Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 707/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2010-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7, 8, 31 ust. 3, art. 2, art. 31
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 120, art. 141 par. 1, art. 130 par. 1, art. 240 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 8, art. 135 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 48
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 134 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c i b, art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Małgorzata Rymarz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w punktach gry na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. w K., od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], znak: [...] odmawiającej zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gry na automatach o niskich wygranych w zakresie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...], znak: [...] ze zmianami udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ ustalił, że decyzją z dnia [...], Dyrektor Izby Skarbowej udzielił ww. Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 48 punktach zlokalizowanych na terenie województwa oraz określił termin jej rozpoczęcia. Następnie termin ten został przedłużony do dnia 26 marca 2010 r., decyzją z dnia 25 marca 2009 r. Wnioskiem z dnia 15 marca 2010 r. Spółka ponownie zwróciła się o zmianę nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych objętych zezwoleniem do dnia 26 marca 2011 r. W uzasadnieniu wskazała, iż z przyczyn od niej niezależnych 15 lokali nie zostało uruchomionych w roku 2009. Jak wynikało ze zgromadzonego materiału dowodowego na 48 punktów gier Spółka uruchomiła działalność w 32 punktach, zatem nie uruchomiła jej w 16 punktach, a nie jak wskazała w swoim wniosku w 15. Ponadto Spółka poinformowała, że zamierza uruchomić działalność w punkcie, który nie był objęty zezwoleniem.

Dyrektor wskazał, że wydając rozstrzygnięcie odmawiające zmiany zezwolenia w zakresie wnioskowanym przez stronę działał na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązujących w dacie wydania decyzji. Dalej podniósł, że decyzja z dnia [...] jest ostateczna, zatem jej wzruszenie może nastąpić jedynie w trybie środków nadzwyczajnych. Ustawodawca dopuszcza jednak odstępstwo od tej zasady przewidziane w art. 253a § 1 ordynacji podatkowej. W niniejszej sprawie regulacja ta nie ma jednak zastosowania, ponieważ istnieją przepisy szczególne wykluczające zmianę przedmiotowego zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych zezwala na dokonywanie zmian w zezwoleniach na zasadach określonych w ustawie. Organ cytując treść art. 135 ust. 1 i 48 ust. 1 stwierdził, że ustawa o grach hazardowych umożliwia przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gry na automatach o niskich wygranych, określonego w zezwoleniu, ale jednocześnie ogranicza możliwość wielokrotnego przedłużania tego terminu.

Odnośnie naruszenia art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, Dyrektor wskazał, że w trakcie prowadzonego postępowania organy podatkowe z należytą starannością kompletowały materiały dowodowe, niezbędne do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia oraz dokonały jego wszechstronnej i wnikliwej oceny. Nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 124 ordynacji podatkowej podając, że w uzasadnieniu spornej decyzji wyjaśnił stronie przesłanki jej wydania.

Rozpatrując wniosek z dnia 15 marca 2010 r. organ pierwszej instancji uwzględnił wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie, w tym okoliczności już zaistniałe w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności, w związku z wydanym zezwoleniem. Przyjęcie odmiennego stanowiska, stwarzałoby sytuacje, w której część podmiotów mogłaby jedynie uzyskać jednorazowe przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy (np. podmioty, którym nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności określony w stosownych zezwoleniach upływa w 2010 r.), a inne podmioty, którym zezwoleń udzielono w latach wcześniejszych mogłyby skorzystać z takiej możliwości po raz kolejny, co w konsekwencji przeczyłoby zasadzie określonej w art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zastosowania art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, iż zgodnie z art. 188 Konstytucji do orzekania w sprawach zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją uprawniony jest Trybunał Konstytucyjny, który dotąd nie orzekał w sprawie niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

Co do zarzutów naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji, organ wskazał, że rynek gier hazardowych stanowi bardzo wrażliwy obszar gospodarki narodowej. Dlatego działalność w tym obszarze jest ściśle regulowana we wszystkich państwach członkowskich UE. Zasadność ograniczeń wolności gospodarczej uzasadnia ważny interes publiczny. Zgodnie z orzecznictwem NSA interes publiczny wymaga, aby urządzanie najróżniejszego rodzaju hazardu było ograniczane i kontrolowane. Również ETS zgadza się na ograniczenia swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług w świetle celów związanych z interesem ogólnym oraz celem zachowania porządku publicznego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję, A. Spółka z o.o. w K. domagała się jej uchylenie oraz uchylenia decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie, że decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa na podstawie art. 145 § 1 ust. 3 p.p.s.a. Spółka wniosła również o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z zapytaniem o zgodność art. 48 § 1 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 7, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji oraz o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości odnośnie zgodności prawa polskiego z prawem wspólnotowym – ustawy o grach hazardowych z art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Skarżąca spółka zarzuciła: naruszenie art. 120 ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, a konkretnie z art. 7, art. 20 i art. 22 Konstytucji, art. 121 § 1 ordynacji bowiem postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych oraz art. 124 poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję. Strona skarżąca zarzuciła również naruszenie art. 125 § 1 i 2 ordynacji podatkowej poprzez powolne i biurokratyczne działanie organów podatkowych, art. 139 § 1 i 2 i 3 ordynacji poprzez przekroczenie terminów przewidzianych do przeprowadzenia postępowania, art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, art. 49 Traktatu poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód, art. 56 poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług. Przy czym ostatnie 3 zarzuty powinny być rozpatrywane w związku z zasadą proporcjonalności, zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego. Skarżąca Spółka podniosła również naruszenie art. 48 § 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, mimo że jest on sprzeczny bądź też narusza art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji. Do skargi strona skarżąca załączyła opinie prawne: adwokata prof. dr hab. Piotra Kruszyńskiego i prof. dr hab. Marka Kalinowskiego.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia 9 grudnia 2010 r. pełnomocnik skarżącej spółki wniósł o zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego wywołanego przedstawieniem Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego przez WSA w Gdańsku w sprawach o sygnaturach III SA/Gd 267/10 i III SA/Gd 268/10, co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie tożsamym z normami prawnymi stanowiącymi podstawę postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie.

Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 15 grudnia 2010 r. WSA oddalił wniosek o zawieszenie postępowania uznając, że ponieważ wskazane pytania prawne dotyczą przepisów ustawy o grach hazardowych, dotyczących zakazu przedłużania i zakazu wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a wiec innych przepisów tej ustawy, niż mające zastosowanie w niniejszej sprawie, to odpowiedź na pytanie WSA w Gdańsku nie będzie miała wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, o jakim mowa w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Rozpoznając skargę na decyzję Sąd dokonuje oceny, czy nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną.

Z kolei zgodnie z zasadą praworządności, określoną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 ze zm.), jak również w art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. Nr 8 z 2005 r. poz. 60 ze zm.), dalej ord. pod., mająca w sprawie zastosowanie z mocy art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych), dalej u.g.h. (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, co oznacza działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa, jeśli takowe przewidują przepisy przejściowe.

W niniejszej sprawie skarżąca Spółka wystąpiła z wnioskiem o zmianę terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego udzielonego jej zezwoleniem z dnia [...] jeszcze pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Natomiast zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja pierwszoinstancyjna, zostały wydane w czasie obowiązywania nowej u.g.h., która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z jej art. 135 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych dla zmiany zezwoleń. Doprecyzowaniem tego przepisu jest m. in. art. 48 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym podmiot posiadający przedmiotowe zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nim terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy (zdanie drugie cyt. przepisu). Powołane regulacje legły u podstaw obu wydanych w sprawie decyzji, a ich wykładnia nie może budzić żadnych wątpliwości.

W tym miejscu należy podnieść, że jakkolwiek pierwszy wniosek skarżącej spółki o zmianę terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych udzielonym zezwoleniem został sporządzony jeszcze pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych (pismo z dnia 20 lutego 2009 r.) to drugi wniosek o podobnej treści został złożony w dniu 22 marca 2010 r., czyli już w czasie obowiązywania nowej ustawy o grach hazardowych. Zatem, nie może budzić wątpliwości zasadność zastosowania przez Dyrektora Izby Celnej do złożonego w niniejszej sprawie wniosku art. 48 ust. 1 u.g.h. Dokonana przez organ interpretacja powołanego przepisu jest prawidłowa i Sąd ją w pełni podziela. Z wykładni art. 48 ust. 1 u.g.h. wynika bowiem jednoznacznie, że możliwe jest tylko jednokrotne przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności określonego w udzielonym zezwoleniu. Tym samym nie sposób uznać, że nawet kilkukrotne przedłużanie tego terminu, dokonane jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie może skutkować odmową uwzględnienia wniosku o przedłużenie tego terminu, rozpoznawanego na podstawie przepisów u.g.h. Podzielenie powyższego stanowiska, jak trafnie podnosi organ odwoławczy, stwarzałoby sytuacje w których część podmiotów mogłaby jedynie uzyskać jednokrotne przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, a inne, którym zezwolenia udzielono w latach poprzednich mogłyby skorzystać z takiej możliwości po raz kolejny, co w konsekwencji przeczyłoby zasadzie określonej w art. 48 u.g.h. – jednokrotnego przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności.

Odnosząc się do zarzutu, że art. 48 ust. 1 u.g.h nie powinien być w sprawie przez organ zastosowany, gdyż jest on niezgodny z art. 2, art. 7 w zw. z art. 123, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 Konstytucji RP wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Co prawda w myśl art. 8 Konstytucji, jest ona najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej i jej przepisy stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej, nie oznacza to jednak, że organ ma prawo nie uwzględnić obowiązującego przepisu ustawy, uznając go we własnym zakresie za niekonstytucyjny. W wyroku z dnia 18 września 2008 r. w sprawie II FSK 852/07 NSA wskazał między innymi, że bezpośredniość stosowania Konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli obowiązującego ustawodawstwa przez sądy i inne organy powołane do stosowania prawa, jako że tryb tej kontroli został jednoznacznie ukształtowany przez samą ustawę zasadniczą. W sprawie II FSK 1013/06 NSA uznał za niedopuszczalne domaganie się od sądu administracyjnego, aby ten pominął korzystające z domniemania konstytucyjności regulacje prawne o randze ustawowej i przyjął za podstawę rozstrzygnięcia przepisy Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, kierując się wyrażoną w jej art. 8 zasadą nadrzędności ustawy zasadniczej i jej bezpośredniego stosowania. W sprawie II OSK 548/06 w wyroku z dnia 12 lipca 2006 r. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że nawet on nie jest uprawniony do badania zgodności ustaw z Konstytucją, ponieważ jest to prerogatywa zastrzeżona do właściwości Trybunału Konstytucyjnego. NSA wskazał dalej, że sąd administracyjny nie może odmówić zastosowania przepisu ustawy, choćby uznał go za niekonstytucyjny. "Chociaż w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP wyrażono zasadę bezpośredniego jej stosowania, to jednak dopóki niekonstytucyjny przepis nie zostanie wyeliminowany z obrotu prawnego skutkiem orzeczenia TK, podlega stosowaniu." Mając powyższe na uwadze nie można skutecznie zarzucać organowi, że zastosował on przepis sprzeczny – w ocenie skarżącej - z Konstytucją, skoro przepis ten obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji. W związku natomiast z zarzutami skargi pozostaje do rozważenia, czy zachodzi wątpliwość co do konstytucyjności art. 48 ust. 1 u.g.h., uzasadniająca wystąpienie przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym. Zdaniem Sądu taka potrzeba nie istnieje.

W ocenie Sądu przepis zezwalający na jednokrotne przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy nie jest sprzeczny z żadnym z ww. przepisów Konstytucji. Należy bowiem podkreślić, iż w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania był wniosek o zmianę terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Te uprawnienia, jakie strona nabyła na podstawie zezwolenia wydanego w marcu 2008 r., stosownie do art. 129 ust. 1 u.g.h. pozostały w mocy. Strona nie nabyła natomiast żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie i polegałyby na zagwarantowaniu jej, że raz przedłużony termin będzie przedłużany wielokrotnie.

Argumenty dotyczące poczynienia nakładów związanych z nabyciem automatów do gry podnoszone w załączonej opinie prawnej, o tyle wydają się nieuzasadnione, że złożenie wniosku o przedłużenie terminu nie jest równoznaczne z koniecznością jego uwzględnienia przez organ. W każdym zaś razie nie może oznaczać, iż ustawodawca nie ma prawa zmienić regulacji w taki sposób, że wyłączy możliwość przedłużenia takiego zezwoleniem.

Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W ocenie Sądu wprowadzenie ograniczenia w działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez uniemożliwienie prowadzenia takiej działalności w miejscach powszechnie dostępnych dla osób małoletnich, mieści się w celu, jakim jest ochrona moralności publicznej, w tym ochrona małoletnich przed uzależnieniem od hazardu. Zauważyć bowiem należy, iż nie jest możliwe wprowadzenie zakazu wstępu osobom niepełnoletnim do lokali gastronomicznych, handlowych i usługowych, w których znajdują się automaty do gier, a co za tym idzie skuteczne wyeliminowanie możliwości grania na automatach przez osoby małoletnie w takich lokalach. Ponadto zasada wolności gospodarczej, o której mowa w art. 22 Konstytucji, nie jest wartością absolutnie chronioną. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest bowiem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce na gruncie ustawy o grach hazardowych w okolicznościach niniejszej sprawy. W uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych wskazano, że został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych (Sejm RP VI Kadencji, nr druku 2481). Ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny - wzmocnienie kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Wskazano tam, że uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Do podstawowych, systemowych zmian zaproponowanych w projekcie zaliczono: zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu, zwiększenie pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność oraz uporządkowanie systemu podatkowego w zakresie podatku od gier. Co zaś się tyczy zarzutu naruszenia art. 2 w zw. z art. 61 konstytucji RP, którego skarżąca upatruje w zbyt nagłym wprowadzeniu nowych regulacji prawnych, to wskazać należy, iż skoro materia objęta u.g.h. nie dotyczy żadnego z przypadków, o jakich mowa w art. 123 ust. 1 Konstytucji, które uniemożliwiają uznanie projektu ustawy za pilny, ustawodawca władny był zastosować taki właśnie tryb przy uchwalaniu tej ustawy.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów ordynacji podatkowej podnieść należy, iż niezasadne jest twierdzenie strony co do przewlekłego prowadzenia postępowania przez organ. Przede wszystkim warto zaznaczyć, że przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja organu, a nie jego bezczynność. Wyjaśnić zaś należy, iż w toku postępowania prowadzonego przez organ strona mogła skorzystać ze środków prawnych, które przewiduje Ordynacja podatkowa w przypadku nieterminowego załatwienia sprawy. Takim instrumentem prawnym jest na gruncie przepisów tej ustawy ponaglenie (art. 141 § 1 or. pod.), a w następnej kolejności – skarga do sądu administracyjnego na bezczynność organu. Zatem w przypadku zwłoki organu strona ma wystarczające uprawnienia służące do zwalczania przewlekłości postępowania. Z akt administracyjnych sprawy wynika, iż strona skarżąca nie skorzystała z opisanych środków prawnych. Ponadto z materiałów zgromadzonych w sprawie wynika, że spółka na mocy decyzji z [...] nabyła prawo do urządzania gier na automatach, ale jednocześnie zostały nałożone na nią określone obowiązki i oznaczony termin ich wykonania, który został następnie skarżącej przedłużony. Składając wniosek o wydanie zezwolenia na prowadzenie przedmiotowej działalności spółka zadeklarowała, że uruchomi wszystkie punkty w okresie 12 miesięcy od dnia wydania zezwolenia. Pomimo dysponowania wystarczającym okresem do uruchomienia wszystkich punktów gry skarżąca się z terminu nie wywiązała. W związku z powyższym niezasadne jest przenoszenie odpowiedzialności za powyższe na organ i trudno doszukać się tu celowego opóźniania takiego postępowania przez organ. Warto przy tym zaznaczyć, że Spółka była informowana o wyznaczeniach terminu załatwienia sprawy w celu zapewnienia jej czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu (np. postanowienie z dnia 21.04.10 r.). Należy wreszcie zauważyć, że przekroczenie ustawowych terminów załatwienia sprawy przez organy obu instancji było nieznaczne, skoro decyzja pierwszoinstancyjna została wydana 2 miesiace i 9 dni od daty wpływu wniosku, a zaskarżona decyzja po upływie 2 miesięcy i 21 dni, od daty wpływu odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, a także uwzględniając fakt nieskorzystania przez stronę ze środków prawnych przysługujących na nie- załatwienie sprawy w terminie, ocenić należy, że podnoszone w skardze zarzuty naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i 2, art. 139 § 1, 2 i 3 ord. pod., trzeba uznać za bezzasadne.

W ocenie Sądu za niezasadne należy także uznać zarzuty naruszenia art. 34, 49 oraz 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dalej TfUE oraz dotyczące sprzeczności przepisów u.g.h. z art. 34, 49 oraz 56 TfUE i Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. UE.L.98.2004.37 ze zm.). Zgodnie z art. 34 TfUE - dawny art. 28 - ( Dz. U. 90 za 2004r. poz. 864/2 ze zm.), ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutkach równoważnych są zakazane między Państwami członkowskimi. Z kolei w myśl art. 56 Traktatu (dawny art. 49), w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwa w państwie członkowskim innym niż Państwo odbiorcy świadczenia. Powyższe przepisy były przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości w Luxemburgu między innymi w wyroku z dnia 11 września 2003r. sygn. C-6/01 (Lex nr 166720, ECR 22003/8-9A/I-08621), w którym Trybunał wskazał:

"1. Gry losowe i hazardowe stanowią działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 WE. W szczególności, działalność w zakresie urządzeń do gier losowych, niezależnie od tego czy jest ona oddzielona od działalności związanej z produkcją, importem i dystrybucją takich urządzeń, należy traktować jako usługę w rozumieniu Traktatu, a zatem nie może zostać objęta zakresem stosowania art. 28 i 29 WE dotyczących swobodnego przepływu towarów. Co więcej, ponieważ stanowią one usługi, monopol na działalność w zakresie takich gier nie wchodzi w zakres art. 31 WE, który odnosi się do handlu towarami.

2. Przepisy krajowe, które zezwalają na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz branie w nich udziału wyłącznie w określonych miejscach, takich jak kasyna, i które stosuje się bez rozróżnienia na własnych obywateli i obywateli innych Państw Członkowskich, stanowią przeszkodę w swobodzie świadczenia usług. Jednakże, art. 49 WE i nast. nie stoją na przeszkodzie takiemu ustawodawstwu krajowemu, pod warunkiem, że jest ono uzasadnione względami polityki społecznej i przeciwdziałania nadużyciom finansowym.

Co więcej, okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią.

Do władz krajowych wyłącznie należy także wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu".

Powyższe stanowisko skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela. Wskazać należy, iż przepisy u.g.h. w części regulującej prowadzenie działalności (a więc usług) w zakresie gier na automatach, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, w żaden sposób nie mogą naruszać art. 34 Traktatu, który statuuje zasadę swobody przepływu towarów, ani art. 56. Nie naruszają także art. 49 Traktatu, zgodnie z którym ograniczenia swobody przedsiębiorczości jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa. Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu art. 54 akapit drugi Traktatu, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli. Przepisy u.g.h. nie różnicują sytuacji obywateli innych państw Unii w stosunku do obywateli RP w zakresie możliwości prowadzenia przez nich działalności w zakresie gier na automatach, stąd zdaniem Sądu przepisy u.g.h. nie mogą pozostawać z nim w sprzeczności.

Zgodnie z art. 8 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. UE.L.98.2004.37 ze zm.), z zastrzeżeniem art. 10, Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Z kolei w myśl art. 1 pkt 11 "Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem". Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 12 powyższej dyrektywy "projekt przepisu technicznego" oznacza tekst specyfikacji technicznej lub innego wymogu bądź zasady dotyczącej usług włącznie z przepisami administracyjnymi mającymi na celu ich wdrożenie lub też właśnie wdrożonymi jako przepisy techniczne, tekst będący na etapie przygotowania, na którym mogą zostać wprowadzone zasadnicze zmiany.

W świetle powyższej regulacji w ocenie Sądu zamieszczone w u.g.h. przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych. Niewątpliwie bowiem tego typu działalność nie jest usługą świadczoną na odległość (załącznik V do powołanej wyżej dyrektywy wprost stwierdza, iż udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest taką usługą), a przepisy tej ustawy, w szczególności w części, w jakiej ustawodawca zrezygnował z różnicowania gier na automatach w zależności od wysokości wygranej oraz umożliwienia prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w punktach gry takich jak lokale gastronomiczne, handlowe i usługowe (czego konsekwencją jest odmowa przedłużenia udzielonego przed 1 stycznia 2010 r. zezwolenia na prowadzenie działalności w takich punktach), nie stanowią specyfikacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 3 powołanej wyżej dyrektywy. Zgodnie z tym przepisem "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Zauważyć należy, iż Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż, jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Podobnie w ocenie sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 - Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem stosownie do art. 4 ust. 2 u.g.h. gry na automatach są grami hazardowymi. Należy wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnione zarzuty dotyczące braku notyfikacji przepisów u.g.h. Taki pogląd został już wyrażony w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych (por. między innymi wyroki: WSA w Olsztynie II SA/Ol 650/10, II SA/Ol 643/10, II SA/Ol 595/10, WSA w Białymstoku I SA/Bk 238/10, I SA/Bk 227/10, I SA/Bk 157/10, I SA/Bk 179/10, WSA w Lublinie III SA/Lu 181/10 , w Warszawie VI SA/Wa 737/10, WSA w Łodzi III SA/Łd 297/10, WSA w Gorzowie Wielkopolskim II SA/Go 526/10 – publikowane na stronach internetowych http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skoro w ocenie Sądu przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., w oparciu o które organ wydał zaskarżoną decyzję, nie naruszają przepisów unijnych, Sąd nie uwzględnił wniosku o zwrócenie się do ETS z pytaniami prejudycjalnymi.

Odnośnie opinii prawnej adwokata prof. P. Kruszyńskiego to, w przekonaniu Sądu, nie ma ona znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Opinia dotyczyła zapytania: "Czy ustawa z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, ze względu na wprowadzony przepisami tej ustawy zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynami podlega obowiązkowi notyfikacji do Komisji Europejskiej, a jeżeli tak, to czy przepisy tej ustawy są prawnie skuteczne ?". Należy zaznaczyć, iż przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie była ocena legalności decyzji odmawiającej przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w punktach gry na automatach o niskich wygranych. Wiązało się to z oceną czy ustawa z 19 listopada 2009 r. w części dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wymagała notyfikacji do Komisji Europejskiej i ocena taka została dokonana. Ustawa o grach hazardowych liczy 145 artykułów. Sąd nie jest zobowiązany do dokonywania analizy każdego artykułu wymienionej ustawy pod kątem ustalenia, czy jest on przepisem technicznym i wymaga notyfikacji do Komisji Europejskiej. Przedstawiona opinia prawna dotyczy uregulowania odnoszącego się do zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami, a kwestia ta nie była przedmiotem rozważań Sądu w rozpoznawanej sprawie, gdyż nie ma ona znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. W związku z tym Sąd uznał, iż poglądy wyrażone w wymienionej opinii nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Z uwagi na wynikający z treści art. 134 § 1 p.p.s.a. zakres kontroli dokonywanej przez sąd administracyjny ograniczonej jedynie granicami sprawy, ale nie zarzutami i wnioskami skargi, Sąd ocenił też czy w sprawie nie doszło do mającego istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów postępowania, tj. przepisów o wyłączeniu pracowników organu.

Jak wynika z akt sprawy, w postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonej decyzji, brała udział Naczelnik Wydziału Akcyzy i Gier M. P., która z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej wydała decyzję pierwszoinstancyjną z dnia 31 maja 2010 r. Jej udział w tym postępowaniu polegał na tym, że podpisała ona postanowienia z dnia 11 i 12 sierpnia 2010 r. dotyczące wyznaczenia stronie terminu do wypowiedzenia się w zakresie zebranego materiału dowodowego w sprawie i przedłużenia terminu załatwienia sprawy. Należało w związku z tym rozważyć, czy nie naruszało to przepisów postępowania dotyczących wyłączenia pracownika izby celnej, o czym mowa w art. 130 § 1 ordynacji podatkowej. W tym zakresie Sąd wyraża pogląd, że opisana sytuacja stanowi naruszenie przepisów postępowania, o jakim mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., a nie naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b). p.p.s.a.). O ostatnio wymienionym naruszeniu prawa można by bowiem mówić tylko wtedy, gdyby naruszenie przepisów postępowania tj. art. 130 § 1 pkt 6 ordynacji podatkowej stanowiło podstawę do wznowienia postępowania w myśl przepisów art. 240 Ordynacji podatkowej. Tymczasem w przepisie tym nie przewidziano możliwości wznowienia w sytuacji, o jakiej mowa w art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji. Choć bowiem według tego ostatniego przepisu pracownik izby celnej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawach dotyczących spraw, w których brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, to taki udział w postępowaniu nie wystarcza do wznowieniu postępowania, skoro do tego konieczne jest aby decyzja została wydana przez pracownika, który podlega wyłączeniu (art. 240 § 1 pkt 3 Ordynacji). Taka sytuacja natomiast w sprawie nie miała miejsca, gdyż decyzję z dnia 31 maja 2010 r. wydała z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej Naczelnik Wydziału Akcyzy i Gier M. P., a zaskarżoną do Sądu decyzję z dnia 9 września 2010 r. z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej jego zastępca, H. K..

Pozostaje do rozważenia, czy zarzucone naruszenie przepisów postępowania mogło spowodować uwzględnienie skargi na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c). p.p.s.a. Negatywna odpowiedź na to pytanie wynika z tego, że uchylenie decyzji na podstawie wskazanego przepisu następuje wtedy, gdy stwierdzone przez sąd inne naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Takiego wpływu jednak w niniejszej sprawie nie da się stwierdzić. Biorąc bowiem pod uwagę treść czynności podjętych przez pracownika Izby Celnej M.P., niewątpliwą celowość ich wydania, ich merytoryczną niewadliwość (która nie była podważana przez skarżącą spółkę), a także ich stosunkowo niewielkie znaczenie dla wyniku sprawy Sąd uznał, że to naruszenie przepisów postępowania nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. Dlatego nie mogło być podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji.

Reasumując należy stwierdzić, iż organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, ani też uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, na mocy art. 151 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr153, poz.1270 ze zm.), skargę jako bezzasadną, należało oddalić.