Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 2785/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art 59, 60, 61 ust 1 pk 1
journal: Dz.U. 2015 poz 199
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anna Falkiewicz-Kluj (spr.), Sędziowie sędzia WSA Iwona Owsińska-Gwiazda, sędzia WSA Wanda Zielińska-Baran, Protokolant st. sekr. sąd. Julia Durka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2017 r. sprawy ze skargi B. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Dzielnicy [...] Miasta W. z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...]; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącej B. K. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], dalej "organ II instancji", "SKO", działając na podstawie art. 127 § 2, art. 17 pkt 1, art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. - dalej "k.p.a.") po rozpatrzeniu odwołania R.J., W.K., G.M. i W.J. od decyzji Zarządu Dzielnicy B. w [...] nr [...] z [...] grudnia 2015 r. ustalającej warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku biurowo-handlowo-usługowego na działce o nr ew. [...], obręb [...] w [...] przy ulicy [...], utrzymał ją w mocy.

Stan sprawy przedstawił się w sposób następujący.

Decyzją Zarządu Dzielnicy B. w [...] nr [...] z [...] grudnia 2015 r. określono warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku biurowo-handlowo-usługowego na działce o nr ew. [...], obręb [...] w [...] przy ulicy [...] poprzez:

-ustalenie nieprzekraczalnej linia zabudowy w odległości 6 m od granicy dz. ew. [...] z dz. ew. [...];

-dopuszczenie realizacji zabudowy w granicy z działką [...] i [...];

-określenie wskaźnika maksymalnej powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni terenu – 0,38;

-określenie wskaźnika minimalnej powierzchni biologicznie czynnej -30%;

-określenie maksymalnej wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu i attyki – 8 m;

-ustalenie minimalnej wysokości zabudowy - 2 kondygnacje tj. 7 m licząc od poziomu chodnika;

- określenie geometrię dachu – dach dwuspadowy lub wielospadowy z kątami nachylenia połaci dachowych od 20 do 45 st. I wysokością zabudowy w kalenicy do 8 m licząc od poziomu chodnika ew. dopuszczenie dachu płaskiego z maksymalnej wysokości górnej powierzchni najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy osłaniającej bez uwzględnienia wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni, dźwigów i innych pomieszczeń technicznych – 8 m licząc od poziomu chodnika;

- ustalenie szerokość elewacji frontowej (od ulicy [...] ) od 10 do 15 m;

- przyjęcie obsługi komunikacyjnej od strony obsługę od ulicy [...] .

Odwołanie wnieśli R.J., W.K., G.M. i W.J. wskazując, że wniosek B.K. dotyczy zabudowy w 100% możliwej powierzchni, co oznacza zabudowę w ostrej granicy wszystkich sąsiadujących działek i nie powinien być w takiej formie uwzględniony. Prawidłowo ustalony wskaźnik powierzchni nowej zabudowy powinien wynieść 0,2 a nie 0,38 jak ustalił organ, a poza tym planowana inwestycja nie jest zgodna z przepisami odrębnymi i nie spełnia kryteriów dobrego sąsiedztwa.

Organ II instancji rozpoznając ponownie rozpoznając sprawę uchylił tę decyzję i odmówił ustalenia warunków zabudowy.

W pierwszej kolejności organ odwoławczy stwierdził, że przepisy ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (D.U. 2015, poz.199) tj. art. 59 § 1, 60 ust. 1), dalej "p.z.p", oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (D.U. nr 164, poz. 1588), dalej "rozporządzenie" nie pozwalają na ocenę inwestycji pod kątem zgodności z przepisami prawa budowlanego, gdyż określają wyłącznie możliwość realizacji określonego rodzaju inwestycji na konkretnej działce. Tego rodzaju decyzja nie narusza praw osób trzecich a organ I instancji w pkt 3 decyzji ustalił, że inwestor ma obowiązek zastosowania rozwiązań chroniących te interesy w aspekcie dostępu światła dziennego do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi czy uciążliwościami takimi jak hałas, wibracje, zakłócenia elektryczne, promieniowanie. W związku z tym organ uznał za nie zasadne zarzuty naruszenia zaskarżoną decyzją praw odwołujących się.

Zdaniem organu zostały spełnione warunki o jakich mowa w art. 61 ust. 1 (zasada dobrego sąsiedztwa, dostęp do drogi publicznej, wystarczające uzbrojenie terenu, zgodność z przepisami odrębnymi), gdyż w sąsiedztwie planowanej inwestycji dostępnej z tej samej drogi publicznej znajdują się działki zabudowane w sposób podobny do planowanej zabudowy, teren posiada dostęp do drogi publicznej – ulicy [...], istniejące uzbrojenie terenu jest wystarczające do zamierzenia budowlanego, teren planowanej inwestycji nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne, decyzja nie jest niezgodna z przepisami odrębnymi. Otwartą jednak kwestią są parametry tej inwestycji a te ustala się na podstawie analizy urbanistycznej. Jak wynika z analizy w obrębie obszaru objętego analizą wskaźniki powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działek objętych analizą wynoszą 0,64, 0,38, 0,33, 0,31, 0,2, 0,19, 0,16, 0,1, 0,08 przy średniej 0,27. Wskaźniki powierzchni biologicznie czynnej w stosunku do powierzchni terenu inwestycji wynoszą od 10 do 80% przy średniej 47%. Jak wynika z analizy załącznika graficznego do decyzji zabudowane działki o nr ew. [...], [...] o wskaźnikach odpowiednio 0,38 % i 20% tworzą jedną nieruchomość z niezabudowaną działką o nr ew. [...] przez co wartość owych parametrów są w rzeczywistości inne niż podane w części tekstowej analizy. Zdaniem organu, ponieważ teren przylega do ulicy [...] dopuszczalne wydaje się ustalenie wskaźników w oparciu o średnią dla pozostałych działek przylegających do pasa drogowego ulicy [...] znajdujących się w granicach obszaru objętego analizą tj. działek o nr. ew. [...] (w tym przypadku wskaźniki te wynoszą odpowiednio 0,38 i 20%), nr [...] (0,19 i 30%), [...] (0,1 i 70%), [...] (0,64 i 10%) tj. na poziomie odpowiednio 0,3 i 33 % - stosownie do § 5 ust. 2 rozporządzenia. Kolegium uznał, że nie jest możliwe zaakceptowanie wskaźnika 0,38 wnioskowanego przez inwestora, jako maksymalnego na obszarze analizowanym nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach i naruszającego panujący obecnie na tym obszarze względny ład przestrzenny. Ustalenie omawianego wskaźnika na dopuszczalnym przez SKO poziomie 0,3 pozostawałoby jednak w sprzeczności z treścią wniosku inwestora, który wyznacza przedmiot postępowania i którym organ jest związany. Inwestor nie wyraził zgody na zmianę parametrów dlatego konieczne stało się uchylenie zaskarżonej decyzji i odmowa wydania decyzji o warunkach zabudowy.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wywiodła inwestorka B.K., dalej "skarżąca". Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. § 5 ust. 1 Rozporządzenia poprzez jego błędne zastosowanie w związku z błędnym wyliczeniem wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy z czym wiązało się wprowadzenie w błąd strony także w piśmie SKO z 1 lipca 2016 r.;

2. § 5 ust. 2 w zw. z § 3 ust. 1 Rozporządzenia poprzez jego nieuwzględnienie w związku z nieprzeprowadzeniem analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu, które to dane powinny posłużyć do wyznaczenia wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy;

3. § 3 ust. 1 i 2 Rozporządzenia poprzez jego nieuwzględnienie w związku z niewłaściwym wyznaczeniem obszaru zabudowy przy braku przeprowadzenia analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu otaczającego działkę [...];

4. Art. 6, 7, 8, 77 § 1 i 80 K.p.a. polegające na wybiórczej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału oraz błędnych ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia pozostających w opozycji do zgromadzonych materiałów w szczególności poprzez:

a) błędne wyliczenie wskaźnika powierzchni nowej zabudowy i dalej błędne oparcie się na tak określonym wskaźniku w rozstrzygnięciu;

b) nieprzeprowadzenie analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nieuwzględnienie analizy przeprowadzonej przez organ I instancji co doprowadziło do bezzasadnego nierozpoznania zasadności działania organu I instancji w trybie § 5 ust. 2 Rozporządzenia i podjęcia błędnego rozstrzygnięcia;

c) niewłaściwe wyznaczenie obszaru zabudowy przy braku przeprowadzenia analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu otaczającego działkę [...];

d) art. 6, 7, 77 § 1 i 80 K.p.a. polegające na niedostatecznym wyjaśnieniu wszystkich okoliczności sprawy;

e) art. 6, 7, 9, 11, 107 § 3 K.p.a. polegające na braku wszechstronnego i wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek jakimi kierował się organ odwoławczy brak wskazania faktów które organ uznał za udowodnione i przyczyn dla których innym dowodom odmówił wiarygodności.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji do ponownego rozpoznania i zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że średni współczynnik powierzchni zabudowy na analizowanym terenie wynosi 0,33 – zgodnie z zasadą wskazaną w § 5 ust. 1 rozporządzenia, a nie jak wskazał organ 0,30. Wadliwość w zakresie ustalenia tego parametru stanowi samoistną podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Ponadto błędnie wyliczony wskaźnik doprowadził do błędnego poinformowania skarżącej o wysokości tego parametru i jego zaakceptowaniu, pod rygorem uchylenia zaskarżonej decyzji i odmowie wydania pozytywnej decyzji. W związku z tym skarżąca nie miała możliwości racjonalnego określenia opłacalności tej inwestycji. Organ nie uwzględnił także parametrów przyjętych przez organ I instancji w zakresie wskaźnika powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działka. Organ I instancji określił ten wskaźnik na 0,27 lecz następnie wskazał, że w sąsiedztwie są budynki o wskaźniku 0,38 i ze względu na bliskość ulicy [...] gdzie w sposób szczelny kształtuje się ład przestrzenny zasadne jest dopuszczenie większej niż średnia w obszarze intensywności zabudowy. W związku z tym organ I instancji przyjął wskaźnik 0,38 - jako wynikający z analizy urbanistycznej. Organ II instancji tej analizy nie uwzględnił przyjmując wskaźnik 0,3. Organ ten nie przeprowadził przy tym wyliczeniu pogłębionej analizy funkcji, cech zagospodarowania przestrzennego terenu w pobliżu którego planowana jest inwestycja. Poza tym organ odwoławczy przez przyjęcie najmniejszego z możliwych zakresu obszaru analizowanego naruszył § 3 ust. 1 i 2 Rozporządzenia i tym samym słuszny interes skarżącej. Organ powinien przyjąć większy obszar analizowany gdyż w najmniejszym obszarze znalazły się domki jednorodzinne które ewidentnie wpłynęły na zaniżenie wskaźnika powierzchni zabudowy dla tego terenu. Organ nie uwzględnił nieruchomości na których prowadzona jest działalność gospodarcza. W takim przypadku wskaźnik byłby większy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga jest zasadna.

Podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, określa zasady kształtowania polityki przestrzennej przez jednostki samorządu terytorialnego i organy administracji rządowej jak również zakres i sposoby postępowania w sprawach przeznaczenia terenów na określone cele oraz ustalenia zasad ich zagospodarowania i zabudowy - przyjmując ład przestrzenny i zrównoważony rozwój za podstawę ich działań.

Zgodnie z art. 59 ust.1 tej ustawy zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. Art. 60 i nast. P.z.p. określają przesłanki wydania decyzji o warunkach zabudowy. Jest to możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1 p.z.p.

Celem postępowania w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy jest ocena, czy zamierzona przez inwestora zmiana zagospodarowania terenu, dla którego nie został uchwalony miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, jest dopuszczalna. Dlatego też wydanie decyzji musi poprzedzać postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez właściwy organ w zakresie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 61 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, przy zachowaniu warunków określonych w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wydanie decyzji o warunkach zabudowy możliwe jest przy łącznym spełnieniu przesłanek, określonych w art. 61 ust. 1 ustawy, to jest:

1. co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu;

2. teren ma dostęp do drogi publicznej;

3. istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego;

4. teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne albo jest objęty zgodą uzyskaną przy sporządzaniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 ustawy, o której mowa w art. 88 ust. 1 oraz

5. decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Narzędziem służącym stwierdzeniu, czy zachodzą przesłanki ustalenia warunków zabudowy opisane w art. 61 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym jest analiza funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu, zwana też analizą architektoniczno - urbanistyczną, której sporządzenie nakazuje § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Rozporządzenie to wydane zostało na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 61 ust. 6 i ust. 7 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Sporządzenie analizy architektoniczno - urbanistycznej ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy, ponieważ treść analizy jest jednym z głównych elementów materiału dowodowego, pozwalającym stwierdzić, czy zachodzą przesłanki do ustalenia warunków zabudowy w danej sprawie, a w dalszej perspektywie dokonać kontroli prawidłowości działania organów administracji w takim postępowaniu. To jednakże należy podkreślić, że analizy architektoniczno - urbanistycznej nie można utożsamiać z warunkami zabudowy opisanymi w samej decyzji i załącznikach do niej, ponieważ analiza jest odrębnym dokumentem i właśnie na podstawie treści tego dokumentu i oczywiście pozostałego materiału dowodowego, organ podejmuje rozstrzygnięcie w kwestii ustalenia warunków zabudowy.

W myśl § 3 rozporządzenia, w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1 pkt 1-5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Ustawodawca pozostawił organom administracji swobodę w wyznaczeniu obszaru analizowanego, zastrzegając jedynie, iż ma on obejmować teren wokół działki w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki, nie mniejszej jednak niż 50 m.

Z § 2 pkt 5 rozporządzenia wynika, że frontem działki jest część działki budowlanej, która przylega do drogi, z której odbywa się główny wjazd lub wejście na działkę. W niniejszej sprawie wjazd, zgodnie z decyzją, ma odbywać się od ulicy [...] . Prawidłowo zatem za front działki przyjęto jej część od strony tej ulicy.

Oceniając sporządzoną w niniejszej sprawie analizę zauważyć należy, iż zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia analiza, jako integralna część decyzji o warunkach, składa się z części opisowej i z części graficznej sporządzonej na mapie, o której mowa w art. 52 ust. 2 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Przepis § 3 rozporządzenia z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego określa minimalne granice obszaru analizowanego, co oznacza, że organ wydający decyzję o warunkach zabudowy może wyznaczyć większy obszar wokół terenu inwestycji, który będzie tworzył całość urbanistyczną. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego choć w sporządzonej analizie obszar analizowany został wyznaczony jako trzykrotność frontu działki to obszar ten obejmuje wyłącznie (poza jedną działką o nr [...]) nieruchmości o przeznaczeniu mieszkaniowym a nie usługowym (p. tabela nr 1 do analizy), podczas gdy planowana inwestycja ma charakter biurowo-handlowo-usługowy a więc jego planowana funkcja jest zupełnie inny niż funkcja na analizowanym obszarze.

Ma więc rację skarżąca wywodząc, że obszar analizowany obejmuje nieruchomości o zupełnie innym przeznaczeniu niż przeznaczenie nieruchomości inwestycyjnej i w konsekwencji ma wpływ na wyliczone parametry. Stanowi to o naruszeniu przez organy § 3 ust. 2 Rozporządzenia.

Jednym z warunków dopuszczenia zabudowy jest zachowanie zasady dobrego sąsiedztwa.

Z określonej w art. 61 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zasady dobrego sąsiedztwa wynika, że przez działkę sąsiednią należy rozumieć nieruchomość zabudowaną która położona jest w najbliższym otoczeniu nieruchomości inwestycyjnej. Oczywiście nie oznacza to, że należy w sposób całkowity podporządkować planowaną inwestycję do zabudowy sąsiedniej tj. przyjąć identyczną funkcję, takie same parametry, cechy i wskaźniki zabudowy oraz zagospodarowania terenu. Jak wskazał NSA w wyroku z 1 lipca 2016 r., sygn.. akt II OSK 1931/14 "Kontynuacja tych wskaźników o której mowa w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. pozostawia miejsce na różnorodność, a więc pewne odstępstwa, pod warunkiem zachowania harmonii (ładu przestrzennego)", por. też wyrok NSA z 23 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2622/14 – wszystkie w CBOSA. Jak trafnie wskazuje NSA nowa zabudowa nie może godzić w zastany stan rzeczy. W każdym wypadku chodzi przecież o to aby nowa zabudowa nie odbiegała w sposób istotny od zabudowy istniejącej i tworzyła z nim spójną całość urbanistyczną. Ustalając parametry nowej zabudowy konieczne jest takie ukształtowanie tych parametrów aby nowa zabudowa harmonizowała z zabudową sąsiednią.

Organ II instancji nie podzielił analizy urbanistycznej w zakresie wskaźnika powierzchni nowej zabudowy ustalonego przez organ I instancji na 0,38 proponując 0,3, przy średniej na obszarze analizowanym 0, 265 (wyliczenie Sądu). Z decyzji organu I instancji w ogóle nie wynika dlaczego został przyjęty taki wskaźnik podczas gdy średni na obszarze analizowanym wynosi 0, 265. Rozważania znajdują się w analizie natomiast brak ich w ogóle w treści uzasadnienia decyzji. Zasadą jest, że wskaźnik powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu wyznacza się na podstawie średniego wskaźnika tej wielkości dla obszaru analizowanego (§ 5.1 Rozporządzenia). Odstępstwo jest możliwe gdy znajduje uzasadnienie w analizie urbanistycznej (§ 5.2). Musi być ono w sposób przekonujący uzasadnione nie tylko w analizie ale i w uzasadnieniu decyzji. Stanowi to o naruszeniu przez ten organ § 5 Rozporządzenia a w konsekwencji art. 107 § 3 K.p.a.

Analiza przyjętego do wyznaczania parametrów nowej zabudowy obszaru wskazuje, że w pobliżu działki inwestycyjnej usytuowany jest budynek usługowy z parametrem 0,38. Analiza nie wskazuje tej działki z numeru ewidencyjnego ale wydaje się, że chodzi o działkę o nr ew. [...] (tabela nr 1 analizy). Jest to zarazem jedyna działka inwestycyjna na tym terenie.

Przy takim stanie faktycznym ustalenie tego parametru na poziomie proponowanym przez organ II (0,3) instancji nie jest przekonujące. Nie mieści się on ani w parametrach przyjętych w analizie jako średniej z obszaru analizowanego ani w zaproponowanej przez urbanistą parametru dla jedynej nieruchomości o funkcji usługowej. Ponieważ organ I instancji nie przeprowadził oceny dowodu z analizy urbanistycznej w odniesieniu do tak ustalonego wskaźnik powierzchni nowej zabudowy -0,38 pozbawił sąd możliwości oceny czy zachodzą przesłanki do zastosowania wyjątku o jakim mowa w § 5.2 Rozporządzenia. Organ II instancji nie dostrzegł tego istotnego uchybienia.

Organy ustaliły nadto maksymalny wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej. Organ I instancji na 30 % a II instancji na 33%. Pojęcie powierzchni biologicznie czynnej odpowiada obecnie definicji pojęcia terenu biologicznie czynnego zawartego w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( t.j.D.U.2015, poz.1422) Wlicza się do niego: teren z nawierzchnią ziemną urządzoną w sposób zapewniający naturalną wegetację, 50% powierzchni tarasów i stropodachów, jeśli są one urządzone jako stałe trawniki lub kwietniki z taką nawierzchnią, przy czym ich powierzchnia nie może być mniejsza niż 10 m2, wody powierzchniowe. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie statuuje obowiązku wyznaczania tego wskaźnika.

Dla prawidłowego rozstrzygnięcia konieczne jest w ocenie Sądu sporządzenie nowej analizy z uwzględnieniem zasad jej sporządzania wyrażonych w Rozporządzeniu. Analizą należy objąć taki obszar aby można było przeprowadzić pełną analizę funkcji i cech zabudowy i zagospodarowania terenu. Jak trafnie wskazuje skarżąca ustalenie zasięgu obszaru analizowanego ma na celu określenie w sposób precyzyjny funkcji i cech zabudowy. Chodzi o sprawdzenie czy na tym terenie występują funkcje podobne do funkcji jaka ma wystąpić na terenie przeznaczonym do zagospodarowania. W tym wypadku jest to funkcja usługowo- handlowa. Z załącznika graficznego nr 2 do decyzji organu I instancji nie wynika na których z nieruchomości analizowanych występuje ta funkcja a z części tekstowej, że występuje tylko na działce [...]. Ma przy tym organ II instancji rację, że w przypadku działek [...] i [...] budynek usytuowany jest prawdopodobnie na obu z nich (na załączniku brak jest linii rozgraniczających obie działki więc trudno to ocenić). Prawdopodobnie tworzy też całość z działką o nr ew. [...], co oznacza że wielkość powierzchni zabudowy tym budynkiem usługowym powinna być ustalona w stosunku do powierzchni działki a nie wyłącznie działki ewidencyjnej [...] (§ 1 pkt 2 rozporządzenia).

Zatem organ pierwszej instancji naruszył przepisy postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a konkretnie art. 6, 7 i 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 K.p.a. oraz § 3-7 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. we wskazanym wyżej zakresie a organ II instancji nie dostrzegło i ich nie wyeliminowało wydając w efekcie bezzasadnie rozstrzygnięcie na podstawie 138 § 1 pkt 1 K.p.a. Decyzje (w szczególności organu I instancji) narusza wyrażoną w art. 11 K.p.a. zasadę przekonywania.

Wobec powyższego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 135, art. 200 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.

Ponownie rozpatrując sprawę organ pierwszej instancji powinien zastosować się do wszystkich wytycznych zawartych w uzasadnieniu, w szczególności winien zlecić sporządzenie nowej analizy z prawidłowym ustaleniem obszaru analizowanego, linii zabudowy, wskaźnika powierzchni zabudowy, szerokości elewacji frontowej, wskaźnika górnej krawędzi elewacji frontowej z podaniem podstawy prawnej z rozporządzenia i stosownych wyliczeń uzasadniających przyjęte parametry i przekonującym uzasadnieniem przyjęcia wyjątków od zasad kształtowania tych parametrów (o ile takie zostaną przyjęte). Wyjątki od ustalonych w rozporządzeniu zasad ustalania parametrów można stosować tylko w sytuacjach kiedy nie można zastosować ust. 1 danego § (4-7) i tylko wtedy kiedy rozwiązanie takie wynikałoby z potrzeb zachowania ładu przestrzennego. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie z uzasadnienia decyzji organu I instancji nie wynika aby organ dokonywał jakiejkolwiek analizy w tym zakresie mimo że zastosował wyjątki od zasady. Analiza powinna zawierać szczegółowe zestawienie parametrów działek na obszarze analizowany, z uwzględnieniem wskaźników powierzchni zabudowy, szerokości elewacji frontowych dla zabudowanych działek z obszaru analizowanego, wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej (lub górnej krawędzi gzymsu, attyki) dla tych nieruchomości. Część tekstowa analizy powinna być tożsama z częścią graficzną. Dopiero tak sporządzona analiza może być podstawą do wydania prawidłowej decyzji. Dokonane przez organ na podstawie prawidłowo sporządzonej analizy ustalenia, powinny być należycie uzasadnione. Uzasadnienie dla przyjętych wielkości winno spełniać warunki określone w art. 107 § 3 k.p.a. i przekonywać stronę o racjach, które były powodem takiego a nie innego rozstrzygnięcia. Gdyby w wyniku dokonania ponownej analizy okazało się, że nie mogą być uzyskane parametry o jakie wnioskowała skarżąca organ będzie miał obowiązek zwrócenia się do niej o ich akceptację. Pismo powinno wskazywać dlaczego nie mogą być ustalone parametry wskazane przez skarżącą. Dopiero gdy skarżący nie zaakceptowałaby nowych, zaproponowanych przez organ parametrów, organ byłby uprawniony do wydania decyzji odmownej.

Z tych względów i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1a i c, 200, 205, 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd orzekł jak w wyroku.