Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1293/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2017 r. sprawy ze skargi I. F. i P. S. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia ... marca 2016 r. nr ... w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

UZASDNIENIE

Decyzją z dnia [...].06.2015 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych – stosownie do treści art. 104 § 1 ustawy z dnia z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267, ze zm.) dalej k.p.a., w. z art. 202 ust. 1, art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. b w zw. z art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm.) dalej pzp lub ustawa, oraz art. 2 § 2 w zw. z art. 47 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613) - dalej Op, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej na I.z siedzibą w W. z tytułu udzielenia w dniu [...] października 2012 r. zamówienia publicznego o łącznej wartości [...] zł ([...] euro) na dostawę systemów implantu ślimakowego:

a) do zastosowania w częściowej głuchocie jako elektrycznego dopełnienia u dzieci (PDT-EC) - 8 szt.,

b) dla pacjentów w leczeniu częściowej głuchoty z zastosowaniem stymulacji

akustyczno-elektrycznej u dzieci i dorosłych (PDT- EAS) - 8 szt.,

c) dla pacjentów do zastosowania w przypadku zdiagnozowanych resztek słuchowych u dorosłych (PDT-EAS) - 8 szt.,

bez ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, wymaganych przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w czasie udzielenia zamówienia - Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), postanowił nałożyć na I. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu udzielenia w dniu [...] października 2012 r. zamówienia publicznego o łącznej wartości [...] zł ([...] euro) na dostawę systemów implantu ślimakowego:

• do zastosowania w częściowej głuchocie jako elektrycznego dopełnienia u dzieci (PDT-EC) - 8 szt.,

• dla pacjentów w leczeniu częściowej głuchoty z zastosowaniem stymulacji akustyczno-elektrycznej u dzieci i dorosłych (PDT-EAS) - 8 szt.,

• dla pacjentów do zastosowania w przypadku zdiagnozowanych resztek słuchowych u dorosłych (PDT-EAS) - 8 szt.,

bez ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, wymaganych przepisami ustawy.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej także "Prezes UZP") przeprowadził kontrolę w sprawie udzielenia przez I. z siedzibą w W. (dalej również "Zamawiający" albo "I.") w dniu [...] października 2012 r. zamówienia publicznego o łącznej wartości [...] zł ([...] euro) na dostawę systemów implantu

ślimakowego:

a) do zastosowania w częściowej głuchocie jako elektrycznego dopełnienia u dzieci / (PDT-EC) - 8 szt.,

b) dla pacjentów w leczeniu częściowej głuchoty z zastosowaniem stymulacji akustyczno-elektrycznej u dzieci i dorosłych (PDT-EAS) - 8 szt.),

c) dla pacjentów do zastosowania w przypadku zdiagnozowanych resztek słuchowych u dorosłych (PDT-EAS) - 8 szt.

Jak wynika z dokonanych przez Prezesa UZP ustaleń, udzielenie przedmiotowego zamówienia poprzedzone zostało trzema odrębnymi postępowaniami. W każdym z nich złożona została jedna oferta - wykonawcy T. Ltd., który zaoferował dostawę implantów - odpowiednio - typu: C., S. oraz P., produkowanych przez M.. Umowy w sprawie wymienionych zamówień (o numerach: [...], [...] oraz [...]) zostały zawarte w dniu [...] października 2012 r. z wykonawcą T. Ltd.

W toku kontroli Zamawiający podniósł, iż - w jego przekonaniu - wskazane postępowania nie dotyczą części jednego zamówienia, lecz trzech odrębnych zamówień. Jego zdaniem, brak było tożsamości czasowej między tymi zamówieniami, nie mogły one zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę (według jego wiedzy, w dacie wszczynania tych postępowań na rynku dostępne były produkty czterech producentów: C. Ltd., M., A. oraz N., różniące się budową, specyfiką oraz docelową grupą pacjentów), a czas trwania, przebieg procedury diagnostycznej i wszczepiania implantu oraz postęp medycyny i technologii medycznej determinowały konieczność jak najszybszego nabycia przez Zamawiającego stosunkowo niewielkiej liczby urządzeń poszczególnych rodzajów. Nie bez znaczenia pozostawały w tym względzie różne grupy docelowe dla nabywanych implantów oraz różnice w budowie elektrody, wewnętrznej części implantu i w sposobie kodowania mowy.

Wymienione okoliczności pozwalały, w opinii Zamawiającego, na wyodrębnienie trzech różnych systemów implantu, z których każdy mógł zostać uznany za przedmiot odrębnego postępowania o zamówienie publiczne. Za przeprowadzeniem trzech odrębnych postępowań o zamówienie publiczne opowiadały się nadto - w przekonaniu Zamawiającego - treść oraz realizacja kontraktu zawartego z Narodowym Funduszem Zdrowia, aktualne listy osób oczekujących na przeprowadzenie zabiegów, sytuacja finansowa I., wyniki badań naukowych prowadzonych przez Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia oraz stan medycyny i technologii medycznej.

W kończącej ową kontrolę, skierowanej do Zamawiającego "Informacji o wyniku kontroli doraźnej" z dnia [...] sierpnia 2014 r. Prezes UZP wskazał, że - stosownie do art. 32 ust. 2 ustawy - zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Sens normatywny tego przepisu sprowadza się do ustalenia, iż zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia (zaniżać jego wartości) w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów ustawy odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonego progu, czy też, z drugiej strony, do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień wartości poniżej określonego progu.

Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie w art. 32 ust. 4 ustawy, w myśl którego jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Oznacza to, iż zamawiający może z określonych względów (organizacyjnych, ekonomicznych, celowościowych itp.) dokonać podziału jednego zamówienia na części, dla których będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, ale wartością każdej z części zamówienia będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia. W konsekwencji, przy udzieleniu każdej z części zamówienia zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów ustawy właściwych dla łącznej wartości zamówienia. Takie działanie zamawiającego nie narusza art. 32 ust. 2 i 4 ustawy.

Dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się następującymi kryteriami: tożsamości przedmiotowej zamówienia (rodzaj przedmiotu zamówienia i jego przeznaczenie), tożsamości czasowej zamówienia oraz tożsamości podmiotowej (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę). Innymi słowy konieczne jest ustalenie, czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w przewidywalnym czasie, przez tego samego wykonawcę. Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy (np. wykonanie poszczególnych zamówień wymaga spełnienia przez wykonawców odmiennych warunków). W przeciwnym wypadku, tzn. gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy, należy uznać, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Wartość tak określonego zamówienia należy oszacować zgodnie z postanowieniami art. 32 - 35 ustawy.

W przedmiotowej sprawie, jedynymi parametrami różnicującymi poszczególne systemy implantów, wskazanymi przez Zamawiającego w zestawieniu parametrów techniczno-użytkowych, były grubość i obudowa implantu. Wartość każdego z wymienionych zamówień została oszacowana na kwotę [...] zł ([...] euro), nie przekraczającą wartości określonych w przepisach wydanych na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 11 ust. 8 ustawy, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, na skutek czego Zamawiający nie zastosował się do dyspozycji art. 11 ust. 7 ustawy i nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym, prawnie określonym publikatorze - Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (TED).

Tymczasem, zdaniem Prezesa UZP, przedmioty trzech postępowań objętych kontrolą nie różniły się między sobą. W szczególności, jak wskazał biegły w opinii sporządzonej na zlecenie Zamawiającego, implanty, których dotyczyły te postępowania, służą de facto temu samemu celowi - leczeniu wad słuchu. Sam fakt konieczności zastrzeżenia odmiennych wymogów względem najważniejszych parametrów nie stanowi podstawy do uznania, że każdy spośród trzech systemów implantów może zostać uznany za przedmiot odrębnego postępowania. Parametry te istotnie różnicują systemy nabytych implantów, jednak nie wpływają na wspólne im przeznaczenie, oceniane z punktu widzenia konieczności zrealizowania określonego zadania lub zaspokojenia konkretnej potrzeby Zamawiającego i niezbędności poszczególnych zamówień składających się na pewną całość. Wspólne przeznaczenie i funkcje dostaw zrealizowanych na podstawie trzech umów zawartych przez Zamawiającego przesądzają o wystąpieniu tożsamości przedmiotowej objętych nimi zamówień. Wskazane przez Zamawiającego kryteria i parametry różnicujące przedmiot zamówienia każdego z postępowań są bez wątpienia istotnymi czynnikami, które Zamawiający musi uwzględniać w toku specjalistycznej działalności zawodowej jaką prowadzi, kryteria te jednak nie odnoszą skutków, jakie przypisuje im Zamawiający na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tzn. nie są wystarczające do wyodrębnienia trzech różnych przedmiotów zamówienia, tak, jak uczynił to Zamawiający.

Prezes UZP podniósł nadto, iż zamówienia objęte wskazanymi postępowaniami były ze sobą funkcjonalnie powiązane, były też realizowane w tym samym czasie (umowy zawarte w dniu [...] października 2012 r.), w określonej perspektywie czasowej, jednoznacznie zdeterminowanej założeniami i potrzebami zdefiniowanymi przez Zamawiającego, a nadto, że zamówienia te zostały zrealizowane przez tego samego wykonawcę, który zaoferował urządzenia pochodzące od jednego producenta.

Reasumując powyższe, Prezes UZP stwierdził, że przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia I. dopuścił się naruszenia art. 32 ust. 4 ustawy, jego części bowiem, objęte trzema odrębnymi umowami, spełniały wszystkie kryteria wskazujące na konieczność zsumowania ich wartości, czego skutkiem powinno być udzielenie tego zamówienia z zastosowaniem określonych w ustawie zasad i wymagań, przede wszystkim - w zakresie zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym, prawnie określonym publikatorze właściwym ze względu na wartość zamówienia, która po zsumowaniu wartości poszczególnych jej części przekraczała próg 200.000 euro. Osiągnięcie owego progu determinowało obowiązek, o którym mowa w art. 11 ust. 7 ustawy, tj. konieczność przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Oznacza to, że Zamawiający naruszył art. 40 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 7 oraz art. 32 ust. 2 i 4 ustawy, bowiem wskutek dokonanego podziału zamówienia zaniechał zamieszczenia ogłoszenia o tym zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W związku z powyższym, przy udzielaniu niniejszego zamówienia został również naruszony art. 7 ust. 1 ustawy, co wpłynęło na wynik przedmiotowego postępowania.

Pismem z dnia [...] września 2014 r. I. wniósł zastrzeżenia do wyników powyższej kontroli. Nie podzielając stanowiska Prezesa UZP, zaprezentowanego w przywołanej wyżej informacji o wyniku kontroli, Zamawiający wskazał, iż - jego zdaniem - opisane "postępowania nie stanowią części jednego zamówienia, lecz odrębne postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego (...). Wyklucza to możliwość przyjęcia zarówno naruszenia (...) art. 32 ust. 2 i 32 ust. 4 pzp, jak i dalszych wskazanych przez Prezesa UZP przepisów (...). Prawidłowe ustalenie wartości przedmiotu postępowania w ramach postępowań powoduje brak możliwości przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów art. 40 ust. 7 w zw. z art. 11 ust. 7 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp ( ...) W niniejszej sprawie (...) przedmiotem postępowań były implanty ślimakowe dla odrębnych i rozłącznych względem siebie docelowych grup pacjentów (...). W zupełności wystarczy to do przyjęcia, iż przedmiot postępowań decyduje o ich odrębności względem siebie (...). Zakup urządzeń dla każdej z wyodrębnionych grup pacjentów - z racji na konieczność zastrzeżenia odmiennych wymogów względem najważniejszych parametrów - musi zostać uznany za zakup rodzajowo odmiennych urządzeń, posiadających jedynie pewien zakres cech wspólnych, ale też fundamentalne różnice w budowie i funkcjonalności. Tym samym zakup urządzeń dla każdej z grup pacjentów może stanowić przedmiot odrębnego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego".

Prezes UZP nie uwzględnił powyższych zastrzeżeń i przekazał je do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. W piśmie z dnia [...] września 2014 r., przy którym przekazanie to nastąpiło, Prezes UZP podkreślił, iż dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku, której dokonuje się m.in. na podstawie kryterium tożsamości przedmiotowej zamówienia - przedmiot tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu. O odrębnych zamówieniach można mówić wtedy, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy (np. wykonanie poszczególnych zamówień wymaga spełnienia przez wykonawców odmiennych warunków). W przeciwnym wypadku należy uznać, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem.

Wyodrębnienie trzech grup odbiorców spośród docelowej grupy pacjentów ze zdiagnozowanym ubytkiem słuchu nie jest - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - wystarczające do przyjęcia odrębnego charakteru przedmiotu zamówienia, jakim jest system implantu ślimakowego. Wspólne bowiem pozostaje przeznaczenie przedmiotu zamówienia oraz jego kwalifikacja rodzajowa.

Rodzaj przedmiotu dostaw zrealizowanych w ramach trzech opisanych postępowań nie pozwala na uznanie, iż odznaczają się one zróżnicowanym i odmiennym zakresem i charakterem, który wpływałby na przyznanie im statusu odrębnych przedmiotów zamówienia. W szczególności, implanty objęte trzema zamówieniami udzielonymi w dniu [...] października 2012 r. służą de facto temu samemu celowi - leczeniu wad słuchu. Sam fakt konieczności zastrzeżenia odmiennych wymogów względem niektórych parametrów nie stanowi podstawy do uznania, że każdy spośród trzech systemów implantów może zostać uznany za potencjalny przedmiot odrębnego postępowania.

Parametry te istotnie różnicują owe systemy, nie wpływają jednak na wspólne im przeznaczenie, oceniane z punktu widzenia konieczności zrealizowania określonego zadania lub zaspokojenia konkretnej potrzeby Zamawiającego i niezbędności poszczególnych zamówień składających się na pewną całość. Wskazane przez Zamawiającego kryteria i parametry różnicujące przedmiot zamówienia każdego z wymienionych postępowań są bez wątpienia istotnymi czynnikami, które Zamawiający musi uwzględniać w toku specjalistycznej działalności zawodowej, jaką prowadzi, natomiast kryteria te nie odnoszą skutków, jakie przypisuje im Zamawiający na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tzn. nie są wystarczające do wyodrębnienia trzech przedmiotów zamówienia.

W praktyce przyjmuje się, iż zastosowanie kwestionowanej we wniesionych zastrzeżeniach przesłanki (tożsamości przedmiotowej) sprowadza się do udzielenia przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie, czy po przeprowadzeniu, zgodnie z ustawą, postępowania o udzielenie zamówienia mógłby zawrzeć jedną umowę z jednym wykonawcą, dotyczącą całego zakresu zamówienia. Twierdząca odpowiedź na tak sformułowane pytanie oznacza, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem podlegającym łącznemu oszacowaniu wartości, nawet jeżeli zamówienie to zostało udzielone w częściach po przeprowadzeniu kilku postępowań. Z okoliczności badanych postępowań, jak również z ustaleń poczynionych w toku kontroli wynika, że postępowania te zostały wszczęte w tym samym czasie. Także w tej samej dacie udzielono zamówień objętych owymi postępowaniami, a umowy kończące każde z tych trzech postępowań zostały zawarte z tym samym Wykonawcą – T. Ltd. Powyższe ustalenia jednoznacznie prowadzą do wniosku, że przedmiotem kwestionowanych postępowań jest jedno zamówienie, którego wartość powinna zostać oszacowana łącznie.

Prezes UZP wskazał nadto, że art. 32 ust. 1 ustawy ustanawia zasadę uznania za podstawę ustalenia wartości zamówienia całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, określonego przez zamawiającego z należytą starannością. Kolejne przepisy wskazują natomiast sposób obliczania tego wynagrodzenia oraz uszczegóławiają podaną zasadę postępowania w skonkretyzowanych sytuacjach. Okoliczności przedmiotowej sprawy i działania podjęte przez Zamawiającego dały podstawę do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 32 ust. 2 ustawy, na mocy którego ustawodawca zakazuje dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, oraz naruszenia art. 32 ust. 4 ustawy, który stanowi, że w przypadku dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych albo udzielenia zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.

Analiza wzajemnej relacji przepisu art. 32 ust. 2 i 4 ustawy oraz normy wskazanej w art. 32 ust. 1 ustawy prowadzi do wniosku, iż przepisy te regulują odmienne stany faktyczne, które mogą zachodzić łącznie, jak również możliwe jest występowanie ich niezależnie od siebie. Jednocześnie zauważyć należy, iż wskazana w art. 32 ust. 1 ustawy reguła działania z należytą starannością dotyczy ustalanej kwotowo wartości zamówienia, która z kolei odnosi się do przedmiotu zamówienia, nie zaś do przedmiotu konkretnego postępowania przetargowego. Zamówienie publiczne może bowiem stać się przedmiotem jednego lub kilku postępowań.

Naruszenie, o którym mowa w Informacji o wyniku kontroli doraźnej, odnosiło się do nieuprawnionego podziału zamówienia na części, co skutkowało zastosowaniem do każdego z odrębnych postępowań przepisów właściwych dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych oraz braku zsumowania wartości poszczególnych części zamówienia, nie zaś do nienależytego oszacowania wskazanej kwotowo wartości każdej z części zamówienia. Uchylenie się od obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do właściwego publikatora narusza zasady równości i uczciwej konkurencji, może bowiem wpłynąć na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Ów związek przyczynowy nie podlega jednak badaniu, gdyż uchybienie to opiera się na założeniu, że brak zamieszczenia ogłoszenia we właściwym publikatorze zawsze ma szkodliwy wpływ na wynik postępowania.

Uchwałą z dnia [...] października 2014 r. (sygn. akt [...]) Krajowa Izba Odwoławcza (dalej także jako "KIO" lub "Izba") stwierdziła, że zastrzeżenia Zamawiającego dotyczące Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia [...] sierpnia 2014 r. nie podlegają uwzględnieniu.

Izba podzieliła pogląd Prezesa UZP, że wyodrębnienie trzech grup odbiorców spośród docelowej grupy pacjentów ze zdiagnozowanym ubytkiem słuchu nie jest wystarczające do przyjęcia odrębnego charakteru przedmiotu zamówienia, jakim były dostawy systemów implantu ślimakowego. W tym przypadku wspólne pozostaje przeznaczenie tego przedmiotu zamówienia oraz jego kwalifikacja rodzajowa. Zamawiający, zdaniem Izby, nie wykazał, że przedmioty dostawy stanowiące odrębne zamówienia ze względu na ich rodzaj odznaczają się zróżnicowanym, odmiennym zakresem i charakterem, który wpływałyby na przyznanie im statusu odrębnych przedmiotów zamówienia.

W przedłożonej przez Zamawiającego opinii niewątpliwie wskazano, że implanty objęte trzema zamówieniami służą temu samemu celowi - leczeniu wad słuchu, jednakże sam fakt konieczności zastrzeżenia odmiennych wymogów względem niektórych parametrów nie może stanowić, zdaniem Izby, obiektywnie uzasadnionej podstawy do uznania, że każdy spośród trzech systemów implantów mógł być uznany za potencjalny przedmiot odrębnego postępowania. Wskazywane przez Zamawiającego parametry, różnicujące przedmioty dostawy, nie wpływają - tak jak zauważył zasadnie Prezes UZP - na wspólne im przeznaczenie, oceniane z punktu widzenia konieczności zrealizowania określonego zadania lub zaspokojenia konkretnej potrzeby Zamawiającego i niezbędności poszczególnych zamówień składających się na pewną całość.

Izba podzieliła stanowisko Prezesa UZP, że wskazane przez Zamawiającego kryteria i parametry różnicujące przedmiot zamówienia w tych postępowaniach bez wątpienia są istotnymi czynnikami, które Zamawiający musi uwzględniać w toku specjalistycznej działalności zawodowej, jaką prowadzi, ale jednocześnie kryteria te nie odnoszą skutków, jakie przypisuje im Zamawiający na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie nie są wystarczające do wyodrębnienia trzech przedmiotów zamówienia wskazanych w ww. postępowaniach.

Izba zwróciła także uwagę, że postępowania co do dostaw zostały wszczęte w tym samym czasie, jak również, że w tej samej dacie udzielono zamówień objętych tymi postępowaniami na rzecz tego samego wykonawcy – T. Ltd, jedynego uczestnika tych postępowań. Te okoliczności - w ocenie Izby - także wskazują, że przedmiotem kwestionowanych postępowań jest jedno zamówienie, którego wartość powinna zostać oszacowana łącznie. Parametry, które stanowiły podstawę do wyspecyfikowania trzech odrębnych przedmiotów zamówienia wymagających przeprowadzenia - zdaniem Zamawiającego - trzech odrębnych postępowań mogły niewątpliwie stanowić jedne z kryteriów dla podziału przedmiotu zamówienia na pakiety w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Reasumując powyższe Izba stwierdziła, że okoliczności przedmiotowej sprawy i działania podjęte przez Zamawiającego stanowią podstawę do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 32 ust. 2 oraz art. 32 ust. 4 ustaw. Zdaniem Izby, wskazywane w Informacji o wyniku kontroli doraźnej naruszenie odnosiło się do nieuprawnionego podziału zamówienia na części, co skutkowało zastosowaniem do każdego z odrębnych postępowań przepisów właściwych dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych oraz braku zsumowania wartości poszczególnych części zamówienia, nie zaś do nienależytego oszacowania wskazanej kwotowo wartości każdej z części zamówienia. W konsekwencji skutkiem takich działań przedmiotowe zamówienie nie zostało ogłoszone prawidłowo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a to z kolei - wobec uchylenia się od obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do właściwego publikatora - naruszyło przede wszystkim zasadę uczciwej konkurencji, albowiem publikacja w Biuletynie Zamówień Publicznych, który to publikator przeznaczony jest przede wszystkim do zamieszczania ogłoszeń skierowanych do wykonawców i dostawców krajowych - ograniczyła w tym przypadku (także z uwagi na krótsze terminy składania ofert) rynek dostawców i w konsekwencji mogła mieć potencjalny wpływ na wynik tych postępowań.

W konkluzji Izba stwierdziła, że w sprawie niniejszej Zamawiający naruszył art. 40 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 7 , art. 32 ust. 2 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy.

Zawiadomieniem z dnia 26 listopada 2014 r. Prezes UZP poinformował I. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej na I. z siedzibą w W. z tytułu udzielenia w dniu [...] października 2012 r. zamówienia publicznego o łącznej wartości [...] zł ([...] euro) na dostawę systemów implantu ślimakowego bez ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, wymaganych przepisami ustawy, informując jednocześnie o przysługującym Zamawiającemu prawie do zapoznania się z aktami sprawy, wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz do zajęcia stanowiska w sprawie.

W odpowiedzi, w piśmie z dnia [...] grudnia 2014 r. Zamawiający podtrzymał prezentowane podczas postępowania kontrolnego stanowisko, nie zgadzając się z wnioskami wypływającymi z kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP, zaakceptowanymi następnie przez KIO, a stojącą za nimi argumentację za "całkowicie nietrafną i nieprawidłową, przy tym zaś wewnętrznie sprzeczną i całkowicie nieprzekonującą".

W szczególności, zdaniem Zamawiającego, "przedmiotem postępowań objętych kontrolą były implanty ślimakowe dla odrębnych i rozłącznych względem siebie docelowych grup pacjentów (...). W zupełności wystarczy to do przyjęcia, iż przedmiot postępowań decyduje o ich odrębności, a co za tym idzie, możliwości odrębnego wszczęcia i przeprowadzenia postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego (...). Brak jest jednocześnie samoistnego uzasadnienia dla wtłaczania tych postępowań w jedno większe postępowanie, podzielone na części, innego niż zadośćuczynienie w większym stopniu regułom i zasadom prawa zamówień publicznych, co jednak nie przekłada się w najmniejszym stopniu na ochronę jakichkolwiek prawnie chronionych dóbr czy ochronę interesu publicznego".

Zamawiający podniósł nadto, iż "tożsama sprawa była przedmiotem postępowania wyjaśniającego w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych (...). W rezultacie przeprowadzonego postępowania zdecydowano (prawomocnie (...) ) o umorzeniu postępowania wobec kierownika Strony (...) na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 2 ustawy (...) o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (...), to jest po ustaleniu, że "w zarzucanym czynie brak jest znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych". W postanowieniu umarzającym rzeczone postępowanie stwierdzono m.in., iż "w przedmiotowych postępowaniach, jak wynika to z samej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwłaszcza z opisów przedmiotu zamówienia i wymaganych przez zamawiającego parametrach, uzasadnione było potraktowanie przez I. zamówień jako odrębnych, niepodlegających sumowaniu". Zdaniem Zamawiającego, w świetle owego rozstrzygnięcia konieczne jest "poszerzenie materiału dowodowego [niniejszego] postępowania o akta wskazanego postępowania prowadzonego przez rzecznika dyscypliny finansów, zakończonego postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2014 r. (...). Zupełnie nie do przyjęcia jest stanowisko, w myśl którego organy Państwa wydają diametralnie różne orzeczenia w tej samej sprawie (...). Teza postawiona przez Prezesa UZP, którą zaaprobowała i powtórzyła Krajowa Izba Odwoławcza, godzi w podstawy funkcjonowania Państwa, podważając wydatnie zaufanie do jej organów". I. podniósł wreszcie, że niniejsze postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej "prowadzone jest w oparciu o przepis, który statuuje odpowiedzialność za naruszenie niektórych przepisów pzp na zasadzie zupełnie obiektywnej i w sposób oderwany od jakiejkolwiek i czyjejkolwiek winy. Nie różnicuje on przy tym (nie ma ku temu żadnych instrumentów prawnych) zakresu odpowiedzialności w zależności od stopnia zawinienia czy ciężaru naruszenia. Okoliczność stwierdzona i potwierdzona przez Rzecznika UZP, polegająca na braku jakiejkolwiek winy po stronie kierownika zamawiającego, zgodnie z przepisami pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia dla rezultatu postępowania.

Tymczasem w nieco zbliżonej sprawie kar za wycięcie drzew bez wymaganego pozwolenia, Trybunał Konstytucyjny przyjął w wyroku z dnia 1 lipca 2014 roku (SK 6/12): "Art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy (...) o ochronie przyrody (...) przez to, że przewidują obowiązek nałożenia przez właściwy organ samorządu terytorialnego administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia lub zniszczenie przez posiadacza nieruchomości drzewa lub krzewu, w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, są niezgodne z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (...)".

Nie sposób nie podzielić stanowiska wyrażonego przez Trybunał. Odnosząc go do realiów niniejszej sprawy wskazać trzeba, że przepisy dotyczące kar pieniężnych ujęte w pzp w dużej mierze przewidują rozwiązania tożsame z tymi, które dotyczą przepisów o ochronie przyrody (...).

Brak ogłoszenia w Dzienniku urzędowym Unii Europejskiej w przypadku postępowań objętych kontrolą ma charakter wtórny w stosunku do - wadliwego lub nie – ustalenia wartości zamówienia. Wątpliwym jest zatem, czy brak ogłoszenia we "właściwym" publikatorze w takiej sytuacji może decydować o nałożeniu na stronę odpowiedzialności".

I. załączył do powyższego pisma opinię pt. "Merytoryczne kryteria dotyczące doboru systemów implantów ślimakowych stosowanych w Nowej Metodzie Leczenia Częściowej Głuchoty", która - w jego przekonaniu - "dobrze obrazuje merytoryczne podstawy stanowiska przedstawionego przez stronę."

W dalszej części uzasadnienia zwrócono uwagę, że zgodnie z dyspozycją art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy, znajduje ona zastosowanie przy udzielaniu zamówień, jeżeli zamówienie udzielane jest przez osobę prawną nie zaliczaną do jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, utworzoną w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli jednostki takie oraz inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a. finansują je w ponad 50% lub

b. posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c. sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d. mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

I. jest instytutem badawczym - państwową jednostką organizacyjną posiadającą osobowość prawną, utworzoną w celu prowadzenia badań naukowych i prac rozwojowych, a nadto wyspecjalizowanym szpitalem zapewniającym kompleksową opiekę osobom z uszkodzeniami narządu słuchu, głosu, mowy, równowagi i oddychania. Powyższe oznacza, że I. zaliczał się w dacie udzielenia przedmiotowego zamówienia i nadal zalicza się do podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy, zobowiązanych do stosowania jej przepisów przy udzielaniu zamówień.

Prezes UZP, podtrzymał w całej rozciągłości stanowisko zaprezentowane w cytowanych powyżej: informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia [...] sierpnia 2014 r. oraz w piśmie z dnia [...] września 2014 r., nie uwzględniającym zastrzeżeń do rzeczonych wyników, potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w przywołanej uchwale z dnia [...] października 2014 r. (sygn. akt [...]), stwierdzając co następuje:

Analiza okoliczności niniejszej sprawy nie daje podstaw do uznania, iż - w przedstawionych powyżej okolicznościach - możliwe było odstąpienie od obowiązku opublikowania ogłoszeń o zamówieniu wymaganych przepisami ustawy w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w związku z udzielaniem w dniu [...] października 2012 r. - po przeprowadzeniu trzech odrębnych postępowań - zamówienia publicznego na dostawę systemów implantu ślimakowego.

Stosownie do art. 32 ust. 4 ustawy, jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Jednocześnie, w myśl art. 32 ust. 2 ustawy, zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części. Oznacza to, że wartością przedmiotowego zamówienia, podzielonego przez Zamawiającego na części (do czego, co należy podkreślić, Zamawiający był uprawniony), była suma wartości poszczególnych jego części, wynosząca [...] zł., tj. [...] euro. Zgodnie z art. 40 ust. 3 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

W dacie wszczęcia postępowań o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego obowiązywało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. Nr 282, poz. 1649, ze zm.). § 1 pkt 2 lit. a tego rozporządzenia stanowił, iż ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień udzielanych przez zamawiających innych niż określeni w pkt 1, tj. zamawiających z sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 200.000 euro - dla dostaw lub usług. Wartość przedmiotowego zamówienia na dostawę przekraczała równowartość kwoty 200.000 euro, Zamawiający zobowiązany był zatem do przekazania ogłoszenia lub - w przypadku udzielania owego zamówienia w częściach - ogłoszeń o tym zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zamawiający zaniechał przekazania takich ogłoszeń, pomimo ciążącego nań obowiązku. Oznacza to, że przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia dopuścił się naruszenia art. 40 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 7 oraz art. 32 ust. 2 i 4 ustawy, a w konsekwencji - również art. 7 ust. 1 ustawy, obligującym go do przygotowania i przeprowadzenia postępowania (postępowań) o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie oferentów. Zaniechaniem powyższym Zamawiający wypełnił znamiona czynu, o którym mowa w art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy, podlegającego karze pieniężnej w wysokości określonej w oparciu o art. 201 ustawy, nakładanej - w drodze decyzji administracyjnej - przez Prezesa UZP.

W ocenie Organu bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy są wyniki postępowania w przedmiocie naruszenia dyscypliny finansów publicznych, przeprowadzonego przez właściwego w sprawie rzecznika dyscypliny finansów publicznych. Ustalenia faktyczne dokonane przez rzecznika, jak i zaprezentowana przezeń ocena prawna nie mają charakteru wiążącego organy prowadzące postępowania na podstawie odrębnych przepisów, w tym - Prezesa UZP prowadzącego postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej przewidzianej przepisami ustawy.

Niezależnie od powyższego zauważyć należy, iż - jak wynika z przedłożonej przez Zamawiającego kopii postanowienia Zastępcy Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych właściwego w sprawach rozpoznawanych przez Międzyresortową Komisję Orzekającą przy Ministrze Finansów nr [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. - zakres przedmiotowy postępowania zakończonego rzeczonym postanowieniem nie był tożsamy z zakresem przedmiotowym niniejszego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, obejmował bowiem pięć - a nie trzy, jak w tejże sprawie - postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, już nawet z tego zatem względu konkluzje zawarte w powołanym postanowieniu rzecznika, w szczególności co do braku jedności podmiotowej i przedmiotowej poddanych ocenie pięciu postępowań, nie mogą znaleźć przełożenia na niniejsze postępowanie prowadzone przez Prezesa UZP.

Podkreślenia wreszcie wymaga fakt, iż odpowiedzialność z tytułu naruszenia przepisów ustawy w zakresie, o którym mowa w art. 199-203 ustawy, ma charakter obiektywny, niezależny od winy, rzecznik dyscypliny zaś powinien przy ocenie sprawy brać pod uwagę możliwość przypisania winy konkretnej osobie w konkretnych okolicznościach. W sprawie zakończonej rzeczonym postanowieniem, jak wynika z treści jego uzasadnienia, możliwość taka została wzięta pod uwagę - ustalenia w tym zakresie wpłynęły w istotny sposób na rozstrzygnięcie sprawy prowadzonej przez rzecznika.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 roku (sygn. akt SK 6/12), nie dotyczy on bowiem oceny zgodności z Konstytucją RP przepisów ustawy regulujących tryb i zasady wymierzenia kar za określone w niej naruszenia prawa w związku z udzielaniem zamówień publicznych. Dopóty, dopóki przepisy te obowiązują, Prezes UZP jest uprawniony, a nawet zobowiązany do nałożenia kary pieniężnej na podmiot, który dopuścił się jednego lub więcej z owych naruszeń. Organ podkreślił, że Prezes UZP nie kwestionuje ustaleń Zamawiającego dotyczących wartości przedmiotowego zamówienia, lecz jego działanie sprowadzające się do dokonania podziału owego zamówienia na trzy części, czego skutkiem było uniknięcie stosowania przepisów ustawy w zakresie obowiązku publikacji ogłoszeń o zamówieniu, wymaganych owymi przepisami, co w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia uczciwej konkurencji przy udzielaniu wspomnianego zamówienia.

Analiza treści przedłożonego przez Zamawiającego dokumentu pt. "Merytoryczne kryteria dotyczące doboru systemów implantów ślimakowych stosowanych w Nowej Metodzie Leczenia Częściowej Głuchoty" nie daje podstaw do uznania, że jego działanie, polegające na podziale przedmiotowego zamówienia na części, czego skutkiem było stosowanie przepisów regulujących postępowanie o niższej wartości przedmiotu zamówienia, było zgodne z prawem. Argumentacja zawarta w owym dokumencie nie daje w szczególności podstaw do uznania, że każda z trzech części przedmiotowego zamówienia wydzielonych przez I. do odrębnego postępowania stanowiła odrębne zamówienie publiczne. Dokument ten stał się już zresztą przedmiotem wszechstronnej oceny tak Prezesa UZP w trakcie prowadzonej przez niego kontroli, jak i Krajowej Izby Odwoławczej przy okazji rozpatrywania zastrzeżeń Zamawiającego do wyników tejże kontroli. Prezes UZP nie znajduje podstaw do zmiany swego dotychczasowego stanowiska w tej kwestii lub do zakwestionowania stanowiska zaprezentowanego przez KIO.

Stosownie do art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy, zamawiający, który udziela zamówienia bez wymaganego ogłoszenia, podlega karze pieniężnej. Jej wysokość

ustala się - w myśl art. 201 ust. 1 ustawy - w zależności od wartości zamówienia. Zgodnie z art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. b w zw. z art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz § 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. 2013 r., poz. 1735), zamawiający, który udziela zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, określających przesłanki stosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki, a wartość udzielonego zamówienia na usługi jest równa lub przekracza kwotę 207 000 euro, lecz jest mniejsza niż 10.000.000 euro, podlega karze pieniężnej w wysokości 30.000 zł.

Powyższe oznacza, że karę pieniężną w wysokości 30.000 zł wymierza się wtedy, gdy wartość zamówienia dla usług, udzielanego przez podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy (do takich podmiotów zalicza się I.), z naruszeniem przepisów ustawy, określających przesłanki stosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki, przekracza kwotę 207.000 euro, lecz jest mniejsza niż 10.000.000 euro, tj., po uwzględnieniu § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. 2013 r., poz. 1692), zgodnie z którym średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wynosi 4,2249 - przekracza 874.554,30 zł, lecz jest mniejsza niż 42.249.000 zł.

Wartość przedmiotowego zamówienia wynosiła [...] zł., tj. [...] euro (obecnie – [...] euro), a zatem w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy, czego skutkiem jest nałożenie administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł.

W myśl art. 2 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa, jeżeli odrębne przepisy nie stanowią inaczej, przepisy działu III powołanej ustawy stosuje się do opłat oraz nieopodatkowanych należności budżetu państwa, do których ustalenia lub określenia uprawnione są inne niż wymienione w § 1 pkt 1 organy (tj. organy podatkowe). Prezes PUZ nie jest organem podatkowym w rozumieniu art. 13 Op. Środki z kar pieniężnych, o których mowa w art. 201 ust. 2 ustawy, stanowią – zgodnie z art. 203 ust. 1 ustawy – dochód budżetu państwa. Oznacza to, że do owych kar znajdują odpowiednie zastosowanie przepisy działu III ustawy Op., w tym – art. 47 § 1 tej ustawy, a co za tym idzie – iż termin płatności takiej kary wynosi 14 dni od dnia doręczenia ukaranemu decyzji ustalającej jej wysokość.

Od powyższej decyzji Zamawiającej złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy domagając się uchylenia decyzji oraz umorzenia postępowania administracyjnego. W treści uzasadnienia wniosku szczegółowo opisano przyczyny, dla których nieprawidłowe było przekonanie Organu o wadliwości decyzji Skarżącego w odniesieniu do konieczności odrębnego potraktowania opisanych postępowań. Niezależnie od obfitego materiału dowodowego przedstawionego w toku postępowania pierwszoinstancyjnego (a także poprzedzających to postępowanie postępowania wyjaśniającego oraz kontroli doraźnej), Skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych, dostrzegając okoliczność, że Organ z jakiejś przyczyny nie traktuje przedstawionych przez Skarżącego argumentów – wiodący w Świecie ośrodek diagnostyki i leczenia dysfunkcji narządu słuchu, mowy i równowagi – jako przesadzających.

Zdaniem Zamawiającego – który wskazał konkretne nazwiska biegłych – kwestia oceny implantów wymaga wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 84§1 k.p.a. W treści wniosku poruszono również aspekt rozbieżności między treścią wydanej w sprawie decyzji, a uprzednim rozstrzygnięciem Rzecznika Dyscypliny Finansów publicznych, który stwierdził brak podstaw do uznania decyzji Skarżącego o odrębnym prowadzeniu postępowań za niezgodną z przepisami pzp, w tym art. 32 ust.4 pzp.

3. Decyzją z dnia [...].3.2016 r. – stosownie do treści art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., art. 202 ust.1, 200 ust. 1 pkt1 lit b) w zw. z art. 201 ust. 2 pkt. 2 pzp w zw. z art. 2 § 2 i art. 47 § 1 Op – Prezes UZP postanowił utrzymać w mocy zaskarżony akt administracyjny. W motywach wskazano, co następuje:

a) Odpowiedzialność za czyn stypizowany w art. 200 ust.1 pkt.1 lit. b ustawy ma charakter zobiektywizowany – do jej poniesienia wystarczające jest ustalenie, że zamawiający dopuścił się tego czynu.

b) Nie sposób nie zgodzić się z twierdzeniem, iż "duża część działalności I. służy leczeniu wad słuchu, nie stanowi to jednakże asumptu do łącznego traktowania wszystkich postępowań udzielanych w tym celu". Prezes UZP nie łączy wszystkich zamówień publicznych udzielanych przez I. w tym celu, stoi jedynie na stanowisku, że skutkiem podziału przedmiotowego zamówienia publicznego na dostawę systemów implantu ślimakowego na trzy części i przeprowadzenia na każdą z tych części odrębnego postępowania było zaniechanie przez Zamawiającego obowiązku publikacji ogłoszeń o tym zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zaniechanie takie stanowi czyn karalny, o którym mowa w art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy.

c) Prezes UZP nie jest władny do oceny prawidłowości orzeczeń wydawanych przez rzeczników dyscypliny finansów publicznych, w tym - przez Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych właściwego w sprawach rozpoznawanych przez Międzyresortową Komisję Orzekającą przy Ministrze Finansów, nawet jeśli zaprezentowanego w takich orzeczeniach stanowiska nie podziela. Podtrzymując zatem w pełni zaprezentowany w zaskarżonej decyzji pogląd co do wpływu owych orzeczeń na wyniki postępowań prowadzonych przez Prezesa UZP w ramach posiadanych przezeń uprawnień, zauważyć należy, że Prezes UZP nie jest w żaden sposób związany stanowiskiem zaprezentowanym przez Rzecznika Dyscypliny. Pogląd zaprezentowany przez Prezesa UZP w "Informacji o wyniku kontroli" przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne w pełni podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza, rozstrzygając zastrzeżenia Zamawiającego co do wyników tej kontroli. Podkreślenia wymaga przy tym fakt, że, w przeciwieństwie do stanowiska Rzecznika Dyscypliny, opinia KIO wydana w tego rodzaju sprawach jest, w świetle art. 167 ust. 4 ustawy, wiążąca dla Prezesa UZP. To nie Prezes UZP zatem powinien być adresatem podniesionego w rozpatrywanym wniosku zarzutu, że "nie do przyjęcia i nie do pogodzenia z zasadą budowania zaufania do organów Państwa wynikającą z art. 8 k.p.a. jest sytuacja, w której organy tego samego Państwa wydają diametralnie różne orzeczenia w tej samej sprawie", nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem, jakoby to wydana przezeń, a podlegająca zaskarżeniu przez I. decyzja godziła "w podstawy funkcjonowania Państwa, podważając wydatnie zaufanie do jego organów".

d) Prezes UZP nie widzi potrzeby skorzystania w niniejszej sprawie z uprawnienia nadanego mu przez art. 84 ust. 1 k.p.a., tj. zwrócenia się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii, bowiem do dokonania oceny, czy przedmiotowe zamówienie na dostawę systemów implantów ślimakowych stosowanych przy częściowej głuchocie zostało w sposób nieuprawniony podzielone na części, czego skutkiem było uniknięcie stosowania przepisów ustawy dotyczących obowiązku publikacji ogłoszeń o zamówieniu, nie są wymagane wiadomości specjalne.

4. W Skardze – postulującej uchylenie obu decyzji, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania Sądowego – Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) przepisu art. 7 oraz 77 §1 k.p.a. poprzez wadliwe i niezgodne z zasadą prawdy obiektywnej przeprowadzenie postępowania dowodowego, w tym zaniechanie zebrania materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, a co jednocześnie spowodowało bezpodstawne zastosowanie przepisu art. 32 ust. 4 pzp;

b) przepisu art. 8 k.p.a., poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadą zaufania, w szczególności poprzez sposób odniesienia się do kwestii uprzedniego postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz poprzez stanowisko Organu administracji publicznej względem materiału dowodowego i merytorycznego zaoferowanego w toku postępowania przez Skarżącego;

c) przepisu art. 84 § 1 k.p.a. w związku z art. 136 k.p.a. poprzez niezwrócenie się o opinię biegłego pomimo tego, że w sprawie wymagane są wiadomości specjalne;

d) przepisu art. 107 § 3 k.p.a. poprzez sformułowanie uzasadnienia faktycznego Zaskarżonej decyzji – w odniesieniu do węzłowych elementów postępowania – w sposób lakoniczny i zdawkowy.

Z zaskarżoną decyzją – zdaniem Skarżącej – nie można się zgodzić z wielu przyczyn, w szczególności zaś z powodu wskazanych powyżej w treści zarzutów, ale przede wszystkim z tej zasadniczej przyczyny, że postępowania [...], [...] oraz [...] nie stanowią części jednego zamówienia, lecz odrębne postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.

Wartość każdego z tych postępowań Skarżący ustalił zatem prawidłowo i zgodnie z zasadami ujętymi w przepisach pzp, to jest w szczególności prawidłowo określając wartość jako "całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością" zgodnie z przepisem art. 32 ust. 1 pzp, bez konieczności sumowania wartości z wartością jakichkolwiek innych postępowań.

Postępowania te charakteryzowały się przy tym wartością przedmiotu zamówienia poniżej wartości wynikających z przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, co uzasadnia zgodnie z treścią art. 40 ust. 2 pzp, dokonanie ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych, co Skarżący oczywiście uczynił.

Wykluczało to jednocześnie możliwość naruszenia przez Skarżącego zarówno przepisów art. 32 ust. 2 i 32 ust. 4 pzp, jak i innych postanowień, w tym art. 40 ust. 7 pzp.

Działając w toku prowadzonej kontroli doraźnej, a także w toku postępowania kończącego się wydaniem decyzji, Skarżący udzielił obszernej i wyczerpującej odpowiedzi na zadawane pytania, akcentując, wyjaśniając i wykazując ponad wszelką wątpliwość przede wszystkim centralną dla niniejszego postępowania kwestię całkowitego braku tożsamości przedmiotowej wskazanych postępowań w przedmiocie udzielenia zamówień publicznych.

Skarżący, przedstawiając na uzasadnienie swego stanowiska obszerną argumentację popartą literaturą naukową, w konkluzji stwierdził ponad wszelką wątpliwość, że wyspecyfikowane postępowania nie stanowią części jednego zamówienia, lecz odrębne postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.

Z uwagi na krajową i międzynarodową pozycję Skarżącego trzeba przy tym wskazać, że w rzeczywistości posiada on - w odróżnieniu od Organu – wiadomości specjalne pozwalające na prawidłowe rozstrzygnięcie powyższych wątpliwości.

Podkreślono, że podstawowe merytoryczne kryteria klasyfikowania poszczególnych systemów implantów ślimakowych, przedstawiają się według Skarżącego, a także według stanowiska nauki, następująco:

a) wiek pacjenta i rodzaj głuchoty,

b) warunki anatomiczne, w tym współistnienie wielu wad wrodzonych jednocześnie,

c) możliwość współdziałania systemu implantów w jednym komplecie z aparatem słuchowym, zapewniającym łączoną stymulację elektryczną i akustyczną,

d) budowa samych elektrod określanych jako miękkie, super miękkie, z prowadnicą i bez, o określonym rozmieszczeniu kanałów czynnych jedno lub dwustronnie,

e) długość czynnych części elektrod dedykowanych dla różnych rodzajów uszkodzeń słuchu:

- częściowej głuchoty z dopełnieniem elektrycznym (PDT-EC) do 20 mm,

- częściowej głuchoty z łączoną stymulacją akustyczną i elektryczną w tym samym uchu od 20 do 28 mm w zależności od przedoperacyjnego audiogramu pacjenta (PDT-EAS),

- resztek słuchowych z możliwością zachowania struktury ucha wewnętrznego (PDT- EMS) elektrody soft od 20-31 mm w zależności od przedoperacyjnego audiogramu pacjenta,

- standardowych elektrod możliwych do wykorzystania w przypadkach całkowitej głuchoty,

f) grubość części wewnętrznych implantu pozwalających na profilowanie tych elementów systemu do kształtu i grubości pokrywy kostnej mózgoczaszki, co jest bardzo istotne u małych dzieci i w innych współistniejących wadach wrodzonych głowy.

g) możliwość dokonywania przeprogramowania procesora mowy w przypadku postępującej utraty przedoperacyjnego słuchu bez potrzeb dokonywania reoperacji i wymiany systemu.

i) różnice w sposobie kodowania mowy, a tym samym różnic w możliwościach efektywnego wykorzystania implantu przez pacjenta - dziecko i dorosłego,

j) różnice w budowie części zewnętrznych implantu dostosowanych do wieku i rozwoju słuchu i mowy pacjenta.

Zakup urządzeń dla każdej z wyodrębnionych grup pacjentów - z racji na konieczność zastrzeżenia odmiennych wymogów względem najważniejszych (choć z punktu widzenia laika niezbyt mocno widocznych) parametrów - musi zostać uznany za zakup rodzajowo odmiennych urządzeń (posiadających jedynie pewien zakres cech wspólnych, ale również fundamentalne różnice w budowie i w funkcjonalności). Organy kontroli, a następnie Prezes Uzp tymczasem konsekwentnie pomijają przedstawione, spójne i naukowo uzasadnione stanowisko, przyznając jedynie, że "wskazane przez Zamawiającego [tj. Skarżącego] kryteria i parametry różnicujące przedmiot zamówienia są bez wątpienia istotnymi czynnikami, które Zamawiający [tj. Skarżący] musi uwzględniać w toku specjalistycznej działalności zawodowej, jaką prowadzi z czym oczywiście wypada się zgodzić, jednocześnie wskazują, że przedmiotów poszczególnych postępowań objętych kontrolą, a następnie postępowaniem, nie cechuje tożsamość przedmiotowa.

Organ kontroli, a następnie organ Administracji Publicznej wskazują bowiem, że:

a) "kryteria te nie odnoszą skutków, jakie przypisuje im Zamawiający [tj. Skarżący] na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - tzn. nie są wystarczające do wyodrębnienia trzech przedmiotów zamówienia spośród wskazanych w ww. postępowaniach."

b) "biorąc pod uwagę (...) przedmiot dostaw zrealizowanych w ramach postępowań oznaczonych znakami [...], [...] oraz [...], należy stwierdzić, iż nie odznaczają się one zróżnicowanym i odmiennym zakresem i charakterem."

c) "implanty objęte trzema zamówieniami (...) służą de facto temu samemu celowi - leczeniu wad słuchu."

Zwłaszcza ostatnie stwierdzenie organu kontroli, przytoczone w uzasadnieniu decyzji I Instancji, a następnie lakonicznie bronione w uzasadnieniu decyzji II Instancji, jest w sposób oczywisty nieprawidłowe i zupełnie oderwane od stanu faktycznego sprawy. Za wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy należy podnieść, że podstawowa część działalności Skarżącego służy właśnie wskazanemu powyżej celowi, to jest leczeniu "wad słuchu". Wyklucza to a priori możliwość potraktowania tego czynnika za decydujący o odrębności bądź tożsamości przedmiotów postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.

Skarżący podkreślał, że zgodnie z treścią art. 7 k.p.a.: "W toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli." Zgodnie z kolei z treścią art. 77 § 1 k.p.a.: "Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

W ocenie Strony nie sposób jest w odniesieniu do przedmiotowego postępowania i kończących go decyzji obu Instancji powziąć przekonania, iż powyższe zasady zostały przez Organ w odpowiedni sposób potraktowane oraz poszanowane. W szczególności zaś szczegółowe i szeroko uargumentowane stanowisko Strony, które mogło stanowić dobre i podstawowe źródło dla ustalenia stanu faktycznego, zostało zdeprecjonowane i praktycznie zupełnie pominięte w sprawie.

Organ nie podjął polemiki z przedstawionym stanowiskiem, ograniczając się do prostego zanegowania jego zasadności, albo wręcz uznając jego prawidłowość, zdumiewająco jednocześnie całkowicie pominął.

W istotny sposób podważa to zaufanie Skarżącego do działania organu, co stoi w sprzeczności z zasadą pogłębiania zaufania wynikającą z treści art. 8 k.p.a..

Podobne stanowisko wyrazić należy wobec sposobu sformułowania uzasadnienia decyzji obu Instancji, zwłaszcza zaś w zakresie odniesienia się do wniosku dowodowego Skarżącego dotyczącego opinii biegłego oraz w zakresie podobieństw i różnic między przedmiotowym postępowaniem a postępowaniem wyjaśniającym w przedmiocie naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Stanowi to samo w sobie naruszenie przepisu art. 107 § 3 k.p.a., w odniesieniu do decyzji II Instancji z uwzględnieniem odesłania przewidzianego w art. 140 k.p.a..

Tej samej kwalifikacji - zdaniem Skarżącego – jako poważne naruszenie zasady pogłębiania zaufania podlega wskazana kwestia postępowania wyjaśniającego w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, prowadzonego przez Zastępcę Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych właściwego w sprawach rozpoznawanych przez Międzyresortową Komisję Orzekającą przy Ministrze Finansów, Panią D.K.

W rezultacie przeprowadzonego postępowania zdecydowano (prawomocnie - organ zawiadamiający, Minister Zdrowia, nie złożył bowiem w sprawie zażalenia) o umorzeniu postępowania wobec kierownika Skarżącego - prof. dr hab. n. med. H.S. - na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 168), to jest po ustaleniu, że "w zarzucanym czynie brak jest znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych".

Przedmiotem postępowania było w szczególności ustalenie podstaw odpowiedzialności Dyrektora I. za następujący czyn: "Ustalenie w dniu 15 października 2012 roku pięciu indywidualnych wartości szacunkowych zamówień publicznych, poprzez podział zamówienia, co w konsekwencji skutkowało zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych dotyczących zamówienia publicznego o niższej wartości (czyli wartości poniżej progów przewidzianych w § 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 roku w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, co może stanowić naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych".

Wskazać należy na następujący fragment uzasadnienia postanowienia nr [...] z dnia [...] kwietnia 2014 roku: "W przedmiotowych postępowaniach, jak wynika to z samej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwłaszcza z opisów przedmiotu zamówienia i wymaganych przez zamawiającego parametrach, uzasadnione było potraktowanie przez I. zamówień jako odrębnych, niepodlegających sumowaniu."

W ocenie Skarżącego nie do przyjęcia i całkowicie nie do pogodzenia z zasadą budowania zaufania do organów Państwa wynikającą z art. 8 k.p.a. jest sytuacja, w której organy tego samego Państwa wydają diametralnie różne orzeczenia w tej samej sprawie. Dostrzegając zróżnicowanie podstaw odpowiedzialności oraz zadań kontrolnych oraz przedmiotu postępowania, które są w niniejszej sprawie pomijalne (podstawą umorzenia był brak stwierdzenia znamion strony przedmiotowej czynu) różnią rzecznika dyscypliny finansów publicznych oraz Organ wskazać jednak trzeba, że teza postawiona przez Organ wydający decyzję godzi w podstawy funkcjonowania Państwa, podważając wydatnie zaufanie do jego organów.

Organ (wcześniej organy kontroli) konsekwentnie skupia się na różnicach między trybami postępowań, pomijając zupełnie elementy zbieżne, które w przedmiotowej sprawie mają fundamentalne znaczenie.

Jak już wskazano powyżej, poza wszelkim sporem jest okoliczność, że stopień skomplikowania materii stanowiącej tło niniejszego postępowania jest bardzo wysoki.

Do prawidłowego rozstrzygnięcia konieczne jest zatem posiadanie oraz zastosowanie do oceny materiału postępowania wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a..

Tego rodzaju informacje zaoferował w toku kontroli oraz postępowania sam Skarżący, który w zakresie otorynolaryngologii posiada status zbliżony do statusu biegłego, będąc jednostką uznaną na całym świecie jako wiodącą w zakresie otorynolaryngologii i zastosowania w niej osiągnięć techniki.

Skoro jednak zarówno organy kontroli, jak i Organ nie zdecydował się na uwzględnienie przedstawionego stanowiska, w sprawie należało, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 84 § 1 k.p.a., a w odniesieniu do postępowania II Instancji, art. 136 k.p.a., powołać biegłego z zakresu otorynolaryngologii, którego niezależna opinia mogłaby rozwiać wszelkie wątpliwości dotyczące wystąpienia lub braku tożsamości przedmiotowej w postępowaniach będących przedmiotem niniejszej sprawy. Organ kontroli ani Organ nie posiadają bowiem własnych (tj. nieprzedstawionych przez Skarżącego) informacji niezbędnych do oceny powyższej kwestii.

Jak trafnie podsumował kwestię Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 5 marca 2013 roku (II Sa/Lu 1090/12): " Wiadomości specjalne są konieczne w tych sprawach, w których pojawia się zagadnienie mające znaczenie dla rozstrzygnięcia, a którego zakres przekracza zakres wiadomości i doświadczenia życiowego osób mających wykształcenie ogólne."

Ocenę powyższej kwestii zaprezentowaną przez Organ wyrażoną na str. 13 decyzji II Instancji, przytoczono powyżej. Jest ona kompletnie rozbieżna ze znaczeniem, jakie winien mieć powołany przepis oraz z ochroną praw strony postępowania administracyjnego, w szczególności zaś prawa do uniknięcia arbitralnej i niepopartej dostateczną wiedzą oceny materiału zebranego w sprawie.

5. W odpowiedzi na skargę – żądając jej oddalenia – podniesiono argumenty zbieżne z motywami rozstrzygnięć.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

I. Zgodnie z treścią art. 175 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm.) sądy administracyjne - podobnie jak powszechne, wojskowe i Sąd Najwyższy - zostały powołane do sprawowania wymiaru sprawiedliwości. Z art. 184 tego aktu normatywnego wynika, że sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności publicznej obejmującej również orzekanie o zgodności z ustawami uchwał organów samorządu terytorialnego i aktów normatywnych terenowych organów administracji rządowej.

Różnica pomiędzy sprawowaniem kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne a załatwieniem sprawy wynikającej z działalności administracji publicznej przez sądy powszechne jest dość oczywista. Te ostatnie bowiem przejmują sprawę wynikającą z działalności administracji publicznej do dalszego jej załatwienia; w przypadku zaś sądów administracyjnych - co do zasady - sprawa, której przedmiot jest związany z działalnością organów administracji publicznej, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy cały czas do kontrolowanego przez Sąd organu. Sąd administracyjny bowiem dokonuje - w ramach sprawowanych funkcji orzeczniczych - kontroli (oceny) tej działalności. Sąd ten na skutek zaskarżenia aktu (decyzji, postanowienia) lub czynności, a także bezczynności organu administracji publicznej nie przejmuje sprawy administracyjnej do końcowego załatwienia; ma jedynie skontrolować i ocenić działalność ( a niekiedy bezczynność) tego organu. Nie może zatem - co do zasady - zastępować organu administracji publicznej i merytorycznie rozstrzygać sprawy.

II. Określając zakres kognicji zauważyć należy, że sądy administracyjne, w tym wojewódzki, sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, która jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - patrz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.). Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), w którym wskazano, iż owe sądy stosują środki określone w ustawie (akt ten cyt. jest dalej jako p.p.s.a.).

Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią - bez wątpienia - sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. Nie ulega wątpliwości, że podstawowym celem tejże kontroli jest eliminowanie z porządku prawnego aktów (zwłaszcza decyzji i postanowień), a także czynności organów administracji publicznej niezgodnych z prawem i dążenie do przywrócenia stanu, który nie będzie z nim pozostawał w sprzeczności. Ta funkcja kontroli sądowej jest istotna zarówno z punktu widzenia podmiotu skarżącego, jak i całego aparatu administracyjnego państwa, który winien być zainteresowany w eliminowaniu z obrotu prawnego niezgodnych z prawem aktów i czynności swoich funkcjonariuszy.

Prawidłowość podejmowanych działań, a tym samym legalność działania organów administracyjnych - w pierwszym rzędzie weryfikowana poprzez pryzmat podstawowych zasad postępowania administracyjnego - stanowi bowiem istotny element efektywności i ważną przesłankę istnienia społecznej akceptacji działania aparaty administracji rządowej, jak też samorządowej, przenoszony jest na ocenę funkcjonowania całego państwa ( vide P. Piszczek: Zasady ogólne Kodeksu postępowania administracyjnego w świetle orzecznictwa NSA, Episteme 2008, nr 79, s. 21-54).

III. W powyższym kontekście - stosownie do treści art. 145 § 1 p.p.s.a. - należy zwrócić uwagę, iż nie każdy akt administracyjny, który dotknięty jest wadliwością automatycznie zostanie usunięty z obrotu prawnego. Ustawodawca bowiem przyjął, iż Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie (w całości lub w części) może tak orzec, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, niezależnie od tego, czy uchybienie to miało wpływ na wynik sprawy;

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd stwierdza nieważność aktu administracyjnego (w całości lub w części), jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.

kodeksu postępowania administracyjnego - Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. ( dalej k.p.a.) lub w innych przepisach (np. w art. 247 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa- Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej o.p.). Orzeka także wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych ustawach.

Reasumując należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji naruszenia prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się nieważność decyzji lub postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływ na wynik sprawy.

Za usprawniające tok postępowania administracyjnego należy uznać rozwiązanie przyjęte przez ustawodawcę w art. 145 § 3 p.p.s.a. polegające na tym, że w przypadku, o którym mowa w § 1 pkt 1 i 2 tego przepisu, Sąd stwierdzając podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego, umarza to postępowanie.

IV. Kolejną - istotną zmianą - służącą usprawnieniu postępowania administracyjnego jest przyznanie sądom administracyjnym uprawnienia do merytorycznego orzekania (art. 145a p.p.s.a.), które stanowi odstępstwo od funkcjonującego równolegle modelu kasacyjnego. Celem zmian jest przyznanie sądowi - w zakresie objętym art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 p.p.s.a. - uprawnienia zobowiązania organu w kwestii wydania decyzji lub postanowienia o wskazanym rozstrzygnięciu w określonym przez Sąd terminie. O ile okoliczności sprawy będą uzasadniały wydanie stosownego rozstrzygnięcia, Sąd nie tylko może uchylić zaskarżony akt administracyjny, ale wskazać - w wiążący sposób - tryb załatwienia sprawy, albo jej rozstrzygnięcie. Regulacja ta przyznaje więc Sądowi prawo do merytorycznego rozstrzygnięcia, które jest jednak wyłączone, gdy przepisy pozostawiają to uznaniu organu.

V. Istotnym - z punktu widzenia zakresu przedmiotowego kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne I instancji - jest art. 134 p.p.s.a. Z przepisu tego wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - wprowadzony został wyjątek od tej zasady dotyczący skarg na pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego.

Przeprowadzona zmiana wynika z brzmienia dodanego art. 57a p.p.s.a., który wprost stanowi o związaniu sądu administracyjnego granicami skargi oraz powołaną podstawą prawną w tego rodzaju sprawach.

VI. In principio wskazać należy, że skarga – swoją konstrukcją i treścią – nawiązuje do kształtu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przypomnieć należy, że Zamawiający wówczas zarzucił zaskarżonej decyzji :

a) "oparcie decyzji na błędnie poczynionych ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że przedmiot postępowań prowadzonych w celu udzielenia zamówienia publicznego [...], [...] oraz [...] stanowi jeden przedmiot postępowania, co jednocześnie stanowi uchybienie (...) art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. (...), a co jednocześnie spowodowało bezpodstawnie zastosowanie przepisu art. 32 ust. 4 ustawy",

b) "naruszenie (...) art. 8 poprzez niezgodność zaskarżonej decyzji z zasadą zaufania, w szczególności poprzez sposób odniesienia się w uzasadnieniu (...) do kwestii uprzedniego postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz poprzez stanowisko organu administracji względem materiału dowodowego i merytorycznego zaoferowanego w toku . postępowania przez stronę",

c) "naruszenie (...) art. 84 § 1 k.p.a. poprzez niezwrócenie się o opinię biegłego pomimo tego, że w sprawie wymagane są wiadomości specjalne".

Ponadto Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych na okoliczność, czy przedmiot postępowań trzech postępowań, których dotyczy niniejsza sprawa, "cechuje tożsamość przedmiotowa uzasadniająca przyjęcie, iż postępowania te stanowią jedno postępowanie, udzielone w częściach", "określenia stosowanego w otorynolaryngologii podziału pacjentów na grupy" oraz "charakterystyki i cech implantów, które są właściwe dla poszczególnych grup pacjentów".

Skarga będąca kalką wniosku o ponowne rozpatrzenie przedmiotowej sprawy, złożona przez I., sprowadzająca się w dużej mierze do podtrzymania poglądu prezentowanego konsekwentnie przez Zamawiającego w toku postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie zaskarżonych decyzji oraz bezpodstawnej polemiki ze stanowiskiem zaprezentowanym w decyzjach nie zasługuje na uwzględnienie.

Prezes UZP w sposób wyczerpujący ustosunkował się do owego poglądu w uzasadnieniu pierwszej decyzji. Stanowisko to zostało obszernie przywołane w pkt. 1.1, 1.2 i 3 uzasadnienia, a także zaskarżonym akcie administracyjnym; ponowne przytoczenie owej argumentacji w odpowiedzi na analogiczne zarzuty zawarte w skardze nie wydaje się być tym samym konieczne.

Podkreślenia wymaga, iż Prezes UZP poprzedził wydanie zaskarżonych decyzji wszechstronnym i szczegółowym badaniem materiału dowodowego. Przedmiotem oceny Prezesa UZP w sprawach była zgodność działania Zamawiającego z bezwzględnie obowiązującymi w dacie wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne przepisami ustawy. W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego Prezes UZP stanął na słusznym stanowisku, iż przepisy te nie dawały podstaw do podziału udzielanego zamówienia na części, skutkującego uniknięciem stosowania przepisów ustawy dotyczących obowiązku publikacji ogłoszeń o zamówieniu.

W przypadku ustalenia, że zamawiający udzielił zamówienia publicznego, bez wymaganego ogłoszenia, Prezes UZP zobligowany był do nałożenia na takiego Zamawiającego - w drodze decyzji administracyjnej - kary pieniężnej w określonej przez art. 201 ust. 2 ustawy wysokości. Sytuacja taka zaistniała w niniejszej sprawie, czego skutkiem było wszczęcie postępowania administracyjnego, zakończonego wydaniem decyzji z dnia [...].06.2015 r., a także aktu administracyjnego z dnia [...].03.2016 r.

W ocenie Sądu nie doszło do naruszenia przepisów procedury administracyjnej w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności przez obrazę przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. wyrażające się wadliwym i niezgodnym z zasadą prawdy obiektywnej przeprowadzeniu postępowania dowodowego, w tym zaniechaniu zebrania materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, co jednocześnie miało stanowić wadliwe zastosowanie przepisu art. 32 ust. 4 pzp.

Uważna lektura motywów decyzji pozwala uznać, że odrębne postępowania oznaczone symbolami [...], [...] i [...] zostały sztucznie rozdzielone, a w istocie powinny być objęte postępowaniem w przedmiocie udzielenia jednego zamówienia publicznego. Wbrew twierdzeniom Skarżącego, że w sprawie " wykazano ponad wszelką wątpliwość przede wszystkim centralną dla niniejszego postępowania kwestię całkowitego braku tożsamości przedmiotowej wskazanych postępowań w przedmiocie udzielenia wskazanych zamówień publicznych", wskazać należy, iż implanty ślimakowe, objęte zamówieniami, niewątpliwie – z racji przeznaczenia – różnią się między sobą konstrukcją. Trafnie dostrzeżono – co także wynika już z samych oznaczeń, że mają wszystkie zastosowanie przy leczeniu głuchoty: jedne w częściowej głuchocie dzieci, drugie – u dzieci i dorosłych, a trzecie – w przypadku zdiagnozowanych resztek słuchowych u dorosłych.

Sąd zgadza się z twierdzeniem zawartym w motywach skargi, że przeznaczenie tych implantów implikuje różnice w budowie i funkcjonalności , co oznacza, że nie mogą być stosowane u pacjentów zamiennie, z pominięciem ich cech konstrukcyjnych i przeznaczenia. Sąd podkreśla jednak, że implanty objęte trzema zamówieniami służą de facto temu samemu celowi - leczeniu wad słuchu, przy czym zróżnicowanie urządzeń następuje ze względu na wiek pacjenta i stan organów słuchu, a to prawidłowo podniesiono w wydawanych w sprawie decyzjach.

Wbrew twierdzeniom zawartym w motywach skargi wskazać należy, że Prezes UZP odniósł się w uzasadnieniach decyzji także do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego, a tym samym nie naruszył dyspozycji art. 7, 77 § 1, a także 8 w zw. z art. 107 § 3 i art 140 k.p.a. Z racji wcześniejszego – w niniejszym uzasadnieniu – przytoczenia obszernych motywów Organu, ich ponowne przytaczanie w tym miejscu wydaje się zbędne.

Przechodząc do kolejnego zarzutu skargi, a mianowicie przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadą zaufania, w szczególności poprzez sposób odniesienia się do kwestii "uprzedniego postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz poprzez stanowisko Organu administracji publicznej względem materiału dowodowego i merytorycznego zaoferowanego w toku postępowania przez Skarżącego" wskazać trzeba, iż każde z tych postępowań ma inny przedmiot. W przypadku postępowania dyscyplinarnego, tyczącego zachowania Kierownika I., istotne znaczenie miało stanowisko radcy prawnego, który niewłaściwie zinterpretował przepisy w zakresie konieczności objęcia zamówienia jednym ogłoszeniem, a tym samym wprowadził swoim stanowiskiem w błąd prof. H. S., co doprowadziło do konstatacji, że "w zarzucanym profesorowi czynie brak było znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych". Wskazać należy, że w tym przypadku odpowiedzialność dyscyplinarna jest ukształtowana w sposób zbliżony do karnej (quasi karnej).

Zupełnie inny charakter ma odpowiedzialność za czyn stypizowany w art. 200 ust. 1 lit. b) ustawy mając charakter zobiektywizowany; do jej poniesienia wystarczające jej ustalenie, że Zamawiający dopuścił się tego czynu. Pomija się tutaj – o czym jest mowa – badanie elementu zawinienia.

Warto też zaznaczyć, że stanowisko zajęte w sprawie przez Organ w "Informacji o wyniku kontroli" przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne w pełni podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza, rozstrzygając negatywnie zastrzeżenia Zamawiającego co do wyników kontroli. Znamienny jest fakt, że w przeciwieństwie do stanowiska organów dyscyplinarnych, opinia Krajowej Izby Odwoławczej w tego rodzaju sprawach jest w świetle art. 167 ust. 4 ustawy, wiążąca dla Prezesa UZP.

Tak więc – wbrew zarzutowi Skargi – nie naruszono w sprawie dyspozycji art. 8 k.p.a.

IX. Dokonując analizy kolejnego zarzutu Skargi – w zakresie obrazy art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 136 k.p.a. poprzez niezwrócenie się o opinię biegłego pomimo tego, że w sprawie są wymagane wiadomości specjalne" – Sąd pragnie wskazać, że w przedmiotowym postępowaniu nie było takiej potrzeby. Organ prawidłowo wykazał, że zamówienie na dostawę systemów implantów ślimakowych stosowanych przy częściowej głuchocie zostało w sposób nieuprawniony podzielone na części, czego skutkiem było uniknięcie stosowania przepisów ustawy dotyczących obowiązku ogłoszeń o zamówieniu; w tym zakresie nie są wymagane wiadomości specjalne – a była o tym obszernie wyżej mowa ( vide np. odniesienie do poglądu innego Organu, a mianowicie Krajowej Izby Odwoławczej ).

Pamiętać należy, że obowiązek dopuszczenia dowodu z opinii biegłego w rozumieniu art.84 § 1 k.p.a. – nie jest obowiązkiem Organu, kiedy tylko taki wniosek zgłosi Strona lecz kwestia ta podlega ocenie zwłaszcza w zakresie posiadania oraz zastosowania do oceny materiału dowodowego wiadomości specjalnych.

X. Nie jest również trafny zarzut obrazy treści art. 107 § 3 k.p.a. poprzez sformułowanie uzasadnienia faktycznego - w odniesieniu do węzłowych elementów postępowania w sposób lakoniczny. Próżno szukać w motywach Skargi owych "węzłowych elementów postępowania" chyba, że przyjąć, iż są to wszystkie podnoszone kwestie, o których wyżej była mowa. Te zaś zagadnienia Sąd już wyżej ocenił i doszedł do wniosku, że obie decyzje są zgodne z wzorcem nakreślonym przez ustawodawcę w art. 107 k.p.a.

XI. Mając na względzie treść art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.