Wyrok NSA, sygn. akt I FSK 1138/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
6560
Hasła tematyczne: Podatek od towarów i usług
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par 4, art. 146 par 1, art. 151, art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 14 b par 3, art. 14 c par 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 43 ust. 1 pkt 41
journal: Dz.U. 2011 nr 177 poz 1054
law: Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 347 poz 1 art.135 ust.1 lit d i f
law: Dyrektywa Rady z dnia  28 listopada 2006 r. Nr 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Roman Wiatrowski, Sędzia NSA Janusz Zubrzycki (sprawozdawca), Sędzia WSA (del.) Dagmara Dominik-Ogińska, Protokolant Dariusz Rosiak, po rozpoznaniu w dniu 22 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej O. [...] Sp. z o. o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 lutego 2014 r. sygn. akt III SA/Wa 1646/13 w sprawie ze skargi O. [...] Sp. z o. o. z siedzibą w W. na interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 9 kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie podatku od towarów i usług 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od O. [...] Sp. z o. o. z siedzibą w W. na rzecz Ministra Finansów kwotę 180 (słownie: sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

1. Wyrok Sądu pierwszej instancji i przedstawiony przez ten Sąd tok postępowania przed organami podatkowymi.

1.1. Wyrokiem z dnia 19 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt III SA/Wa 1646/13 ze skargi O. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "Spółka") na interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 9 kwietnia 2013 r. w przedmiocie podatku od towarów i usług, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.

1.2. Przedstawiając stan faktyczny sprawy Sąd pierwszej instancji podał, że Spółka we wniosku przedstawiła stan faktyczny oraz zdarzenie przyszłe, wskazując, że w ramach prowadzonej przez siebie działalności uczestniczy w operacjach na międzynarodowych rynkach instrumentów pochodnych. Podstawowym celem prowadzonych przez Spółkę działań jest osiąganie zysków ekonomicznych z tytułu dokonywania operacji na tych instrumentach. Spółka nie posiada możliwości bezpośredniego zawierania transakcji dotyczących instrumentów pochodnych na międzynarodowych rynkach finansowych (w tym odpowiednich uprawnień). Zdolność taką posiada natomiast kontrahent Spółki - podmiot z siedzibą w Wielkiej Brytanii (usługodawca). Stąd, dla celów prowadzonej przez siebie działalności Wnioskodawca nabywa od usługodawcy usługę pośrednictwa w zakresie transakcji dotyczących instrumentów pochodnych, której nadrzędnym celem jest umożliwienie Spółce bezpośredniego dokonywania transakcji na międzynarodowych rynkach finansowych (usługa).

W ramach usługi, usługodawca wykorzystuje swoje zasoby w celu umożliwienia Spółce wykonywania działalności na międzynarodowych rynkach finansowych tj. zawierania z kontrahentami transakcji dotyczących instrumentów pochodnych. Usługodawca w ramach wykonywania usługi wykorzystuje w szczególności opracowaną przez siebie metodologię, wiedzę, know-how, doświadczenie w obszarze transakcji na instrumentach pochodnych, zasoby kadrowe, świadczenia nabywane od zewnętrznych dostawców, oraz posiadaną infrastrukturę techniczną. Wszystkie te elementy są wykorzystywane przez usługodawcę do wykonywania jednego kompleksowego świadczenia, którego beneficjentem jest Spółka. Innymi słowy, wnioskodawca korzysta z pośrednictwa usługodawcy przy zawieraniu przez Spółkę z kontrahentami transakcji dotyczących instrumentów pochodnych na międzynarodowych rynkach finansowych.

Czynności podejmowane przez usługodawcę można porównać do działań czynności wykonywanych przez pośrednika w operacjach finansowych, który w celu wykonania swojej usługi, i tym samym umożliwienia klientom zawierania transakcji finansowych, udostępnia im "platformę" w zakresie bezpośredniego działania z innymi uczestnikami rynków finansowych i zawierania z tymi uczestnikami transakcji na rynkach finansowych w czasie rzeczywistym. W konsekwencji działań usługodawcy dochodzi do zmiany zarówno sytuacji:

i. ekonomicznej wnioskodawcy (Spółka osiąga ekonomiczny zysk, lub stratę), jak również

ii. prawnej (w wyniku dokonywanych przy wykorzystaniu usługi transakcji, Spółka wchodzi w posiadanie określonych instrumentów pochodnych, bądź przenosi prawo do nich na inne podmioty).

Dodatkowo, w ramach udzielenia wsparcia, usługodawca zobowiązany jest do:

1. wykonywania czynności w zakresie zarządzania ryzykiem w stosunku do zawieranych przez Spółkę kontraktów na instrumentach pochodnych - usługodawca jest obowiązany do bieżącego monitorowania sytuacji potencjalnie ryzykownych i informowania o nich wnioskodawcy.

W ramach tego elementu świadczenia usługodawca podejmuje ustrukturyzowane działania dotyczące nadzoru (w odniesieniu do ryzyka) operacji wykonywanych przez Spółkę. Działania te przyjmują kształt skoordynowanego monitorowania ryzyk w zakresie penetracji określonych obszarów rynku przez Spółkę limitów transakcyjnych, które są wykorzystywane przez poszczególnych pracowników Spółki oraz identyfikowania, analizowania, ewaluacji ryzyka ekonomicznego wynikającym z operacji których przedmiotem są instrumenty pochodne.

2. dostarczania analiz i raportów finansowych związanych bezpośrednio z transakcjami na instrumentach pochodnych.

Wsparcie usługodawcy udzielane jest za pomocą sieci teleinformatycznej, przy wykorzystaniu dostarczanego przez usługodawcę rozwiązania informatycznego (ze względu na fakt, iż wszelkiego rodzaju operacje na rynkach finansowych są przeprowadzane w formie zdigitalizowanej, usługodawca w ramach swojego wsparcia dostarcza Spółce odpowiednie rozwiązanie informatyczne, służące jako medium do dokonywania transakcji na rynkach finansowych).

Z tytułu świadczenia opisanej kompleksowej usługi Spółka wypłaca usługodawcy wynagrodzenie. Nabywane od usługodawcy świadczenie Spółka rozpoznaje dla potrzeb rozliczeń z tytułu podatku VAT na zadach właściwych dla importu usług, o którym mowa w art. 2 pkt. 9 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r., Nr 177. poz. 1054. z późn. zm. dalej: “u.p.t.u.") tj. świadczenia usług, z tytułu wykonywania których podatnikiem jest usługobiorca. Wnioskodawca, w odniesieniu do opisanej powyżej usługi, uzyskał opinię klasyfikacyjną wydaną 8 listopada 2011 r. przez Ośrodek Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego (dalej: "OKN"), zgodnie z którą opisana powyżej usługa jest usługą z kategorii pośrednictwa finansowego, mieszczącą się w grupowaniach PKWiU: 67.13.10-00 (zgodnie z PKWiU z 1997 r. (Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (Dz. U. z 1997 r., Nr 42 poz. 264 ze zm.)) – "Usługi pomocnicze związane z pośrednictwem finansowym pozostałe'' oraz 66.19.99.0 (zgodnie z PKWiU z 2008 r. (Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2008 r., Nr 207, poz. 1293 ze zm.)) - "Pozostałe usługi wspomagające usługi finansowe, z wyłączeniem ubezpieczeń i funduszów emerytalnych."

W związku z powyższym Spółka zapytała czy przedstawiona powyżej kompleksowa usługa, nabywana przez Spółkę od usługodawcy, z tytułu świadczenia której podmiotem zobowiązanym do rozliczenia VAT jest nabywca (Spółka), objęta jest zakresem zwolnienia od podatku VAT na gruncie regulacji u.p.t.u. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r.?

Zdaniem wnioskodawcy, przedstawiona powyżej kompleksowa usługa, nabywana przez Spółkę od usługodawcy, z tytułu świadczenia której podmiotem zobowiązanym do rozliczenia VAT jest nabywca (Spółka), objęta jest zakresem zwolnienia od podatku VAT na gruncie regulacji u.p.t.u., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r.

Wyjaśniła, że przedmiotem usługi jest umożliwienie jej zawierania transakcji na instrumentach pochodnych. Jakkolwiek charakter ekonomiczny oraz wspólny cel wykonywanych przez usługodawcę w ramach usługi czynności jest, jej zdaniem wystarczający dla uznania ich za jedną usługę kompleksową, tj. świadczenie złożone. Powołał się przy tym na wyroki TSUE w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd, w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter (SDC), jak również w wyroku TSUE C-41/04 Eevob Verzekeringen BV i OV Bank NV. Na poprawność klasyfikacji usługi jako kompleksowej - związanej z operacjami dotyczącymi instrumentów pochodnych, dokonywanych przez wnioskodawcę wskazuje również opinia klasyfikacyjna OKN z 8 listopada 2011 r. w której OKN potwierdził, iż usługi wykonywane przez usługodawcę (będące w swej istocie formą pośrednictwa w zakresie transakcji dotyczących instrumentów pochodnych na rynkach finansowych), jak również dodatkowe czynności podejmowane przez usługodawcę w tym zakresie, mieszczą się w grupowaniach: PKWiU 66.19.99.0 - "Pozostałe usługi wspomagające usługi finansowe, z wyłączeniem ubezpieczeń i funduszów emerytalnych" - zgodnie z PKWiU z 2008 r.; oraz PKWiU 67.13.10-00 - "Usługi pomocnicze związane z pośrednictwem finansowym, pozostałe" - zgodnie z PKWiU z 1997 r.

W ocenie wnioskodawcy, mając na uwadze, że istotą świadczenia usługodawcy jest zapewnienie OSTC możliwości dokonywania operacji dotyczących instrumentów pochodnych, nabywana przez OSTC usługa stanowi świadczenie, którego przedmiotem są instrumenty finansowe (art. 43 ust. 1 pkt 41 u.p.t.u.).

1.3. W interpretacji indywidualnej z dnia 9 kwietnia 2013 r. Minister Finansów, uznał stanowisko za nieprawidłowe.

W uzasadnieniu powołał się na art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 5a, art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 41 ust. 1 pkt 7 i 37-41, art. 146a pkt 1, art. 43 ust. 13, ust. 14, ust. 15, ust. 16 u.p.t.u. a także art. 131, art. 135 ust. 1 lit. a - e Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, poz. 1 ze zm., dalej: “Dyrektywa") i wskazał, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Z ekonomicznego punktu widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych tylko wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową obejmującą kilka świadczeń pomocniczych.

Organ nie zgodził się ze stanowiskiem wnioskodawcy, że nabywa usługę kompleksową. Nabywane od kontrahenta z Wielkiej Brytanii usługi nazwane przez wnioskodawcę usługami pośrednictwa w zakresie transakcji dotyczących instrumentów pochodnych są de facto usługami pomocniczymi do usług finansowych polegających na obrocie instrumentami finansowymi. Usługi te nie mają charakteru usługi kompleksowej, nie spełniają one przesłanek do uznania ich za jedną całość w świetle orzecznictwa TSUE, który wypowiedział się w tym zakresie w sprawach C-349/96 CPP, C- 41/04 Levob. C-131/05 Aktiebolaget NN.

Podniósł, że na tle dotychczasowego dorobku orzeczniczego TSUE ukształtowała się definicja świadczeń złożonych, z którymi mamy do czynienia w przypadku gdy (i) świadczenie pomocnicze nie stanowi celu samego w sobie, lecz stanowi środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z usługi podstawowej, (ii) poszczególne czynności są ze sobą tak ściśle związane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny, (iii) kiedy nie istnieje możliwość nabywania danego świadczenia od podmiotów zewnętrznych, (iv) kiedy nie istnieje możliwość odrębnego fakturowania za daną czynność.

Zdaniem organu trudno określić w rozpatrywanej sprawie, które usługi stanowią świadczenie główne, a które pomocnicze realizowane w celu lepszego wykonania usługi podstawowej. W omawianej sytuacji wszystkie świadczone usługi mają charakter równorzędny, zaś rezygnacja z niektórych czynności pozostaje bez wpływu na prawidłowe wykonanie innych usług. Zatem nietrudno wyobrazić sobie wykonywanie poszczególnych czynności przez kilka różnych podmiotów. Zasadne jest twierdzenie, że opisane we wniosku usługi winny być traktowane odrębnie, gdyż nie stanowią jednej kompleksowej usługi. Ponadto organ zauważył, że wskutek nabywanych od kontrahenta usług nie dochodzi do zmiany sytuacji ekonomicznej wnioskodawcy ani do zmiany sytuacji prawnej. Skutek taki wywiera dopiero zawarcie przez wnioskodawcę konkretnych transakcji w zakresie obrotu instrumentami pochodnymi, a nie nabycie od usługodawcy usługi umożliwiającej zawieranie takich transakcji.

Wskazał także, że na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 u.p.t.u., zwolniona z podatku VAT jest usługa pośrednictwa związana z usługami, których przedmiotem są instrument) finansowe. Jednakże usługa ta musi posiadać cechy pośrednictwa. A zatem ze zwolnienia korzystają usługi agentów lub innych pośredników, którzy biorą udział w sprzedaży bądź zakupie instrumentów finansowych. Pośrednictwo jest zwolnione jeżeli pośrednik działa pomiędzy stronami zawartych transakcji tj. kupującym i sprzedającym dany instrument, doprowadzi do zawarcia pomiędzy sprzedającym a kupującym konkretnej transakcji łącznie z przygotowaniem dokumentów związanych z realizacją transakcji. Pośrednictwo kończy się w momencie zawarcia transakcji pomiędzy kupującym a sprzedającym. Z wniosku nie wynika, aby podmiot angielski wykonywał na rzecz Spółki tego typu usługi.

1.4. Pismem z 12 kwietnia 2013 r. Spółka wniosła wezwanie do usunięcia naruszenia prawa poprzez uznanie jej stanowiska za prawidłowe.

1.5. W odpowiedzi na to wezwanie, Minister Finansów pismem z 29 kwietnia 2013 r., stwierdził brak podstaw do zmiany interpretacji indywidualnej.

2. Skarga do Sądu pierwszej instancji.

2.1. W skardze złożonej na ww. interpretację indywidualną Spółka wniosła o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej interpretacji zarzuciła naruszenie prawa materialnego art. 43 ust. 1 pkt 41 u.p.t.u. poprzez jego błędną wykładnię wynikającą z nieuwzględnienia literalnego brzmienia wskazanej regulacji, jak również pominięcia przy interpretacji regulacji orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie zasad dotyczących (a) rozpoznania dla celów VAT świadczeń o kompleksowym charakterze, (b) klasyfikacji usług w zakresie transakcji, których przedmiotem są instrumenty pochodne, oraz (c) neutralności podatku VAT w kontekście świadczeń konkurencyjnych.

W uzasadnieniu powtórzyła argumentację przedstawioną we wniosku o wydanie interpretacji i powoła się na orzecznictwo TSUE.

2.2. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej interpretacji indywidualnej, wniósł o jej oddalenie.

3. Uzasadnienie rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji.

3.1. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę.

3.2. W ocenie Sądu pierwszej instancji, Minister Finansów dokonał prawidłowej wykładni art. 43 ust. 1 pkt 41 u.p.t.u. Podkreślił, że wszelkie zwolnienia z opodatkowania traktowane jako wyjątki od zasady powszechności opodatkowania wymagają interpretacji ścisłej, a w związku z tym nie wolno, dokonując wykładni danego przepisu, wykraczać poza językowe jego brzmienie i nadawać normie prawnej dowolnej treści prowadzącej do ograniczenia lub rozszerzenia zakresu zwolnienia. Powyższe oznacza, że zwolnienia od podatku, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41, mają zastosowanie wyłącznie do czynności ściśle wskazanych w tych przepisach.

Sąd odniósł się do treści art. 43 ust. 1 pkt 41 u.p.t.u. i wyjaśnił, że przepisy krajowe w zakresie wskazanym w przepisie nie wskazują, co ustawodawca rozumie pod pojęciem "pośrednictwa". Pojęcie to nie jest również zdefiniowane przez Dyrektywę 112, ani też nie było zdefiniowane w VI Dyrektywie. Natomiast obowiązujące od dnia 1 stycznia 2011 r. przepisy u.p.t.u. odeszły od normowania zakresu zwolnienia z VAT dla ww. transakcji przy pomocy klasyfikacji statystycznych na rzecz wskazania czynności korzystających ze zwolnienia bezpośrednio w treści ustawy. Odnosząc się do języka potocznego Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że pojęcie "pośrednictwa" oznacza: "działalność osoby trzeciej mającą na celu porozumienie się między stronami lub załatwienie jakichś spraw dotyczących obu stron" oraz "kojarzenie kontrahentów w transakcjach handlowych oraz umożliwianie kontaktu uczestnikom rynku". Sąd odwołał się także do poglądów wyrażonych w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (wyrok z dnia 21 czerwca 2007 r. w sprawie C-453/05 Volker Ludwig przeciwko Finanzamt Luckenwalde, wyrok w sprawie C-235/00 CSC Finansial Services Ltd, w sprawie C-350/10 Nordea). Odnośnie świadczeń kompleksowych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") wielokrotnie, m.in. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd, wskazywano, iż z przepisu art. 2 (1) VI Dyrektywy wynika, po pierwsze, że każde świadczenie usług powinno być co do zasady traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne, po drugie zaś, iż świadczenie składające się z jednolitej usługi (z ekonomicznego punktu widzenia) nie powinno być w sztuczny sposób dzielone, gdyż to mogłoby spowodować naruszenie całego systemu opodatkowania. Usługa musi być uznana za dodatkową w stosunku do usługi głównej, jeżeli nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, ale środek lepszego wykorzystania dostarczonej usługi głównej (wyrok Trybunału w połączonych sprawach C-308/96 i C-94/97 Madgett i Baldwin).

3.3. Z orzecznictwa wynika, że zasadą jest, że każda transakcja powinna być uznawana za odrębną i niezależną. Jeśli usługi mogą być rozdzielone bez uszczerbku dla każdej z nich, a zatem w sposób naturalnie uzasadniony, wówczas nie można uznać, że stanowią jedno świadczenie kompleksowe w rozumieniu obowiązujących przepisów Dyrektywy Rady. O tym czy usługa główna może być w pełni wykorzystana bez usługi pomocniczej świadczyć może czas w jakim dokonywane są określone świadczenia. O kompleksowości możemy mówić gdy świadczenie pomocnicze wykonywane jest w tym samym czasie co świadczenie główne.

Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd zgodził się z organem, że Spółka nie nabywa kompleksowej usługi pośrednictwa w zakresie nabycia instrumentów pochodnych. Usługi te polegają na tym, że Spółka korzysta ze wsparcia, jakiego udziela jej podmiot z siedzibą w Wielkiej Brytanii – usługodawca - w zakresie udostępnienia opracowanej przez niego metodologii, wiedzy know-how, doświadczenia w obszarze transakcji na instrumentach pochodnych, zasobów kadrowych, świadczeń nabywanych od zewnętrznych dostawców, infrastruktury technicznej. Nadto, usługodawca wykonuje na rzecz Skarżącej czynności w zakresie zarządzania ryzykiem, a także dostarcza analizy i raporty finansowe związane bezpośrednio z transakcjami na instrumentach pochodnych.

3.4. W ocenie Sądu trudno określić, które usługi nabywane przez Spółkę stanowią świadczenie główne, a które pomocnicze realizowane w celu lepszego wykonania usługi podstawowej. W omawianej sytuacji wszystkie świadczone usługi mają charakter równorzędny, zaś rezygnacja z niektórych czynności pozostaje bez wpływu na prawidłowe wykonanie innych usług.

W przekonaniu Sądu brak było podstaw do potraktowania wykonywanych przez Spółkę czynności jako pośrednictwo w zawieraniu transakcji dotyczących instrumentów pochodnych. Świadczona przez usługodawcę usługa nie wypełnia istotnych elementów dla usługi pośrednictwa. Brak jest elementów przemawiających za uznaniem tego typu usług za "odrębną działalność pośrednictwa, której celem zasadniczym jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę". Usługodawca nie prowadzi negocjacji, mediacji, ani rozmów w zakresie warunków handlowych konkretnej transakcji. Również nie negocjuje warunków płatności, czy też innych warunków związanych z określonym produktem finansowym w imieniu i na rzecz Spółki. Nie reprezentuje Spółki wobec podmiotów trzecich. Zatem nabywanej przez Spółkę usługi nie można utożsamiać z pośrednictwem, co uzasadniałoby zastosowanie zwolnienia podatkowego na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 u.p.t.u.

3.5. Odwołując się do wyroku TSUE z dnia 28 lipca 2011 r. w sprawie C-350/10 Nordea, w którym Trybunał wypowiedział się w zakresie warunków uznania za zwolnione od VAT transakcji, których przedmiotem są papiery wartościowe, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że omawiane usługi świadczone na rzecz Spółki przez kontrahenta z siedzibą w Wielkiej Brytanii nie kwalifikują się do zastosowania zwolnienia od podatku VAT. o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 u.p.t.u.

3.6. Odnosząc się do stwierdzenia Skarżącej, iż w odniesieniu do spornej usługi uzyskała ona opinię klasyfikacyjną, zgodnie z którą usługa ta mieści się w kategorii pośrednictwa finansowego, Sąd wskazał, że dla organu opinia klasyfikacyjna nie jest wiążąca i odwołał się uzasadnieniu postanowienia z dnia 20 listopada 2006 r., sygn. akt II FPS 3/06 (opubl. ONSAiWSA 2007/1/5).

Oddalając zarzut Spółki, iż powyższa interpretacja narusza zasadę neutralności podatku VAT, Sąd zwrócił uwagę, iż cechą charakterystyczną podatku VAT wyrażoną w zasadzie neutralności jest faktyczne obciążenie ciężarem podatku jedynie konsumpcji towarów i usług. Podatek ten nie powinien zatem obciążać podmiotów biorących udział w obrocie towarami i usługami, niebędących ich ostatecznymi odbiorcami. Wbrew stwierdzeniu Spółki stanowisko przyjęte w interpretacji nie narusza zasady neutralności ani też zasady proporcjonalności, gdyż polskie przepisy prawa podatkowego gwarantują podatnikowi prawo do obniżenia podatku należnego.

Odnosząc się do zarzutu polegającego na rzekomym nieuwzględnieniu orzecznictwa TSUE, Sąd stwierdził, iż wydając skarżoną interpretację i uznając stanowisko wnioskodawcy za nieprawidłowe, organ związany był obowiązkiem wynikającym wprost z art. 14c § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. dalej: "O.p."), przedstawił stanowisko prawidłowe, popierając je uzasadnieniem prawnym. Z faktu, iż stanowisko Skarżącej zostało uznane za nieprawidłowe, nie można wyciągnąć wniosku o dokonaniu tego z naruszeniem przepisów prawa procesowego, bowiem organ obok przytoczenia regulacji ustawowych, które znajdowały zastosowanie w sprawie, nie pominął, wbrew twierdzeniu Skarżącej, przytoczonego przez nią orzecznictwa TSUE. Ponadto odniósł się do orzeczeń wyczerpująco, przytaczając fragmenty tez w nich zawartych, jednak w odróżnieniu od Skarżącej, sformułował odmienne wnioski, co wcale nie oznacza, iż są one błędne.

3.7. Mając na uwadze powyższe rozważania, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "P.p.s.a.") Sąd pierwszej instancji oddalił skargę.

4. Skarga kasacyjna.

Spółka wniosła skargę kasacyjną i zaskarżyła powyższy wyrok w całości zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj.;

1. błędną wykładnię art. 43 ust. 1 pkt 41 u.p.t.u. polegającą na nieuwzględnieniu w procesie wykładni części powołanego przepisu stanowiącej, iż zwolnieniu z podatku od towarów i usług podlegają usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi i ograniczenie zakresu przepisu wyłącznie do usług pośrednictwa.

2. błędną wykładnię art. 43 ust. 1 pkt 41 u.p.t.u. w związku z art. 135 ust. 1 lit. d) i f) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej'* polegającą na zawężeniu pojęcia pośrednictwa, w stosunku do jego znaczenia na gruncie ustawy o VAT, Dyrektywy 2006/112/WE oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE").

3. naruszenie art. 43 ust. 1 pkt 41 u.p.t.u. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie to jest brak zastosowania w sprawie pomimo spełnienia zawartych w powołanym przepisie przesłanek dla zwolnienia usługi będącej przedmiotem zaskarżonego wyroku.

Na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1. naruszenie art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez wadliwość uzasadnienia zaskarżonego wyroku polegającą na pominięciu istotnych z perspektywy sprawy elementów zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego we wniosku Skarżącej o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego, co doprowadziło w konsekwencji do nieprawidłowego uznania, iż usługa będąca przedmiotem interpretacji nie podlega zwolnieniu, a więc w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

2. naruszenie art. 146 § 1 oraz art. 151 P.p.s.a. w związku z art. 14b § 3 i art. 14c § 1 O.p. poprzez nieuchylenie zaskarżonej interpretacji, mimo mającego istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia w interpretacji indywidualnej Ministra Finansów przepisów, wedle których organ rozpatruje wniosek w takim zakresie, jaki został nakreślony przez wnioskodawcę w opisie zaistniałego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego i przypisanego do niego pytania.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz Spółki.

5. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

5.1. W pierwszej kolejności nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. Z treści zarzutu oraz uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że do naruszenia tego przepisu miało dojść wskutek braku uwzględnienia okoliczności, że "usługi nabywane przez skarżącą polegały na umożliwieniu dostępu do obrotu na międzynarodowych rynkach finansowych, przede wszystkim ze względu na brak uprawnień na tych rynkach, którymi to uprawnieniami dysponował zagraniczny usługodawca".

Tymczasem jak zauważa sam autor skargi kasacyjnej Sąd pierwszej instancji przedstawiając opis wniosku podał, że : "Podstawowym celem prowadzonych przez OSTC działań jest osiąganie zysków ekonomicznych z tytułu dokonywania operacji na instrumentach pochodnych. O. nie posiada możliwości bezpośredniego zawierania transakcji dotyczących instrumentów pochodnych na międzynarodowych rynkach finansowych (w tym odpowiednich uprawnień). Przedmiotową zdolność posiada natomiast kontrahent O.- podmiot z siedzibą w Wielkiej Brytanii (usługodawca)" (s. 1 uzasadnienia wyroku".

O naruszeniu art. 141 § 4 P.p.s.a. nie może natomiast stanowić to, że Sąd nie wziął tej okoliczności jako istotnej przy dokonywaniu wykładni przepisów prawa materialnego.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażany jest jednoznaczny pogląd, że zarzut naruszenia tego przepisu jako samodzielna podstawa kasacyjna może być skuteczny tylko wówczas, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie prawa i gdy w ramach przedstawiania stanu sprawy sąd I instancji nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania (por. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt I GSK 1111/11, z dnia 15 stycznia 2015r., I FSK 2148/13). Przepis ten należy tak interpretować, że sąd pierwszej instancji powinien odnieść się do wszystkich zarzutów skargi. Nie można natomiast uznać, że sąd ma zawsze obowiązek odnieść się do każdego z argumentów, mających w ocenie strony świadczyć o zasadności zarzutu. Wystarczy, gdy z wywodów sądu wynika, dlaczego w jego ocenie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze.

5.2. Za trafny nie może zostać uwzględniony również kolejny zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego tj. zarzut naruszenia art. 146 § 1 oraz art. 151 P.p.s.a. w związku z art. 14b § 3 i art. 14c § 1 O.p. Do naruszenia tych przepisów miało dojść "poprzez nieuchylenie zaskarżonej interpretacji, mimo mającego istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia w interpretacji indywidualnej Ministra Finansów przepisów, wedle których organ rozpatruje wniosek w takim zakresie, jaki został nakreślony przez wnioskodawcę w opisie zaistniałego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego i przypisanego do niego pytania".

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że do naruszenia powyższych przepisów doszło poprzez zaakceptowanie indywidualnej interpretacji, w której nie wzięto pod uwagę, że "skarżąca nabywała usługi podmiotu posiadającego uprawnienia do występowania w obrocie instrumentami finansowymi, bez nabycia których nie byłaby w stanie prowadzić działalności w opisanym zakresie".

Taki sposób uzasadnienia zarzutu skargi kasacyjnej zmierza w istocie do kwestionowania oceny prawnej, której dokonał organ interpretacyjny w odniesieniu do stanu faktycznego opisanego we wniosku o interpretację. Kwestionowanie oceny prawnej powinno natomiast nastąpić za pomocą przepisów prawa materialnego. Ponadto, jak zostanie to wykazane w dalszej części uzasadnienia, okoliczność do której odwołuje się strona skarżąca, nie miała wpływu na prawidłową ocenę prawną stanu faktycznego opisanego we wniosku o interpretację.

5.3. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut błędnej wykładni art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT w związku z art. 135 ust. 1 lit. d) i f) Dyrektywy 2006/112/WE.

Na tle powyższych przepisów prawa materialnego spór sprowadza się do tego, czy opisana we wniosku o interpretację usługa, z której korzysta wnioskodawca, w zakresie transakcji dotyczących instrumentów pochodnych stanowi kompleksową usługę pośrednictwa.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

W myśl art. 135 ust. 1 lit. d) Dyrektywy 2006/112/WE Państwa członkowskie zwalniają transakcje, łącznie z pośrednictwem, dotyczące rachunków depozytowych, rachunków bieżących, płatności, przelewów, długów, czeków i innych zbywalnych instrumentów finansowych, z wyłączeniem windykacji należności.

Zgodnie z art. 135 ust. 1 lit. d) i f) Dyrektywy 2006/112/WE państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje:

d) transakcje, łącznie z pośrednictwem, dotyczące rachunków depozytowych, rachunków bieżących, płatności, przelewów, długów, czeków i innych zbywalnych instrumentów finansowych, z wyłączeniem windykacji należności;

(...)

f) transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2.

5.4. Przepisy krajowe w zakresie w/w zwolnień nie wskazują, co ustawodawca rozumie pod pojęciem "pośrednictwa". Pojęcie "pośrednictwa" nie jest również zdefiniowane przez Dyrektywę 2006/112/WE. Obowiązujące od dnia 1 stycznia 2011 r. przepisy ustawy o VAT odeszły od normowania zakresu zwolnienia z VAT dla w/w transakcji przy pomocy klasyfikacji statystycznych na rzecz wskazania czynności korzystających ze zwolnienia bezpośrednio w treści ustawy. Wcześniej (na gruncie przepisów podatkowych obowiązujących do dnia 31 grudnia 2010r.) zakres zwolnień był określany i interpretowany przy pomocy PKWiU, która ułatwiała identyfikację usług zwolnionych od podatku jak i usług podlegających opodatkowaniu.

Aby zdefiniować to pojęcie należy odwołać się do poglądów wyrażonych w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Istotne znaczenie dla zdefiniowania pojęcia pośrednictwa będzie miał wyrok z dnia 21 czerwca 2007 r. w sprawie C-453/05 Volker Ludwig przeciwko Finanzamt Luckenwalde, (ECLI:EU:C:2007:369).

W wyroku tym Trybunał przypomniał poglądy wyrażone w dotychczasowym orzecznictwie Trybunału, gdzie Trybunał orzekł już, "że pojęcie to obejmuje działalność wykonywaną przez osobę pośredniczącą, która nie jest stroną umowy dotyczącej produktu finansowego i której działalność różni się od typowych świadczeń umownych wykonywanych przez strony tych umów. W istocie pośrednictwo stanowi usługę świadczoną na rzecz strony umowy, za którą wypłaca ona wynagrodzenie jako za odrębną działalność pośrednictwa. W tym kontekście celem takiej działalności jest uczynić wszystko co niezbędne, by dwie strony zawarły umowę, przy czym pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy (zob. podobnie wyrok z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 CSC Financial Services, Rec. str. I-10237, pkt 39). Natomiast nie ma miejsca działalność polegająca na pośrednictwie, jeśli jedna ze stron umowy zleca podwykonawcy część czynności faktycznych związanych z umową (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie CSC Financial Services, pkt 40)."(pkt23 wyroku w sprawie Volker Ludwig).

Trybunał orzekł, że "działalność pośrednictwa stanowi działalność polegającą na pośredniczeniu, która może obejmować między innymi wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia takiej umowy, kontaktowanie się z drugą stroną i negocjowanie w imieniu i na rzecz klienta warunków świadczeń wzajemnych, przy czym celem takiej działalności jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę, a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy [zob. podobnie – w kontekście art. 13 część B lit. d) pkt 5 szóstej dyrektywy – ww. wyrok w sprawie CSC Financial Services, pkt 39]" (pkt28 wyroku w sprawie Volker Ludwig).

5.5. Zgodzić się należy z autorem skargi kasacyjnej, że na podstawie wyroku w sprawie Volker Ludwig nie można wyciągnąć wniosku, że usługa pośrednictwa musi obejmować zawsze wszystkie czynności wskazane w tym wyroku tj. negocjacje, mediacje i prowadzenie rozmów w zakresie warunków handlowych.

Należy mieć bowiem na względzie stan faktyczny tej sprawy, w której podatnik był subagentem, działającym na rzecz spółki DVAG, która z kolei występowała w imieniu instytucji kredytowej. Zakres czynności Volker Ludwig obejmował wyszukiwanie klientów, prowadzenie z nimi rozmów, przedstawianie oferty. W przypadku zawarcia umowy kredytu DVAG otrzymywała prowizję od instytucji kredytowej, V. Ludwig zaś otrzymywał prowizję od DVAG. Zdaniem Trybunału ani okoliczność działania podatnika jako subagenta, ani wykonywania dodatkowo doradztwa majątkowego zwolnienia nie wyklucza. TSUE wyszedł też z zasady neutralności VAT zauważając, że podatnicy muszą mieć możliwość wyboru modelu organizacyjnego, który ekonomicznie byłby dla nich najbardziej odpowiedni, nie narażając się na opodatkowanie czynności.

Zgodzić się należy również z autorem skargi kasacyjnej, że z orzeczenia w sprawie Volker Ludwig nie rozstrzyga również w sposób definitywny wymogu, aby pośrednik pozostawał w bezpośrednim związku z ostatecznym odbiorcom usługi finansowej. W wyroku z dnia 3 kwietnia 2008r., C-124/07 J.C.M. Beheer, BV (ECLI:EU:C:2008:196), Trybunał stwierdził bowiem, że "art. 13 część B lit. a) szóstej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że okoliczność, iż broker lub pośrednik ubezpieczeniowy nie pozostaje w bezpośrednim stosunku ze stronami umowy ubezpieczenia lub reasekuracji do zawarcia której się przyczynia, lecz pozostaje z nimi jedynie w pośrednim stosunku, za pośrednictwem innego podatnika, który sam pozostaje w bezpośrednim stosunku z jedną ze stron tej umowy, i z którym ów broker lub pośrednik ubezpieczeniowy jest związany umownie, nie wyklucza, by świadczone przez niego usługi były zwolnione od podatku VAT na mocy tego przepisu".

W świetle powyższego orzecznictwa Trybunału nie może jednak budzić wątpliwości, czego nie kwestionuje również autor skargi kasacyjnej, że celem usługi pośrednictwa jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, do zawarcia umowy.

5.6. Jednocześnie przypomnieć należy, że z orzecznictwa Trybunału wynika, że w przypadku gdy transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich jest ona dokonywana, w celu określenia, po pierwsze, czy chodzi o dwa lub więcej świadczenia odrębne, czy też o świadczenie jednolite (zob. podobnie m.in. wyroki TSUE w sprawie: Faaborg-Gelting Linien, C-231/94, EU:C:1996:184, pkt 12-14; CPP, C-349/96, EU:C:1999:93, pkt 28; Levob Verzekeringen i OV Bank, C-41/04, EU:C:2005:649, pkt 19; Aktiebolaget NN, C-111/05, EU:C:2007:195, pkt 21; Bog i in., C-497/09, EU:C:2011:135, pkt 53). Należy stwierdzić istnienie jednego świadczenia, jeżeli czynności wykonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego podział miałby charakter sztuczny (wyroki TSUE w sprawie: Levob Verzekeringen i OV Bank, EU:C:2005:649, pkt 20, 22; Aktiebolaget NN, EU:C:2007:195, pkt 22, 23; Bog i in., EU:C:2011:135, pkt 53).

5.7. odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy nie można uznać, że mamy w niej do czynienia z jednolitą usługą pośrednictwa.

Z opisanego stanu faktycznego nie wynika bowiem, że usługi, mają na celu uczynienie wszystkiego, co niezbędne, do zawarcia umowy. W szczególności za taką okoliczność nie może być uznana podnoszona w skardze kasacyjnej argumentacja, że "skarżąca nabywała usługi podmiotu posiadającego uprawnienia do występowania w obrocie instrumentami finansowymi, bez nabycia których nie byłaby w stanie prowadzić działalności w opisanym zakresie", a w konsekwencji "czynności niezbędne dla zawarcia transakcji w postaci nabycia (lub innej formy obrotu) instrumentów finansowych są w istotnym stopniu zdeterminowane charakterem instrumentu finansowego, którego obrót jest przedmiotem usługi".

Zawarte we wniosku o interpretację okoliczności wskazujące na konieczność współpracy z kontrahentem brytyjskim, ze względu na brak możliwości zawierania transakcji dotyczących instrumentów pochodnych na międzynarodowych rynkach finansowych, ograniczają się do sformułowania przez wnioskodawcę tezy, że nadrzędnym celem współpracy z kontrahentem "jest umożliwienie Spółce bezpośredniego dokonywania transakcji na międzynarodowych rynkach finansowych". Taki opis stanu faktycznego nie pozwala na ustalenie rzeczywistego statusu kontrahenta wnioskodawcy i jego roli w obrocie instrumentami pochodnymi.

Zawarte natomiast w opisie stanu faktycznego ogólne stwierdzenie, że "w konsekwencji działań usługodawcy dochodzi do zmiany" zarówno sytuacji ekonomicznej wnioskodawcy jak i prawnej, stanowi raczej własną ocenę wzajemnych relacji kontrahentów, niż opis stanu faktycznego.

5.8. Na wykonywanie kompleksowej usługi pośrednictwa nie wskazuje również opis czynności, które wykonuje usługodawca.

We wniosku o interpretację wskazano jedynie, że "usługodawca w ramach wykonywania usługi na rzecz Spółki wykorzystuje w szczególności opracowaną przez siebie metodologię, wiedzę, know-how, doświadczenie w obszarze transakcji na instrumentach pochodnych, zasoby kadrowe, świadczenia nabywane od zewnętrznych dostawców, oraz posiadaną infrastrukturę techniczną".

We wniosku o interpretację podniesiono również, że "w ramach udzielenia wsparcia, usługodawca zobowiązany jest do:

- wykonywania czynności w zakresie zarządzania ryzykiem w stosunku do zawieranych przez O. kontraktów na instrumentach pochodnych - usługodawca jest obowiązany do bieżącego monitorowania sytuacji potencjalnie ryzykownych i informowania o nich wnioskodawcy.

W ramach tego elementu świadczenia usługodawca podejmuje ustrukturyzowane działania dotyczące nadzoru (w odniesieniu do ryzyka) operacji wykonywanych przez O. Działania te przyjmują kształt skoordynowanego monitorowania ryzyk w zakresie penetracji określonych obszarów rynku przez O. limitów transakcyjnych, które są wykorzystywane przez poszczególnych pracowników O. oraz identyfikowania, analizowania, ewaluacji ryzyka ekonomicznego wynikającym z operacji których przedmiotem są instrumenty pochodne.

- dostarczania analiz i raportów finansowych związanych bezpośrednio z transakcjami na instrumentach pochodnych.

Wsparcie usługodawcy udzielane jest za pomocą sieci teleinformatycznej, przy wykorzystaniu dostarczanego przez usługodawcę rozwiązania informatycznego (ze względu na fakt, iż wszelkiego rodzaju operacje na rynkach finansowych są przeprowadzane w formie zdigitalizowanej, usługodawca w ramach swojego wsparcia dostarcza spółce odpowiednie rozwiązanie informatyczne, służące jako medium do dokonywania transakcji na rynkach finansowych)."

Z takiego opisu czynności wykonywanych przez usługodawcę nie wynika, że ich zasadniczym celem jest zawarcie pomiędzy stronami umowy.

5.9. W ocenie NSA prawidłowo Sąd pierwszej instancji uznał, że usługi wykonywane przez podmiot zagraniczny stanowią usługi wsparcia, dzięki którym skarżąca może realizować swoje transakcje z innymi podmiotami, które to mają za zadanie pomóc w przeprowadzaniu transakcji, ale nie stanowią usług pośrednictwa.

Zgodzić się również należy z Sądem pierwszej instancji, że z opisu zadań realizowanych przez usługodawcę nie można w ogóle stwierdzić, że mamy do czynienia z jedną usługą kompleksową. Nie można bowiem określić, które usługi stanowią świadczenie główne, a które pomocnicze realizowane w celu lepszego wykonania usługi podstawowej. W omawianej sytuacji wszystkie świadczone usługi mają charakter równorzędny, zaś rezygnacja z niektórych czynności pozostaje bez wpływu na prawidłowe wykonanie innych usług.

5.10. Z tych też względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt1 P.p.s.a.