Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 432/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2021-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89  ust. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. (dalej: organ) decyzją z [...] r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o. (dalej: Spółka, strona, skarżąca), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno- Skarbowego w K. z [...] r. nr [...], wymierzającą Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900 ze zm., dalej: O.p.) oraz przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 847 ze zm., dalej: u.g.h.).

W dniu 23 maja 2016 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w kontenerze opisanym jako "B", mieszczącym się w K., przy ul. [...]. W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono m.in. dwa włączone i gotowe do gry urządzenia elektroniczne o nazwie: Hot Fun Turbo numer [...] oraz Hot Fun Energy numer [...].

Przeprowadzony eksperyment procesowy, polegający na rozegraniu gier kontrolnych na automacie do gier Hot Fun Turbo numer [...], pozwolił na ustalenie, że gry na urządzeniu wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., gdyż są prowadzone o wygrane rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Szczegółowy opis przebiegu eksperymentu zawarty został w protokole eksperymentu procesowego z 23 maja 2016 r.

W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z [...] r., wszczął z urzędu wobec "A" sp. z o.o. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie Hot Fun Turbo numer [...] poza kasynem gry, które zostało zakończone decyzją z [...] r., wymierzającą Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł. Organ odwoławczy uwzględnił odwołanie Spółki i decyzją z [...] r., uchylił w całości rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, wskazując, iż koniecznym jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego celem ustalenia czy Spółka aktywnie uczestniczyła w urządzaniu gier na automacie eksploatowanym w jej lokalu, a jej udział, nie ograniczał się jedynie do udostępnienia powierzchni w lokalu, na której sporny automat został zainstalowany.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ pierwszoinstancyjny decyzją z [...] r. wymierzył Spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 § 1 i § 3 O.p., gdyż zebrany materiał dowodowy nie pozwolił na wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, iż to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podczas gdy prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe z uwzględnieniem umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z 16 maja 2016 r. pozwoliłoby na ustalenie, iż skarżąca w chwili kontroli nie władała lokalem i automatem, co wynika wprost z tego dokumentu;

2. prawa Unii Europejskiej, w związku z wydaniem sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepis art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, który wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. C0 213/11 Fortuna i inni) uznany został wprost za przepis techniczny, wobec czego, z uwagi na brak jego obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być stosowany w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

3. art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że mocą tych przepisów, to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest gra na automacie w rozumieniu ustawy;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygniecie pierwszoinstancyjne.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. 23 maja 2016 r., w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzenie gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie wyjaśnił, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w B. eksperyment (gry kontrolne) na spornym urządzeniu, pozwolił na ustalenie, iż:

- gry prowadzone na urządzeniu zawierały element losowości;

- naciśnięcie odpowiedniego klawisza powodowało szybkie wprowadzenie w ruch bębnów imitowanych na ekranie monitora kolorowymi symbolami (lub odwrócenie kart w grze poker), a bębny zatrzymywały się samoczynnie bez ingerencji grającego;

- gry na ww. urządzeniach są grami o wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę czy też rozpoczęcie nowej gry;

- automat posiadał funkcję "Autostart" pozwalającą na automatyczny tryb rozgrywania gier;

- gry na automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiadał takiego statusu.

Organ wskazał, że losowy charakter gier potwierdził również biegły sądowy, który w sporządzonej 25 listopada 2016 r. opinii dotyczącej automatów stwierdził, że:

badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym; wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomiania automatów jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt przeznaczonych na rozgrywanie gier losowych zainstalowanych w automacie; naciśnięcie przycisku "START" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami; wprawione w ruch przyciskiem "START" bębny obracają się z dużą prędkością a następnie zwalniają i zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego; istnieje możliwość prowadzenia gry w formie automatycznej, przytrzymując przycisk "START" kolejne gry rozgrywają się automatycznie, bez wpływu gracza na przebieg gier.

W ocenie organu, te dowody, dają podstawę do stwierdzenia, że gry na ww. elektronicznych urządzeniach miały charakter losowy i były prowadzone o wygrane rzeczowe, w związku z czym wyczerpują definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.

Organ stwierdził też, że zebrany materiał dowodowy wskazuje, że Spółka jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ wskazał, że z umowy dzierżawy z 16 maja 2016 r. wynika, że Spółka wydzierżawiła od spółki jawnej "C" część nieruchomości położonej w K. przy ul. [...]. W aktach sprawy znajduje się również umowa dzierżawy powierzchni użytkowej nr [...], która zawarta została pomiędzy niewymienionym z nazwy podmiotem, a "D" sp. z o.o. z siedzibą we W. Przedmiotem umowy była dzierżawa 4m2 w lokalu mieszczącym się w K. przy ul. [...], na cele działalności "D" sp. z o.o. Natomiast z umowy leasingu operacyjnego zawartej 5 maja 2016 r., a więc przed dniem przeprowadzenia kontroli, wynika, że Leasingodawca "A" sp. z o.o. przekazał Leasingobiorcy "D" sp. z o.o. w ramach leasingu dwa automaty do gier, w tym automat o nazwie Hot Fun Turbo nr [...]. Leasingobiorca oświadczył, że zapoznał się z automatami, zna ich stan techniczny, nie wnosi żadnych zastrzeżeń co do ich stanu. Oświadczył także, że automaty będące przedmiotem leasingu są mu przydatne do jego planowanej działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji tych automatów na rynku polskim. Z ww. umowy leasingu wynika, że jej przedmiotem były automaty do gier, a spółka "A" pozostawała właścicielem automatów do czasu spłaty wszystkich rat leasingowych.

Zdaniem organu Spółka była urządzającym gry na automatach (wspólnie ze Spółką z o.o. "D") w lokalu położonym w K. Wynajęła bowiem powierzchnię, na której ustawiła następnie kontener, służący jako lokal do organizowania przedsięwzięcia. Była również właścicielem automatów zatrzymanych w trakcie kontroli.

Dodatkowo organ wskazał, że Sąd Rejonowy w T., wyrokiem z 7 listopada 2017 r.,sygn. akt [...], uznał oskarżonego M. K. - Prezesa Zarządu skarżącej Spółki winnego tego, że w dniach od 16 maja 2016 r. do 23 maja 2016 r. w K., w kontenerze posadowionym przy [...] urządzał gdy hazardowe na automacie do gier Hot Fun Turbo numer [...] w miejscu do tego niewyznaczonym, niebędącym kasynem oraz bez rejestracji wyżej wymienionego automatu wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Wyrok po rozpoznaniu w Sądzie Okręgowym w K. stał się prawomocny z dniem 23 lutego 2018 r. Organ przywołał obszerne fragmenty uzasadnienia tego wyroku, wskazując, że Sąd ustalił, że lokalu, w którym znajdowały się zatrzymane do niniejszej sprawy automaty oraz parkingu przed lokalem, pilnował K. C., który został zatrudniony przez skarżącą Spółkę. M. K. nie kwestionował, że prowadzona przez niego Spółka zawarła umowę dzierżawy gruntu, położonego w K., na której posadowiony został kontener, w którym urządzane były gry na automatach. Ponadto, był on właścicielem automatów, objętych zarzutami, które oddał w leasing spółce D. Sąd wskazał też, że na sprawstwo oskarżonego wskazują zeznania świadka Z. K., pełnomocnika skarżącej Spółki, której jedynym reprezentantem jest M. K.. Świadek ten zeznał, że zawarł umowę dzierżawy i wiedział, jaka działalność ma być prowadzona, gdyż Spółka zajmuje się urządzeniem gier na automatach. Skoro tak, to nie sposób przekonująco dowodzić, aby wiedzy na ten temat nie miał oskarżony M. K., który jest jedynym członkiem zarządu Spółki i podpisał pełnomocnictwo dla Z. K.. W ocenie Sądu analiza całości materiału dowodowego przekonuje, iż oskarżony M. K. działał wspólnie i w porozumieniu z oskarżonym I. K., w ramach uzgodnionego podziału ról i urządził jako prezes zarządu spółki "A" gry hazardowe na automatach do gier w K..

Organ odniósł się także do pozostałych zarzutów odwołania, uznając je za bezzasadne.

W skardze do sądu administracyjnego Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, zarzucając naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017 roku w brzmieniu obowiązującym na dzień kontroli, które miało wpływ na wynik sprawy, a to poprzez jego zastosowanie i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy Spólka nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;

2) przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 § 1 i § 3 O.p. i ustalenie przez organ stanu faktycznego sprzecznego z zebranym materiałem dowodowym, albowiem w aktach sprawy nie znajduje się żaden dowód potwierdzający aktywność Spółki w urządzaniu gier hazardowych w lokalu, analiza zebranych dowodów potwierdza, że Spółka nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., ponieważ w chwili kontroli nie władała lokalem i automatami do gier, co wynika wprost z zebranego materiału dowodowego;

3) prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. C- 213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

4) art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku ETS z19 lipca 2012 roku (sygn. C- 213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5) art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

6) art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) skarżąca objęta była ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie była zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar.

Spółka wniosła też, by Wojewódzki Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 ustawy) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia kary pieniężnej na skarżącą Spółkę jako podmiotu urządzającego gry w lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie Hot Fun Turbo numer [...], na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku jego notyfikacji. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że urządzenie o nazwie o nazwie Hot Fun Turbo numer [...], zainstalowane zostało w lokalu, który nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry, rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadało poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone prawidłowo przez organy postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionym w trakcie kontroli spornym urządzeniu wypełniały definicje gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Potwierdziły to dowody w postaci: oględzin zewnętrznych automatu, przeprowadzonego eksperymentu - gry kontrolnej, opinii biegłego sądowego, z których wynika, m.in., że urządzenie oferuje gry w celach komercyjnych; gry mają charakter losowy, gdyż wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku, a grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy uruchomionej gry.

Istota sporu i główny zarzut skargi dotyczy zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. – jako przepisy techniczne nie zostały nienotyfikowane Komisji Europejskiej i nie powinny być stosowane, wobec czego bezpodstawne było wymierzenie kary pieniężnej.

Wskazać więc należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów 16 maja 2016 r. podjął uchwałę sygn. akt II GPS 1/16, o następującej treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 p.p.s.a.

Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w w/w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale. Powołany art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał dalej, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Ponadto, wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł m.in., że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Co więcej, należy wskazać, że kontrola w kontenerze "B", mieszczącym się w K. została przeprowadzona 23 maja 2016 r., a więc po dniu 3 września 2015 r. tj. po dniu wejścia w życie ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. nr 1201). W art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja nie zmieniła uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Art. 14 ust. 1 ustawy otrzymał brzmienie "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy".

Ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337).

Przedstawione Komisji rozwiązania zostały przez nią zaakceptowane, a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

Jeśli chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Status ten jak wyżej wskazano posiada skarżący.

Dodać można, że w rozpoznawanej sprawie organy orzekały już po 1 kwietnia 2017 r., kiedy brzmienie art. 2 i art. 89 u.g.h. uległo istotnej zmianie. Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"). Ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla stanów faktycznych zaistniałych na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r., a rozstrzyganych ostatecznie po tym terminie.

W rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany u.g.h. Bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry stwierdzone zostało bowiem 23 maja 2016 r. W tym stanie rzeczy rozstrzyganie przez organ sprawy w oparciu o dawne przepisy obowiązujące w czasie, gdy strona dopuściła się naruszenia prawa – było prawidłowe. Nie można przy tym pominąć i tego, że przepisy znowelizowane zaostrzyły wymiar kary pieniężnej (obecnie wynosi ona 100.000 zł). Zastosowanie retroaktywne nowych przepisów – niezależnie od argumentów już wyżej wskazanych naruszałoby zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa.

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy prawidłowo zastosował - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Za bezzasadne Sąd uznał zarzuty procesowe skargi tj. naruszenie art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 § 1 i § 3 O.p. Organy podatkowe przeprowadziły prawidłowo postępowanie dowodowe, a zebrany materiał dowodowy był wystarczający do ustalenia stanu faktycznego sprawy.

Prawidłowo organy ustaliły, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h. Słusznie wskazał organ, że wynika to: z umowy dzierżawy z 16 maja 2016 r., w której wskazano, że Spółka wydzierżawiła od spółki jawnej "C" część nieruchomości położonej w K. przy ul. [...]; umowy dzierżawy powierzchni użytkowej nr [...], która zawarta została pomiędzy niewymienionym z nazwy podmiotem, a "D" sp. z o.o. z siedzibą we W., z której wynika, że "D" sp z o.o. dzierżawi 4m2 w lokalu mieszczącym się w K. przy ul. [...], na cele swojej działalności; umowy leasingu operacyjnego z 5 maja 2016 r., z której wynika, że Leasingodawca skarżąca Spółka przekazała Leasingobiorcy "D" sp. z o.o. w ramach leasingu dwa automaty do gier, w tym automat o nazwie Hot Fun Turbo nr [...]. Leasingobiorca oświadczył, że zapoznał się z automatami, zna ich stan techniczny, nie wnosi żadnych zastrzeżeń co do ich stanu. Oświadczył także, że automaty będące przedmiotem leasingu są mu przydatne do jego planowanej działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji tych automatów na rynku polskim. Z ww. umowy leasingu wynika, że jej przedmiotem były automaty do gier, a skarżąca Spółka pozostawała właścicielem automatów do czasu spłaty wszystkich rat leasingowych. Zatem słusznie wywiodły organy, że skarżąca Spółka była urządzającym gry na automatach (wspólnie ze Spółką z o.o. "D") w lokalu położonym w K.. Wynajęła bowiem powierzchnię, na której ustawiła następnie kontener, służący jako lokal do organizowania przedsięwzięcia. Była również właścicielem automatów zatrzymanych w trakcie kontroli. Ustalenia organu znajdują także potwierdzenie w prawomocnym wyroku Sądu Rejonowego w T. z 7 listopada 2017 r., sygn. akt [...], który uznał oskarżonego M. K. - Prezesa Zarządu skarżącej Spółki winnego tego, że w dniach od 16 maja 2016 r. do 23 maja 2016 r. w K., w kontenerze posadowionym przy [...] urządzał gdy hazardowe na automacie do gier Hot Fun Turbo numer [...] w miejscu do tego niewyznaczonym, niebędącym kasynem oraz bez rejestracji wyżej wymienionego automatu wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe prawidłowa jest konstatacja organów, że zgromadzony materiał dowodowy daje podstawę do stwierdzenia, że skarżąca Spółka w sposób aktywny brała udział w urządzaniu gier na automatach.

Niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie. W kwestii tej wielokrotnie wypowiadały się sądy administracyjne, wskazując, że decyzja Ministra Finansów wydana na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. nie jest obligatoryjnym elementem postępowania w przedmiocie kar pieniężnych. (por. wyrok NSA z 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1716/15 i II GSK 1715/15 i z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15). Stanowisko to Sad w składzie orzekającym całkowicie podziela.

Nie mógł też odnieść pożądanych skutków prawnych zarzut naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, gdyż jak słusznie wskazał organ odwoławczy przepisy przejściowe ustawy zmieniającej dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych który stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zatem przepisy te nie mają zastosowania w rozstrzyganej sprawie.

Reasumując, organy zebrały i rozpatrzyły, cały materiał dowodowy w sprawie, oceniając go z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, dając temu wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.