozycyjności Fundacja wywodziła, że posłużyła się parametrem "dyspozycyjność" rozumianych w świetle przepisów prawa cywilnego, bowiem relacja Zamawiający-Wykonawca regulowana jest na mocy umowy zlecenia. Kontrolerzy z kolei utożsamili "dyspozycyjność" z "pozostawieniem w dyspozycji" w rozumieniu przepisów prawa pracy, zgodnie z którym pracownik pozostaje w pełnej dyspozycji pracodawcy przez cały wymiar czasu pracy w miejscu wykonywania pracy, i stąd wywiedli błędne wnioski. Deklaracja dyspozycyjności 7 dni w tygodniu nie jest bowiem tożsama ze świadczeniem usług 7 dni w tygodniu w pełnym, tj. oznaczonym przez zamawiającego wymiarze 8.00 - 20.00 (czyli przekraczającym ramy czasowe projektu) i nie można jej utożsamiać z wymiarem godzin do zrealizowania. Wskazując, że brak zabezpieczenia elastyczności Wykonawców na etapie konstruowania zapytania ofertowego w praktyce uniemożliwiłby faktyczną realizację projektu i nie odpowiadałby na potrzeby uczestników, strona zaznaczyła, że dyspozycyjność nie była warunkiem udziału w postępowaniu, lecz stanowiła punktowe kryterium oceny ofert.

W kwestii uznania kryterium doświadczenia jako dyskryminującego Fundacja podniosła z kolei, że warunek ten odpowiadał zapisom stworzonego przez IZ Taryfikatora maksymalnych, dopuszczalnych cen towarów i usług typowych (powszechnie występujących) dla konkursowego i pozakonkursowego trybu wyboru projektów. Ponadto, w odpowiedzi na zapytanie z dnia 26 lipca 2016 r. Referat Wdrażania Departamentu Koordynacji Programów Operacyjnych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego udzielił dnia 1 sierpnia 2016 r. odpowiedzi, z której wynika, że osoby te powinny posiadać dokumenty (przykładowo: umowy o pracę, umowy zlecenie czy umowy wolontariatu) potwierdzające nabycie doświadczenia w charakterze, w jakim będą one zatrudnione w ramach projektu. Warunek posiadania co najmniej dwuletniego doświadczenia jest spełniony, gdy czas pracy wskazany w ww. umowach (licząc od dnia rozpoczęcia do dnia zakończenia pracy) sumarycznie wynosi co najmniej dwa lata". Dlatego, przyznając 45 punktów za kryterium doświadczenie w wymiarze 1000 godzin Zamawiający dokonał wyliczenia 1000 h/24 – m-ce = około 42 godzin miesięcznie ("Warunek posiadania co najmniej dwuletniego doświadczenia jest spełniony, gdy czas pracy wskazany w ww. umowach - licząc od dnia zakańczania pracy, sumarycznie wynosi co najmniej dwa lata"), co daje 42 godziny w zakresie realizacji poradnictwa prawnego. Natomiast średnia liczba godzin na miesiąc - w ramach realizacji zapytania ofertowego, to około 40 h. Wobec powyższego korelacja do obligatoryjnego kryterium doświadczenia zawodowego wskazanego w Taryfikatorze, a także do średniej liczby godzin za miesiąc w ramach realizacji zapytania ofertowego została bezsprzecznie zachowana. W zakresie poglądu o zawarciu umowy bez wymaganego upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu strona podniosła, że IZ wyrażając zgodę na zawarcie umowy z osobą powiązaną kapitałowo i osobowo nie zgłosiła żadnych zastrzeżeń co do naruszenia prawa w postępowaniu, którego dotyczyła ta zgoda. Ponadto, procedura o której rzekomej wadliwości nie wiedziała IZ, została opublikowana w Bazie konkurencyjności, a zatem korzysta z domniemania pełnego upublicznienia. Stąd też, twierdzenie, że IZ wyrażając zgodę nie miała informacji o kryteriach przedmiotowej procedury, jest nieprawdziwe. W oparciu o oficjalne stanowisko IZ (przesłane w dniu 15 grudnia 2016 r.) Zamawiający działał mając pełne zaufanie do instytucji publicznej, w uzasadnionym przekonaniu o pełnej zgodności ze wszelkimi przepisami i w dobrej wierze zawarł umowę na podstawie wyrażonej zgody. IZ wyprowadziła natomiast nieuprawniony wniosek o niedopełnieniu przez Wnioskodawcę obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego i nie wskazała żadnych merytorycznych argumentów ponad uchybienia zasygnalizowane w pozostałych analizowanych procedurach.

Decyzją z dnia 27 sierpnia 2018 r., nr [...], Zarząd Województwa Opolskiego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Przyjmując jako niewadliwe ustalenia co do stanu faktycznego, za nieuzasadnione uznał zarzuty strony dotyczące naruszenia przepisów K.p.a. i wskazując na definicję nieprawidłowości sformułowaną w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, podtrzymał swoje stanowisko co do stwierdzonych w sprawie naruszeń. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów dotyczących dokonanej oceny w kwestii warunków udziału w postępowaniu nie podzielił stanowiska strony co do tego, że świadczona usługa musi zostać wykonana osobiście przez wykonawcę, by spełnić określony we wniosku o dofinansowanie sposób wykonania zadania przez personel projektu ze względu na istniejącą definicję Wytycznych. Wskazał, że określona w Wytycznych definicja personelu projektu dotyczy statusu osób fizycznych lub prawnych oraz sposobu spełniania przez nie świadczenia i jako taka nie ma znaczenia przy planowaniu i przeprowadzaniu procedury przetargowej. Dopiero w efekcie przeprowadzonego wyboru wykonawcy, po procedurze, w której nie będzie ograniczona konkurencyjność, można określać status podmiotu wybranego do realizacji zamówienia. Natomiast status wybranego podmiotu, dany podmiot osiąga dopiero z chwilą podpisania umowy na realizację zamówienia. Tym samym oceny co do tego, czy mamy do czynienia z personelem projektu realizującym projekt, należy dokonać dopiero na etapie realizacji zadania, celem wypełnienia warunków jego rozliczenia, będących konsekwencją uzyskanego statusu personelu projektu, np. prowadzenie ewidencji godzin zatrudnionego personelu projektu. Status podmiotu jest kwestią wtórną w realizacji zadania projektowego. Cel jaki przyświecał wprowadzeniu definicji personelu projektu, to monitorowanie poprzez narzędzie jakim jest Centralny system teleinformatyczny (SL2014) (zwanym dalej: SL), stopnia zaangażowania personelu pod kątem jego faktycznego zaangażowania we wszystkie jednocześnie realizowane projekty. SL jest narzędziem umożliwiającym nadzór nad rzetelnym, prawidłowym wykonaniem świadczenia o ustalonym standardzie jakości. Stosownie do tego organ stwierdził, że nie ma podstaw do odstąpienia od zasady podanej w Wytycznych w rozdz. 6.5.1 - Ogólne warunki realizacji zamówień publicznych, która stanowi iż: Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań (...) prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Odstąpieniem od tych zasad jest natomiast ograniczenie rodzaju podmiotu mogącego ubiegać się o udzielanie zamówienia, dodatkowo ograniczone niedopuszczeniem podwykonawstwa. Warunki udziału choć dotyczą walorów/właściwości wykonawcy, celem dokonania ich selekcji pod kątem zagwarantowania właściwej jakości wykonania świadczenia/usługi mają być określane w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia dla poszczególnych wadliwie przeprowadzonych postępowań nie jest w żadnym przypadku forma prawna podmiotu realizującego świadczenie, lecz usługi doradztwa zawodowego, psychologiczne, doradztwa obywatelskiego czy coachingu, itp. Nie ma też żadnego uzasadnienia merytorycznego, aby podmiot inny niż osoba fizyczna lub osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą wykonująca świadczenie osobiście, nie mógł prawidłowo wykonać przedmiotu zamówienia. Spełnienie wymogu wypełniania Bazy personelu na podstawie umowy o dofinansowanie jest z kolei rzeczą wtórną, a wręcz stricte techniczną i w sytuacji, gdy zadanie nie byłoby realizowane przez personel, lecz zlecone na zewnątrz, wymóg ten po prostu by nie istniał. Strona niezasadnie argumentuje też, że realizacja zadania przez kilku doradców zawodowych byłaby utrudniona z punku widzenia potrzeb uczestników projektu. Kompetencji miękkich, takich jak wzbudzanie zaufania nie można bowiem zweryfikować na etapie oceny oferty żadnymi dokumentami. Jeżeli według strony istotną dla realizacji zadania jest współpraca danego uczestnika tylko z jednym "zaufanym" doradcą, psychologiem, coachem, prawnikiem itp., to wymagania dotyczące zachowania ciągłości świadczenia w relacji osoba wykonująca świadczenie, a uczestnik projektu, mogłyby znaleźć się w warunkach umowy, ale bez wpływu na konkurencyjność wyboru wykonawcy. Mając na uwadze liczbę uczestników projektu (135 osób) i ich profil pomocy, za szkodliwe z punktu realizacji projektu należy też uznać ograniczenie wykonywania usługi przez jedną osobę, obsługującą wszystkich uczestników. W takim przypadku brak jest możliwości zmiany tej osoby na inną, o tych samych kwalifikacjach twardych i w sytuacji zdarzenia losowego, np. choroby, wszyscy uczestnicy projektu zostaliby pozbawieni możliwości kontynuacji wsparcia. Odnosząc się do wskazanego w odwołaniu zapisu 8.5 Wytycznych organ uznał za nieuzasadnione twierdzenia, że tylko zaangażowanie personelu projektu zapewni kwalifikowalność wydatków. Powołując się na zgromadzony materiał dowodowy wskazał, że strona mając potrzebę (brak możliwości zrealizowania zadania przez personel projektu) wystąpiła do IZ o zgodę na realizację zadania przez podmiot zewnętrzny - usługa zlecona na zewnątrz, na co zgodę otrzymała w piśmie z dnia 14 grudnia 2016 r. znak: [...]. Tym samym, zmiana wniosku o dofinansowanie w aspekcie personel projektu/zadanie zlecone mogłaby być zaakceptowana przez IZ mając na uwadze wynik rozstrzygnięcia postępowania. Końcowy zapis w aktualnym wniosku o dofinansowanie w zakresie alternatywnego sposobu realizacji zadania, czy to przez personel projektu, czy to w formie usługi zleconej na zewnątrz, powinien być natomiast skutkiem konkurencyjnego wyboru wykonawcy. Organ uznał, że brak jest także uzasadnienia do przywoływania konkretnego limitu (30%), jako warunku koniecznego kwalifikowalności wydatków. Rozpatrując dane tabelaryczne wykazane przez Stronę i argumentację dotyczącą maksymalnego procentu usługi zleconej do wartości zadań merytorycznych, zwrócił uwagę, iż procentowe wartości poszczególnych zadań nie mogą stanowić podstawy w podjęciu decyzji o ograniczeniu "rodzaju podmiotu" w warunkach udziału w postępowaniu. Poszczególne zadania są zdecydowanie niższe od limitu 30%, a suma większości z nich daje wartość nieprzekraczającą 30% limit. Jedynie zadanie nr 3, które wynosi 19% mogłoby być potencjalnym utrudnieniem. Beneficjent uznając 30% limit za niezmienny, mógłby jednak przedmiotowe zadanie wykonać zatrudniając pracownika na umowę o pracę, co byłoby rozwiązaniem zgodnym z Wytycznymi, które nie prowadziłoby do bezprawnego ograniczenia konkurencji. Wytyczne rozróżniają bowiem 2 sposoby realizacji zadań merytorycznych tj.: przez personel projektu albo jako zadanie zlecone na zewnątrz. Wskazując, że zarówno strona, jak i Partner projektu nie są podmiotami zobowiązanymi do stosowania Prawa zamówień publicznych, lecz stosują zasadę konkurencyjności organ podkreślił, że nie zwalnia to beneficjentów od przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i konkurencyjny. Następnie zaznaczył, że Ministerstwo Rozwoju, wycofało się ze swojego stanowiska wyrażonego w piśmie z dnia 3 kwietnia 2017 r. powołanego przez stronę, co potwierdza pismo z dnia 11 kwietnia 2017 r. Ponadto ww. stanowiska dotyczyły innego programu operacyjnego (choć tożsamych Wytycznych) i były podejmowane w terminie późniejszym niż termin zamieszczenia zapytań ofertowych. Materiał Informacyjny Ministerstwa Rozwoju, Departamentu Europejskiego Funduszu Społecznego dotyczący rozliczania kosztów zaangażowania personelu projektu z dnia 19 czerwca 2017 r. nie może z kolei stanowić podstawy do uzasadnienia wprowadzenia ograniczenia warunków udziału, gdyż dotyczy sposobu realizacji zamówienia przez personel projektu, którego status jest kwestią wtórną w stosunku do wyboru wykonawcy w prawidłowo przeprowadzonej procedurze z zastosowaniem zasady konkurencyjności. Na potwierdzenie słuszności swojego stanowiska, że określenie przez stronę przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie pkt 6.5.1 ppkt 5 Wytycznych, organ powołał opinie wyrażone w tej kwestii przez Ministerstwo Rozwoju, w pismach z dnia 30 czerwca i 1 września 2017 r.

Odnośnie do oceny dotyczącej nieprawidłowego ustalenia kryterium dyspozycyjności - jako ograniczającego konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców, a przez to naruszającego pkt 6.5.1 ppkt 6 Wytycznych - IZ wyjaśniła, że nie jest ono właściwym do przedmiotu zamówienia. Zwracając uwagę na korelację pomiędzy wymaganą dyspozycyjnością, a liczbą godzin wymaganych do wykonania zamówienia organ wskazał, że w każdym ze spornych zamówień liczba godzin wymagana do realizacji usługi dla uzyskania punktów w przeliczeniu na 1 miesiąc pracy jest zawyżona i nieadekwatna do czasu wykonania przewidzianego w przedmiocie zamówienia, wobec czego kryterium to należy uznać za fikcyjne i dyskryminujące, nadmierne do zrealizowania zamówienia. Nie ma bowiem powodów, aby wykonawca był do dyspozycji i gotowości do wykonania zamówienia w danym dniu, w czasie przekraczającym czas planowany według zapytania ofertowego i faktycznego wykonania usługi. Ponadto z harmonogramów oraz rozliczenia godzin pracy personelu projektu w systemie SL2014 wynika, że żadna z usług (oprócz szkolenia przeciwalkoholowego, które przeprowadzone było 1 raz w niedzielę) nie odbywała się w niedzielę, co stanowi dowodu nieadekwatności wymagania. Wykonawca, który deklaruje dyspozycyjność w górnej granicy punktacji ustanowionej w zapytaniu ofertowym (deklarując dyspozycyjność od 8.00 do 20.00 przez 7 dni w tygodniu w związku z tym, iż jest on osobą fizyczną lub osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, wykonując świadczenie osobiście), nie jest też gwarantem lepszego wykonania przedmiotu zamówienia. Omawiane kryterium stawia natomiast w gorszej pozycji tych potencjalnych wykonawców, którzy realizują także inne zamówienia.

Uzasadniając ocenę co do kryterium doświadczenia przyjętego w postępowaniach dotyczących zapytać ofertowych nr [...] i nr [...], organ stwierdził z kolei, że zawiera ono dyskryminujące zapisy dotyczące udokumentowania doświadczenia w wymiarze przewyższającym liczbę godzin w realizacji usługi w stosunku do wymaganej przy realizacji zamówienia, co ograniczyło konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Kryterium doświadczenie zostało zawyżone ponad to, co jest określone w przedmiocie zamówienia, jako czas wykonania świadczenia. Stawianie warunku wykazania się doświadczeniem przewyższającym czas na wykonanie zlecenia nie daje gwarancji wyboru do realizacji zamówienia lepszego Wykonawcy. Zgodnie z obowiązującym na moment upublicznienia przedmiotowych zapytań ofertowych Taryfikatorem maksymalnych, dopuszczalnych cen towarów i usług typowych (powszechnie występujących) dla konkursowego i pozakonkursowego trybu wyboru projektów, dla których ocena przeprowadzona zostanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego 2014-2020 w części dotyczącej Europejskiego Funduszu Społecznego (zwanym dalej: Taryfikator), wystarczającym jest aby wykonawca posiadał dwuletnie doświadczenie. Nie oznacza to jednak, że Wykonawca powinien wykazywać się doświadczeniem mierzonym ilością przepracowanych godzin w ostatnich 2 latach swojej pracy, a jedynie zatrudnieniem, które sumarycznie powinno wynosić 2 lata. Wykonawca może bowiem prowadzić szkolenia w określonym czasie dla/lub w kilku firmach, na przestrzeni kliku lat, a sumarycznie czas wykonywania jego pracy powinien wynosić 2 lata. W przedmiotowych zamówieniach Strona zwielokrotniła wymagania, co do minimalnego czasu posiadania doświadczenia. Takie działanie nie jest gwarantem jakości wykonanej usługi. Kryteria oceny ofert zawężają zatem konkurencję, stanowią dodatkowe utrudnienia w uzyskaniu zamówienia i są niewspółmierne do przedmiotu zamówienia.

Jako ostatnią nieprawidłowość organ wskazał naruszenie wymogu upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu i zawarcie umowy z K. T. z dnia 16 grudnia 2016 r., po przeprowadzeniu procedury do zapytania ofertowego nr [...]. W tym zakresie organ stwierdził, że podczas zawierania przedmiotowej umowy doszło do nieprawidłowości wynikającej z naruszenia pkt 6.5 ppkt 8 a Wytycznych z dnia 19 września 2016 r. (MR/H 2014-2020/12(02)/09/2016), gdyż umowa zawarta została w wyniku uprzednio przeprowadzonego postępowania nr [...], czyli na ten sam przedmiot zamówienia, w którym stwierdzone zostały nieprawidłowości w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. W trakcie zawierania umowy "poza zasadą konkurencyjności", warunki zamówienia nie uległy zmianie, jednakże były one pierwotnie wadliwe, co mogło doprowadzić do niemożliwości udzielenia zamówienia pierwotnego. W związku z tym uznać należało, że strona nie dopełniła obowiązku wynikającego z rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień, odpowiedniego ogłoszenia o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, art. 138 g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji, tj.: obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie, która określa, że strona zobowiązana jest do udzielania zamówień w ramach projektu zgodnie z zasadami konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych. Jako błędne organ uznał twierdzenie strony, że IZ zobowiązana była do kontrolowania i monitorowania wszelkich poczynań w projekcie. Wskazał, że za prawidłowość przeprowadzonych postępowań odpowiada zawsze strona, co wynika z § 23 ust. 4 umowy o dofinansowanie. IZ wyrażając zgodę na zawarcie umowy bazowała natomiast na prawdziwości oświadczenia złożonego przez stronę, a w szczególności na założeniu, iż pierwotne postępowanie przeprowadzone było w sposób prawidłowy i nie miała istotnej wiedzy mającej wpływ na ocenę prawidłowości unieważnienia pierwszej procedury.

Podsumowując dokonaną ocenę IZ stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowanych z budżetu UE, które to naruszenie mogło mieć wpływ na podmioty i osoby zgłaszające oferty. Ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców poprzez wadliwy zapis w warunkach udziału w pięciu postępowaniach w stosunku do rodzaju podmiotu ubiegającego się o zamówienie i dyskryminujący opis kryterium dyspozycyjności i doświadczenia, ograniczało w sposób nieuzasadniony krąg podmiotów i osób mających stosowną wiedzę i doświadczenie, by w sposób należyty wykonać przedmiot zamówienia, w związku z czym mogły potencjalnie spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Wskazane naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 i dawały prawo do wydania decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Naruszenie zapisów Wytycznych stanowi bowiem naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, wobec czego spełniona została dyspozycja normy z art. 207 tej ustawy, uzasadniająca wydanie przedmiotowej decyzji. W postępowaniu nie naruszono przy tym przepisów K.p.a., w tym wskazanych w odwołaniu, a ustalenia faktyczne zostały dokonane prawidłowo, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego.

Na powyższą decyzję Fundacja A i Stowarzyszenie B (reprezentowane przez Fundację) wniosły skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, w której zaskarżonej decyzji zarzuciły:

- naruszenie art. 27 ust 1 zd. pierwsze w zw. z art. 61 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077, z późn. zm.), art. 127 § 3 K.p.a. i w zw. z art. 46 ust 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 z późn. zm.), poprzez zaniechanie wyłączenia członków organu kolegialnego i zaniechanie podjęcia decyzji przez skład osobowy odmienny w takim stopniu, w jakim było to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu;

- naruszenie art. 104 § 1 i 2 K.p.a. oraz art. 107 § 1 K.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach z uwagi na fakt, iż zaskarżona decyzja nie została poprzedzona wydaniem odrębnej decyzji w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej;

- naruszenie art. 7 K.p.a., 9 K.p.a. i 11 K.p.a. oraz art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji z dnia 14 maja 2018 r. oraz poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji wydanej z naruszeniem przepisów postępowania oraz prawa materialnego, w szczególności na skutek braku przeprowadzenia przez organ I instancji własnego postępowania dowodowego oraz samodzielnej oceny materiału zebranego w sprawie, co powinno skutkować uchyleniem przedmiotowej decyzji i umorzeniem postępowania;

- naruszenie art. 7 K.p.a., 11 K.p.a., 77 § 1 K.p.a., 80 K.p.a. i 107 § 3 K.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym niewyjaśnienie kwestii sposobu obliczania korekty finansowej, w szczególności niewyjaśnienie czy uchybienia spowodowały lub mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej i jakich rozmiarów szkody, a w rezultacie zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, co w rezultacie doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że w toku realizacji umowy o dofinansowanie naruszone zostały przepisy prawa materialnego;

- naruszenie art. 8 K.p.a. i 107 § 3 K.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych stwierdzeń (w tym odnoszących się do potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej), co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonego decyzji, w szczególności niewyjaśnianie, które dowody i dlaczego uznane zostały za udowodnione oraz niewyjaśnienie przyczyn z powodu, których innym dowodom odmówił wiarygodności dowodowej. Ponadto zaniechanie wyjaśnienia podstawy prawnej podjętej decyzji i oceny zachowania skarżącego, w toku udzielania zamówień publicznych;

- naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez ich zastosowanie do wadliwie ustalonego stanu faktycznego, w tym wynikające z niewłaściwej oceny rzeczywistego stanu faktycznego.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności lub uchylenie decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Uzasadniając zarzuty, w obszernej argumentacji podkreśliła, że nie każde potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Tymczasem, organ dokonał mechanicznego przyporządkowania stwierdzonych naruszeń do wysokości korekt wynikających z "taryfikatora", pomijając konieczność przeprowadzenia pogłębionej analizy skutków tych naruszeń, a w szczególności pomijając ocenę czy naruszenia prowadziły lub mogły prowadzić do powstania szkody, a jeśli tak to jakich rozmiarów. Sam fakt występowania w taryfikatorze określonego uchybienia nie oznacza, że każde tego rodzaju naruszenie musi bezwzględnie prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Te powinny być adekwatne do nieprawidłowości oraz do sytuacji konkretnego beneficjenta. Ponadto, organ odwoławczy nie może tylko ograniczyć się do kontroli decyzji organu I instancji, a obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę. W ramach przedmiotowej sprawy nie odniósł się natomiast w sposób wystarczający i zobiektywizowany do szczegółowej argumentacji strony zawartej w wielu pismach kierowanych do organu w toku całego postępowania oraz zawartych w samym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Podtrzymując całą dotychczasową argumentację strona skarżąca wskazała, że organ nie dokonał żadnych ustaleń w zakresie charakteru i wagi ewentualnego naruszenia i całkowicie zaniechał analizy kwestii miarkowania wysokości korekty finansowej, w tym w kontekście rodzaju i skali ujawnionego naruszenia oraz skali prawdopodobieństwa powstania potencjalnej szkody.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Opolskiego uznał podniesione zarzuty za nieuzasadnione i wniósł o oddalenie skargi. Wskazał, że jako Instytucja Zarządzająca ponownie rozpoznając sprawę mógł podjąć decyzję w składzie, w jakim brał udział przy podjęciu decyzji w pierwszej instancji i nie był zobligowany do wydania decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową. Stan faktyczny sprawy został w sposób dokładny wyjaśniony i uzasadniony, a uzasadnienie zawiera wyjaśnienie dlaczego stwierdzone nieprawidłowości mogły spowodować szkodę w budżecie UE. Z uwagi na brak możliwości obliczenia wysokości szkody zaistniałej na skutek stwierdzonych naruszeń, zastosowano natomiast uśredniony wskaźnik korekty finansowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a. uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

W niniejszej sprawie, ocenie Sądu poddane zostało rozstrzygnięcie Zarządu Województwa Opolskiego w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego Fundacji A na podstawie - zawartej w dniu 6 maja 2016 r. pomiędzy Fundacją, a Zarządem Województwa Opolskiego, umowy o dofinansowanie projektu pn. [...], realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2014-2020, współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego

Ustalając w pierwszej kolejności stan prawny znajdujący zastosowanie w niniejszej sprawie wskazać przyjdzie, że ramowe przepisy dotyczące funduszy strukturalnych (w tym Europejskiego Funduszu Społecznego) zostały określone w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 grudnia 2013 r., nr 1303/2013, ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320, z późn. zm.), zwanym dalej rozporządzeniem nr 1303/2013. W krajowym porządku prawnym, kwestie dotyczące dofinansowania projektów ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, w ramach regionalnych programów operacyjnych, uregulowane zostały natomiast w ustawie z dnia 11 lipca 2014 r., o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431) zwanej dalej ustawą, która znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie. Do przedmiotowego zwrotu przyznanych płatności stosuje się także przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077, z późn. zm.), zwanej dalej również f.p.

Uwzględniając wskazany stan prawny Sąd dokonał na wstępie oceny dopuszczalności skargi i stwierdził, że skarga wniesiona w niniejszej sprawie przez Stowarzyszenie B z siedzibą w [...] z oczywistych względów jest niedopuszczalna i podlega odrzuceniu, o czym orzeczono w pkt 2 wyroku.

W tym zakresie stwierdzono, że zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa albo decyzja. W niniejszej sprawie umowa o dofinansowanie (z dnia 6 maja 2016 r.) została zawarta przez Fundację, która jako podmiot otrzymujący pomoc, zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy, jest beneficjentem w rozumieniu art. 2 pkt 10 rozporządzenia nr 1303/2013. Zgodnie z § 2 ust. 2 umowy, dofinansowanie zostało przyznane tylko beneficjentowi, dla którego w § 14 umowy ustalono też obowiązek zwrotu dofinansowania. W umowie o partnerstwie, jaką na podstawie art. 33 ustawy, w dniu 11 kwietnia 2016 r., zawarły Fundacja i Stowarzyszenie, Fundacja została z kolei określona jako partner wiodący, który zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 7 tej umowy odpowiada za otrzymanie środków na dofinansowanie. W świetle wskazanych okoliczności uznać trzeba, że jedynym zobowiązanym do zwrotu dofinansowania i jedyną stroną postępowania prowadzonego w tym przedmiocie była Fundacja, jako beneficjent, któremu przyznano dofinansowanie i który został zobowiązany do jego zwrotu. Stowarzyszenie nie było stroną postępowania, w wyniku którego wydany został zaskarżony akt i nie mogło mieć interesu prawnego w niniejszej sprawie.

Zgodnie z art. 50 § 1 i § 2 P.p.s.a., uprawnionym do wniesienia skargi jest każdy, kto ma w tym interes prawny, prokurator, Rzecznik Praw Obywatelskich oraz organizacja społeczna w zakresie jej statutowej działalności, w sprawach dotyczących interesów prawnych innych osób, jeżeli brała udział w postępowaniu administracyjnym, jak również inny podmiot, któremu ustawy przyznają prawo do wniesienia skargi. W orzecznictwie przyjmuje się, że mieć interes prawny to tyle, co wskazać przepis prawa uprawniający dany podmiot do wystąpienia z określonym żądaniem w stosunku do organu administracji publicznej. Ze skargą może więc wystąpić, co do zasady, podmiot, który wykaże związek między chronionym przez przepisy prawa materialnego interesem prawnym, a aktem lub czynnością organu administracji publicznej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 pkt 6 P.p.s.a. Sąd odrzuca skargę jeżeli z innych przyczyn wniesienie skargi jest niedopuszczalne. Unormowanie zawarte w powołanym przepisie odsyła do tzw. nienazwanych przyczyn niedopuszczalności skargi. W orzecznictwie jak i w doktrynie utrwalony jest pogląd, że wniesienie skargi przez nieuprawniony podmiot stanowi przyczynę jej odrzucenia, jeżeli skarga pochodzi od podmiotu, który a limine nie może być skarżącym. Mówiąc innymi słowy, chodzi tu o taki podmiot, co do którego nie zachodzi potrzeba zbadania, czy posiada on interes prawny we wniesieniu skargi, ponieważ i tak w świetle obowiązujących przepisów nie jest on legitymowany do jej wniesienia (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 1078/16 i wyrok NSA z dnia 30 grudnia 2016 r., sygn. akt I OSK 1579/16, dostępne na stronie internetowej - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ze wskazanych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych niniejszej sprawy wynika, że Stowarzyszenie nie posiada w niniejszej sprawie legitymacji do wniesienia skargi, ponieważ postępowanie, w którym wydano zaskarżoną decyzję i decyzja ta, nie dotyczą jego interesu prawnego. W konsekwencji, wniesiona przez Stowarzyszenie skarga była niedopuszczalna z przyczyn podmiotowych i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 P.p.s.a.

Wobec dopuszczalności skargi Fundacji, jako wniesionej przez beneficjenta, którego interesu prawnego dotyczy zaskarżona decyzja, Sąd dokonał natomiast kontroli legalności, która wykazała, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy i skutkującym koniecznością jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.

Nie wszystkie zarzuty skargi, w ocenie Sądu, zasługiwały jednak na uwzględnienie.

Po pierwsze, nie akceptuje Sąd stanowiska skarżącej, że w sprawie zaistniały podstawy do wyłączenia od ponownego rozpoznania sprawy i wydania zaskarżonej decyzji, członków Zarządu Województwa Opolskiego, którzy wydali w pierwszej instancji decyzję zobowiązującą Fundację do zwrotu części dofinansowania. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 8 i pkt 9 ustawy, Zarząd Województwa jest Instytucją Zarządzającą, do której zadań należy m.in. nakładanie korekt finansowych (pkt 8) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu (pkt 9), w tym: wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b f.p. (lit. a). Zgodnie z art. 207 ust. 9 pkt 1 f.p., po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu ustawy o zasadach realizacji programów wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7. Przepis art. 207 ust. 12a pkt 1 f.p. przewiduje z kolei, że w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą stronie służy wniosek do tej instytucji o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Wskazać należy, że na gruncie tak ustalonej procedury, problematyka związana z wyłączeniem członków składu zarządu województwa (instytucji zarządzającej), którzy brali udział w wydaniu decyzji w postępowaniu uruchomionym wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy była wielokrotnie przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego. W niniejszej sprawie skład orzekający podziela w tym zakresie pogląd, zgodnie z którym brak jest możliwości stosowania regulacji zawartej w art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12a f.p. (we wcześniejszym stanie prawnym art. 207 ust. 12). Oceniając możliwości zastosowania art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. - w przypadku rozpoznawania przez IZ (zarząd województwa) sprawy wszczętej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie, należy uwzględnić całokształt regulacji prawnych. W konsekwencji też, przyjmując racjonalności ustawodawcy, w związku z uregulowaniami art. 9 ust. 2 pkt 9 ustawy oraz art. 207 ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 f.p., a także art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2018 r. poz. 913, z późn. zm.) - zgodnie z którym decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek należy uznać, że z woli ustawodawcy uregulowania z art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. i art. 27 § 1 i § 2 K.p.a. nie znajdują zastosowania w sprawach związanych z realizacją programów w zakresie polityki spójności. Ustanawiając powyższe uregulowanie ustawodawca posiadał wiedzę, że zarząd województwa nie będzie mógł orzekać, z powodów wyżej opisanych, w składzie innym niż przy wydawaniu pierwszej decyzji, jednak świadomie ustanowił taką właśnie procedurę, mając na względzie konieczność sprawnego i szybkiego prowadzenia postępowania w sprawie zwrotu. Opisane uregulowanie jest szczególną regulacją, wyłączającą stosowanie przepisów K.p.a. dotyczących wyłączenia członków organu kolegialnego. Zastosowanie w przedmiotowej sprawie przepisów K.p.a. wyłączyłoby w istocie, przewidzianą przepisem szczególnym, kompetencję zarządu województwa, działającego jako instytucja zarządzająca, do ponownego rozpoznania sprawy. Stosowanie art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. nie może przy tym prowadzić do pozbawienia organu kolegialnego kompetencji ustawowo mu przyznanej (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 3723/15 i powołane tam orzecznictwo oraz uchwała NSA z dnia 5 grudnia 2016 r., sygn. akt II GPS 2/16, wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 381/15 – wszystkie powołane w uzasadnieniu na Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu, nie można także zgodzić się z tym, że wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu powinno zostać poprzedzone wydaniem decyzji w sprawie korekty finansowej. W tym zakresie wskazać należy, że również ta kwestia była przedmiotem analizy orzeczniczej i na gruncie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zawiązku z regulacjami art. 207 f.p., w uchwale z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, NSA wyraził wiążący pogląd, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych i sama korekta nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. NSA podkreślił, że za poglądem braku podstaw prawnych do wydania decyzji o korekcie finansowej przemawia brak argumentów o charakterze aksjologicznym, np. sprawnego działania administracji publicznej czy ochrony beneficjenta, jak i skutki w postaci pozbawienia treści normatywnej art. 207 ust. 8 i 9 f.p., tj. regulacji dotyczącej wezwania do dobrowolnego zwrotu dofinansowania, a także unormowania stanowiącego podstawę prawną do wydania decyzji o zwrocie płatności.

Na potrzeby odniesienia się do sformułowanego zarzutu skargi niecelowym jest przytaczanie całości rozważań przedstawionych w powołanej uchwale i polemizowanie z nimi, a to wobec wiążącego charakteru uchwały. Wskazać jedynie trzeba, że przedstawiony pogląd jest wiążący również w niniejszej sprawie (art. 264 P.p.s.a.). wskazać należy jedynie, że ustalony tryb odzyskiwania kwot w drodze korekty, a następnie wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 f.p., jest bowiem taki sam na gruncie stosowanej w niniejszej sprawie ustawy, jak i ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepis art. 24 ust. 9 pkt 2 tej ustawy stanowi bowiem, że w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 f.p., a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

W konsekwencji stwierdzić, trzeba, że w niniejszej sprawie, stosownie do art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 f.p., prawidłowo - stwierdzając nieprawidłowości polegające na wykorzystaniu środków przeznaczone na realizację programów z naruszeniem procedur określonych w Wytycznych - wydanych na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy, organ zastosował tryb wezwania do zwrotu części dofinansowania, bez wydawania w tym przedmiocie decyzji, a następnie, wobec bezskutecznego upływu terminu wszczął postępowanie w sprawie wydania decyzji o zwrocie tej części przyznanego dofinansowania.

Zaznaczyć trzeba, że taki tryb zwrotu przewidziany został również w postanowieniach § 14 wiążącej strony umowy o dofinansowanie. Skoro natomiast, wystosowane do strony skarżącej wezwania dotyczyły wydatków ujętych w sześciu wnioskach o płatność objętych kontrolą, co do których w zaskarżonej decyzji ustalono obowiązek zwrotu, to przed wydaniem decyzji wyczerpany został tryb wymaganej korekty finansowej.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji z materialnoprawnego punktu widzenia wskazać z kolei należy, że zgodnie z art. 143 rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Użyte we wskazanej regulacji pojęcie nieprawidłowości zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Odesłanie do tego pojęcia, jako odnoszącego się do nieprawidłowości indywidualnej, do której zastosowanie znajduje art. 24 ust. 8 pkt 2 ustawy, zawarto w art. 2 pkt 14 ustawy. Warunkiem zastosowania trybu odzyskiwania kwot, uregulowanego w art. 207 f.p. jest więc wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej. Stosownie zaś do art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 f.p. przyjąć należy, że do zaistnienia takiej nieprawidłowości dochodzi w przypadku wydatkowania środków niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 f.p. mogą przy tym wynikać nie tylko z prawa powszechnie obowiązującego, ale także procedur określonych w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której określono sposób działania beneficjenta.

Uwzględniając powyższe uznać należy, że wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur, ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania.

W sprawie podstawą orzeczenia zwrotu było ustalenie, że beneficjent w ramach realizowanego projektu naruszył warunki udzielania zamówień, wynikające z Wytycznych wydanych na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy w zakresie kwalifikowalności wydatków. Obowiązek stosowania tych Wytycznych uregulowany został w § 3 ust. 6 pkt 8 umowy, wobec czego ich naruszenie uznać należało za naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych.

W zakresie prowadzonych przez stronę pięciu postępowań ofertowych nr [...], nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...], organ stwierdził cztery rodzaje nieprawidłowości. Po pierwsze uznał, że doszło do naruszenia zapisu 6.5.1 pkt 5 Wytycznych z dnia 10 kwietnia 2015 r. w związku z ustaleniem warunku udziału w postępowaniu - na skutek ograniczenia konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, poprzez zamieszczenie w zapytaniu ofertowym i ogłoszeniu o zamówieniu warunku, że: "Świadczona usługa musi zostać wykonana osobiście, przez Wykonawcę. Składać oferty mogą jedynie osoby fizyczne oraz osoby fizyczne prowadzące indywidualną działalność gospodarczą. Nie jest dopuszczalne przy realizacji zamówienia posługiwanie się osobami trzecimi (np. pracownikami czy zleceniobiorcami, podwykonawcami". Po drugie wskazał na naruszenie zapisu 6.5.1 pkt 6 lit. a tych samych Wytycznych, w zakresie kryteriów oceny oferty, poprzez wprowadzenie dyskryminującego kryterium dyspozycyjności do wykonywania usługi przez 7 dni w tygodniu, w tym także w niedzielę, a więc w wymiarze przewyższającym liczbę godzin do wykonania usługi w miesiącu. Po trzecie stwierdził, że strona naruszyła zapis 6.1.5 pkt 6 ww. Wytycznych w związku z wprowadzeniem dyskryminującego kryterium doświadczenia, poprzez ustalenie konieczności udokumentowania doświadczenia w wymiarze godzin przewyższającym (dla najwyższej punktacji) liczbę godzin wymaganych przy realizacji zamówienia. Po czwarte, w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi co do procedury nr [...], w której nie udzielono zamówienia, organ wskazał na naruszenie 6.5 pkt 8a Wytycznych z dnia 19 września 2016 r. w odniesieniu do zawarcia umowy (nr [...]) na świadczenie usług z naruszeniem konkurencyjności, poprzez brak upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu w Bazie konkurencyjności.

Odnosząc się do ustaleń organu przypomnieć należy, że zgodnie z obowiązującym stronę skarżącą zapisem 6.5.1 pkt 5 Wytycznych z dnia 10 kwietnia 2015 r. warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Pod pozycją 6.1.5 pkt 6 lit. a tych Wytycznych wskazano z kolei, że kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawierają wymagania związane z przedmiotem zamówienia publicznego, przy czym kryteria te nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

W świetle powołanych zasad uznać należy, że w ramach postępowań ofertowych strona skarżąca zobowiązana była określić warunki udziału w tym postępowaniu w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia publicznego. Nie mogły one przy tym zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Trzeba zgodzić się z organem, że Wytyczne nakładały na beneficjenta obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta wprawdzie nie została wprost zdefiniowana w Wytycznych ani przepisie prawa, niemniej uznać trzeba, że celem wprowadzenia konkurencyjności oraz nałożenia obowiązku jej przestrzegania, było zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień i równe traktowanie wszystkich podmiotów.

Ustalając wymóg osobistego wykonywania usługi i ograniczając krąg podmiotów do osób fizycznych oraz osób fizycznych prowadzących indywidualną działalność gospodarczą, w ocenie Sądu, strona skarżąca niewątpliwie wymóg zapewnienia konkurencyjności naruszyła, a jej działanie miało charakter dyskryminacyjny. Sąd podziela w tej kwestii ocenę organu, której motywy zostały obszernie wyjaśnione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i znajdują podstawy w ustalonym stanie faktycznym. Przedstawiono je w stanie faktycznym uzasadnienia wyroku, wobec czego nie istnieje potrzeba ich ponownego przywoływania.

Wskazać jednak trzeba, że dla uznania przez Sąd prawidłowości oceny organu w zakresie nieprawidłowego określenia warunku udziału w postępowaniu ofertowym i bezzasadności zarzutów strony skarżącej w tej kwestii, istotne znaczenie ma zapis zamieszczony pod lit. ii) Rozdziału 3 omawianych Wytycznych. Skarżąca wskazując definicję personelu projektu sformułowaną pod lit. s) Rozdziału 3 Wytycznych nie dostrzega, że w pod lit. ii) zdefiniowane zostało także pojęcie wykonawcy. Zgodnie więc z Wytycznymi personel projektu oznacza osoby zaangażowane do realizacji zadań lub czynności w ramach projektu, które wykonują osobiście, tj. w szczególności osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy lub wykonujące zadania lub czynności w ramach projektu na podstawie umowy cywilnoprawnej, osoby samozatrudnione w rozumieniu sekcji 6.16.3 Wytycznych, osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, osoby współpracujące w rozumieniu art. 13 pkt 5 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1442, z późn. zm.) oraz wolontariuszy wykonujących świadczenia na zasadach określonych w ustawie z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego o wolontariacie (Dz. U. z 2014 r. poz. 1118, z późn. zm.). Przez wykonawcę z kolei rozumieć należy osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje określone produkty lub usługi na rynku lub zawarła umowę w sprawie realizacji zamówienia publicznego będącego efektem działań podjętych przez zamawiającego w projekcie realizowanym w ramach PO.

W kontekście tych definicji zauważyć trzeba, że w zapisach Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków, w tym co do stosowania zasad uczciwej konkurencji, warunków realizacji zamówień publicznych i innych, występuje pojęcie wykonawcy, a nie personelu projektu. To z kolei oznacza, że należało się do niego odwołać w ramach realizacji zamówień publicznych i prowadzonych przez stronę skarżącą postępowaniach ofertowych. Zgodzić się trzeba z organem, że personel projektu ma charakter wtórny w stosunku do udzielenia zamówienia publicznego, gdzie mowa jest o wykonawcy. Najpierw bowiem wybiera się wykonawcę, wg. określonych kryteriów niezbędnych do realizacji zadania, a następnie określa się kto w ramach tego zadania konkretnie będzie personelem wykonawczym.

Dostrzec ponadto należy, że zgodnie z zapisem 8.5 pkt 1 Wytycznych, zlecenie usługi merytorycznej w ramach projektu oznacza powierzenie realizacji działań merytorycznych przewidzianych w ramach danego projektu (np. zlecenie usługi szkoleniowej) wykonawcą zewnętrznym, a nie jak zdaje się przyjmować strona skarżącą, osobom mogącym stanowić personel projektu. Co więcej pod lit. a tego zapisu jednoznacznie wskazano, że jako zlecenia usługi merytorycznej nie należy rozumieć angażowania personelu projektu. Oznacza to, że wykonanie usługi merytorycznej można powierzyć wyłącznie podmiotowi będącemu wykonawcą w rozumieniu Wytycznych, a bezpośrednie wyłanianie personelu projektu w drodze zlecenia usługi merytorycznej nie jest możliwe.

Oznacza to, że beneficjent – jako realizujący projekt, powinien we własnym zakresie realizować usługi merytoryczne i w tym celu zapewnić personel projektu. Jeśli natomiast powierza ich wykonanie podmiotom zewnętrznym, w ramach zapytania ofertowego, to warunki postępowania prowadzonego w tym przedmiocie powinien ustalić w taki sposób, aby zapewnić do niego dostęp wszystkim podmiotom, które zgodnie z definicją mogą być wykonawcą. Stroną zamówienia publicznego, którego definicja została sformułowana w zapisie 3.1 lit. ll) Wytycznych jest wykonawca, a nie personel projektu. Brak możliwości zrealizowania usługi merytorycznej we własnym zakresie, jest natomiast ryzykiem beneficjenta, które bierze na siebie w związku z podpisaną umową o dofinansowania.

Co do interpretacji i stanowisk wyrażanych w kwestii realizacji projektów przez IZ oraz Ministerstwo Rozwoju, na które powołuje się skarżąca zauważyć należy, że wyrażone zostały one w terminie późniejszym niż objęte kontrolą postępowania ofertowe i nie mogły być wiążące w przeciwieństwie do zapisów Wytycznych. Poza tym w piśmie z dnia 14 grudnia 2016 r., które nie dotyczyło wprost spornej kwestii, Departament Koordynacji Programów Operacyjnych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego wyraźnie wskazał, że zlecenie usługi merytorycznej w ramach projektu oznacza powierzenie wykonawcom zewnętrznym, nie będącym personelem projektu, realizacji działań merytorycznych przewidzianych w ramach danego projektu.

Uwzględniając powyższe nie ma - zdaniem Sądu - wątpliwości co do tego, że w granicach badanej sprawy, sporny warunek udziału w postępowaniach ofertowych został ustalony w sposób niezgodny z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a to w związku z ograniczeniem dostępu do postępowania osobom prawnym oraz jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej. W konsekwencji tej nieprawidłowości doszło natomiast także do nieprawidłowego zawarcia umowy zlecenia z dnia 16 grudnia 2016 r., po przeprowadzeniu procedury ofertowej nr [...], w której nie udzielono zamówienia.

Prawidłowo zatem organ ustalił i przyjął, że przedmiotową umowę zawarto z naruszeniem zasady konkurencyjności na skutek braku upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu w Bazie konkurencyjności, który to wymóg określono w zapisie 6.5.2 pkt 8 lit. a Wytycznych z dnia 19 września 2016 r. (obowiązujących na dzień zawarcia umowy). W tym przypadku to, że strona uzyskała zgodę na zawarcie umowy, o której mowa w zapisie 6.5.2 pkt 2 lit. a Wytycznych, pozostaje bez znaczenia dla naruszenia wskazanej zasady. Skoro bowiem procedura ofertowa nr [...] została przeprowadzona wadliwie, o której to wadliwości, co należy podkreślić organ, udzielając zgody na zawarcie umowy nie miał wiedzy, to w takiej sytuacji nie można było uznać, że zaistniała okoliczność wyłączająca stosowanie zasady konkurencyjności wskazana pod pozycją 6.5 pkt 8 lit. a tych Wytycznych, w postaci braku udzielenia zamówienia po przeprowadzeniu procedury nr [...]. Do braku udzielenia tego zamówienia mogła bowiem doprowadzić pierwotna wadliwość tej procedury ofertowej. Zgodzić należy się ze stanowieniem IZ, że okoliczność wyłączającą konkurencyjność, o której mowa pod pozycją 6.5 pkt 8 lit. a Wytycznych, można uznać za spełnioną tylko wtedy, gdy procedura konkurencyjnego wyboru wykonawcy została przeprowadzona w sposób prawidłowy.

Do ograniczenia konkurencyjności doszło również na skutek przyjęcia przez beneficjenta zawyżającego i dyskryminacyjnego kryterium dyspozycyjności. W tym zakresie, zdaniem Sądu, uznać trzeba, że ustalenie dyspozycyjności w wymiarze znacząco przewyższającym liczbę godzin wymaganych do realizacji usługi, tj. na poziomie 7 dni w tygodniu od godziny 8.00 do 20.00, przewyższało potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu. Brak jest racjonalnych i uzasadnionych powodów, dla których wykonawca musiałby pozostawać do dyspozycji i gotowości do wykonania zamówienia poza czasem wykonywania usługi. Niewątpliwie też, tak ustalone kryterium dyskryminuje tych potencjalnych wykonawców, którzy pomimo, że realizują także inne zadania, posiadają zasoby pozwalające na wykonanie przedmiotu zamówienia.

Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej okoliczności, Sąd uznał za nieuzasadnione i nieskuteczne zarzuty skargi, w których strona skarżąca kwestionuje stanowisko organów w zakresie przyjęcia, że okoliczności faktyczne dowodzą naruszenia zasady konkurencyjności w związku z wyżej wskazanymi naruszeniami.

Sąd nie podzielił natomiast oceny organu co do stwierdzenia ustalenia dyskryminującego kryterium doświadczenia. W tym przypadku uznał za nieuzasadnione stanowisko, że doświadczenie wymagane od wykonawców nie może być ustalone w wymiarze godzin zrealizowanych zadań, wyższym niż liczba godzin przewidzianych do realizacji zamówienia. Zauważyć trzeba, że w Taryfikatorze, na który powołał się organ wskazano wyłącznie minimalny wymóg 2-letniego doświadczenia, a w wiążących strony postanowieniach umowy, Wytycznych, czy też innych dokumentach, nie ustalono innych warunków formułowania tego kryterium. Tym samym, za dopuszczalne uznać należało określenie przez beneficjenta także dodatkowych warunków w ramach 2-letniego doświadczenia. Inaczej niż organ, stwierdzić też trzeba, że wykazanie się doświadczeniem przewyższającym czas na wykonywanie zlecenia, niewątpliwie daje gwarancję wyboru wykonawcy posiadającego większe doświadczenie wymagane do zrealizowania usług niż wykonawca, który wykazuje się wyłącznie sumarycznym 2-letnim okresem doświadczenia. Realizowanie określonych usług w danym okresie nie zawsze oznacza bowiem ciągłości ich świadczenia. Nie jest w tym przypadku wykluczona sytuacja, że faktyczne doświadczenie jednego wykonawcy w danym okresie będzie mniejsze niż innego. Dostrzec również można, że 1000 godzin doświadczenia, w perspektywie 2 lat daje średnio około 42 godzin realizacji określonych działań w skali miesiąca, co w odniesieniu do 40 godzinnego tygodnia pracy przyjętego w ramach stosunku pracy nie wydaje się wymogiem nadmiernym. Powyższe wskazuje też na zachowanie korelacji do średniej liczby godziny za miesiąc w ramach realizacji zadań ofertowych (240 godzin w ciągu 6 miesięcy).

Uwzględniając tym samym uprawnienie beneficjenta do określenia kryteriów zapewniających prawidłową realizację usługi Sąd stwierdził, że ocena organu w omawianym zakresie nie znajduje umocowania prawnego i wobec tego nieprawidłowo w niniejszej sprawie ustalono naruszenie kryterium doświadczenia. Nie było to jednak naruszenie, które bezpośrednio skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Jako wadliwie dokonaną Sąd uznał bowiem także ocenę co do kwalifikacji stwierdzonych naruszeń jako nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. W tym zakresie, w zaskarżonej decyzji IZ wykazała wyłącznie, że stwierdzone naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, a zatem spełniały przesłanki uznania za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, co przesądza o braku możliwości zakwalifikowania ich jako uchybienia formalne.

Mając jednak na względzie wskazaną wcześniej definicję nieprawidłowości indywidualnej, podzielić należy pogląd prezentowany w orzecznictwie, że dla orzeczenia o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek: naruszenia procedur (o czym była mowa powyżej) oraz okoliczności, że naruszenie to ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii. Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty – a w razie nieuiszczenia należności, wydania decyzji o zwrocie środków - jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Przepis ten wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę (por. NSA z dnia 11 października 2018 r., sygn. akt I GSK 2126/18, wyrok WSA w Kielcach z dnia 31 grudnia 2018 r., sygn. akt I SA/Ke 416/18).

Zarząd Województwa wydając zaskarżoną decyzję miał tym samym obowiązek dokonać rozważań w powyższym zakresie, czego jednak zaniechał.

Podobnie, nie dokonał też oceny charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, do czego zobowiązany był na podstawie art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 r., jak również całkowicie pominął w swych rozważaniach kwestię zastosowania 25 % i 100 % stawki korekty co do kosztów bezpośrednich oraz 15 % stawki ryczałtowej dla kosztów pośrednich. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera żadnych rozważań w tym zakresie. Brak jest też ustaleń co do okoliczności mogących uzasadniać obniżenie zastosowanej korekty finansowej.

Zaznaczyć przyjdzie, że jakkolwiek art. 24 ust 5 ustawy stanowi, iż wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE, to już w ust. 6 tego artykułu wskazano, że wartość korekty finansowej, o której mowa w ust 5 może zostać obniżona, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości. Przepis art. 24 ust. 7 ustawy stanowi z kolei, że w przypadku, gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się, z uwzględnieniem ust. 6 i przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego.

Warunki obniżenia wartości m.in. korekt finansowych, o których mowa w art. 24 ust 5 ustawy oraz stawki procentowe stasowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych, związane z udzielaniem zamówień realizowanych ze środków publicznych w ramach projektów określa rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U z 2018 r., poz. 971). Zgodnie z § 3 ust 1 i ust. 2 tego aktu, wartość korekty finansowej może zostać obniżona jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę ocenia się natomiast odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

W treści zaskarżonej decyzji organ nie odniósł się do ww. rozporządzenia i nie wskazał podstaw wartości korekty, co uniemożliwiało dokonanie przez Sąd oceny legalności w tym zakresie, a zaskarżoną decyzję czyni wadliwą w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

W ocenie Sądu, stwierdzić trzeba, że brak ustaleń i oceny we wskazanym powyżej zakresie stanowi efekt nieprawidłowego przeprowadzania postępowania wyjaśniającego i jak trafnie podniosła strona skarżąca narusza art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., a to w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 na skutek braku prawidłowej kwalifikacji stwierdzonych nieprawidłowości oraz w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 i art. 24 ust. 5-7 ustawy na skutek braku ustaleń i oceny co określenia wartości korekty oraz braku rozważenia okoliczności faktycznych na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r.

Wyjaśnić przyjdzie, że przepisy art. 7 K.p.a. i 77 § 1 K.p.a. nakładają na organy administracji obowiązek ustalenia prawdy obiektywnej i podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie wszechstronnie zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego. Ustanowiona w art. 80 K.p.a. zasada swobodnej oceny dowodów zobowiązuje natomiast organ do ustalenia przekonujących podstawach rozstrzygnięcia. Podstawy te powinny zostać wskazane w uzasadnieniu decyzji, w którym zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a. organ powinien wyjaśnić podstawy prawne rozstrzygnięcia, wskazać fakty uznane za udowodnione, dowody na których się oparł oraz przyczyny, z powodu których innym dowodom odmówiono wiarygodności.

Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych oraz brak uzasadnienia decyzji w sposób właściwy i całościowy narusza wskazane powyżej przepisy postępowania administracyjnego, a także zasadę przekonywania ustaloną w art. 11 K.p.a. Zgodnie z tą zasadą organy powinny wyjaśnić zasadność przesłanek, jakimi kierują się przy załatwieniu sprawy. Nabiera ona szczególnego znaczenia w przypadku podejmowania przez organy negatywnych dla strony rozstrzygnięć, które powinny być przekonująco i jasno uzasadnione, zarówno co do faktów, jak i co do prawa tak, aby nie było wątpliwości, że wszystkie okoliczności istotne dla sprawy zostały głęboko rozważone i ocenione, a ostateczne rozstrzygnięcie jest ich logiczną konsekwencją. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) uznaje się, że brak lub niewystarczające uzasadnienie stanowi naruszenie istotnych wymogów proceduralnych. Przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi - wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03 w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47 oraz powołane tam orzecznictwo, System Informacji Prawnej LEX nr 225571).

W niniejszej sprawie nie można uznać, że ocena przedstawiona w zaskarżonej decyzji była wyczerpująca. Pomimo obszernych wywodów przedstawionych w uzasadnieniu nie wyjaśniała ona wszystkich istotnych kwestii. Z tego też powodu Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., w pkt 1 wyroku Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. Na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a. w pkt 3 wyroku orzeczono natomiast o kosztach postępowania, na które składa się wynagrodzenie pełnomocnika strony skarżącej w kwocie 5400 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265), wpis od skargi uiszczony w kwocie 2000 zł oraz zwrot równowartości opłaty skarbowej uiszczonej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają z przedstawionych rozważań i sprowadzają się do ponownego rozpoznania sprawy przy uwzględnieniu dokonanej przez Sąd oceny. Rozpoznając sprawę organ uwzględni, że Sąd nie podzielił oceny w zakresie ustalenia dyskryminującego kryterium doświadczenia, uznając za nieuzasadnione stwierdzenie, że doświadczenie wymagane od wykonawców nie może być ustalone w wymiarze godzin zrealizowanych zadań, wyższym niż liczba godzin przewidzianych do realizacji zamówienia. Ponadto organ dokona prawidłowej kwalifikacji stwierdzonych naruszeń na podstawie art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i przedstawi wynik tej oceny w uzasadnieniu decyzji. Podobnie też organ zobowiązany będzie wyjaśnić odrębnie charakter i wagę stwierdzonych nieprawidłowości, przyjęte stawki korekty oraz rozważyć okoliczności faktyczne w odniesieniu do możliwości obniżenia wartość korekty finansowej.