Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 543/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Kutzner Sędziowie WSA Halina Jakubiec (spr.) WSA Maria Zawadzka Protokolant asystent sędziego Urszula Czerwińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2015 r. sprawy ze skarg G. G. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 26 marca 2015 r. nr [...] z dnia 26 marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry skargi oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzjami z dnia 26 marca 2015 r.:

- nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą G. G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą A karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry,

- nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą G. G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą A karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry,

Jako podstawa prawna decyzji wskazany został przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Z uzasadnienia powyższych decyzji wynika następujący stan faktyczny:

W dniu 30 lipca 2014 r. przeprowadzona została przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w lokalu G mieszczącym się przy ul. K w K kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Ustalono, że najemcą lokalu jest Ł. Z. a właścicielem znajdujących się w lokalu automatów do gry Super [...] nr [...], Video [...] nr [...] i Video [...] nr [...] jest G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego stwierdzono, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem ustawy o grach hazardowych. Automaty realizowały wygrane rzędu 18 zł, w nominałach po 5 zł i 1 zł. Zawierały element losowości oraz realizowały wygrane w postaci punktów kredytowych, które mogły być zużywane do prowadzenia dalszych gier. W związku z powyższym wymierzono G. G. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł.

Również w dniu 30 lipca 2014 r. przeprowadzona została przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w lokalu V mieszczącym się przy ul. K w G kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Ustalono, że najemcą lokalu był B. T. W lokalu stwierdzono trzy automaty do gry Video [...] o numerach: [...], [...], [...]. Wygląd i wyposażenie tych urządzeń wskazywały, że są to automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji wymierzono G. G. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł.

G. G. odwołał się od powyższych decyzji.

W odwołaniach przedstawiono następujące zarzuty:

- naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegającego na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej, w sytuacji, gdy zobowiązanym do poniesienia kary pieniężnej może być jedynie podmiot urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej w sytuacji, gdy ww. ustawa nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i w sytuacji, gdy przewidziana jest jedynie odpowiedzialność karnoskarbowa. Wskazano jednocześnie, że wobec odwołującego toczy się postępowanie karnoskarbowe pod sygn. [...],

- naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie ustaleń w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1 – 5 ww. ustawy, podczas gdy ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia czy dana gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów,

- naruszenia art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy jedynym podmiotem uprawnionym do przeprowadzenia badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przez Ministra, o której stanowi przepis art. 2 ust. 6 ww. ustawy,

- naruszenia przepisów postępowania art. 122, 187 § 1 w zw. art. 197 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613) poprzez niewyjaśnienie sprawy i oparcie się jedynie na wynikach kontroli celnej przeprowadzonej w dniu 30 lipca 2014 r.,

- naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ocenę materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji spornych urządzeń jako urządzeń w rozumieniu art. 2 ustawy o grach hazardowych, podczas, gdy materiał dowodowy to wyłącznie eksperyment funkcjonariuszy celnych,

- naruszenia art. 207 § 2 w zw. z art. 201 § 2 i 3 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez wydanie rozstrzygnięcia kończącego postępowanie przed prawomocnym rozpatrzeniem przez organ odwoławczy kwestii zasadności zawieszenia postępowania w związku ze złożeniem zażalenia na postanowienia w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania,

- naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania, a mianowicie wystąpienia zagadnienia wstępnego, od którego uzależnione jest wydane decyzji w niniejszej sprawie w postaci toczącego się równolegle postępowania karnoskarbowego.

Odwołujący wniósł o uchylenie decyzji I instancji i o uznanie, że brak jest podstaw do wymierzenia mu kary pieniężnej.

Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołań wydał opisane na wstępie decyzje.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że zasady wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynami gry w sposób zupełny i nie budzący wątpliwości określił przepis art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wskazując następujące przesłanki nałożenia kary: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego grę na automatach, ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier (gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych) oraz ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. Powołując się na definicję gry na automatach, wygranej rzeczowej i ustawowe warunki urządzania gier i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach zawartych w przepisach art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, 6 ust. 1 i 4 ustawy o grach hazardowych, organ stwierdził, że wyniki eksperymentu potwierdziły, iż sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi mającymi charakter losowy i komercyjny. Stanowią zatem gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i były urządzane poza kasynami gry.

Zdaniem organu G. G. jest podmiotem "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" pomimo, iż nie posiada i nie mógłby uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry. W tej kategorii adresatów normy zawartej w art. 89 ust. 2 w/w ustawy mieści się każda osoba zaangażowana w udostępnianie automatu do gry, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści.

Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu kwestii znaczenia odpowiedzialności karnoskarbowej organ uznał, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny i prewencyjny (ale nie represyjny). Fakt nałożenia na sprawcę kary grzywny z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym. Przepisy prawa administracyjnego, w tym sankcja z art. 89 omawianej ustawy, realizuje w odróżnieniu od przepisów karnych, zasadę obiektywnej odpowiedzialności spowodowanej zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy.

Organ nie podzielił stanowiska wyrażonego w odwołaniu o braku wartości dowodowej przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Znajduje on oparcie w przepisie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 20 sierpnia 2009 r. o Słuzbie Celnej (Dz.U. z 205 r., poz. 990), który nie uzależnia wartości dowodowej eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, od potwierdzenia jego wyniku w opinii biegłego. W ocenie organu stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych. Jedynie w przypadku wątpliwości co do charakteru gry organ powinien wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru danego urządzenia.

Na koniec organ podniósł, że przepis art. 181 Ordynacji podatkowej pozwala na włączenie w poczet materiału dowodowego materiały zgromadzone w postępowaniu w sprawie o przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe.

Powyższe decyzje stały się przedmiotem skarg G. G. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.

Zarzuty skargi oraz ich uzasadnienia pokryły się w zasadniczej części z zarzutami odwołania z tym, że dodatkowo podniesiony został zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, 5, 8, 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) w zw. z art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych polegającego na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem gry w oparciu o przepisy techniczne art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i powiązany z nim art. 14 ust. 1, które z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą.

W uzasadnieniu skarg G. G. podniósł, iż pomimo uznania przez Trybunał Konstytucyjny spornych przepisów za zgodne z Konstytucją RP (sprawa P 4/14) nie nastąpiła konwalidacja zaniechania zobowiązanych organów Państwa w zakresie braku notyfikacji. Zdaniem skarżącego przepisy te, jako niezgodne z prawem Unii Europejskiej, nie mogą być stosowane. Strona skarżąca powołała się na wyrok TSUE nr 106/77 w sprawie S oraz zasady prymatu prawa wspólnotowego nad porządkiem krajowym.

W pozostałym zakresie argumentacja skarg skupiła się na represyjnym, w ocenie skarżącego, charakterze przedmiotowej kary pieniężnej oraz na braku podstaw do wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Z uwagi na to, że w świetle regulacji ustawy o grach hazardowych skarżący nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji lub zezwolenia na to nie może być adresatem norm przewidujących sankcje za naruszenie warunków zezwolenia lub koncesji, bowiem ich nie posiada.

W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie.

Odnosząc się do zarzutu skarg dotyczącego braku notyfikacji i jej skutków wskazał, że w jego ocenie organ podatkowy nie może odmówić stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego, co jak dotąd nie nastąpiło.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.).

Zgodnie z treścią art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Dokonując tak rozumianej kontroli Sąd nie dostrzegł uzasadnionych podstaw do uwzględnienia skarg.

Całkowicie nietrafny jest pogląd strony skarżącej dotyczący wyłączenia spod działania art.89 ustawy hazardowej tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust.1 oraz ust 4 ustawy o grach hazardowych. Pogląd taki prowadziłby do "uprzywilejowania " pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy w/w ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, iż warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej kwestii, prezentowany także przez orzecznictwo, w ocenie tut. Sadu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów.

W ustalonych stanach faktycznych jedyną sporną spośród wymienionych przesłanek pozostaje kwestia czy automaty, na których funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment, są automatami do gry hazardowej, oraz czy eksperyment ten stanowi dowód wystarczający dla potwierdzenia zarzutu urządzania gier hazardowych na automatach poza kasynem gry.

Stosownie do treści art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 ustawy gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Należy zauważyć, że w myśl art. 2 ust. 6 tej ustawy, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepis art. 2 ust. 7 ustawy, przewiduje obowiązek dołączenia do wniosku o wydanie decyzji należy opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierającego w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Nie można jednak zgodzić się z poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, a samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej przedwczesne. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest jedynie na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości, co do jego charakteru. Decyzja taka jest także niezbędna w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu działania organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

W rozpoznawanych sprawach przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u ustawy, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako gry na automatach. Tym samym nie zaistniała przesłanka poważnych wątpliwości, skoro przeprowadzone postepowanie doprowadziło do wniosku, iż poddane eksperymentowi urządzenia pozwalają na prowadzenie gry hazardowej w opisanym powyżej rozumieniu. Sam fakt zwalczania tego ustalenia przez stronę skarżącą nie uzasadnia wystąpienia do Ministra Finansów.

Należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Stosownie do art. 180 Ordynacji podatkowej jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do jej wyjaśnienia. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli, protokół z przeprowadzonego eksperymentu.

Odnosząc się do podniesionego w skargach zarzutu braku notyfikacji, w ocenie strony skarżącej technicznego przepisu art.14 ust. 1 ustawy hazardowej, a w konsekwencji niemożności stosowania art. 89 tej ustawy, wskazać należy, że wskazać należy, że zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204, str. 37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano w (4) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie ((6) preambuły).

Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność, z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE podkreślono, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

W tej konkretnie rozpatrywanej sprawie przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto zaznaczyć należy, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym.

Pierwszym z istotnych orzeczeń w sprawach hazardowych jest wyrok w sprawie C-275/92 Her Majesty's Customs and Excise (HMCE) przeciwko G. i J. S., gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS; obecnie TSUE) uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny dysponować określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród innych sektorów gospodarki, Trybunał uznał, że nie sposób w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, religijnego bądź kulturowego aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". Trybunał nadto podniósł, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Jednocześnie ETS uznał za słuszne i możliwe do przyjęcia przeznaczenie środków uzyskanych z ewentualnych państwowych monopoli hazardowych na cele dobroczynne czy cele użyteczności publicznej.

Na powyższe przesłanki interwencji w tym sektorze zwrócił uwagę Rzecznik Generalny Claus Christian Gulmann w swej Opinii dla Trybunału w sprawie C-275/92 bracia Schindler, pisząc m.in., że uzasadnieniem dla ograniczania podaży hazardu jest "ochrona konsumentów przed niebezpieczeństwami z natury wiążącymi się z nadmiernym uczestnictwem w hazardzie przez jednostki (gorączka hazardu)".

Wszystkie przytoczone argumenty zostały następnie podniesione przez ETS w kolejnych orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, C-243/01, w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 oraz w sprawie C-42/07 (por. Zb. Orz. 1999 i 2007, s.1-1891).

Nie można też pominąć faktu, że tę argumentację podziela Trybunał Europejskiego Obszaru Wolnego Handlu (EFTA). Trybunał ten, m.in. w wyroku z 30 maja 2007 r., w sprawie E-3/06, uznał, że ograniczenia w sektorze hazardowym mogą być uzasadnione "słusznymi celami", takimi jak "zwalczanie uzależnienia od gier hazardowych czy utrzymanie porządku publicznego" (za opracowaniem Eryka Kosińskiego: Nowe prawo hazardowe. Wybrane zagadnienia, H.H. 2011.7.32).

Powyższe uprawnia do przyjęcia wniosku, że państwa członkowskie mają swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 P i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej.

Niezależnie od poglądu o swobodzie państw członkowskich w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego, w tym w wyborze wartości , które chcą chronić przez taki system, należy mieć na uwadze skutek w postaci zdarzenia prawnego, jakie miało miejsce ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201 dale j- ustawa zmieniająca) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy w Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Wskutek tej zmiany art. 14 ustawy hazardowej otrzymał brzmienie przewidziane art.1 ust 1 pkt 7 ustawy zmieniającej

" Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

2. Urządzanie gry bingo pieniężne jest dozwolone wyłącznie w salonach gry bingo pieniężne na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

3. Przyjmowanie zakładów wzajemnych jest dozwolone - stosownie do udzielonego zezwolenia - wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych lub przez sieć Internet na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy."

Zmiana ta w porównaniu z brzmieniem poprzednim ma charakter redakcyjny stanowiący uściślenie wcześniejszego sformułowania. Fakt notyfikacji zmiany, która w istocie nie prowadzi do zmiany zakresu zastosowania wynikającej z przepisu normy prawnej sanuje brak wcześniejszej notyfikacji w tym znaczeniu, że w przypadku uchylenia przez sąd administracyjny wyłącznie wskutek uwzględnienia zarzutu braku notyfikacji, organ wydałby taka samą decyzję.

Nie można także podzielić poglądu strony skarżącej odnośnie podwójnego ukarania, bowiem kara administracyjna z art..89 ustawy hazardowej ma charakter restytucyjny, związany z brakiem wpływu należności publicznoprawnych związanych z prowadzeniem legalnej działalności, podczas gdy art.107a k.k.s. stanowi o sankcji karnej, jaką jest kara grzywny. Dlatego też nie dochodzi w tym przypadku do zbiegu kar, ani konkurencyjności tych przepisów, skoro realizują one inne cele.

Ponadto w ocenie Sądu " bezpośrednie stosowanie "prawa unijnego i wynikający z art. 91 ust 3 Konstytucji RP przymiot bezpośredniej stosowalności pierwszeństwo wobec ustaw zwykłych oznacza, że sąd stosuje prawo wspólnotowe jako powszechnie obowiązujące i jako prawo stanowiące część krajowego (polskiego) porządku prawnego, co prowadzi do uczynienia tego przepisu podstawą finalnej decyzji sądowej. W pojęciu tym nie mieszczą się natomiast jakiekolwiek procesy i formy stanowienia prawa polskiego, w tym też procesy wykonywania prawa wspólnotowego przez ustawodawcę krajowego. Z tego powodu w ocenie tut. Sądu brak notyfikacji nie może automatycznie przesadzić o niemożności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Bezpośredni skutek przepisów traktatowych oznacza, przepisy prawa wspólnotowego przyznają obywatelom UE prawa podmiotowe, które powinny być chronione przez państwa członkowskie. W rozpatrywanej sprawie w ocenie Sądu nie doszło do takiego naruszenia.

Na koniec należy zauważyć, że w rozpatrywanych sprawach rozstrzygnięcie zapadłe w postępowaniu karno – skarbowym nie stanowi zagadnienia wstępnego w rozumieniuart.201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z tym przepisem organ zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

W świetle powyższego unormowania organ jest zobligowany do zawieszenia postępowania w razie wystąpienia wskazanych przesłanek, składających się na konstrukcję zagadnienia wstępnego. Z tego rodzaju zagadnieniem mamy do czynienia wówczas, gdy wyłoni się ono w toku postępowania, poprzedza rozpatrzenie sprawy oraz wydanie decyzji, a jego rozstrzygnięcie nie leży w kompetencjach organu rozpoznającego sprawę, lecz innego organu lub sądu prowadzącego już lub mającego prowadzić z inicjatywy strony lub organu postępowanie zmierzające do jej rozstrzygnięcia, przy czym orzeczenie to w sposób bezpośredni warunkuje możliwość rozpatrzenia danej sprawy i wydania decyzji.

Tymczasem postepowanie prowadzone w oparciu o przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych jest postępowaniem niezależnym, w którym organ dokonuje samodzielnych ustaleń dotyczących zaistnienia przesłanek zastosowania tego przepisu.

Na uwadze Sądu pozostaje treść orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia z 21 października 2015 r. P 32/12, który stwierdził, że" Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa." Stanowisko to potwierdza autonomię analizowanego postepowania administracyjnego w stosunku do karno – skarbowego.

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skarg. Skarżący zarzucił decyzji naruszenie art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zebrania całego materiału dowodowego; poprzez oddalenie wniosków dowodowych skarżącej, ograniczenie się tylko do materiałów zgromadzonych w postępowaniu karno-skarbowym i włączonych do rozpoznawanej sprawy, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. Odnosząc się dalej do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych należy przypomnieć, że zgodnie z art. 180 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, należy przywołać treść art. 181 Ordynacji, zgodnie z którym dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Z treści art. 180 wynika zasada otwartego katalogu dowodów w postępowaniu podatkowym, która znajduje potwierdzenie w ww. art. 181 Ordynacji, gdzie wymienione dowody są jedynie przykładowe, na co wskazuje użyty zwrot "w szczególności". To oznacza, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" - art. 180 Ordynacji) oraz niesprzeczność dowodu z prawem.

Zaznaczyć także należy, że celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do wykazania bądź potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony. Dotyczy to także wniosku o dopuszczenie opinii kolejnego biegłego. Dlatego niedopuszczenie przez organy wniosków dowodowych skarżącego, których celem było wykazywanie jej ogólnych racji, nieodnoszących się wprost do meritum tej konkretnej sprawy nie naruszało podstawowych zasad postępowania. Sąd w tym zakresie podziela argumentację organu przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry

w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. A zatem, wbrew stanowisku wyrażonym w skargach, stan faktyczny spraw podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 w/w ustawy .

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżone decyzje nie naruszają przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą. Dlatego też, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalono skargi uznając je za bezzasadne.