Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2564/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 129 ust. 3, art. 23 b, art. 14
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Matylda Arnold – Rogiewicz (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2017 r. sprawy ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W.) z dnia ... lipca 2016 r. nr ... w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi D.G. (dalej: "Skarżący" lub "Strona") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy") z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] o wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] czerwca 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w lokalu mieszczącym się w W. przy [...] ujawnili włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automaty do gier o nazwie Fun Time nr [...] (dalej: "automat").

Funkcjonariusze dokonali przeszukania, przesłuchania dwóch świadków, oględzin miejsca, oględzin zewnętrznych automatu i przeprowadzili na nim eksperyment procesowy celem ustalenia, czy gry na nim urządzane mają charakter losowy. Z czynności sporządzono stosowne protokoły. Ustalono również, że właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację ww. automatu jest Skarżący.

Na automacie FUN TIME znajdowały się oznaczenia (naklejka) o treści: "[...]".

W aktach sprawy znajduje się także Umowa najmu-dzierżawy powierzchni w lokalu w [...] w W. z dnia [...] maja 2013 r. - zawarta pomiędzy Panem P. L. [...] (wynajmującym) a Panem D. G. [...]. Z treści umowy wynika, że Skarżący zainstaluje w lokalu urządzenia do gier i z tytułu wynajęcia powierzchni 1 m2 pod ww. urządzenia zapłaci zryczałtowaną kwotę netto 300 zł.

W aktach sprawy znajduje się również oświadczenie Skarżącego, że automat jest jego własnością.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa określonego w art. 107 § 1 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 186 ze zm., dalej: "k.k.s.") urządzenie zostało zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2013 r. Naczelnik UC wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Następnie postanowieniem z dnia [...] stycznia 2014 r. zawiesił postępowanie do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. sygn. akt III SA/G1 1979/11.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik UC podjął zawieszone postępowanie.

Następnie postanowieniem z dnia [...] listopada 2015 r. Naczelnik UC zawiesił postępowanie do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego w sprawie C-303/15, skierowanego w dniu 24 kwietnia 2015 r. przez Sąd Okręgowy w L. postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt [...].

Zażaleniem z dnia 1 grudnia 2015 r. Strona zaskarżyła ww. postanowienie i wniosła o jego uchylenie.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2015 r. Naczelnik UC uwzględnił wniosek Strony i uchylił w całości swoje wcześniejsze postanowienie z dnia [...] listopada 2015 r. zawieszające postępowanie.

W aktach sprawy znajduje się opinia z dnia [...] lipca 2015 r. wraz z uzupełnieniem z dnia [...] grudnia 2015 r. sporządzona przez mgr inż. R.R., biegłego sądowego w zakresie informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w C., dotycząca m.in. ww. automatu. Biegły na podstawie analizy protokołu oględzin i zapisu video gry kontrolnej przeprowadzonej na automacie przez funkcjonariuszy w dniu [...] czerwca 2013 r. oraz ekspertyzy automatu przeprowadzonej w dniu [...] czerwca 2015 r. ustalił, że badany automat służy do celów komercyjnych (warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go gotówką) i umożliwia prowadzenie gier losowych, w których wygrane punktowe pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również daje możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W dniu [...] kwietnia 2016 r. Naczelnik UC wydał decyzję o ww. numerze, którą wymierzył Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł.

Po rozpoznaniu odwołania Skarżącego, powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] lipca 2016 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: "O.p."), w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej: "u.g.h."), Dyrektor IC utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy podkreślił, że oględziny zewnętrzne automatu, jak również wyniki przeprowadzonych na nim gier kontrolnych wskazywały na uzasadnione podejrzenie, iż na kontrolowanym automacie były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżący nie prowadził jednak działalności na podstawie tej ustawy, tj. nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Powołując się na notorię urzędową, Dyrektor IC wskazał, iż Skarżący nie prowadził również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), tj. nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Następnie organ zaznaczył, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W ocenie organu przedmiotowe urządzenie niewątpliwie jest urządzeniem elektronicznym. Z akt sprawy wynika bowiem, że posiada ono m.in. monitory, panel sterujący, oprogramowanie gier i jest zasilane energią elektryczną.

Nie budził też wątpliwości organu komercyjny cel organizowania gier na ww. automacie ze względu na to, iż urządzenie było udostępnione publicznie w lokalu mieszczącym się w W. przy [...], posiadało wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

Odwołując się do eksperymentów przeprowadzonych w sprawie przez funkcjonariuszy celnych organ II instancji stwierdził, że celem gier na automacie jest uzyskanie konfiguracji wygrywającej i zdobycie punktów, zgodnie z tabelami wygranymi i ustawionymi stawkami za grę. Wprawione w ruch ww. przyciskiem bębny (wirtualne) kręcą się, po czym zatrzymują się samoistnie (bez udziału gracza), w sposób przewidziany przez program gry i w momencie wyznaczonym przez program gry. Gracz nie jest w stanie przewidzieć ani wpłynąć na wynik gry, tj. na konfigurację symboli jaka ustawi się na bębnach w momencie ich zatrzymania. Wynik gry, tj. zatrzymanie kręcenia bębnów w określonej konfiguracji, zależy od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Zdaniem organu II instancji przesądza to o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik gry jest niezależny od gracza, ponieważ zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. W związku z powyższym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale gra ma charakter losowy.

W związku z tym organ II instancji stwierdził, że gry na automacie mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Następnie organ odwoławczy stwierdził, że gry na automacie toczyły się o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 3, w związku z art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole oględzin rzeczy (płyty DVD) wynika, że automat nie umożliwiał bezpośredniej wypłaty wygranych w postaci pieniężnej. Z treści ww. protokołu oględzin rzeczy (płyty DVD) wynika jednak, że możliwe było uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów.

Rozważając pojęcie wygranej rzeczowej na gruncie ustawy o grach hazardowych, godzi się przypomnieć, że definicję tę należy odnosić wyłącznie do pojedynczej gry.

Na gruncie niniejszej sprawy pojedyncza gra na automacie FUN TIME rozpoczyna się w momencie pobrania przez automat stawki ustalonej uprzednio przez grającego, a kończy w chwili rozstrzygnięcia wyniku (uzyskania wygranej lub przegranej). Z opisu przebiegu gier na ww. automacie wynika, że wpłacona kwota była przeliczana na punkty kredytowe (0,1 zł = 1 pkt), które to punkty umożliwiały rozgrywanie gier. Pojedyncza gra rozpoczyna się poprzez naciśnięcie przycisku START, co rozpoczyna kręcenie bębnów i kończy samoczynnym ich zatrzymaniem przez program gry. Za tak przeprowadzoną grę program gry pobiera ustawioną przez gracza liczbę punktów (stawkę - BET). Stawką pobieraną przez program gry są te same punkty kredytowe, będące pochodną kwoty zakredytowania automatu, również ewentualna wygrana lub przegrana ma postać punktów kredytowych, bowiem korzystne rozstrzygnięcie wyniku premiowane jest zwiększeniem ich liczby, a przegrana wiąże się z ich utratą.

Wpłacona kwota pieniężna jest zapisywana na liczniku CREDIT, wygrana natomiast na liczniku MINI RECORD. Zaryzykowanie stawki (ustawienie stawki w żądanej wysokości i wciśnięcie przycisku START) pomniejsza stan punktowy na liczniku CREDIT o wysokość stawki, w przypadku natomiast uzyskania wygranej, jest ona dopisywana do licznika MINI RECORD, stosownie do obowiązującego w danej grze przelicznika wygranych dla danej stawki i uzyskanej konfiguracji. Punkty na ww. licznikach mają identyczną wartość pieniężną, według przelicznika 0,1 zł = 1 pkt, ponadto z ww. liczników można prowadzić gry tylko w przypadku posiadania na nich punktów (w momencie pojawienia się w polu CREDIT wartości 0 pkt, gry można było prowadzić z licznika MINI RECORD). Powyższe wskazuje, że wygrane punkty są wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, ponieważ punkty zdobyte w poprzedniej grze powiększają pulę dostępnych punktów kredytowych i w ten sposób umożliwiają przedłużenie aktualnej gry lub rozpoczęcie nowej, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze.

Organ II instancji stwierdził także, że z punktu widzenia wykładni operatywnej niezasadne jest zatem dalsze analizowanie, czy możliwe jest również uzyskiwanie wygranych pieniężnych, ponieważ dla wypełnienia przesłanek zastosowania art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wystarczające jest ustalenie występowania tylko jednej z form wygranej - pieniężnej lub rzeczowej.

Biorąc powyższe pod uwagę organ odwoławczy stwierdził, że gry na skontrolowanych urządzeniach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Następnie Dyrektor IC Ustosunkowując się do zarzutów, podniesionych przez Skarżącego w odwołaniu

Na powyższą decyzję Skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się stwierdzenia nieważności w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC, względnie uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na bezzasadnym przyjęciu, iż na zatrzymanych automatach do gier prowadzone były gry o charakterze losowym,

2) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy,

3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 6 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że ww. przepis nie jest przepisem technicznym,

4) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie ww. przepisów i wymierzenie na ich podstawie kary w sytuacji, gdy ze względu na związanie Polski przepisami unijnymi niedopuszczalnym jest stosowanie przepisów technicznych u.g.h. oraz przepisów z nimi powiązanych,

5) naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu między stronami sprowadza się do oceny, czy organy celne prawidłowo przyjęły, że Skarżący w dniu kontroli dopuścił się czynu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Przed przystąpieniem do rozważań merytorycznych należy zaznaczyć, że zastosowanie w sprawie znajdują przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym [...] czerwca 2013 r., tj. w dniu przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a według ust. 2 pkt 2 tego artykułu wysokość kary pieniężnej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. (art. 91 u.g.h.).

W myśl art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 u.g.h.). Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., w myśl którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Natomiast stosownie do treści art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., w pierwszej kolejności przypomnieć należy przyjętą przez ustawodawcę kolejność procedur związanych z dokonaniem wiążącego ustalenia czy gra/zakład wzajemny jest grą losową, zakładem wzajemnych albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Chcąc uzyskać wiążącą decyzję w tym zakresie, urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur O.p. (por. art. 8 i 91 u.g.h.).

Ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w u.g.h. (m.in. w art. 129 ust. 3 u.g.h.) winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której również w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za np. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sposób niezgodny z dotychczasowymi przepisami, zajdzie potrzeba przeprowadzenia oceny automatu przez jednostkę badającą. Będzie to miało miejsce zwłaszcza wówczas, gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia prawem przepisanych warunków. W takiej sytuacji organ uprawniony może zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tego rodzaju badania. Badanie takie nie jest natomiast konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.

W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h.

W analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm., dalej "ustawa o S.C."), obowiązującej w dniu kontroli spornych automatów. Służbie tej – zgodnie z art. 2 ustawy o S.C. – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o S.C.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C.).

W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. Reasumując, brak jest podstaw do przyjęcia, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. - jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Rozwoju i Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., którego brak stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Jak już bowiem wskazano, organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia odrębnego postępowania w tym zakresie.

Zdaniem Sądu Skarżący niezasadnie też pomniejsza wartość dowodową eksperymentu procesowego, eksponując jego rzekomą niewystarczalność w realiach rozpoznawanej sprawy. Należy zauważyć, że wyniki eksperymentu procesowego mają charakter dowodu bezpośredniego i tak jak inne dowody, podlegają swobodnej ocenie organów na tych samych zasadach, jak inne dowody. Nie ulega wątpliwości, że wnioski sformułowane w oparciu o rezultat gier kontrolnych wynikały z bezpośredniej styczności funkcjonariuszy celnych z pracą skontrolowanego automatu w miejscu i dniu kontroli. Funkcjonariusze zbadali stan automatu, jego funkcjonowanie i charakter możliwych do przeprowadzenia na nim gier "tu i teraz", czyli w dniu i miejscu kontroli, a następnie utrwalili te ustalenia poprzez sporządzenie odpowiedniego protokołu. Zapisy protokołu są przejrzyste, dokładne i rzetelnie oddają podjęte czynności pozwalając na sformułowanie logicznych i konstruktywnych wniosków. W sprawie nie pojawiły się okoliczności poddające w wątpliwość ustalenia poczynione w trakcie gier kontrolnych. Co więcej, ww. spostrzeżenia funkcjonariuszy zostały następnie potwierdzone w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego.

W kontekście zarzutów naruszenia art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. należy powołać się na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r. o sygn. akt II FSK 1474/14; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego NSA (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r. o sygn. akt II OSK 1632/13).

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to zarzut dotyczący uchwalenia u.g.h. z pominięciem procedury notyfikacyjnej nie mógł znaleźć uznania.

Zdaniem Sądu niezasadny jest również zarzut skargi wywodzony przez Skarżącego z przekonania o braku możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. W myśl tego przepisu koncesję na prowadzenie kasyna gry, celem prowadzenia działalności hazardowej, może uzyskać jedynie osoba prawna mająca formę spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a u.g.h.

Odnosząc się do powyższego Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

NSA, w wyrokach z dnia 16 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, wskazał, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego rozstrzygnięcia Sąd stwierdza, że w toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania jako dowody dopuszczono m.in. protokół oględzin zewnętrznych automatu, protokół eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, protokół oględzin skontrolowanego lokalu, protokół przeszukania, protokoły przesłuchania świadków oraz opinię biegłego sądowego. Organy obu instancji oparły się w swoich orzeczeniach na wynikach tych czynności, których Skarżący nie kwestionuje, a które w ocenie Sądu zostały dokonane prawidłowo. Poza sporem jest to, że urządzającym gry był Skarżący, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Dyrektor IC, odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał, iż Skarżący nie posiadał również zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Z opisu przebiegu gier na ww. automacie wynika m. in., że gry na nim były prowadzone o wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających rozegranie nowych gier bez potrzeby ponownego zasilenia automatu. Ponadto ustalono, iż wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na bębnach automatów decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzeń, co świadczy o tym, że gry na ich udostępnione zawierają element losowości. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym jego zdolności manualne i umiejętności, nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Bębny zatrzymują się w sposób całkowicie od grającego niezależny, grający nie ma żadnego wpływu na to, jakie symbole znajdują się na zatrzymanych bębnach. O wyniku gry - w końcowym układzie uzyskanych symboli na bębnach - decyduje algorytm gry (program komputerowy, przypadek, los).

Z zebranych dowodów w rozpatrywanej sprawie wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h.

W oparciu o prawidłowo poczynione w sprawie ustalenia faktyczne oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, organy celne zasadnie przyjęły, że Skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Czynił to przy tym w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a automat był udostępniony publicznie.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a zarzuty przedstawione w skardze nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalił skargę.