Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 468/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 134 par. 1, art. 135, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7
journal: Dz.U. 2012 poz 1137
law: Ustawa z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym - tekst jednolity
article: art. 40 ust. 1, ust. 12 pkt 1, art. 22 ust. 2,2a, art. 4 pkt 1, art. 38 ust. 1,2
journal: Dz.U. 1985 nr 14 poz 60
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 października 2015 r. sprawy ze skargi B. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta S. z dnia [...] nr [...], II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. na rzecz skarżącej B. P. kwotę [...] ([...]) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., nr [...], Prezydent Miasta S. wymierzył B. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" z siedzibą w S., przy al. [...], karę pieniężną w kwocie [...] zł, za zajęcie pasa drogowego, drogi powiatowej al. [...] (dz.[...] "dr", obręb [...]) w S., poprzez umieszczenie reklamy, przymocowanej równolegle do ściany budynku, o powierzchni 2,10 m2, bez zezwolenia zarządcy drogi, w okresie od dnia [...] r. W uzasadnieniu decyzji Prezydent Miasta S. wskazał, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej były ustalenia przeprowadzonej w dniu [...] r. kontroli, która wykazała zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie reklamy o treści "[...]", na elewacji frontowej budynku, położonego przy al. [...]. W toku prowadzonego w tej sprawie postępowania, Prezydent Miasta S. ustalił, w oparciu o dane z ewidencji gruntów i budynków, że teren, na którym nastąpiło zajęcie pasa drogowego, stanowi własność Gminy Miasto S. Działka geodezyjna o numerze [...] obręb [...] jest oznaczona symbolem "dr" i stanowi pas drogowy, którego granica przebiega po licu budynku przy al. [...]. Pomiar geodezyjny wykazał, że powierzchnia reklamy wynosi 2,1 m2.

W dniu 29 października 2013 r. B. P. została poinformowana o przeprowadzonej kontroli pasa drogowego i jej wynikach oraz została wezwana do złożenia wyjaśnień w tej sprawie. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 12 listopada 2013 r. skarżąca wyjaśniła, że trudno jest jej się odnieść do poczynionych ustaleń, bowiem nie uczestniczyła w kontroli. Nadto wskazała, że "nie posiada podstaw do zajęcia stanowiska w przedmiocie poczynionych przez organ ustaleń dotyczących przebiegu pasa drogowego". W końcowej części pisma wskazała, że "w przypadku jakichkolwiek potrzeb w przyszłości, służy pomocą".

Pismem z dnia 14 listopada 2015 r. organ poinformował skarżącą o wszczęciu postępowania administracyjnego, w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy.

B. P. pismem z dnia 22 listopada 2015 r., zwróciła się o podanie podstawy prawnej naliczenia opłat za zajęcie pasa drogowego, wskazanie jego granic oraz sposobu ustalenia powierzchni szyldu przedsiębiorstwa stanowiącego historyczny obiekt przestrzenny. W treści pisma podniosła, że prowadzony przez nią bar gastronomiczny jest uznanym punktem historycznym i dlatego jego wizerunek nie został zmieniony, uznano bowiem, że historia miasta powinna podlegać ochronie.

W odpowiedzi Prezydent Miasta S. poinformował B. P., że przyczyną wszczęcia postępowania z urzędu było niezłożenie wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Z treści pisma z dnia 26 listopada 2013 r. wynika również na jakiej podstawie ustala się wysokość opłat za zajęcie pasa drogowego. B. P. została poinformowana, że na podstawie operatu geodezyjnego ustalono powierzchnię reklamy i wynosi ona 2,1 m2, a także o tym, że za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, organ prowadzący postępowanie jest zobligowany do naliczenia kary pieniężnej.

W dniu [...] r. przeprowadzono oględziny pasa drogowego z udziałem skarżącej. W trakcie tej czynności B. P. kwestionowała ustalenia dotyczące charakteru umieszczonego na elewacji napisu podnosząc, że nie stanowi on reklamy, a jest szyldem przedsiębiorcy. Nadto skarżąca wskazywała, że przebieg pasa drogowego nie jest jej znany, nie okazano jej mapy obrazującej przebieg pasa, nie dokonano pomiaru szyldu w rzucie poziomym.

W dniu 13 grudnia 2013 r. skarżąca wniosła o umorzenie postępowania administracyjnego podnosząc, że było ono prowadzone bez jej udziału, a sprawa dotyczy historycznego obiektu przestrzennego. W ocenie skarżącej sprawa dotyczy zabytkowego szyldu, a organ nie poczynił właściwych ustaleń w tym zakresie.

Kolejno przeprowadzane kontrole pasa drogowego wykazały, że szyld nie został usunięty. W dniu 24 lutego 2014 r. B. P. złożyła wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na okres od dnia [...] r.

Prezydent Miasta S. nie uwzględnił wniosków dowodowych składanych przez B. P., a dotyczących przesłuchania w charakterze świadków osób wskazanych w piśmie z dnia 13 grudnia 2013 r. na okoliczności związane z przebiegiem granic pasa drogowego, a także przyczyn dokonywania kontroli pasa bez jej udziału jako strony. W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] r. Prezydent Miasta S. argumentował, że przeprowadzenie wnioskowanych dowodów było zbyteczne, bowiem okoliczności, które miałyby zostać za ich pomocą wykazane, zostały już stwierdzone innymi dowodami. Organ I instancji wyjaśnił nadto w jaki sposób została obliczona powierzchnia reklamy i uznał, że nie było podstaw do umorzenia postępowania administracyjnego w tej sprawie.

B. P. wniosła odwołanie od decyzji Prezydenta Miasta S. do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. podnosząc, iż postępowanie jest bezprzedmiotowe, bowiem złożyła wymagany wniosek o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i postępowanie w tej sprawie toczy się. W ocenie skarżącej organ nie wszczął skutecznie postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego. Postępowanie zostało zainicjowane na jej wniosek złożony w dniu 12 listopada 2013 r. Organ pomimo wniosku wszczął kolejne postępowanie administracyjne, którego celem było nałożenie kary pieniężnej. W ocenie skarżącej postępowanie wszczęte przez organ dotyczy tej samej sprawy, a zatem jest bezprzedmiotowe. Nadto skarżąca argumentowała, że dokonujący pomiaru szyldu geodeta nie posiada kompetencji do stwierdzenia, czy stanowi on reklamę, w toku postępowania nie przeprowadzono dowodów, umożliwiających prawidłowe określenie przebiegu pasa drogowego. Skarżąca zgłosiła także wątpliwości co do rzetelności i metodologii dokonanego pomiaru szyldu, a nadto podniosła, że organ nie poczynił żadnych ustaleń w przedmiocie prawidłowej kwalifikacji umieszczonego na froncie budynku napisu, w szczególności, czy obiekt ten można zdefiniować jako reklamę. Skarżąca zarzuciła decyzji błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że w pasie drogowym umieszczone są sygnalizacja świetlna, znaki drogowe i słupy oświetlenia ulicznego, w sytuacji gdy ze zgromadzonej dokumentacji nie wynika na jakiej wysokości znajduje się napis "[...]". Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S., po rozpoznaniu odwołania, decyzją z dnia [...] r., nr [...], utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję Prezydenta Miasta S. W uzasadnieniu organ wskazał, że analiza zgromadzonych dokumentów jednoznacznie przesądza o tym, że napis o treści "[...]", umieszczony na elewacji frontowej budynku przy al. [...] znajduje się w pasie drogowym. Twierdzenie organu I instancji, co do lokalizacji reklamy znajduje oparcie zarówno w zawartych w aktach sprawy protokołach kontroli pasa drogowego, oględzinach terenu i wydrukach zdjęć wykonanych w dacie kontroli i oględzin, jak i w dokumencie sporządzonym przez uprawnionego geodetę i dołączonej do niego mapie sporządzonej w skali 1:500. W ocenie Kolegium nie ulega wątpliwości, że działka oznaczona numerem [...], obręb [...] o symbolu "dr" stanowi własność Gminy Miasto S., a jej granica przebiega po licu budynku przy al. [...] w S. Reklama przymocowana do powierzchni ściany tego budynku znajduje się zatem w granicach działki geodezyjnej stanowiącej pas drogowy. Organ nie podzielił wątpliwości skarżącej, dotyczących zakwalifikowania napisu jako reklamy uznając, że zgodnie z zawartą w art. 4 pkt 23 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych definicją legalną pojęcia reklamy, napis o treści "[...]" stanowi reklamę, bowiem jej istota zawiera się w kierowanych na zewnątrz treściach podanych w dowolnej wizualnej formie, a nie w rodzaju konstrukcji. Organ uznał, że nie doszło do naruszenia art. 10 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z przeprowadzeniem kontroli pasa drogowego bez udziału skarżącej wskazując, że czynności kontrolne zostały przeprowadzone przed wszczęciem postepowania, a dopiero ich przeprowadzenie i wynik poczynionych ustaleń dał organowi podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego. Skarżąca została powiadomiona o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, a także o przysługujących jej uprawnieniach.

Kolegium nie podzieliło również wątpliwości skarżącej w przedmiocie prawidłowości dokonanego przez geodetę pomiaru napisu. Organ wskazał, że skarżąca nie uprawdopodobniła możliwego błędu w pomiarach, natomiast niewskazanie sposobu pomiaru i urządzenia mierniczego nie ma wpływu na wynik sprawy. Skoro strona wywodzi, iż pomiar nie został dokonany właściwie to, w ramach czynnego udziału w postępowaniu, powinna przedstawić organowi wszelkie posiadane dowody uprawdopodobniające tę tezę.

B. P. wniosła skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S., zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 61 § 1 i 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, dalej "K.p.a." poprzez nieuznanie wniosku strony w zakresie wszczęcia postępowania administracyjnego, w zakresie wyjaśnienia czy szyld o nazwie "[...]" stanowi w rzeczywistości reklamę w rozumieniu ustawy o drogach publicznych od których należy się opłata, co doprowadziło do bezpodstawnego wszczęcia postępowania w zakresie kary pieniężnej, w konsekwencji do naruszenia:

- art. 105 K.p.a. statuującego konieczność umorzenia postępowania w zakresie kary pieniężnej, które było postępowaniem bezprzedmiotowym,

- art. 78 K.p.a, poprzez nie przeprowadzenie dowodu z przesłuchania geodetów, w sytuacji gdy istniały znaczne rozbieżności w stanie faktycznym dotyczącym uznania szyldu za reklamę, w zakresie poprawnego wyliczenia powierzchni szyldu oraz braku uprawnień geodety do dokonywania pomiarów pionowych i definiowania szyldu jako reklama w rozumieniu ustawy o drogach publicznych,

- art. 78 K.p.a., poprzez nie przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Dyrektora ZDiTM w S. - na okoliczność nie rozpatrzenia wniosku strony w zakresie prowadzenia postępowania administracyjnego z jej wniosku oraz przyczyn zobowiązania geodetów do ustalania powierzchni urządzenia w wielkościach nierzeczywistego pola widzenia,

art. 78 K.p.a, poprzez nie przeprowadzenie dowodu z przesłuchania pracownika organu na okoliczność i przyczyny wielokrotnego pomijania strony w trakcie prowadzonej kontroli pasa drogowego, przeprowadzenia wstępnej kontroli bez upoważnienia, co odebrało stronie prawo do czynnego udziału w postępowaniu i wnoszeniu stosownych wyjaśnień i zastrzeżeń do sporządzanych protokołów,

- art. 75. w zw. z art. 77 § 4 K.p.a, poprzez nie uznanie dowodu z analizy porównawczej ustalającej rzeczywistą wielkość powierzchni szyldu, wyliczonej na podstawie dokumentacji przedstawionej w operacje geodezyjnym, w sytuacji kiedy do tak przeprowadzonych wyliczeń nie są wymagane specjalistyczne wymagania i uprawnienia, a w konsekwencji naruszenie przez organy obu instancji art. 10 par 1 K.p.a, statuującego zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu, art. 8 kpa, statuującego zasadę budzenia zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz art. 9 K.p.a, statuującego zasadę informowania oraz zasadę udzielania pomocy prawnej stronom aby nie ponosiły szkody,

- art. 107 § 3 K.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie wnioskowanych dowodów organ doprowadził do ustalenie niewłaściwego stanu faktycznego, przez co zostały błędnie zastosowane przepisy prawa materialnego.

Nadto skarżąca podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 4 pkt. 23 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (Dz. U. 2015.460), dalej ud.p., poprzez ustalenie opłat i kary pieniężnej od szyldu przedsiębiorstwa, który nie stanowi reklamy w rozumieniu powyżej cytowanego przepisu,

- art. 40 ust 6 u.d.p., poprzez ustalenie opłaty od nierzeczywistej powierzchni szyldu przedsiębiorstwa, co skutkowało naruszeniem,

- art. 40 ust 12 pkt u.d.p., poprzez ustalenie zawyżonej kary pieniężnej od nierzeczywistej powierzchni szyldu, w postępowaniu prowadzonym z wniosku strony.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że stan faktyczny sprawy jest sporny i nie został on w wystarczającym stopniu wyjaśniony. Przede wszystkim skarżąca wykazywała, że prowadzenie przez organ postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w sytuacji, gdy złożyła ona w dniu 12 listopada 2013 r. wniosek, o wyjaśnienie jej sytuacji w zakresie konieczności uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. W ocenie skarżącej w tej sytuacji nie było podstaw do wszczęcia i prowadzenia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. Dalej skarżąca wywodziła, że organ nie dokonał ustaleń w przedmiocie prawidłowości dokonanych przez geodetę pomiarów. Geodeta natomiast nie posiadał uprawnień do definiowania, czy znajdujący się na ścianie frontowej budynku napis o treści "[...]" jest szyldem, czy reklamą, a zatem w treści wytworzonej dokumentacji, w sposób nieuprawniony posługiwał się pojęciem reklama w odniesieniu do spornego napisu. Skarżąca nie zgadza się w zaprezentowanym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poglądem, iż szyld jej przedsiębiorstwa stanowi reklamę. Z ustawowej definicji tego pojęcia, w ocenie skarżącej, wynika, że aby nośnik wizualny mógł zostać uznany za reklamę, musi on przenosić więcej niż jedną informację. Sporny szyld przenosi tylko jedną informację, stąd nie może zostać uznany za reklamę. Skarżąca wskazała, że w tej sytuacji naliczenie opłaty za zajęcie pasa drogowego nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy o drogach publicznych. Niezależnie od powyższego, w ocenie skarżącej, organ nieprawidłowo obliczył powierzchnię napisu, bowiem podstawę do wyliczenia opłaty powinien stanowić rzut poziomy, bowiem tylko dolna powierzchnia napisu zajmuje pas drogowy.

B. P. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S. wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył co następuje:

Przystępując do rozpoznania sprawy w pierwszej kolejności należy wskazać, że na podstawie art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2014.1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.poz. 270 ze zm.), dalej "P.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Na podstawie art. 135 P.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji, dokonana w oparciu o przywołane wyżej kryteria wykazała, że narusza ona prawo w takim stopniu, iż konieczne stało się wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, jednak z innych przyczyn aniżeli wskazane w skardze.

Materialnoprawną podstawą wymierzenia skarżącej kary pieniężnej, za zajęcie pasa drogowego był art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca1985 r. o drogach publicznych (dalej u.d.p.), który stanowi, że za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia lub bez zawarcia umowy o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c u.d.p. zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10 – krotności opłaty ustalanej w sposób określony w art. 40 ust. 4-6 u.d.p. Zatem zadaniem Prezydenta Miasta S. w tej sprawie było ustalenie przebiegu pasa drogowego, a także ustalenie, że w jego obrębie znajduje się obiekt stanowiący reklamę, którego umieszczenie wymagało uzyskania zezwolenia zarządcy drogi.

Pasem drogowym w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.d.p. jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Co do zasady zatem w obrębie pasa drogowego powinny znajdować się wyłącznie urządzenia, których celem jest zapewnienie bezpiecznego korzystania przez użytkowników z dróg publicznych. Ustawodawca dopuścił jednak możliwość umieszczania w obrębie pasa drogowego obiektów i urządzeń niezwiązanych z obsługą pasa drogowego, w tym reklam, na warunkach określonych w u.d.p. Stosownie do art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej. Na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 3 konieczność uzyskania zezwolenia dotyczy między innymi reklam. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 23 u.d.p. reklama to umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. 2015, poz. 199 ze zm.), dalej "u.p.z.p.", a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. 2012, poz. 1137 ze zm.), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. 2013, poz. 627 ze zm.). Zgodnie z art. 2 pkt 16 b u.p.z.p. pod pojęciem tablicy reklamowej należy rozumieć przedmiot materialny przeznaczony lub służący ekspozycji reklamy wraz z jego elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, o płaskiej powierzchni służącej ekspozycji reklamy, w szczególności baner reklamowy, reklamę naklejaną na okna budynków i reklamy umieszczane na rusztowaniu, ogrodzeniu lub wyposażeniu placu budowy, z wyłączeniem drobnych przedmiotów codziennego użytku, wykorzystywanych zgodnie z ich przeznaczeniem. Natomiast urządzeniem reklamowym, w rozumieniu art. 2 pkt 16 c u.p.z.p. przedmiot materialny przeznaczony lub służący ekspozycji reklamy wraz z jego elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, inny niż tablica reklamowa, z wyłączeniem drobnych przedmiotów codziennego użytku, wykorzystywanych zgodnie z ich przeznaczeniem.

W ocenie sądu napis o treści "[...]" stanowi reklamę w rozumieniu przytoczonych wyżej przepisów, z jednej strony bowiem informuje o tym, że w miejscu, w którym jest umieszczony znajduje się lokal gastronomiczny, z drugiej zaś reklamuje produkt o tej samej nazwie, który w tym lokalu jest sprzedawany.

Prawidłowe ustalenie, że reklama znajduje się w obrębie pasa drogowego (o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia), daje organowi asumpt do zbadania, czy podmiot, który reklamę umieścił posiada stosowne zezwolenie zarządcy drogi. W polu widzenia organu powinna również pozostawać okoliczność, iż w dacie wejścia w życie ustawy o drogach publicznych w przestrzeni publicznej, w tym również w miejscach znajdujących się w obrębie pasów drogowych znajdowały się obiekty, które w rozumieniu przepisów tej ustawy stanowią reklamę. Sytuacja prawna takich obiektów została uregulowana w art. 38 u.d.p. Na podstawie art. 38 ust. 1 u.d.p. istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. W stosunku do takich obiektów uzyskiwanie zezwolenia nie było konieczne. Właściciel obiektu jest natomiast (stosownie do art. 38 ust. 2) zobowiązany do uzyskania zgody zarządcy obiektu w przypadku jego przebudowy lub remontu.

W niniejszej sprawie rozważenie, czy zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 38 miało o tyle istotne znaczenie, że jak wynika z pism skarżącej, a także ogólnodostępnych informacji lokal gastronomiczny "[...]" był jednym z pierwszych lokali tego typu w S. i jak wynika z pism skarżącej starała się zachować jego historyczny wystrój, w tym również szyld. Obowiązkiem organu było zatem ustalenie, kiedy napis został umieszczony na fasadzie budynku i czy był tam zainstalowany w dacie wejścia w życie przepisów ustawy o drogach publicznych. Ustalenia powyższe warunkowały bowiem dopuszczalność wszczęcia i prowadzenia postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Jeżeli bowiem napis o treści "[...]" obecnie znajdujący się na froncie budynku został na nim umieszczony przed dniem wejścia w życie ustawy o drogach, to po jej wejściu w życie mógł pozostać w dotychczasowym miejscu bez konieczności uzyskiwania zezwolenia zarządcy drogi. W konsekwencji w takim przypadku brak jest możliwości nałożenia kary pieniężnej z tytułu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, skoro obowiązek jego uzyskania mógł skarżącej nie dotyczyć. Okoliczność ta w ogóle nie została wzięta przez organ pod uwagę, nie poczyniono żadnych ustaleń w tym zakresie, co powoduje że zaskarżona decyzja została wydana bez uprzedniego wyjaśnienia stanu faktycznego.

Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że w niniejszej sprawie, w oparciu o dane z ewidencji gruntów, ustalono, iż granica pasa drogowego przebiega po licu budynku położonego przy al. [...] w S. Z załączonej do akt postępowania dokumentacji fotograficznej wynika jednak, że elewacja frontowa tego budynku nie jest jednorodna. Zarówno na wysokości umieszczonego na ścianie frontowej napisu o treści "[...]", jak i pod tym napisem widoczne są występy w murze, których usytuowanie może nasuwać wątpliwości, co do rzeczywistego przebiegu pasa drogowego, w szczególności zaś tego, czy sporny napis znajduje się w obrębie pasa drogowego. Dokumentacja fotograficzna, znajdująca się w aktach sprawy nie daje podstaw do jednoznacznego określenia położenia napisu w stosunku do znajdujących się w bezpośredniej bliskości występów w murze, zwłaszcza uskoku znajdującego się pod nim, zważywszy że są to fotografie robione z różnych ujęć i na różnych wysokościach. W sytuacji, gdy skarżąca kwestionowała w toku postępowania prawidłowość ustaleń w zakresie dokonanego położenia napisu w obrębie pasa drogowego koniecznym było dokonanie stosownych pomiarów, a także ustalenie czy i w jakim stopniu wystające elementy elewacji zajmują pas drogowy. Jeżeli bowiem wynik dokonanych pomiarów i ustalenia poczynione w zakresie usytuowania uskoków w murze, w szczególności w kontekście ich wkroczenia w pas drogowy wykażą, że uskoki, o których mowa nie znajdują się w obrębie pasa drogowego, to nie znajduje się w nim również napis "[...]", który – jak wynika ze zdjęć, może być cofnięty w stosunku do uskoku znajdującego się obok i może znajdować się w jednej linii z uskokiem w murze znajdującym się pod nim. Okoliczności te nie zostały zweryfikowane.

Prowadząc postępowanie organ weźmie pod uwagę powyższe rozważania i w pierwszej kolejności ustali, czy nie zachodzi sytuacja, o której mowa w art. 38 u.d.p, a następnie – w zależności od poczynionych ustaleń podejmie dalsze czynności w sprawie.

Z tych względów, dostrzegając konieczność uzupełnienia postępowania administracyjnego w znacznym zakresie sąd, na podstawie art. art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c w związku z art. 135 P.p.s.a., orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.