Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 481/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: ART. 2 UST. 3, 4 I 5, ART. 89 UST. 1 PKT 2 I UST. 2 PKT 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie WSA Maciej Kobak /spr./ WSA Ewa Partyka Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2016 r. spraw ze skarg R. G. i M. G. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2016 r. - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, z dnia [...] lipca 2016 r. - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, -skargi oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi RG i MG – wspólników spółki cywilnej "[.]" są decyzje Dyrektora Izby Celnej w [.] (dalej także "Dyrektor" lub "DIC"):

I. z dnia [.] lutego 2016r. nr [.]

w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (sprawa o sygn. akt II SA/Rz 481/16).

II. z dnia [.] lipca 2016 r. nr [.]

w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (sprawa o sygn. akt II SA/Rz 1397/16).

Decyzją z dnia [.] listopada 2015 roku nr [.] Naczelnik Urzędu Celnego w [.] wymierzył solidarnie RG

i MG karę pieniężną w wysokości 12. 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] o nr [.] w lokalu BV,

[.], poza kasynem gry (sprawa o sygn. akt II SA/Rz 481/16).

Decyzją z dnia [.] grudnia 2015 roku nr [.] Naczelnik Urzędu Celnego w [.] wymierzył solidarnie RG

i MG karę pieniężną w wysokości 12. 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] o nr [.] w lokalu BV,

[.], poza kasynem gry (sprawa o sygn. akt II SA/Rz 1397/16).

Podstawą obu rozstrzygnięć były ustalenia kontroli przeprowadzonej

w opisanym wyżej lokalu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [.] w dniu 31 maja 2015 r. dokonane na podstawie eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości gry na automacie. Ustalenia eksperymentu zostały potwierdzone włączonym do postępowania - postanowieniem z dnia 2 września 2015 roku (k. 42 akt adm.; II SA/Rz 481/16 i karta 31 akt. adm.; II SA/Rz 1397/16) sprawozdaniem

z badań Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w [.] z 16 lipca 2013 roku (k. 29 akt adm.; II SA/Rz 481/16 i k. 16 akt adm.; II SA/Rz 1397/16), w którym stwierdzono, że automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskanie wygranej rzeczowej polegającej na rozpoczęciu nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach, przebieg gry na automacie ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. W celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

W następstwie powyższych ustaleń organ uznał, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U.

z 2016 r., poz. 471, dalej "u.g.h."), a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h., zatem działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, zaś urządzanie gier na takim automacie jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Ustalono, że RG

i MG od 1 stycznia 2006 roku są wspólnikami spółki cywilnej oraz, że prowadzona przez nich działalność gospodarcza zlokalizowana jest pod adresem:

[.] – [.], który wynajmują od 1 lipca 2012 roku (umowa najmu; k. 25; zgłoszenie identyfikacyjne podatnika; k. 20; aneks do umowy spółki cywilnej; k. 18 akt adm.; II SA/Rz 481/16); (umowa najmu; k. 18; zgłoszenie identyfikacyjne podatnika; k. 3; aneks do umowy spółki cywilnej; k. 1 akt adm.; II SA/Rz 1397/16). Organ uznał jako bezsporny fakt, że RG

i MG udostępnili lokal gastronomiczny w miejscu prowadzonej działalności gospodarczej pod zainstalowanie automatów do gry – automatu [...] o nr [.] w sprawie II SA/Rz 481/16 i automatu [...] o nr [.] w sprawie II SA/Rz 1397/16. W ten sposób stworzyli warunki do uczestnictwa klientów baru w grach na automatach. Gry na automatach były publiczne, ogólnodostępne, a pracownicy skarżących – barmanki – miały w obowiązkach obsługę automatów oraz graczy w zakresie realizacji rozliczeń wygranych pieniężnych oraz dokonywanie rozliczeń gotówkowych z tym związanych; zeznania świadków KS i PB. Cała działalność bezspornie odbywała się za wiedzą i akceptacją R. i MG. Powyższe ustalenia obligowały organ do nałożenia na skarżących kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. O solidarności zobowiązania skarżących przesądzał art. 369 i 864 kodeksu cywilnego.

W odwołaniach od opisanych wyżej decyzji z dnia [...] lutego 2016 roku

i z dnia 27 lipca 2016 roku R. i MG zarzucili naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie przepisów technicznych, które wobec braku uprzedniej notyfikacji nie mogą być stosowane; skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego urządzającym gry oraz nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej z tego tytułu w rozumieniu u.g.h.; niepodjęcie przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych. Wnieśli

o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Po rozpatrzeniu odwołań wskazanymi na wstępie decyzjami DIC utrzymał

w mocy zaskarżone decyzje w podstawie prawnej powołując art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej "O.p.") oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 14, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Organ odwoławczy w całości podzielił stanowisko organu I instancji wyrażone w kwestionowanych decyzjach. W jego ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h., a grę na nich urządzano bez wymaganej koncesji i wbrew regulacjom zawartym w u.g.h. - poza kasynem gry. Bezsporna pozostaje także okoliczność, iż R. i MG wypełnili swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie poprzez udostępnienie powierzchni lokalu pod instalację urządzeń o nazwie [...] o nr [.] i [...] o nr [.]; zapewniali ciągłość gier na automacie, umożliwiali klientom swobodny dostępów do automatów w godzinach otwarcia lokalu, zapewniali obsługę urządzeń oraz sprawowali nad nimi opiekę, co potwierdza, że stwarzali grającym odpowiednie warunki do udziału w grach. W świetle poczynionych ustaleń organ zobligowany był do nałożenia na R. i MG kary pieniężnej za urządzanie gier na każdym z automatów wbrew przepisom powołanej ustawy mając na wadzie fakt, że adresatem sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być także osoba fizyczna.

Organ przyjął, że materiał został zgromadzony i oceniony prawidłowo.

W sprawie nie dopuszczono wnioskowanych przez pełnomocnika skarżących opinii, albowiem nie dotyczą one urządzenia [...] o nr [.] i [...] o nr [.].

Wbrew twierdzeniom odwołań, przeprowadzone przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [.] sprawozdanie z badań jest rzetelne, prawidłowo dopuszczone jako dowód, a sama jednostka, która je sporządziła, posiada prawem wymagane certyfikaty i dopuszczenia.

W kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej k.k.s.), organ odwoławczy wyjaśnił, że postępowania te prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie k.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa

w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje: restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. U.g.h. nie zawiera odesłania do k.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny.

Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie DIC przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny

w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz

z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Końcowo organ powołał się również na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono:

I. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu

art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

II. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na decyzje DIC z dnia [.] lutego 2016 roku (sygn. akt II SA/Rz 481/16) i 27 lipca 2016 roku (sygn. akt II SA/Rz 1397/16) R. i MG, reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika wnieśli o uchylenie decyzji obu instancji ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych. Kwestionowanym decyzjom zarzucili naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach, wymaganego przepisami art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany art. 14 ust. 1 u.g.h.,

w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych

C-213/11, C-214/11 i C 217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek, w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że może on stanowić samodzielną podstawę wymierzenia kary, w sytuacji gdy norma sankcjonująca w tym przepisie ma charakter blankietowy i wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 u.g.h.

3) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 Ordynacji podatkowej, w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej rozstrzygnięcia za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ustawy o grach oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania

w sposób budzący wątpliwości stron, tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej,

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego stroną zobowiązaną do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

5) art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię, prowadzącą do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych w w/w przepisach, oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej

6) naruszenie przepisów art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej wyrażającego zasadę

in dubio pro tributario, w myśl której organ miał obowiązek wszelkie wątpliwości rozstrzygać na korzyść podatnika, co w niniejszej sprawie, wobec braku definicji pojęć ustawowych: "element losowości" oraz "charakter losowy" miało kluczowe znaczenie, dla nałożenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię, w oparciu o którą uznano, iż urządzenia umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan posiadania ich podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową;

8) art. 121 § 2 oraz art. 124 Ordynacji podatkowej, poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry mające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej

9) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że znajduje on zastosowanie do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.

10) art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez błędne przyjęcie, że zastopowanie przez graczy symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy dowody wnioskowane przez skarżących dawały podstawę do wniosków przeciwnych.

11) naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej

w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

12) naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

13) naruszenie art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanym do niniejszego postępowania sprawozdaniu z badań wykonanych przez Izbę Celną w [.], Wydział Laboratorium Celne sporządzonym na potrzeby postępowania karnoskarbowego pomimo, iż rzeczona jednostka badająca nie posiada akredytacji do badania automatów i urządzeń do gier i ważnego upoważnienia wydanego przez Ministra Finansów a ponadto pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionych sprawozdań dyskwalifikujących wskazane sprawozdania w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko uprzednio wyrażone w sprawie.

Na rozprawie w dniu 29 listopada 2016 r. Sąd postanowił, na podstawie

art. 111 § 2 Ppsa, połączyć ww. sprawy do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia, prowadząc je pod sygn. II SA/Rz 481/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga została oddalona, bowiem nie okazała się zasadna.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1660). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej "P.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności

z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki

w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Kontrolowanymi decyzjami nałożono na skarżących karę pieniężną

w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry w lokalu "BV" w [.], przy [.]. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że wyżej wymienione automaty o nazwie [...] o nr [.] oraz [...] o nr [.], zainstalowano w lokalu, w którym skarżący prowadzą działalność gospodarczą. Gry na automatach były publiczne, ogólnodostępne, a pracownicy skarżących – barmanki – miały

w obowiązkach obsługę automatów oraz graczy w zakresie realizacji rozliczeń wygranych pieniężnych oraz dokonywanie rozliczeń gotówkowych z tym związanych; wynika to jednoznacznie z zeznań świadków KS i PB. Skarżący zapewniali ciągłość gier na automatach, umożliwiali klientom swobodny dostępów do automatów w godzinach otwarcia lokalu, zapewniali obsługę urządzeń oraz sprawowali nad nimi opiekę, co potwierdza, że stwarzali grającym odpowiednie warunki do udziału w grach. Cała działalność bezspornie odbywała się za wiedzą

i akceptacją R. i MG.

Z prawidłowo dokonanych przez organ ustaleń wynika, i co w zasadzie nie było w sprawie kwestionowane, że lokal nie był objęty koncesją lub zezwoleniem,

a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na zakwestionowanych automatach odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej oraz rzeczowej

w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz co znalazło potwierdzenie w sprawozdaniu z badań Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w [.] z [.] lipca 2013 roku.

Zgodnie z powołanymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową

w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze (ust. 4). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy

od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych oraz że gra ma charakter losowy lub zawiera element losowości. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, sprawozdanie z badań Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w [.] z [.] lipca 2013 roku oraz zeznanie świadków KS i PB – zatrudnionych na stanowisku barmanki w opisanym wyżej lokalu w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Na podstawie sprawozdania z badań Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej

w [.] z [.] lipca 2013 ustalono, że automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskanie wygranej rzeczowej polegającej na rozpoczęciu nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach, przebieg gry na automacie ma charakter losowy i zawiera element losowości, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza, zaś w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. Z kolei na podstawie zeznań świadków ustalono, że automat umożliwiał uzyskanie wygranych pieniężnych, które wypłacane były przy barze przy zatrudnione przez skarżących barmanki. W ocenie Sądu organy celne bezspornie wykazały, że gry na rzeczonych automatach charakteryzowały się wyżej opisanymi cechami.

Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści

z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy.

W kontrolowanych sprawach organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, co sprawia, że całkowicie chybiony jest podnoszony w skargach zarzut obrazy art. 122 O.p. W następstwie wolnego od błędów i braków postępowania dowodowego organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy pozwalający podjąć rozstrzygnięcia. Nie budzi także zastrzeżeń sądu ocena tak zebranego materiału dowodowego, która bynajmniej nie przejawia cech dowolności. Organy według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, oceniły wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w ten sposób wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżone decyzje zawierają klarowne uzasadnienie faktyczne

i prawne, wskazujące na zasadność przesłanek, którymi organy kierowały się przy załatwianiu spraw.

Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania,

w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. np. wyrok NSA z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

W ocenie Sądu skarżący nie wykazali, ażeby organ naruszył art. 188 O.p.

Z powołanego przepisu wynika, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie losowy charakter gier został jednoznacznie wykazany, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego

we wskazanym przez stronę zakresie, w szczególności brak było podstaw do powołania innego biegłego. Skarżąca odwoływała się do stanowiska mgr inż. ZK i dr inż. BB zawartego w opiniach przedstawionych przez w/w różnym sądom powszechnym w sprawach karnych, dotyczących automatów podobnego typu co automaty występujące w niniejszych sprawach. Podkreślenia wymaga, że w/w opinie wydane w odrębnych sprawach nie dotyczą tych konkretnych automatów o określonym symbolu i nie były one siłą rzeczy przedmiotem badań i oględzin wskazanych biegłych. Zgodnie z art. 191 o.p., organ podatkowy na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenia czy dana okoliczność została udowodniona, a lektura akt sprawy dowodzi, że nie pominął także tych okoliczności na które powołuje się strona skarżąca, przydając walor wiarygodności i moc dowodową wskazanym przez siebie dowodom w ramach oceny swobodnej.

Podobnie rzecz się ma z zaoferowanym przez stronę skarżącą protokołem

z kontroli z dnia 1 marca 2011r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w [.],

w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym. Biorąc pod uwagę ilość spraw zawisłych przez sądami administracyjnymi w całym kraju, takie wyrażone w odrębnym postepowaniu stanowisko funkcjonariuszy Urzędu Celnego jest całkowicie odosobnione.

W ocenie Sądu przeprowadzone eksperymenty oraz badania przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [.], będącego jednostką badającą, jednoznacznie potwierdzają, że gry na kwestionowanych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych, podlegają więc reżimowi ustawy o grach hazardowych, wykluczając tym samym twierdzenia skarżącej o ich zręcznościowym charakterze. Wbrew zarzutom skarg opinie te są pełne, logiczne i klarowne i nie ma wątpliwości, że pochodzą od osób posiadających odpowiednią wiedzę fachową.

Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Bezpodstawny jest zarzut skarżących w którym starała się zdezawuować wiarygodność dowodów w postaci protokołów oględzin i eksperymentu na zakwestionowanych urządzeniach sporządzonych przez funkcjonariuszy celnych. Ustosunkowując się do takich twierdzeń skarżących godzi się podkreślić, że

w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 o Służbie Celnej. Otóż zgodnie

z art. 30 tej ustawy kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast - w świetle ust. 2 pkt 3 art. 30 tej ustawy kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W myśl zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 cytowanej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach,

w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest dla sądu oczywiste, że taki uzasadniony przypadek w przedmiotowych sprawach wystąpił, jeżeli bowiem funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się jakimkolwiek zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi co najmniej dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj i funkcjonowanie urządzenia.

Usytuowanie jednostki badającej w strukturze organu prowadzącego sprawę, samo w sobie nie dyskwalifikuje waloru wiarygodności sporządzonej przez nią opinii czy badań. Podkreślenia wymaga, że choćby w sprawach karnych organy ścigania często korzystają z ekspertyz sporządzonych przez laboratoria kryminalistyczne ulokowane na poziomie komend wojewódzkich czy Komendy Głównej Policji, i tylko

z tego powodu nie kwestionuje się możliwości czynienia ustaleń faktycznych

w oparciu o te ekspertyzy. Słusznie organ odwoławczy podniósł, że w analizowanych sprawach spełnione zostały dość restrykcyjne, procedury badań technicznych urządzeń i automatów do gier, co do których istnieje podejrzenie, że nie spełniają wymogów określonych w ustawie. Ma to swoje odzwierciedlenia w treści art. 23 f ust 1 u.g.h., który określa warunki stawiane jednostkom badającym, w celu zapewnienia odpowiedniego standardu, jakości i rzetelności. Laboratorium Celne Izby Celnej, wymogi te spełniła, czego dowodem jest uzyskanie statusu jednostki badającej na mocy upoważnienia Ministra Finansów z dnia 8 kwietnia 2011 r. i po spełnieniu wymagań z art. 12 ust 1 ustawy zmieniającej z 26 maja 2011 r., upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Ocena spełnienia, a następnie zachowania wymagań ustawowych, w tym posiadanie odpowiedniej akredytacji, należy zatem do Ministra Finansów, który pozytywnie je zweryfikował w stosunku do w/w jednostki, skoro figuruje na wykazie takich jednostek udostępnianym na stronie internetowej tego ministerstwa.

Nie jest uchybieniem organów, że dopuściły w toku prowadzonego przez siebie postępowania dowód ze sprawozdania jednostki badającej Izby celnej

w Przemyślu sporządzony w równolegle prowadzonym postępowaniu karnoskarbowym. Po pierwsze dowody te zostały prawidłowo włączone do akt sprawy administracyjnej i skarżąca powiadomiona o takim fakcie miała możliwość co do nich się wypowiedzieć. Po drugie przypomnieć raz jeszcze trzeba, że z art. 180 § 1 O.p. wynika, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, a ponadto zgodnie z art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności m.in. materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania

w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Z przywołanych przepisów wynika więc jednoznacznie, że organ jest uprawniony do wykorzystania

w prowadzonym postępowaniu, bez potrzeby ponownego i bezpośredniego ich przeprowadzenia, materiałów (dowodów) z postępowania karnoskarbowego, o ile dowody te, z punktu widzenia celu i przedmiotu postępowania, są istotne dla wyjaśniania wszystkich okoliczności sprawy oraz, o ile zostały prawidłowo włączone do akt postępowania podatkowego. Wymienionych okoliczności, zwłaszcza zaś prawidłowości włączenia do akt sprawy administracyjnej dowodu z opinii biegłego sądowego, strona skarżąca zaś nie podważyła.

Uwzględniając wyłożone kwestie, zarzuty naruszenia przepisów art. 121 § 1

i 2 O.p., art. 122 O.p., art. 124 O.p., art. 180 § 1, art. 181 O.p., art. 187 § 1 O.p.,

art. 191 O.p. należało uznać za bezzasadne.

W kwestii wykładni powołanych w podstawie prawnej przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania u.g.h. przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 P.p.s.a., istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16,

w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię, która po części stanowi odpowiedź na podniesione w skardze zarzuty. Wyjaśniono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Należy również uwzględnić, że w dniu 13 października 2016 roku zapadł wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15, w której Trybunał zajął się wykładnią art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych. Trybunał orzekł, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu." Stwierdzono zatem, że

art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego"

w rozumieniu dyrektywy 98/34.

W świetle powołanej uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16 pierwszy z podniesionych zarzutów - niewłaściwego zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h., jako nienotyfikowanych przepisów technicznych i bezpodstawnego wymierzenie kary

w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. mającym charakter technicznym uznać należy za chybiony. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały wskazał wprost, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za podlegającą notyfikacji Komisji Europejskiej regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne

z prawem. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad

w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, a nie warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności w powyższym zakresie. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry, zaś z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. To wszystko czyni bezzasadnym podnoszony w skardze zarzut niewłaściwego zastosowania nienotyfikowanych, mimo takiego obowiązku, przepisów, podobnie jak powiązany z nim zarzut drugi - naruszenia zasady prawdy obiektywnej, zasady oficjalności oraz zasady zaufania poprzez pominięcie przez organy skutków technicznego charakteru przepisów powołanych w podstawie prawnej decyzji i sprzężenia wymienionych wyżej norm. Organy bowiem zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły materiał dowodowy dokładnie wyjaśniając stan faktyczny sprawy z uwzględnieniem wskazanych wyżej zagadnień.

Sąd wskazuje również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który po rozpoznaniu połączonych pytań prawnych NSA

i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku potwierdził w całej rozciągłości konstytucyjność art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania z polskiego porządku prawnego podlegających ocenie zgodności z konstytucją art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. W uzasadnieniu cytowanego wyroku wskazano, że kwestia potencjalnej niezgodności przepisów krajowych

z pochodnym prawem unijnym, co do zasady, należy do materii poddanej rozstrzygnięciu sądowi krajowemu., który w razie wątpliwości co do interpretacji prawa unijnego może zwrócić się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym.

Odnosząc się do błędnej interpretacji art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i niezasadnego skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego stroną zobowiązaną do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry – Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach,

a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogą uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", a zatem sankcjonuje bezprawne działania, jak już zresztą wyjaśniono powyżej, naruszające zasady dotyczące miejsca, a nie warunków urządzania gier hazardowych. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty nieuprawione do uzyskanie koncesji. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc poza kasynem gry i może nim być każdy podmiot dysponujący tymi cechami.

Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna, będąca skutkiem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny

w powołanej wyżej uchwale wskazał, że istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Stwierdził, że podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Ponownie sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania

i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry

w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Ze wskazanych wyżej względów nie zasługują na uwzględnienie zatem także kolejne zarzuty skargi.

W sprawie nie doszło także do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku

z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. Przypomnieć wypada, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną

z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest

w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej.

Wobec przedstawionej wyżej, dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej uchwale sygn. akt II GPS 1/16, oceny charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. i ich wzajemnej relacji oraz wydania przez TSUE wyroku w sprawie C-303/15 nie było podstaw do uwzględnienia wniosku pełnomocnika skarżącego i zawieszenia postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w tej sprawie.

Mając te wszystkie okoliczności na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 P.p.s.a.