Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1111/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 2005 nr 149 poz 22 art. 5 ust. 1
law: Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych  przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE,  98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady  ("Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych") Tekst mający znaczenie dla EOG

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Protokolant specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi T. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 357 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r. nr [...] , po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy – na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., zwana dalej O.p.) w związku z art. 2 ust. 1 pkt 10, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 7 ust. 1, art 8, art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) - decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. nr [...] , wymierzającą T. K. karę pieniężną w kwocie [...] zł, za udział w grze hazardowej urządzanej bez zezwolenia.

W uzasadnieniu wskazał, że w wyniku przeprowadzonej kontroli w firmie "A" w C. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych stwierdzono, że kontrolowany w okresie od 30 czerwca do 25 sierpnia 2011 r. urządził i przeprowadził loterię promocyjną o nazwie "Wygraj latem okna na lata" - bez wymaganego zezwolenia, czym naruszył przepis art. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ponadto w trakcie kontroli ustalono, że jednym z uczestników loterii promocyjnej zorganizowanej bez wymaganego zezwolenia był T. K., który w wyniku losowania uzyskał nagrodę w postaci okna o wartości [...] zł brutto.

W oparciu o dokonane ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie wobec T.K. w związku z uczestnictwem w grze hazardowej - loterii promocyjnej - urządzanej bez zezwolenia. Następnie decyzją z dnia [...] r. wymierzył mu z tego tytułu karę pieniężną w kwocie [...] zł, powołując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu pełnomocnik strony wniósł o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1. art. 122 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez niezebranie oraz nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i naruszenie zasady prawdy obiektywnej;

2. art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie;

3. art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie;

4. art. 4 oraz art. 5 dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającą dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L 2005 Nr 149, poz. 22) poprzez ich niezastosowanie.

W uzasadnieniu pełnomocnik podniósł, że aby dany konkurs mógł zostać uznany za grę losową, a przez to za grę hazardową należy ocenić, czy wynik konkursu zależy jedynie od przypadku. W niniejszej sprawie w regulaminie konkursu wskazano wyraźnie jako warunek - udzielenie odpowiedzi na pytania konkursowe, co oznacza, iż wynik konkursu nie zależał wyłącznie od przypadku. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok NSA w Warszawie z dnia 10 lutego 1998r. sygn. akt II SA 1555/97 (LEX 43192).

Zwrócił także uwagę, iż biorąc udział w konkursie uczestnik występował w nim jako konsument w rozumieniu art. 221 ustawy Kodeks cywilny, a więc był osobą fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jego działalnością gospodarczą lub zawodową. Taką samą definicję konsumenta zawiera Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005r., która w art. 5 ust. 2 wskazuje, iż praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej i w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta. W niniejszej sprawie zakupując towar oraz biorąc udział w konkursie odwołujący nie był świadomy, iż konkurs stanowi grę hazardową oraz że może być organizowany bez zezwolenia.

Zarzucił przy tym organowi dokonanie błędnej wykładni przepisów prawa materialnego poprzez uznanie, iż art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych umożliwia nałożenie na uczestnika nielegalnej gry hazardowej kary administracyjnej bez uwzględnienia konkretnych okoliczności towarzyszących udziałowi odwołującego w tym konkursie, jako konsumenta.

Pełnomocnik podniósł także, iż organ celny rozstrzygając niniejszą sprawę dopuścił się naruszenia przepisów postępowania poprzez brak wyjaśnienia, czy w stanie faktycznym sprawy zorganizowany przez "A" konkurs istotnie stanowił grę hazardową.

W toku postępowania odwoławczego Dyrektor Izby Celnej w K. wystąpił do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie, czy konkurs o nazwie "Wygraj Latem Okna na Lata" jest grą losową w rozumieniu przepisów ww. ustawy.

Minister Finansów decyzją ostateczną z dnia [...]r nr znak [...] , że przedsięwzięcie - konkurs organizowany przez B. K. , prowadzącego działalności gospodarczą pod nazwą "A" , w okresie od dnia 30 czerwca 2011r. do dnia 25 sierpnia 2011 r. o nazwie "Wygraj Latem Okna na Lata", jest grą losową - loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. wymierzającą T.K. karę pieniężną w kwocie [...] zł, za udział w grze hazardowej urządzanej bez zezwolenia.

W uzasadnieniu, powołując odpowiednie przepisy ustawy o grach hazardowych wyjaśnił, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki określa regulamin. Ich urządzanie dozwolone jest wyłącznie na podstawie udzielonego zezwolenia. Są to między innymi loterie promocyjne, w których uczestniczy się poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zasadniczym elementem gry losowej jest przy tym zależność wyniku gry od przypadku, która decyduje o uznaniu danej gry za grę losową. Urządzający grę bez zezwolenia lub uczestnik w takiej grze hazardowej podlega karze pieniężnej, której wysokość wynosi 100% uzyskanej wygranej.

Organ podkreślił, że w sprawie nie budzi wątpliwości, iż przedsięwzięcie - konkurs zorganizowany przez B. K. , prowadzącego działalności gospodarczą pod nazwą "A" , w okresie od dnia 30 czerwca do dnia 25 sierpnia 2011 r. o nazwie "Wygraj Latem Okna na Lata", była grą losową - loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, co stwierdził Minister w decyzji z dnia [...] r. W ramach loterii organizator przedsięwzięcia oferował uczestnikom nagrody rzeczowe, a mechanizm wyłaniania zwycięzców nagród wykazywał cechy losowości, gdyż uzyskanie nagrody było poza sferą wiedzy, umiejętności czy woli uczestnika, bowiem swoim świadomym wyborem nie mógł on wpłynąć na wynik gry, który zależał od przypadku.

Przywołując okoliczności faktyczne sprawy organ podkreślił, że zgodnie z Regulaminem, przez przystąpienie do przedsięwzięcia "Wygraj Latem Okna na Lata" uczestnik akceptował zasady zawarte w tym Regulaminie. Z jego treści wynika, iż celem przedsięwzięcia było promowanie i reklamowanie działalności organizatora, zdobycie nowych klientów oraz zwiększenie sprzedaży oferowanych towarów i usług, a zwycięzcy byli wyłaniani poprzez losowanie. W związku z tym wypełniając poprawnie kupon, który brał udział w losowaniu, uczestnik miał świadomość, że bierze udział w przedsięwzięciu zorganizowanym według ww. zasad.

Organ zauważył przy tym, że cechą kary pieniężnej określonej w art. 89 ustawy o grach hazardowych jest to, że ustawa nie nakazuje badania przesłanek odpowiedzialności takich jak wina, czy świadomość bezprawności naruszenia. Innymi słowy dla wymierzenia kary administracyjnej wystarczające jest ustalenie zaistnienia faktu, z którym ustawodawca powiązał sankcję administracyjną, a zatem nawet brak wiedzy uczestnika o udziale w loterii organizowanej bez wymaganego prawem zezwolenia nie wpływa na zasadność i wysokość wymierzonej kary pieniężnej.

Dyrektor Izby Celnej przywołał równocześnie pogląd zawarty w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r. sygn. I KZP 15/13, według którego organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania.

Odnosząc się do argumentów odwołania opartych na Dyrektywie 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005r organ stwierdził, że Dyrektywa odnosi się do praktyk handlowych bezpośrednio związanych z wywieraniem wpływu na decyzje dotyczące transakcji, podejmowane przez konsumentów względem produktów (pkt 7 preambuły). Natomiast zgodnie z treścią pkt 9 preambuły, Dyrektywa nie stanowi podstawy dla indywidualnych powództw wnoszonych przez osoby, które ucierpiały na skutek nieuczciwej praktyki handlowej. Nie stanowi ona również uszczerbku dla wspólnotowych i krajowych przepisów w zakresie prawa zobowiązań umownych, praw własności intelektualnej, przepisów dotyczących aspektów zdrowia i bezpieczeństwa produktów, warunków przedsiębiorczości i regulacji dotyczących zezwoleń, w tym takich, które zgodnie z prawem wspólnotowym odnoszą się do organizacji gier losowych, wspólnotowych przepisów w dziedzinie konkurencji i wprowadzających je w życie przepisów prawa krajowego. Przepisy Dyrektywy odnoszą się zatem do praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorców wobec konsumentów. Ponadto, podnoszone przez Stronę uregulowania krajowe, które z zasady nakładają obowiązek nałożenia kary na wszystkich uczestników gry hazardowej bez względu na konkretne okoliczności właściwe dla danego przypadku, nie znajdują się w Załączniku I do Dyrektywy 2005/29/WE, w którym wymienione są praktyki handlowe uznawane za nieuczciwe w każdych okolicznościach.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego pełnomocnik Skarżącego powtórzył zarzuty i argumenty zawarte uprzednio w odwołaniu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Zaakcentował, że organy administracji zobowiązane są do stosowania przepisów prawa zawartego w ustawach i dopiero wyrok Trybunału Konstytucyjnego usuwający określony przepis z porządku prawnego umożliwia jego niestosowanie. W tym zakresie organ przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r. sygn. K 8/07 oraz wyrok NSA z dnia 25 czerwca 2012 r. sygn. I FPS 4/12.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna, bowiem w rozpoznawanej sprawie doszło zarówno do naruszenia przepisów prawa procesowego, jak i materialnego.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) – dalej "p.p.s.a.", sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ewentualnie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia, jeżeli zachodzą przyczyny określone we właściwych przepisach.

Tak więc stwierdzenie, że zaskarżona decyzja dotknięta jest przynajmniej jedną z w/w wad skutkuje jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki określa regulamin. Są to między innymi loterie promocyjne (ust. 1 pkt 10), w których uczestniczy się poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zasadniczym elementem gry losowej jest zależność wyniku gry od przypadku, która decyduje o uznaniu danej gry za grę losową.

Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3). Loterie promocyjne mogą być urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. W myśl art. 4 ust. 2 ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to m.in. gry losowe, o których mowa w art. 2 ustawy.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia, natomiast ust. 2 pkt 3 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 100% uzyskanej wygranej.

Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W rozpoznawanej sprawie organy uzasadniając nałożenie kary pieniężnej stronie skarżącej podniosły, że z treści regulaminu wynika, iż warunkiem wzięcia udziału w przedsięwzięciu było dokonanie jednorazowych zakupów za kwotę minimum 50 zł. Następnie pełnoletni klient Centrum Budowlanego "Akces", bezpośrednio po dokonaniu zakupu, powinien czytelnie wypełnić kupon konkursowy podając dane osobowe i poprawnie odpowiedzieć na wszystkie pytania konkursowe. W okresie trwania konkursu kupon należało wrzucić do zapieczętowanej urny znajdującej się w Centrum Budowlanym. Następnie spośród kuponów zawierających poprawne odpowiedzi w każdy piątek w czasie trwania konkursu, o godz. 16.00, począwszy od 8 lipca 2011r., przy kasie sklepu był wyłaniany zwycięzca Każdorazowo urna była otwierana w obecności komisji, jeden z kuponów był losowany, a odpowiedzi oraz dane zwycięzcy okazywano komisji i publiczności. Zwycięski kupon był wrzucany do urny, która była ponownie pieczętowana Kupony wrzucone do urny brały udział we wszystkich kolejnych losowaniach, aż do zakończenia konkursu. Warunkiem wzięcia udziału w konkursie było również wyrażenie przez uczestnika zgody na przetwarzanie danych osobowych na potrzeby konkursu. W konkursie przewidziano ufundowane przez organizatora nagrody w postaci siedmiu okien o wartości [...] zł brutto każde.

Ustalony stan faktyczny dowodzi, jak argumentował organ odwoławczy, że miało miejsce naruszenie prawa polegające na urządzeniu i przeprowadzeniu, loterii promocyjnej bez zezwolenia, a także iż brał w niej udział Skarżący. Powyższe wyczerpuje definicję deliktu administracyjnego, co oznacza, że zagrożone jest sankcją administracyjną, tj. karą pieniężną określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie ma znaczenia wina zobowiązanego. Ustawa o grach hazardowych w regulacji dotyczącej omawianych kar pieniężnych, nie uzależnia wymierzenia jej wysokości od winy, woli, błędu czy świadomości podmiotu.

Sąd przeanalizował treść dołączonego do akt sprawy "Regulaminu konkursu z nagrodami w postaci okien pt.zorganizowanego przez firmę "A" ".

Z przytoczonych postanowień regulaminu konkursu jednoznacznie wynika, iż miał charakter loterii promocyjnej - co potwierdził Minister Finansów decyzją z dnia [...] r. – i był zorganizowany w celu promowania działalności firmy "A" oraz zwiększenia sprzedaży oferowanych przez tę firmę towarów i usług.

Zdaniem Sądu w przypadku loterii urządzonej i przeprowadzonej bez wymaganego zezwolenia nie można nie zauważyć, że organizacja loterii promocyjnej w sposób nielegalny, tj. z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym bez zezwolenia właściwego organu (co w sprawie nie budzi wątpliwości z uwagi na powołaną wcześniej decyzję Ministra Finansów), jest – na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego – dotknięta sankcją nieważności, tzn. z mocy prawa jest nieważna. W związku z tym wszystkie świadczenia wykonane w związku z uczestnictwem w takiej loterii podlegają zwrotowi jako nienależne. W świetle art. 413 § 2 Kodeksu cywilnego w pełni skuteczne są gry i zakłady tylko wówczas, gdy są prowadzone na podstawie zezwolenia właściwego organu.

Skoro więc umowa (zobowiązanie z regulaminu) zobowiązująca do świadczenia z gry losowej urządzanej i prowadzonej bez zezwolenia właściwego organu jest z mocy prawa nieważna, jako sprzeczna z ustawą oraz z zasadami współżycia społecznego (art. 58 KC), to świadczenie spełnione na jej podstawie może podlegać zwrotowi jako nienależne (conditio sine causa; art. 413 § 1 KC w zw. z art. 410 § 2 KC; por. System Prawa Cywilnego Tom 8 - Prawo zobowiązań część szczegółowa pod red. J. Panowicz-Lipskiej s. 817-851). To zaś oznacza, że wygrana pomimo że została otrzymana, nie ma charakteru definitywnego, a zatem nie nastąpiło przysporzenie stanowcze (uwzględniając skutek nieważności ex tunc), od którego wyliczona kara wynosi 100 % jego wartości, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych. Brak takiego definitywnego przysporzenia stanowi przeszkodę do nałożenia kary pieniężnej, mającej stanowić 100 % wygranej – stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych.

Niezależnie od powyższego, zdaniem Sądu należało zgodzić się ze Skarżącym i oceniając stan faktyczny rozpoznawanej sprawy mieć na uwadze treść art. 221 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1963 r. nr 16, poz. 93 ze zm.). W myśl tego przepisu "za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową."

W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że Skarżący dokonując zakupu w "A" a następnie wypełniając i wrzucając do urny kupon, stał się klientem oraz uczestnikiem loterii i równocześnie konsumentem w rozumieniu art. 221 Kodeksu cywilnego.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 5 lutego 2014 r., sygn. akt III SA/GL 1710/13, na co również zwrócił uwagę pełnomocnik Skarżącego, że analogiczną definicję konsumenta zawiera Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L 2005 nr 149, poz. 22).

Art. 5 ust. 1 Dyrektywy stanowi, iż nieuczciwe praktyki handlowe są zabronione. Zgodnie z ust. 2 art. 5 "praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli: a) jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej; b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów."

Dyrektywa powyższa w pkt 8 i 9 Preambuły stanowi, że chroni bezpośrednio interesy gospodarcze konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi stosowanymi wobec nich przez przedsiębiorstwa. Nie stanowi uszczerbku dla wspólnotowych i krajowych przepisów i regulacji dotyczących zezwoleń, w tym takich które odnoszą się do organizacji gier losowych. Państwa Członkowskie mogą utrzymywać na swoim terytorium ograniczenia i zakazy praktyk handlowych w celu ochrony zdrowia i bezpieczeństwa konsumentów.

Dyrektywa wprowadza ograniczony zakres podstawowych informacji, które są potrzebne konsumentowi do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej transakcji (14). Ma na celu zapewnienie wszystkim konsumentom ochrony przed nieuczciwymi praktykami handlowymi (17), a państwa członkowskie mają obowiązek ustanowić sankcje za naruszenie przepisów dyrektywy i zapewnić ich wyegzekwowanie. Sankcje muszą być skuteczne i proporcjonalne. Według art. 5 ust. 4, praktyka handlowa jest nieuczciwa, gdy wprowadza w błąd; to praktyka, która zawiera fałszywe informacje i w związku z tym jest niezgodna z prawdą lub w jakikolwiek sposób, w tym poprzez wszystkie okoliczności jej prezentacji, wprowadza lub może wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta i która w każdym przypadku powoduje lub może spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął, np. informacje dotyczącą zezwolenia (art. 6 ust. 1 pkt f). Dyrektywa wskazuje również w poz. 9 Załącznika nr I praktyki handlowe uznane za nieuczciwe w każdych okolicznościach, twierdzenie lub stwarzanie w inny sposób wrażenia, że sprzedaż produktu (lub usługa) jest zgodna z prawem w sytuacji, gdy jest to niezgodne z rzeczywistością.

Dyrektywa 2005/29/WE została implementowana do prawa krajowego ustawą z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. nr 171, poz. 1206). W art. 6 ust. 3 pkt 1 ustawa ta wskazuje, że wprowadzeniem w błąd przez zaniechanie może być zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jednoznaczny, jasny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu.

Zauważyć trzeba, że wskazana wyżej dyrektywa 2005/29/WE stoi na przeszkodzie uregulowaniom krajowym, które z zasady nakładają obowiązek nałożenia kary na wszystkich uczestników gry hazardowej (w rozpoznawanym przypadku loterii - urządzającego i gracza) bez względu na konkretne okoliczności właściwe dla danego przypadku. Jednakże, co należy podkreślić, dyrektywa nakazuje stosować sankcje za naruszenie przepisów krajowych przyjętych w celu wykonania dyrektywy. Powyższa regulacja nakazuje więc stosować sankcje w stosunku do przedsiębiorców, na co słusznie zwrócił uwagę organ odwoławczy, a nie na konsumentów.

Powyższe stanowisko znajduje oparcie także w konstytucyjnej zasadzie proporcjonalności. Ze swej istoty kara administracyjna stanowi określoną przepisami prawa dolegliwość dla podmiotu prawa, będącą sankcją za niepodporządkowanie się normom prawa administracyjnego. Co do zasady dolegliwość ta powinna pozostawać w odpowiedniej proporcji do stopnia naruszenia prawa. Proporcjonalność stanowi jedną z podstawowych reguł wywodzonych z art. 2, a przede wszystkim art. 31 ust. 3 Konstytucji. Odwołuje się do niej także wspomniana wyżej dyrektywa. Jej istotą jest zakaz nadmiernej ingerencji władzy w życie obywateli, tzn. uznanie, że jeżeli muszą być ustanawiane ograniczenia praw i wolności jednostki (sankcje), to mogą one następować tylko w zakresie niezbędnym (minimalnie koniecznym), a podstawową miarą ustalania co jest niezbędne, a co nadmierne, jest porównanie rangi (znaczenia) interesu publicznego, któremu dane ograniczenie (sankcja) ma służyć i rangi (znaczenia) prawa czy wolności indywidualnej, której ograniczenie to (sankcja) ma dotykać. Wymóg proporcjonalności oznacza konieczność zachowania proporcji pomiędzy ograniczeniem danego konstytucyjnego prawa lub wolności (czyli nałożoną na jednostkę sankcją), a zamierzonym celem (pozytywnym efektem) danej regulacji prawnej; oznacza konieczność wyważania dwóch dóbr (wartości), których pełna realizacja jest niemożliwa (por. J. Zakolska, Zasada proporcjonalności w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2008, s. 27-28).

Konstytucyjna zasada proporcjonalności szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia (Polskie dyskusje o państwie prawa, pod red. S. Wronkowskiej, Warszawa 1995, s. 74).

W orzeczeniach (por. np. wyroki z: 11 kwietnia 2000 r., sygn. K 15/98, OTK ZU nr 3/2000, poz. 86; 10 czerwca 2008 r., sygn. SK 17/07, OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 78; 10 lipca 2007 r., sygn. SK 50/06) Trybunał Konstytucyjny sformułował swego rodzaju test proporcjonalności ograniczeń konstytucyjnych praw i wolności, który sprowadza się każdorazowo do udzielenia odpowiedzi na pytania: 1) czy stosowana regulacja prawna ma uzasadnienie w potrzebie ochrony innej wartości konstytucyjnej, spośród wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji ? 2) czy stosowana regulacja może doprowadzić do realizacji zamierzonego przez ustawodawcę celu ? 3) czy jest ona (jej stosowanie) konieczna dla wartości konstytucyjnych, które ma chronić ? 4) czy efekty stosowania tej regulacji są proporcjonalne do ciężarów nakładanych przez nią na jednostkę ?

Przekroczenie ram proporcjonalności ustalone poprzez porównanie rangi (znaczenia) interesu publicznego, którego ochronie kara ma służyć i rangi (znaczenia) prawa którego sankcja ma dotykać oraz naruszenie art. 31 ust. 3 Konstytucji powoduje jednoczesne naruszenie ogólnej gwarancji ochrony praw jednostki (zob. wyrok TK z dnia 29 lipca 2013 r., sygn. SK 12/12).

Ponadto, obok przedstawionego zastrzeżenia dotyczącego zakazu wkraczania w sferę praw i wolności jednostki, nałożenie na konsumenta kary administracyjnej za udział w loterii nakierowanej na zwiększenie zainteresowania produktami organizatora – przedsiębiorcy, który zorganizował ją bez zezwolenia i nie poinformował o tym potencjalnych uczestników, w sytuacji, gdy konsument nie dysponuje prawnymi instrumentami pozwalającymi sprawdzić legalność loterii - także narusza konstytucyjną zasadę proporcjonalności.

Podsumowując Sąd doszedł do przekonania, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 5 ust. 2 Dyrektywy 2005/29/WE poprzez jego niezastosowanie oraz art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Doszło też do naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. art. 187 O.p., poprzez niewzięcie pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy, co było skutkiem niewyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie, w szczególności w odniesieniu do korzyści uzyskanej z udziału w loterii prowadzonej bez zezwolenia.

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a., natomiast o wykonalności decyzji na podstawie art. 152 powyższej ustawy.