Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1140/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, art. 7, art. 77, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 49b, art. 48, art. 29, art. 30
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator Sędziowie: WSA Krystyna Daniel / spr. / WSA Aldona Gąsecka- Duda Protokolant: Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2014 r. sprawy ze skargi S. S. na postanowienie nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 16 maja 2014 r. znak: [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej skargę oddala


UZASADNIENIE

Postanowieniem z 19 września 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat [...] działając na podstawie art. 49b ust. 4 i 5 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tj: Dz. U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.) nałożył na inwestora S. S. obowiązek wpłacenia tytułem opłaty legalizacyjnej kwoty w wysokości 2500 zł za wykonanie robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia pełnego, zlokalizowanego w granicy działek [...], [...] obr. [...] przy ul. P. w K., o wysokości powyżej 2,2 m od strony działki nr [...] obr. [...], zrealizowanego bez wymaganego zgłoszenia zamiaru wykonania ww. robót budowlanych do właściwego organu administracji architektoniczne – budowlanej.

W uzasadnieniu organ wskazał, że postępowanie zostało wszczęte z urzędu w związku z pismem A. i M. R. z 12 października 2009 r.

W wyniku przeprowadzonych w dniu 20 lipca 2012 r. czynności kontrolnych ustalono, że na działce nr [...] obr. [...] od strony północno-zachodniej, w granicy ww. działki z działką nr [...] obr. [...] zlokalizowane jest ogrodzenie pełne wykonane z jedenastu betonowych przęseł prefabrykowanych o wymiarach około 2,00m x 1,60m, montowanych między słupkami betonowymi o wysokości 1,25m, osadzonych na betonowej podmurówce o wysokości około 44 - 47 cm od strony działki nr [...] (tj. własność S. S.) oraz o zmiennej wysokości od strony działki nr [...] (tj. współwłasność A. i M. R.) dochodzącej do około 2,60m, tj. w miejscu granicy ww. działek i w odległości około 1,30 m od budynku mieszkalnego jednorodzinnego nr [...] przy ul. P. w K.

Stwierdzając, że w sprawie zachodzą podstawy do zastosowania art. 48 ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo budowlane, PINB postanowieniem z 14 grudnia 2012 r. zobowiązał inwestora w terminie do 28 lutego 2013r. do przedłożenia szczegółowo określonych dokumentów związanych z wykonaniem robót budowlanych polegających na budowie obiektu budowlanego w postaci muru oporowego o długości około 24,50m, na którym wykonane zostało ogrodzenie, zlokalizowanego na granicy działek nr [...], [...] obr. [...] przy ul. P. w K., bez wymaganego pozwolenia na budowę. Postanowienie zostało doręczone inwestorowi w dniu 19 grudnia 2012 r.

W pismach z 2 stycznia 2013 r. i 27 lutego 2012 organ przedłożył dokumenty.

W dniu 14 maja 2013 r. odbyły się oględziny w trakcie których stwierdzono, że przy załamaniu granicy działki nr [...] i działki nr [...] przy budynku nr [...] - ul. P. w K., w kierunku południowo - zachodnim zlokalizowano obiekt budowlany w postaci muru betonowego w konstrukcji z pustaków szalunkowych z podbudową betonową. W samym narożu wysokość ww. obiektu wynosi 2,60 m wraz z podbudową, w kierunku południowo zachodnim wysokość zmniejsza się. W dniu oględzin ustalono, że po stronie działki nr [...] istnieje aktywny ciek wodny, a teren działki jest z naturalnym spadkiem w stronę tego cieku oraz w stronę ulicy P.. Ponadto ustalono, że powyżej ww. muru zlokalizowane jest ogrodzenie betonowe, systemowe w postaci słupów żelbetowych z wypełnieniem żelbetowym. Od strony działki nr [...] przedmiotowy obiekt budowlany, tj. mur betonowy jest poszerzony od nadbudowanego systemowego ogrodzenia betonowego o około 40 cm i ma wysokość około 45 cm od poziomu terenu, a teren działki nr [...] przy ww. murze betonowym jest na jednym poziomie, tj. 45 - 46 cm poniżej ww. muru. Stwierdzono również, że od strony działki nr [...] na ww. murze, na dwóch jego końcach zlokalizowane są dwa słupy stalowe, umiejscowione w odległości około 30 cm od systemowego ogrodzenia betonowego, które jest fragmentem pierwotnego ogrodzenia. W narożu działki nr [...], przy granicy z działką nr [...] i działki nr [...] ustalono, że przepływa naturalny ciek wodny, który opływa ww. mur, natomiast na całej długości przedmiotowego muru betonowego, lokalnie występują wypusty betonowe związane z wykonaniem fundamentu pod ww. mur. Ponadto stwierdzono, że pomiędzy budynkiem nr [...] przy ul. P., a ww. murem z pustaków betonowych, szalunkowych znajduje się pomieszczenie o rzucie trójkątnym, z wejściem z poziomu terenu, którego ściany stanowią mur oporowy usytuowany w głębi, przedmiotowy mur z pustaków betonowych szalunkowych oraz ściana budynku nr [...]. Wg oświadczenia S. S. ww. mur oporowy, usytuowany wewnątrz ww. pomieszczenia został wybudowany przed 1993 r. i a powstałe pomieszczenie pełni rolę schowku. A. R. oświadczyła iż wnosi o usunięcie wszystkich elementów betonowych wraz ze zbrojeniem z terenu swojej działki oraz informuje, że ww. ogrodzenie wraz z murem oporowym zostało wybudowane w 2007 r. w cieku wodnym, który płynie od tego czasu wzdłuż muru oporowego i ogrodzenia, a także, iż dalej jest nie zakończone postępowanie rozgraniczeniowe dotyczące ustalenia granicy pomiędzy działkami nr [...] i [...] obr. [...]. S. S. stanął na stanowisku, że nie została naruszona granica działki nr [...] ww. fundamentem naprawianego ogrodzenia, na które posiadał prawomocne zezwolenie z 1981 r., poza tym ogrodzenie między działkami nr [...], [...] istnieje od 1963 r. Ponadto oświadczył, że woda płynąca w cieku wodnym znajdującym się na działce nr [...] działa destrukcyjnie na ogrodzenie powodując naturalną zmianę rzeźby terenu, co jednocześnie wymusza ciągłe naprawy istniejącego od 1963 roku ogrodzenia.

Organ ustalił również, że w UM prowadzone jest na wniosek M. R., postępowanie w sprawie zakłóceń stosunków wodnych w wyniku samowolnej likwidacji rowu melioracyjnego przez S. S. na działce pozostającej jego własnością.

W toku postępowania, po analizie materiału dowodowego organ uznał, że przedmiotem postępowania jest wykonanie robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia pełnego, zlokalizowanego w granicy działek [...], [...] obr. [...] przy ul. P. w K., o wysokości powyżej 2,20 m od strony działki nr [...] obr. [...], zrealizowanego bez wymaganego zgłoszenia zamiaru wykonania ww. robót budowlanych do właściwego organu architektoniczno-budowlanego. W ocenie organu powstał nowy obiekt budowlany w postaci przedmiotowego ogrodzenia pełnego, zlokalizowanego w granicy działek [...], [...] obr. [...] przy ul. P. w K., o wysokości powyżej 2,20 m od strony działki nr [...] obr. [...], składającego się z podmurówki betonowej wykonanej z pustaków betonowych szalunkowych osadzonych na fundamencie oraz z zamocowanego na nim systemowego ogrodzenia betonowego. Przedmiotowy obiekt budowlany został dobudowany do istniejącej podmurówki betonowej, wykonanej przez S. S. przed 1993r., pełniącej również na fragmencie swojej długości funkcję muru oporowego, na której osadzone było ogrodzenie w postaci słupków stalowych z siatką stalową ogrodzeniową -obecnie nieistniejącą. Fakt ten został podkreślony w piśmie pełnomocnika strony z 27 lutego 2013r. Ponadto organ ustalił, iż ww. istniejący obiekt budowlany powstały przed 1993 r. objęty był ww. zgodą właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej, tj.: orzeczeniem Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w Krakowie z dnia 10.05.1963r. (znak: L dz. [...]) oraz decyzją Urzędu Dzielnicowego Kraków - Podgórze Wydział Gospodarki Przestrzennej i Architektury z dnia 10.04.1981 r. (znak: [...]), natomiast ww. roboty budowlane, wykonane w 2007 r. przez S. S. zostały zrealizowane bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczne - budowlanej. W zakres przedmiotowego ogrodzenia wchodzi wykonane również w 2007 r. przez inwestora S. S. przedłużenie przedmiotowej podmurówki w postaci wolnostojącej ściany z zamocowanym na nim systemowym ogrodzeniem betonowym, poprowadzone w kierunku budynku nr [...], a będące już poza linią ww. istniejącej podmurówki, wykonanej przed 1993r. Ww. przedłużenie powstało na długości 2,70 m i najwyższym punkcie posiada wysokość 4,20 m (2,60 m - podmurówka betonowa i 1,60 m - systemowe ogrodzenie betonowe).

Organ uznał, że wykonanie w granicy działek [...], [...] obr. [...] przy ul. P. w K. - wymagało zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, bowiem jego wysokość od strony działki nr [...] przekracza wysokość 2,20 m. Tym samym na jego wykonanie było wymagane dokonanie zgłoszenia we właściwym organie administracji architektoniczno-budowlanej. Ww. ściana betonowa, wykonana przed 1993 r. nie jest przedmiotem prowadzonego postępowania administracyjnego.

W związku z powyższym podstawę materialno-prawną rozstrzygnięcia stanowi art. 49b ustawy Prawo budowlane. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, organ uznał, że w rozpatrywanej sprawie zachodzą okoliczności wskazane w art. 49 b ust. 2 ustawy Prawo budowlane,

M. R. wniósł zażalenie na ww. postanowienie. Zarzucił organowi zbyt pobieżną analizę zgromadzonego materiału dowodowego i bezkrytyczne oparcie się na dokumentach w postaci oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, podczas gdy przebieg granicy, wzdłuż której wybudowany został mur oporowy jest nieokreślony oraz pisma geodety W. T., który wykonywał mapę sytuacyjno-wysokościową do celów projektowych i jakkolwiek nie był w związku z tym uprawniony do oznaczania przebiegu linii granicznych pokusił się o bezpodstawne określenie przebiegu linii granicznej.

Odwołujący się wskazał, że wykonane w 2007 r. prace nie polegały na obudowaniu istniejącego fundamentu, co sugerowałoby oblanie istniejącej podmurówki betonem, lecz na doklejeniu podmurówki o szerokości 30-40cm ustawionej sprzecznie z Prawem wodnym w środku istniejącego cieku.

Postanowieniem z 16 maja 2014 r., znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. działając na podstawie art. 138 § 2 kpa, uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że postanowienie organu I instancji zostało wydane przedwcześnie. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż S. S. posiada zatwierdzony plan sytuacyjny ogrodzenia wykonany na zlecenie poprzedniej właścicielki zatwierdzony przez Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w Krakowie z 10 maja 1963 r. oraz decyzję Urzędu Dzielnicowego Kraków Podgórze z 10 kwietnia 1981 r. w sprawie pozwolenia na budowę ogrodzenia. Opis techniczny zezwala na wykonanie podmurówki z bloczków betonowych. Niemniej jednak w aktach sprawy brak jest dowodów, które wskazywałyby na zmianę numeracji działki i pozwalały przyjąć, iż realizacja ogrodzenia w pierwotnej wersji na przedmiotowej nieruchomości wykonana została zgodnie z prawem. Organ wskazał zatem, że PINB ponownie prowadząc postępowanie winien uzupełnić materiał dowodowy o stosowne dokumenty.

Wątpliwości organu budzi nieprecyzyjne określenie przedmiotu postępowania. Brak jest informacji czy dotyczy ono wyłącznie ogrodzenia (składającego się z podmurówki, fundamentu, słupków i prefabrykatów), które zostało dobudowane do istniejącej już podmurówki oraz fundamentu (po zlikwidowaniu siatki) czy też obejmuje również tę podmurówkę i fundament. W ocenie WINB organ I instancji winien ponadto rozważyć czy nowo powstałe ogrodzenie i pierwotna podmurówka są konstrukcyjnie i funkcjonalnie ze sobą powiązane. Wobec powyższego PINB winien ustalić w sposób prawidłowy, jednoznaczny i nie nasuwający wątpliwości co stanowi przedmiot postępowania posługując się odpowiednią terminologią oraz wymiarami obiektu.

W ocenie organu II instancji, kluczowe dla rozstrzygnięcia w sprawie jest stwierdzenie, czy przedmiotowy obiekt budowlany ma charakter ogrodzenia, czy też muru oporowego. Stwierdziwszy brak odpowiednich definicji legalnych w przepisach prawa budowlanego organ przywołał odpowiednio z jednej strony art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 219, poz. 115 ze zm.) i encyklopedię "Architektura i budownictwo" autorstwa W. S., z drugiej zaś Polską Normę PN-83/B-03010 pt. "Ściany oporowe. Obliczenia statystyczne i projektowe." W związku z tym podał, że jako kryterium pozwalające zaliczyć obiekt do kategorii konstrukcji oporowych wskazuje się w tych definicjach na funkcję, jaką pełni dany obiekt budowlany. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że mur oporowy to taka konstrukcja, która ma za zadanie uniemożliwić osuwanie się gruntu wyżej położonego na tereny położone poniżej, co potwierdzać ma również przywołane przez organ orzecznictwo sądowe.

W tym kontekście wątpliwości organu odwoławczego wzbudziła podstawowa funkcja jaką spełnia powstały obiekt. WINB miał na uwadze fakt, iż pomiędzy nieruchomością [...] i [...] istnieje różnica poziomu terenu. W ocenie organu odwoławczego analiza protokołu z oględzin sporządzonego w dniu 14 maja 2013 r., dokumentacji fotograficznej oraz projektu architektoniczno-budowlanego oraz ekspertyzy technicznej przedłożonej przez inwestora zawiera wiele sprzeczności co do rzeczywistej różnicy poziomu terenu pomiędzy tymi nieruchomościami. Jego zdaniem prawidłowe jej ustalenie (podczas ponownie przeprowadzonych oględzin) nie pozostanie bez wpływu na ustalenie roli jaką odgrywa przedmiotowy obiekt. Istotne ma być również ustalenie czy istnieje powiązanie konstrukcyjno-funkcjonalne pomiędzy nowym ogrodzeniem a istniejącą pierwotnie podmurówką, co przekłada się zarówno na prawidłowe określenie przedmiotu postępowania jak i może mieć wpływ na wdrożenie odpowiedniego jego trybu (uregulowanego w art. 48 bądź 49b Prawa budowlanego). Przyjmując, iż oba obiekty są od siebie niezależne PINB winien ustalić rzeczywistą funkcję jaką pełnią. W ocenie WINB organ I instancji przyjmując, że istnieje znaczny spadek terenu, a realizacja pierwotnej podmurówki zabezpiecza ziemię przed jej usuwaniem się oraz przed oddziaływaniem mas wodnych winien stwierdzić czy konstrukcja ww. podmurówki jest w stanie samodzielnie utrzymać napór ziemi. Jeżeli tak, to można przyjąć, iż nowe ogrodzenie pełni funkcję wyłącznie rozgraniczenia nieruchomości. W przypadku zaś ustalenia, że nowe ogrodzenie zostało wybudowane jako wzmocnienie konstrukcji pierwotnej podmurówki celem zabezpieczenia przed osuwaniem się mas ziemi i oddziaływaniem mas wodnych PINB winien przyjąć, iż podmurówka oraz ogrodzenie stanowią całość i pełnią funkcję muru oporowego.

W dalszej kolejności odwołując się do treści przepisów art. 28 ust. 1, art. 29 i art. 30 u.p.b. organ II instancji przypomniał, że zasadą jest, że budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę, a zgłoszeniem objęte są tylko takie prace budowlane, które mają na celu budowę wszelkich ogrodzeń (niezależnie od ich wysokości) od strony dróg, ulic, placów torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz każdych innych ogrodzeń (niezależnie od ich miejsca usytuowania) o wysokości powyżej 2,20 m natomiast roboty budowlane polegające na budowie muru oporowego wymagają pozwolenia ma budowę.

W toku prowadzonego postępowania PINB wdrożył procedurę określoną w art. 48 Prawa budowlanego, by następnie po zgromadzeniu dodatkowego materiału dowodowego zawiadomieniem z 11 lipca 2013 r. poinformować, że przedmiotowe postępowanie będzie prowadzone w trybie określonym w art. 49b ustawy. Tymczasem istotą postępowania legalizacyjnego jest sprawdzenie bądź ewentualnie doprowadzenie budowy do stanu zgodnego z prawem, w szczególności z przepisami techniczno-budowlanymi. W tym celu organ wydaje na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane, a w odniesieniu do robót wykonanych bez zgłoszenia na podstawie art. 49b ust. 2, postanowienie o wstrzymaniu prowadzonych robót budowlanych i nakłada na inwestora obowiązek przedstawienia określonych w tym przepisie dokumentów w wyznaczonym terminie. Niespełnienie wskazanych obowiązków skutkuje wydaniem przez organ nakazu rozbiórki obiektu budowlanego (art. 48 ust. 4 lub art. 49 b ust. 3 ustawy Prawo budowlane). Tryby określone w art. 48 oraz 50-51 ustawy Prawo budowlane są trybami rozłącznymi, stosowanymi w odmiennych stanach faktycznych i niedopuszczalne jest prowadzenie jednego postępowania w oparciu o stosowane zamiennie różne instrumenty i podstawy prawne.

Zadaniem WINB, organ I instancji winien wydać postanowienie nakładające na inwestora obowiązek dostarczenia odpowiednich dokumentów w oparciu o tryb, w którym badał zgodność zrealizowanego obiektu z przepisami o planowaniu przestrzennym i po stwierdzeniu, że nie narusza przepisów prawnych, w tym techniczno-budowlanych.

Organ odwoławczy nadmienił, że postanowienie PINB z 30 czerwca 2011 r. nr [...], mimo, że nakładające obowiązek przedłożenia stosownych dokumentów ma charakter dowodowy. W przypadku przedłożenia żądanych dokumentów przez inwestora, będą stanowiły one materiał dowodowy, niezbędny do dokonania oceny czy zachodzą przesłanki umożliwiające zalegalizowanie samowolnie zrealizowanych robót budowlanych. Organ odwoławczy zaznaczył, że w sytuacji zmiany trybu postępowania PINB powinien uchylić w oparciu o w/w przepis postanowienie wydane w oparciu o art. 48 ust. 2 i 3 u.p.b. i wydać nowe w trybie art. 49b ust. 2, zobowiązując inwestora do przedłożenia odpowiednich dokumentów. Organ I instancji nie mógł wydać postanowienia w sprawie opłaty legalizacyjnej, ponieważ nie została wypełniona hipoteza art. 49b ust. 4 ustawy Prawo budowlane tj. nie zostały przedłożone dokumenty, o których mowa w art. 49b ust. 2 u.p.b., gdyż PINB nie wydał postanowienia na podstawie art. 49b ust. 2 ustawy.

Odnosząc się do zarzutu strony odnośnie trwającego od marca 2009 r. postępowania rozgraniczającego WINB wyjaśnił, że nie ma to znaczenia dla postępowania w przedmiotowej sprawie oraz nie uzasadnia zawieszenia postępowania do czasu zakończenia postępowania rozgraniczającego. Niemniej jednak organ odwoławczy posiada wiedzę, że postępowanie prowadzone w sprawie rozgraniczenia nieruchomości stanowiących działki nr ewid. [...] i [...] obr. [...] w K. pod znakiem: [...] zostało zakończone w administracyjnym toku instancji decyzją z 14 kwietnia 2014 r. PINB ponownie prowadząc postępowanie winien ustalić czy strony ww. postępowania zwróciły się o przekazanie powyższej sprawy do sądu powszechnego celem jej rozpatrzenia. Powyższe ma istotne znaczenie z punktu widzenia prawidłowego ustalenia przedmiotu postępowania.

Skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Krakowie wniósł S. S., domagając się uchylenia postanowienia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. i zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie:

- art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a., poprzez wydanie orzeczenia o uchyleniu

postanowienia organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia

w sytuacji, w której postanowienie organu I instancji nie zostało wydane

z naruszeniem przepisów postępowania, ani nie jest konieczne wyjaśnienie elementów sprawy, mających istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie;

- art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 k.p.a., poprzez wydanie orzeczenia o uchyleniu

postanowienia organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia

w sytuacji, w której postanowienie organu I instancji zgodne było z przepisami prawa

materialnego i procesowego;

- art. 15 i art. 136 k.p.a., poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, polegającego na nie zbadaniu istoty sprawy oraz pominięciu przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego i poprzestaniu jedynie na dokonaniu oceny prawidłowości postanowienia organu I instancji, w sytuacji, w której organ I instancji zgromadził materiał dowodowy, pozwalający na merytoryczne załatwienie sprawy;

- art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez zaniechanie dokonania wszechstronnej analizy stanu faktycznego sprawy i niezbadanie wszystkich dowodów zebranych w toku prowadzonego postępowania oraz pominięcie twierdzeń i dowodów przedłożonych przez skarżącego, w tym w szczególności niezależnych opinii i ekspertyz, sporządzonych przez inżynierów i architektów, legitymujących się stosownymi uprawnieniami;

- art. 49b ust. 4 ustawy Prawo budowlane poprzez uznanie, że w sytuacji, w której organ I instancji ustalił, że obiekt, znajdujący się na granicy działek o nr [...] i [...] obr. [...] w K. jest ogrodzeniem, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego, a jednocześnie skarżący faktycznie dopełnił wszelkich wymogów, określonych w art. 49b ust 2 Prawa budowlanego, niemożliwe było nałożenie na skarżącego opłaty legalizacyjnej, w związku z wybudowaniem obiektu bez wymaganego zgłoszenia, jak również przyjęcie, że przedłożenie przez skarżącego dowody nie umożliwiają zastosowania postanowień art. 49b ust. 4 Prawa budowlanego.

W odpowiedzi na skargę, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30. 08. 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, w tym w zakresie legalności decyzji administracyjnych i stosują środki określone w ustawie (art. 1 i 3 p.p.s.a.). W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do dyspozycji art. 134 § 1 p.p.s.a.

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem niniejszej sprawy jest skarga na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. 16 maja 2014 r. uchylające postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z 19 września 2013 r., którym organ nałożył na inwestora S. S. obowiązek wpłacenia tytułem opłaty legalizacyjnej kwoty w wysokości 2500,00 zł za wykonanie robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia pełnego, zlokalizowanego w granicy działek [...], [...] obr. [...] przy ul. P. w K., o wysokości powyżej 2,2 m od strony działki nr [...] obr. [...], zrealizowanego bez wymaganego zgłoszenia zamiaru wykonania ww. robót budowlanych do właściwego organu administracji architektoniczne – budowlanej – i przekazujące sprawę do ponownego rozpatrzenia .

Zgodnie z art. 138 § 2 kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję (postanowienie) w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przy stosowaniu ww. przepisu należy mieć na uwadze przepis art. 136 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję (postanowienie).

Z powyższych przepisów wynika, że orzeczenie kasacyjne znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy organ I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w zakresie mającym istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, natomiast usunięcie tego naruszenia nie mieści się w kompetencjach organu odwoławczego zakreślonych w art. 136 kpa. Z taką sytuacją mamy do czynienia, gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, ponieważ w takiej sytuacji wyłączona jest możliwość przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego przez organ odwoławczy.

Odnosząc powyższe do okoliczności rozpatrywanej sprawy należy podzielić pogląd organu odwoławczego, że w przedmiotowej sprawie zaistniała przesłanka warunkująca uchylenie postanowienia organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W ocenie organu odwoławczego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat [...] uchybił przepisom postępowania tj. art. 7, 77 , 80 i 107 § 3 kpa – co zresztą podniesiono także w skardze. W tym względzie zarzut skargi wskazujący na brak wszechstronnej analizy stanu faktycznego jest zasadny i w ocenie Sądu wraz z brakiem wyjaśnienia istotnego dla rozstrzygnięcia zakresu sprawy - przemawia za zastosowaniem przepisu art. 138 § 2 kpa. Należy przy tym podkreślić, że organy administracji publicznej obowiązane są - zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wyrażonej w przepisie art. 7 kpa - podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy mając na względzie interes społeczny i słuszny interes strony. Oznacza to, że trafność rozstrzygnięcia w każdej indywidualnej sprawie wymaga szczegółowego zbadania i rozważenia argumentów, które stanowiłyby podstawę do podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia. Wydając rozstrzygniecie tj. decyzję lub postanowienie organy są zobowiązane do przestrzegania przepisów procedury administracyjnej, a zatem zobowiązane są do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy tj. wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego zgodnie z przepisem art. 77 § 1 kpa oraz do uzasadnienia decyzji z zastosowaniem wymogów określonych w przepisie art. 107 § 3 kpa.

W związku z powyższym kontrola legalności zaskarżonej postanowienia obejmuje oprócz zbadania czy zastosowano prawidłowo przepisy prawa materialnego zbadanie czy wydanie postanowienia zostało poprzedzone prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem. W odniesieniu do rozpoznawanej sprawy trzeba zatem wskazać, podzielając w tym względzie stanowisko WINB w K., że organ I instancji nie wyjaśnił wszystkich istotnych kwestii. Należy się zgodzić, że organ I instancji nie określił precyzyjne przedmiotu postępowania, nie wskazał bowiem co i w jaki okresie zostało wybudowane w granicy działek [...] (stanowiącej własność strony skarżącej) oraz działki [...] oraz w działki nr [...].

Co prawda w sentencji postanowienia pierwszoinstancyjnego organ wskazał, iż nakłada opłatę legalizacyjną za wykonanie robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia pełnego zlokalizowanego w granicy działek [...] i [...] obr. [...] przy ul. P. w K. o wys. ponad 2,2 m to jednak w świetle zebranego materiału dowodowego, jak i samego uzasadnienia, ustalenia te budzą istotne wątpliwości, których wyjaśnienie ma istotny wpływ na wynik sprawy. Przede wszystkim należy zauważyć, że organ I przyjmując, że w granicy działek nr [...] i [...] zostało zrealizowane ogrodzenie o wys. ponad 2,2 m bez wymaganego zgłoszenia instancji nie ustalił istotnych kwestii pozwalających na jednoznaczne wskazanie co znajduje się w granicy ww. działek. W oparciu o materiał zebrany przez PINB w K. nie można wskazać czy postępowanie pierwszoinstancyjne dotyczyło wyłącznie ogrodzenia zrealizowanego na istniejącym fundamencie i podmurówce, czy też obejmowało także podmurówkę (jej rozbudowę lub przebudowę) lub fundament. Nie ustalono czy i w jaki sposób istniejące wcześniej elementy fundamentów ogrodzenia zostały wykorzystane. Dodatkowo, ze względu na niekwestionowaną przez strony różnicę poziomów pomiędzy działką inwestora nr ewid. [...] i działką nr [...] szczególnie istotne jest ustalenie czy przedmiotowe ogrodzenie całości względnie w części stanowi mur oporowy, utrzymujący masy ziemne. Trzeba przy tym wskazać, że z uzasadnienia decyzji pierwszoinstacyjnej wynika, że przynajmniej w części przedmiotowe ogrodzenie - określone jako "mur betonowy w konstrukcji pustaków szalunkowych z podbudową betonową" - lub jego podmurówka pełnią funkcję muru oporowego. Nie ustalono jaka jest różnica poziomów pomiędzy gruntem na ww. działkach, co może być pomocne przy określeniu co zostało wybudowane pomiędzy działkami i jaką pełni funkcję. Brak również jednoznacznych ustaleń dotyczących legalności tej części ogrodzenia (muru oporowego), które zostały wykonane przed 2007 r. Co prawda organ I instancji powołuje się na dokumenty przedłożone w aktach sprawy: tj.: orzeczenie Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w Krakowie z 10.05.1963r. (znak: [...]) oraz decyzję Urzędu Dzielnicowego [...] Wydział Gospodarki Przestrzennej i Architektury z 10.04.1981 r. (znak: [...]) i w oparciu o nie przyjmuje , że roboty budowlane związane z realizacją podmurówki i ogrodzenia przed 1993 r. były wykonane legalnie, to jednak z ww. dokumentów nie wynika jednoznacznie iż odnoszą się one do ogrodzenia wykonanego między działkami nr [...] i [...].

W tej sytuacji - mając na uwadze odmienne wymagania związane z budowę ogrodzeń powyżej 2,20m, na wykonanie których zgodnie z przepisem art. 30 ust. 1 pkt w zw. w z art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane wymagane jest zgłoszenie właściwemu organowi oraz muru oporowego, na realizację którego wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę - jednoznaczne ustalenie tego, co faktycznie zostało zrealizowane w sposób nielegalny na przedmiotowych działkach na zasadnicze znaczenie dla wyboru właściwego trybu postępowania z art. 49 b lub 48 Prawa budowlanego.

Ponieważ w sprawie pojawiły się istotne rozbieżności w zakresie kwalifikowania tego co faktycznie znajduje się pomiędzy działkami [...], [...] oraz kiedy zostało zrealizowane organ II instancji prawidłowo zastosował przepis z art. 138 § 2 kpa wskazując nadto co w ramach ponownie prowadzonego postępowania organ I instancji musi wyjaśnić.

A zatem należy się zgodzić ze stanowiskiem organu odwoławczego, że sprawa wymaga ponownego rozpoznania przez organ I instancji gdyż naruszenie przepisów postępowania mogło mieć wpływ na wynik sprawy, gdyż nie pozwoliło na rozważenie wszystkich interesów prawnych, których dotyczyło postępowanie w sprawie, co mogło wpłynąć na merytoryczną treść decyzji.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.