Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 490/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2010-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 118, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędzia WSA Ewa Alberciak Protokolant Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2010 r. sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej w Ł. działając na podstawie art. 104 k.p.a. oraz art. 24 ust. 1a, art. 35 ust. 1 i 4, art. 36 ust. 1 i art. 37 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz.U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) i § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 roku w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) udzielił "A" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 73 punktach gier na terenie województwa łódzkiego, na okres sześciu lat.

Pismem z dnia 13 listopada 2009 r. "A" Spółka z o.o. z siedzibą w K. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w Ł.o zmianę w trybie art. 155 k.p.a. ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...], wnosząc o modyfikację rozstrzygnięcia polegającą na zmianie lokalizacji wskazanych punktów gier.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł., na podstawie art. 207, art. 235a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) – dalej O.p., oraz art. 8, art. 118, art. 135 ust. 2, art. 137 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), odmówił zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ administracji powołując się na art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wskazał, że w wyniku zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry – o co w przypadku rozpatrywanej sprawy wnosiła strona.

Od powyższej decyzji Spółka "A" złożyła odwołanie, w którym podniosła, iż zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z Konstytucją oraz prawem Unii Europejskiej. Ponadto strona skarżąca wskazała na naruszenie przepisów postępowania, a w szczególności art. 140, art. 253a § 1 O.p. oraz art. 36 § 1 w związku z art. 35 § 1 -3 Kpa. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zmianę polegająca na uwzględnieniu wniosku o zmianę miejsca urządzania gier zgodnie i w granicach wniosku spółki. Ewentualnie wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Uzasadniając organ odwoławczy podniósł, iż zgodnie z art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, z dniem 1 stycznia 2010 roku utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych. Przepis art. 8 ww. ustawy stanowi, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 235a § 1 Ordynacji podatkowej, decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się jej uchyleniu lub zmianie, i przemawia za tym interes publiczny. Zgodnie zaś z art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowi natomiast, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W tym stanie prawnym, zastosowanie trybu określonego w art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej jest zdaniem Dyrektora Izby Celnej niemożliwe, gdyż cytowany art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprowadza zakaz zmiany miejsc urządzania punktów gier na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów Prawa Wspólnotowego Dyrektor Izby Celnej podkreślił, iż nie jest organem uprawnionym do orzekania o niezgodności prawa wspólnotowego z prawem krajowym. Nie jest również władny do oceny zgodności procesu legislacyjnego ustawy o grach hazardowych z obowiązującymi przepisami prawa. Odwołując do zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 Ordynacji podatkowej wskazał, iż jest organem władzy wykonawczej zobligowanym do działania na podstawie i w granicach prawa powszechnie obowiązującego.

Na powyższą decyzję, Spółka "A" wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, zarzucając naruszenie:

1) art. 2, art. 7, art. 8 ust. 1 , art. 9, art. 91 ust. 3 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (DZ.U. z 1997 r. Nr 78 poz. 483 ze zm.) oraz przepisów art. 120 i art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych , które to naruszenie polegało na wydaniu decyzji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, niezgodnego z Konstytucją RP;

2) art. 235a § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach

hazardowych poprzez odmowę zastosowania wyżej wymienionych przepisów w niniejszej sprawie.

Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Wniosła nadto o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP oraz przepisami prawa europejskiego, tj. art. 34 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (dalej TFUE), na zasadzie art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym oraz o przedstawienie Europejskiemu Trybunałowi Europejskiemu pytania prejudycjalnego o treści "Czy przepis art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy rozumieć w taki sposób, że stoi on na przeszkodzie wprowadzenia normy prawa krajowego stopniowo eliminującej możliwość prowadzenia na terenie całego państwa członkowskiego działalności gospodarczej, która opiera się na urządzeniach produkowanych w innym kraju Unii Europejskiej, jeżeli spowoduje to zanik popytu na te urządzenia na rynku wspólnym?."

Odnosząc się do podniesionych zarzutów naruszenia przepisów Konstytucji RP spółka wskazała, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych naruszyła zasady prawidłowej legislacji krajowej, w szczególności z uwagi na brak rzeczowej i merytorycznej konsultacji publicznej oraz niezastosowanie szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksów. Powyższy zarzut niekonstytucyjności ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. potwierdzają liczne opinie i ekspertyzy prawne znawców prawa konstytucyjnego. Ustawa o grach hazardowych nie zawierała niezbędnego vacatio legis oraz należycie sformułowanych przepisów przejściowych, mimo że wprowadziła całkowicie nowy system urządzania gier hazardowych, naruszając tym samym zasadę ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku opierającej się na pewności prawa, zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, a także zasady przyzwoitej legislacji. Uzasadniając zarzut niezgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP Spółka podniosła, iż obowiązująca przed 1 stycznia 2010 r. ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie zawierała zakazu zmiany udzielonego zezwolenia w zakresie dotyczącym zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Wprowadzenie takiego zakazu w obowiązującej od 1 stycznia 2010 roku w ustawie o grach hazardowych uznać zatem należy za sprzeczne z art. 2 Konstytucji, gdyż łamie on konstytucyjne zasady ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania do państwa i prawa. Zakaz ten uniemożliwia również reakcję spółki na niemożliwe do przewidzenia sytuacje jak np. likwidacja działalności lokalu, w którym dotychczas usytuowany był punkt gier na automatach. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów prawa europejskiego skarżąca Spółka podniosła, że zastosowany przez ustawodawcę krajowego środek z art. 135 ust. 2 ustawy polegający na wprowadzeniu ograniczeń o skutkach podobnych do ograniczeń ilościowych oraz uniemożliwienie modyfikacji udzielonych zezwoleń narusza art. 34 TFEU przez utrudnianie wprowadzenia do obrotu wewnątrzwspólnotowego automatów do gier o niskich wygranych. Powyższe w ocenie strony skarżącej doprowadzi do stopniowego wygaszania działalności w poszczególnych punktach gier, skutkiem czego będzie coraz mniejsze zapotrzebowanie na automaty do gier o niskich wygranych, które stanowią towar w rozumieniu art. 34 TFUE.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł.wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 18 października 2010 r. stanowiącym uzupełnienie skargi pełnomocnik spółki podniósł zarzut zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku. Jednocześnie w skardze Spółka zawarła wniosek o zwrócenie się przez Sąd z pytaniem prejudycjalnym do ETS dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE. Uzasadniając pełnomocnik strony skarżącej podtrzymując dotychczasowe stanowisko, podkreślił, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie powinny być w sprawie stosowane, ponieważ ich obowiązywanie jest bezskuteczne. Ustawa ta bowiem - wbrew Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku, nie została notyfikowana do Komisji Europejskiej. Zgodnie natomiast z Dyrektywą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. W ocenie pełnomocnika spółki zaniechanie notyfikacji stanowi uchybienie proceduralne powodujące bezskuteczność zastosowanych przepisów, co oznacza, że organy administracji publicznej nie mogą się na nie powoływać wobec jednostek, to jest wobec podmiotów prawa prywatnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 153 poz.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej.

W myśl zaś art. 1 § 2 wymienionej ustawy kontrola o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153 poz.1270 ze zm.) – dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

W myśl zaś art.145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1./ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części jeżeli stwierdzi:

a./ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b./ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c./ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

2./ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art.156 kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach,

3./ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

W rozpoznawanej sprawie organ administracji prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201 poz.1540).

Do dnia 31 grudnia 2009 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych regulowała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tj. Dz.U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27 z późn. zm.) Ustawa ta utraciła moc na podstawie art. 144 ustawy z 19 listopada 2009 r. Od dnia 1 stycznia 2010 r. obowiązuje ustawa o grach hazardowych.

Zgodnie z treścią art.118 ustawy z 19 listopada 2009 r. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W myśl art. 8 wymienionej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku- Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) – dalej o.p., chyba że ustawa stanowi inaczej.

W niniejszej sprawie wniosek strony skarżącej o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z [...] r., został złożony w dniu 13 listopada 2009 r. czyli w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 r. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu [...] r. zaś zaskarżoną decyzję wydano [...] r. Postępowanie wszczęte wnioskiem strony skarżącej nie zostało zakończone decyzją ostateczną przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, a więc wniosek spółki winien zostać rozpoznany w oparciu o przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r.

Możliwość zmiany ostatecznej decyzji, na mocy której strona nabyła prawo została uregulowana w przepisie art. 253a § 1 o.p. Zgodnie z treścią tego przepisu decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Z wymienionego przepisu wynika, iż jedną z przesłanek zmiany ostatecznej decyzji jest to, że zmianie takiej nie może sprzeciwiać się przepis szczególny.

Zasadnicze znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma treść przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Analiza wymienionego przepisu wskazuje, iż zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może zostać zmienione w części dotyczącej miejsc urządzenia gry chyba, że chodzi o zmniejszenie liczby punktów gier. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. sprzeciwia się zatem zmianie zezwolenia (czyli decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzenia gier. W sytuacji gdy wymieniony przepis sprzeciwia się takiej zmianie to nie jest możliwa zmiana zezwolenia, w zakresie miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w oparciu w przepis art.253a § 1 Ordynacji podatkowej. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 253a § 1 o.p. i skoro sprzeciwia się on zmianie zezwolenia to niemożliwe jest dokonanie takiej zmiany na podstawie art. 253a § 1 o.p.

W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca wniosła o zmianę zezwolenia z dnia [...] r. w zakresie lokalizacji miejsca gry na automatach o niskich wygranych. Z uwagi na treść przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. zmiana taka w trybie art. 253a § o.p. nie jest możliwa. Organ administracji słusznie odmówił uwzględnienia wniosku strony skarżącej.

W przekonaniu sądu niezasadny jest zarzut strony skarżącej zastosowania przepisów ustawy z 19 listopada 2009r. w sytuacji gdy ustawa ta jest bezskuteczna wobec braku jej notyfikacji do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L. 98/204/37 z późn. zm.). Nadto strona skarżąca wniosła o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009r. do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE.

Sąd w obecnym składzie stanął na stanowisku, iż ustawa o grach hazardowych, w części dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie wymagała notyfikacji do Komisji Europejskiej i brak jest podstaw do zwracania się z pytaniem wstępnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

Należy zaznaczyć, iż Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239 poz.2039 z późn. zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 (Dz.U. Nr 65 poz.597). Zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Pojęcie "przepisów technicznych" zostało określone w przepisie art.1 pkt.11 Dyrektywy 98/34/WE. Zgodnie z jego treścią przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art.10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Analiza pojęcia "przepisy techniczne" wskazuje, iż dotyczy ona usług. Również tytuł Dyrektywy 98/34/WE odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego. Określenie "usługa" zostało zdefiniowane w art. 1 pkt. 2 wymienionej Dyrektywy. Zgodnie z treścią tego artykułu "usługa" to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów niniejszej definicji:

- "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron

- "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania(włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych

- "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Z wymienionej definicji wynika, iż usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia, w trakcie jej świadczenia, cztery jednoczesne wymogi a mianowicie: 1.) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2.) na odległość, 3.) drogą elektroniczną, 4.) na indywidualne żądanie odbiorcy usługi.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona "na odległość" gdyż nie jest świadczona bez równoczesnej obecności stron. W załączniku nr V pkt. 1d.) Dyrektywy wskazano wprost, iż nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w salonie przy jednoczesnej obecności użytkownika.

Gra na automatach o niskich wygranych nie jest także świadczona "drogą elektroniczną" gdyż nie jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania oraz przechowywania danych. Nie jest również przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środka optycznego lub innego środka elektromagnetycznego.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia zatem dwóch z czterech warunków definicji "usługi", o której mowa w art.1 pkt.2 Dyrektywy 98/34/WE. W sytuacji gdy nie spełnia ona przesłanek pojęcia "usługi" w rozumieniu wymienionego przepisu to nie jest również "przepisem technicznym" w znaczeniu, o którym mowa w art.1 pkt.11 Dyrektywy. "Przepisy techniczne" to bowiem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług. Oznacza to, że gry na automatach o niskich wygranych nie podlegają regulacjom Dyrektywy 98/34/WE a tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej. Pogląd, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest "usługą" w rozumieniu art.1 pkt.2 Dyrektywy 98/34/WE, nie podlega ona regulacjom wymienionej Dyrektywy i nie zachodzi koniczność notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009r. do Komisji Europejskiej wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyrokach: w spr. I SA/Bk 157/10 z 23 czerwca 2010r. (nie publikowany), w spr. I SA/Bk 227/10 z 21 lipca 2010r. (nie publikowany), w spr. I SA/Bk 237/10 z 21 lipca 2010r. (nie publikowany) i w spr. I SA/Bk 238/10 z 25 sierpnia 2010r. (nie publikowany), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyrokach: w spr. II SA/Ol 448/10 z 6 lipca 2010r. (nie publikowany). w spr. II SA/Ol 447/10 z 6 lipca 2010r. (nie publikowany) i w spr. II SA/Ol 650/10 z 26 sierpnia 2010r. (nie publikowany) oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku w spr. III SA/Wr 292/10 z 25 sierpnia 2010r. (nie publikowany). Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionych wyrokach.

W związku z powyższym, w ocenie Sądu, nie było powodów do zwracania się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych w tym zakresie do Komisji Europejskiej. Należy przy tym podkreślić, iż sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie w jakim dotyczą danej sprawy. Sąd nie jest zobowiązany do dokonywania analizy każdego artykułu wymienionej ustawy pod kątem ustalenia, czy jest on przepisem technicznym i wymaga notyfikacji do Komisji Europejskiej. Zadaniem sądu była ocena artykułu 135 ust. 2 i sąd uznał, że przepis ten nie wymagał notyfikacji. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy.

Należy zaznaczyć, iż przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie była ocena legalności decyzji odmawiającej zmiany zezwolenia. Wiązało się to z oceną czy ustawa z 19 listopada 2009r. w części dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art.135 ust.2) wymagała notyfikacji do Komisji Europejskiej i ocena taka została dokonana. Ustawa o grach hazardowych liczy 145 artykułów. Sąd nie jest zobowiązany do dokonywania analizy każdego artykułu wymienionej ustawy pod kątem ustalenia czy jest on przepisem technicznym i wymaga notyfikacji do Komisji Europejskiej. Zadaniem sądu była ocena artykułu 135 ust. 2 i sąd uznał, że przepis ten nie wymagał notyfikacji.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów prawa wspólnotowego, a w szczególności art. 34 TFUE Sąd wskazał, iż w wyroku ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnionie zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych (podob. WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 26 sierpnia 2010 r. , sygn. akt II SA/Ol 650/10).

Odnosząc się do kwestii konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, stwierdzić należy, iż w świetle dominującego w orzecznictwie zapatrywania, sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Stąd podniesiony przez spółkę zarzut niekonstytucyjności przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., należy rozważyć jedynie w zakresie oceny zaistnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego. Stosownie do treści art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

Przedstawiony przez spółkę wniosek o zadanie przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu sprowadza się do ustalenia, czy wskazane przepisy ustawy hazardowej mogą naruszać powołane w skardze zasady konstytucyjne albo godząc bezpośrednio w określony katalog praw, albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej.

Badanie istoty "wątpliwości konstytucyjnych" przebiega w związku z jakimś prawem publicznym skonkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym, a prawami i wolnościami konstytucyjnymi (por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i n.).

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie interes prawny strony skarżącej należy rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier hazardowych na automatach o niskich wygranych. Wskazać należy, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych uprawnienie przysługujące podmiotom polegało na możności żądania wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z art. 155 Kpa., dotyczącego określonego i nabytego już prawa. Prawem tym, w sensie materialnym, może być "prawo prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu, w tym także określone miejsce urządzania gry hazardowej". To prawo nie zostało naruszone zaskarżoną decyzję. Zgodnie bowiem z art. 117 ustawy o grach hazardowych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Czym innym jest natomiast charakter prawny uprawnienia domagania się zmiany miejsca urządzania gry, wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. W tym zakresie uprawnienie to nie nosi cechy bezwzględnego prawa podmiotowego lub jego ekspektatywy w takim rozumieniu, jakie zdaje się forsować strona skarżąca. Podkreślenia wymaga również fakt, iż pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w odniesieniu do tego właśnie uprawnienia przebiegała w graniach uznania administracyjnego wedle przesłanek określonych w art. 155 Kpa. O ile zatem można rozważać istnienie po stronie skarżącej jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się tej zmiany, to nie sposób stanowczo twierdzić, iż ustawa o grach hazardowych jako prawo nowe, w tym zakresie godzi bezpośrednio w jakieś nabyte prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w przypadku rozpoznawanej sprawy polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej z dnia [...] r., zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa nabyte tą decyzją ostateczną nowa regulacja zawarta w ustawie o grach hazardowych honoruje, na co wskazuje przepis art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na – inicjowane z wniosku strony - postępowania nadzwyczajne czyli takie, które mają na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę utraconego zysku (por. uzasadnienie wyroku TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97). Z tych zatem względów nie można stanowczo stwierdzić, iż skarżąca została pozbawiona jakiegoś prawa podmiotowego, które uzyskała na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały (podobn. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 29 września 2010 r., sygn. akt III SA/Łd 313/10, niepublikowany).

Ustosunkowując się natomiast do zarzutów dotyczących trybu legislacyjnego oraz vacatio legis należy podnieść, iż w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego (por. wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji RP jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Kompetencje poszczególnych organów w tym procesie są ściśle wyznaczone, a pozaprawne działania – wykluczone.

Szybkość postępowania ustawodawczego sama w sobie nie może stanowić zarzutu niekonstytucyjności. Jak wskazuje to Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 marca 2006 roku, sygn. akt K 4/06, OTK-A 2006/3/32, może być ona oceniana po pierwsze ze względu na wpływ, jaki wywierała na respektowanie pluralistycznego charakteru parlamentu, tzn. przez badanie, czy przebieg prac parlamentarnych nie pozbawił określonej grupy parlamentarnej możliwości przedstawienia w poszczególnych fazach postępowania ustawodawczego swojego stanowiska. Po drugie, z punktu widzenia związku między szybkim tempem prac ustawodawczych a jakością ustawy. Jednak ten drugi aspekt podlega weryfikacji w toku postępowań oceniających merytoryczną wartość przepisów ustawy. Istnieje wprawdzie prawdopodobieństwo, że ustawa pośpiesznie rozpatrzona i uchwalona może zawierać błędy, ale nie może to przesądzać oceny zgodności ustawy z Konstytucją. W tym kontekście nie każde uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego (w szczególności uniemożliwiają posłom wyrażenie w toku prac komisji i obrad plenarnych stanowiska w sprawie poszczególnych przepisów i całości ustawy) lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa. W tym zakresie zasadność postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania konstytucyjnego zależy od tego czy zachowane standardy pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (por. wyrok z TK dnia 18 lutego 2003 roku, sygn. akt K 24/02, OTK-A 2003/2/11).

Kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga jednak zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszonych przez strony, czy też doniosłości rozważanego problemu. W granicach niniejszej sprawy i kognicji sądu administracyjnego poza przedmiotem postępowania administracyjnego leży ocena zarzutu dotyczącego przebiegu procesu legislacyjnego. Po pierwsze z tego względu, iż organ administracji nie był do tego kompetentny. Po drugie zaś dlatego, iż sąd administracyjny wykroczyłby poza kontrolowaną sferę. Rozpatrywanie zasadności stawianego zarzutu, a zatem powzięcia wątpliwości uzasadniających wystąpienie z pytaniem prawnym wymagałoby przeprowadzenia postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu prac legislacyjnych. Ocena prawna tego zarzutu wymaga bowiem poczynienia ustaleń faktycznych co do wszystkich elementów tego procesu. Poszukiwanie ich przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 p.p.s.a.

W kwestii vacatio legis należy uznać, iż w świetle zasady wyrażonej w art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jednomiesięczny okres oczekiwania na wejście w życie nowej ustawy nie rodzi wątpliwości uzasadniających konieczność zadania pytania prawnego z tej wyłącznie przyczyny. Jedynie tytułem ogólnej uwagi zaznaczyć można, iż tryb wprowadzenia ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku, wchodzącej w życie z dniem 1 stycznia 2010 roku, nie narusza dyspozycji ustawy z dnia 20 lipca 2000 roku o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2007r., Nr 68, poz. 449. ze zm.) przewidującej co do zasady 14 -dniowe vacatio legis. Uchwalenie i wejście w życie ustawy poprzedzone było konsultacjami społecznymi. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych założenia do niego były przedmiotem uzgodnień międzyresortowych oraz zostały poddane konsultacjom społecznym. W ramach tych konsultacji założenia do projektu ustawy były konsultowane z Izbą Gospodarczą Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych, Związkiem Pracodawców Prowadzących Gry Losowe i Zakłady Wzajemne, Stowarzyszeniem Menedżerów Firm Działających w Zakresie Gier Losowych, Bussines Center Club, Krajową Izbą Gospodarczą, Polskim Stowarzyszeniem na Rzecz Promocji Odpowiedzialnej Gry oraz Stowarzyszeniem Producentów i Pracowników Firm Bukmacherskich. Uwagi, które zostały przyjęte w toku konsultacji międzyresortowych i społecznych zostały wprowadzone wprost do projektu ww. ustawy. Z uwag podmiotów społecznych przyjęto uwagę dotyczącą zharmonizowania tytułu ustawy z definicjami poszczególnych gier oraz wprowadzono regulację dotyczącą Funduszu Rozwiązywania Problemów Hazardowych. Założenia projektu ustawy o grach hazardowych oraz pisma otrzymane w trakcie konsultacji zostały zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej, na stronie internetowej Ministerstwa Finansów w dniu 28 października 2009 roku, a w dniach 6 oraz 11 listopada 2009 roku projekt ustawy o grach hazardowych wraz z uzasadnieniem, co umożliwiało podmiotom zainteresowanym zapoznanie się z projektowanymi zmianami.

Mając powyższe na uwadze sąd nie podzielił wątpliwości strony skarżącej w kwestii niekonstytucyjności przepisów ustawy z grach hazardowych wskazanych w skardze oraz w piśmie procesowym z dnia 18 października 2010r.

Reasumując Sąd uznał, iż skarga nie jest zasadna. Z uwagi na treść przepisu art.135 ust.2 ustawy z 19 listopada 2009 r. zmiana zezwolenia z dnia [...]r. w trybie art. 253a § 1 o.p. nie była możliwa gdyż zmianie takiej sprzeciwia się przepis szczególny. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednocześnie "usługą" w rozumieniu art. 1 pkt.2 Dyrektywy 98/34/WE, nie podlega ona regulacjom wymienionej Dyrektywy i nie było wymogu notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009r. w tym zakresie do Komisji Europejskiej. Organ administracji trafnie odmówił uwzględnienia wniosku strony skarżącej. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Mając to na uwadze, na podstawie art.151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę .