Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2457/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 141 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 203 pkt 1, art. 200, art. 205 par. 2, art. 135, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 188, art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 11 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 975/15 w sprawie ze skargi S.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [..] z dnia [...] lutego 2015 r. nr [..] 3. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie na rzecz S.k. 5500 (pięć tysięcy pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 975/15 oddalił skargę S.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W dniu 28 listopada 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...], przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie [...]. Działalność gospodarczą w ww. lokalu prowadziła S.K.

W toku kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajduje się automat do gier o nazwie Hot Spot Platin, zainstalowany i gotowy do prowadzenia gier. W wyniku przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ww. automacie stwierdzono, że jest to automat do gier losowych wg. definicji zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., poz. 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.; ustawa o grach hazardowych).

Decyzją z dnia [...] lutego 2015r. nr [..] Naczelnik Urzędu Celnego w [..] (dalej: Naczelnik Urzędu Celnego), działając na podstawie art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. wymierzył S.K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą [..], karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w wysokości 12.000 zł.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015r. nr [..] Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie (dalej: Dyrektor Izby Celnej, DIC) po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy stwierdził, że S.K. prowadząca działalność gospodarczą w lokalu o nazwie [...] jest urządzającym gry na automatach w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z treścią umowy najmu S.K. oddała w najem A. (dalej: spółka) wyznaczoną w metrach kwadratowych powierzchnię pod działalność gospodarczą. Miesięczny czynsz najmu wynosił 300 zł. Spółka wstawiła do lokalu będącego własnością S.K. automat o nazwie Hot Spot Platinum nr fabryczny [..] Zgodnie z treścią umowy S.k. zobowiązana była do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na nieprzerwaną pracę automatu, sprawowania pieczy i ochrony urządzenia, w szczególności przed uszkodzeniem nie wynikającym z jego normalnego użytkowania oraz do utrzymania lokalu w czystości i w stanie umożliwiającym klientom korzystanie z automatu. Ponadto lokal winien spełniać warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach poprzez zapewnienie w godzinach otwarcia lokalu stałego dostępu do energii elektrycznej, umożliwienia spółce oraz jej serwisantom swobodnego dostępu do umieszczonego w nim automatu, a klientom lokalu dostępu do urządzenia. W art. 8 pkt 2 umowy strony przewidziały możliwość tego, że wraz z urządzeniem w lokalu przechowywane będą klucze do urządzenia umożliwiające otwarcie urządzenia oraz użycie opcji serwisowych. Punkt, tj. lokal użytkowy był uprawniony w porozumieniu z Serwisem do używania ww. kluczy na zasadach i warunkach określonych przez Serwisanta. Wobec takich ustaleń organ uznał, iż właściciel lokalu S.K. miała zapewnioną możliwość zajmowania się obsługą automatu.

Mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego organ stwierdził, że strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automacie, które spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. W tym stanie rzeczy, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, okoliczności faktyczne sprawy podlegały subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

S.K. zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie wnosząc o jej uchylenie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę uznając, że kontrolowana decyzja jest zgodna z prawem. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.; dalej: p.p.s.a.). WSA stwierdził, że z umowy najmu wynika, że w lokalu będą przechowywane klucze do urządzenia umożliwiające jego otwarcie oraz używanie opcji serwisowych, natomiast warunki i zasady używania kluczy określi serwisant. Powyższe, w ocenie WSA, oznacza, że udział skarżącej w przedsięwzięciu nie ogranicza się stricte do wynajmu powierzchni, lecz zakłada również ingerencję w działanie urządzenia. Ponadto spółka zastrzegła w umowie poufność informacji o przychodach pochodzących z tego punktu gry, a istnienie takiego zastrzeżenia oznacza, że wynajmująca posiada dostęp do takich danych, co byłoby niemożliwe, gdyby tylko wynajmowała powierzchnię i zapewniała dostarczanie energii elektrycznej. W ocenie Sądu I instancji, mając na uwadze powołane wyżej okoliczności, zasadne było uznanie skarżącej za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku skarżąca wniosła o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji organów I i II instancji oraz o zobowiązanie na podstawie art. 145a p.p.s.a do wydania w określonym terminie decyzji, stwierdzającej brak podstaw do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Alternatywnie, z uwagi na dodatkowy zarzut naruszenia przepisów postępowania wniosła o uchylenie w całości wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a w obu przypadkach o zasądzenie kosztów postępowania.

Ponadto skarżąca kasacyjnie wniosła o dopuszczenie w trybie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 106 § 3 i 5 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a dowodu z pierwszej i ostatniej strony porozumienia z dnia 11 sierpnia 2014 r. do umowy najmu lokalu użytkowego, albowiem potrzeba przywołania tego dowodu nastąpiła dopiero po otrzymaniu przez skarżąca uzasadnienia wyroku z dnia 11 lutego 2016 r. wydanego przez Sąd I instancji.

Wyrokowi zarzuciła:

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

1) rażące naruszenie prawa materialnego, tj. art. 659 k.c. § 1 w zw. z art. 3531 k.c. - poprzez błędną interpretację oraz ocenę zakresu uprawnień oraz zobowiązań stron związanych umową najmu, tj. dowolne przyjęcie, że opcja możliwości posiadania przez wynajmującego klucza do automatu do gry oraz zaakceptowanie podpisem pod umową zawartej w tej umowie klauzuli poufności jest tożsame z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy zgodnie z dyspozycją art. 3531 k.c. swoboda kontraktowania obejmuje także możliwość kreowania przez strony danej umowy czynności abstrakcyjnych, jaką jest np. przechowywanie klucza lub obowiązek zachowania w tajemnicy określonych informacji,

rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, polegające na zastosowaniu w przedmiotowej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 91 u.g.h., pomimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.,

naruszenie przepisów prawa materialnego - poprzez dokonanie błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wobec treści art. 6 ust. 1 i 4 u.g.h. i art. 28 ust. 1 u.g.h., a przede wszystkim wobec treści art. 141 pkt 2 u.g.h., polegające na bezpodstawnym przyjęciu, iż wskazany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma zastosowanie do skarżącej S.K.

Ponadto, z ostrożności procesowej zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. strona zarzuciła również naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze S.K. z dnia 29 lipca 2015 r., tj. do zarzutu związanego z brakiem możliwości (z uwagi na dyspozycję art. 6 ust. 1 i 4 u.g.h. i art. 28 ust. 1 u.g.h ) uznania skarżącej za podmiot spełniający przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem z wykładni tak gramatycznej, jak i logicznej ww. przepisów art. 6 ust. 1 i 4 oraz art. 28 ust. 1 wynika, że osoba fizyczna nie może być podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, a zatem w konsekwencji nie może podlegać karze opisanej w ww. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - w tym również z uwagi na dyspozycję art. 141 pkt 2 u.g.h.

Do skierowanego do NSA pisma z dnia [...] czerwca 2016 r. pełnomocnik skarżącej załączył kserokopię prawomocnej decyzji DIC w [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r., którą uchylono w całości decyzję Naczelnika UC w [...] z dnia [...] marca 2015 r. i umorzono postępowanie w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz na kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie wskazanym w zarzutach przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach powołanych podstaw kasacyjnych

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podstawy, na których ją oparto, znajdują usprawiedliwienie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego zastosowania w sprawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych, pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej tej ustawy, NSA stwierdza, że zarzut ten jest nieuzasadniony. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 uznał, że przepis art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, wobec czego nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjął bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA – stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. NSA podkreślił, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 ustawy o grach hazardowych.

Przechodząc do oceny zarzutu błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to jest przypisania skarżącej odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach podkreślić należy, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4).

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry hazardowe, a w szczególności: udostępnienie automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych, w sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Samo bowiem wynajęcie lokalu, czy też jego części, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza.

Istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal lub serwisanta automatów samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (zob.: wyrok NSA z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, publ.: CBOSA, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpoznanej sprawie Sąd I instancji stwierdził, że z umowy najmu zawartej przez skarżącą z właścicielem automatu A. wynika, że podmioty te prowadzą wspólne przedsięwzięcie w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie WSA umowa najmu wskazuje, że strony założyły pewną aktywność skarżącej w odniesieniu do tego przedsięwzięcia, nie ograniczającą się do wypełniania wyłącznie obowiązków wynajmującego i jest to aktywność wykraczająca poza stosunki tego rodzaju. Z umowy wynika bowiem, że skarżąca zobowiązała się do ubezpieczenia lokalu na swój koszt (art. 4 ust. 5 umowy), dostarczania energii elektrycznej (art. 4 ust. 5) czy zapewnienia spółce lub jej serwisantom swobodnego dostępu do automatów (art. 4 ust. 6), a zgodnie z art. 8 ust. 2 umowy, strony ustaliły możliwość, że wraz z urządzeniem w lokalu będą przechowywane klucze do urządzenia umożliwiające jego otwarcie oraz używanie opcji serwisowych, wynajmująca jest uprawniona w porozumieniu z serwisem do używania kluczy na zasadach i warunkach określonych przez serwisanta. Z art. 9 umowy wynika również, że wszelkie informacje o przychodach spółki mają charakter poufny i wynajmująca zobowiązana jest ich nie przekazywać osobom trzecim oraz, że ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną spółce z tego tytułu (za naruszenie zasad). W ocenie Sądu I instancji powołane wyżej okoliczności, uzasadniały uznanie skarżącej za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny, odnosząc się do zarzutu skargi kasacyjnej zarzucającego niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie, że ma on zastosowanie do skarżącej, stwierdza, że jest to zarzut trafny, ponieważ przedstawione okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy nie dają podstawy do uznania skarżącej za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Innymi słowy wskazane w decyzji Dyrektora Izby Celnej i zaakceptowane przez Sąd I instancji przyczyny, były niewystarczające do uznania skarżącej za "urządzającego gry" i nałożenia na nią kary pieniężnej na podstawie wskazanego przepisu.

Pierwszą okolicznością, która w ocenie WSA, miałaby wskazywać, że skarżąca była "urządzającym gry", była okoliczność zobowiązania się wynajmującej do ubezpieczenia lokalu na swój koszt. Sąd nie wyjaśnił jednak dlaczego z obowiązku ubezpieczenia lokalu, w którym to skarżąca prowadzi działalność gastronomiczną, a przedmiotem najmu przez spółkę jest tylko część lokalu określona w m2 , wywodzi "aktywność", która miałaby wskazywać na współudział skarżącej w urządzaniu gier na automacie.

Kolejną okolicznością, która miała wskazywać, że skarżąca była "urządzającym gry", było stałe dostarczanie przez skarżącą energii elektrycznej do wydzierżawionego lokalu, które pozwalało na niezakłóconą pracę automatów. Okoliczność ta, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w ogóle nie przesądza jeszcze, że skarżąca urządzała gry na automacie. Wynajmująca miała bowiem obowiązek udostępnić najemcy przedmiot najmu w stanie umożliwiającym umówiony użytek, a więc zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier, a jest rzeczą oczywistą, że zainstalowanie automatów w lokalu skarżącej wiązało się z podłączeniem ich do prądu. Z istoty umowy najmu (sprecyzowanej w art. 662 § 1 k..c.) wynika, że wynajmujący powinien wydać najemcy rzecz w stanie przydatnym do umówionego użytku i utrzymywać ją w takim stanie przez czas trwania najmu.

Podobnie, zapewnienie serwisantom najemcy dostępu do przedmiotu najmu oraz umożliwienie przez wynajmującego osobom trzecim możliwości korzystania z automatów mieści się w granicach obowiązku wydania i utrzymywania przedmiotu najmu w stanie przydatnym do umówionego użytku i nie daje podstaw do uznania skarżącej za urządzającą gry na automatach. Samo bowiem udostępnienie miejsca w lokalu w celu urządzania gier i utrzymywanie go w stanie do tego przeznaczonym nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie i nie może być utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier".

Zapisanie w umowie najmu możliwości przechowywania kluczy do urządzenia w sytuacji, gdy nie wykazano, aby do takiego przechowywania doszło, nie wskazuje na aktywne uczestnictwo wynajmującej w urządzaniu gier poprzez obsługę automatu do gier.

W ocenie NSA, brak jest podstaw do uznania, że pobieranie czynszu najmu z tytułu wynajęcia powierzchni użytkowej, ustalonego w określonej stałej kwocie może być uznane za uzyskiwanie zysków z urządzania gier hazardowych. Przy takim ustaleniu czynszu wynajmująca bez względu na to czy gry na automatach się odbywają czy też nie, otrzymuje stałą kwotę (łącznie 300 zł miesięcznie), niezwiązaną z samym urządzaniem gier, lecz z udostępnieniem w drodze umowy najmu na ten cel lokalu.

Nie może być uznana za udział w zysku z urządzania gier na automacie, potencjalna możliwość zwiększenia obrotów w zakresie działalności gastronomicznej prowadzonej w lokalu, w efekcie wstawienia do lokalu automatu do gier.

NSA nie podziela również stanowiska Sądu I instancji, iż zastrzeżenie w umowie najmu poufności w zakresie informacji o przychodach z punktu gier wskazuje na to, że skarżąca posiadała dostęp do takich danych, co według WSA byłoby niemożliwe, gdyby była jedynie wynajmującym powierzchnię. W ocenie NSA orientację w zakresie przychodów z automatu do gier można niewątpliwie uzyskać oceniając, nawet orientacyjnie, ilość graczy korzystających z automatu ustawionego przecież w lokalu, w którym wynajmująca prowadzi działalność gastronomiczną.

Zarzut naruszenia przepisu postępowania, to jest art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich zarzutów skargi, to jest do zarzutu braku możliwości uznania skarżącej za podmiot spełniający przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec treści art. 6 ust. 1 i 4 u.g.h. i art. 28 ust. 1 u.g.h., oraz wobec treści art. 141 pkt 2 u.g.h., należy rozpoznać łącznie z zarzutem naruszenia prawa materialnego - poprzez dokonanie błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ww. przepisami u.g.h., ze względu na łączne uzasadnienie tych zarzutów.

Odnosząc się do ww. zarzutów należy wyjaśnić, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Są nimi: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie; a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Z przepisu tego nie wynika, że sąd ma zawsze obowiązek odnieść się do każdego z zarzutów i argumentów podniesionych w skardze. Wystarczy, gdy z wywodów sądu wynika, w przypadku oddalenia skargi, dlaczego w jego ocenie nie doszło do naruszenia prawa, które uzasadniałoby uchylenie zaskarżonej decyzji. WSA takie stanowisko przedstawił. Ponadto uzasadnienie wyroku Sądu I instancji winno być sporządzone w sposób umożliwiający kontrolę instancyjną wyroku. Nie odniesienie się do zarzutu braku możliwości przypisania skarżącej statusu urządzającego gry na automacie ze względu na to, że "osoba fizyczna nie może być podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" nie miało też wpływu na możliwość oceny wyroku przez Sąd II instancji. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach, bez względu na to czy dany podmiot mógłby spełnić warunki do urządzania gier zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych i zarzut jego naruszenia poprzez wykładnię wskazującą, że ma zastosowanie do osób fizycznych jest pozbawiony usprawiedliwionych podstaw. Pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest też zarzut błędnej wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów kodeksu cywilnego, ponieważ Sąd I instancji wykładni tych przepisów nie dokonywał.

Zauważyć również należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie przeprowadza postępowania dowodowego, o jakim mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., gdyż przepis ten jest adresowany do Sądu I instancji. Stąd też Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł uwzględnić wniosku skarżącej kasacyjnie o przeprowadzenie wnioskowanego dowodu.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. i w oparciu o ten przepis uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, wydanych w niespornych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że zostały one wydane z naruszeniem przepisów u.g.h. i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 2 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego NSA orzekł na mocy art. 203 pkt 1 i art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U z 2013 r., poz. 461 ze zm.) oraz w zw. z § 2 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.). Na zasądzone koszty sądowe składają się: wpis od skargi 400 zł, opłata za uzasadnienie wyroku 100 zł, wpis od skargi kasacyjnej 200 zł oraz koszty zastępstwa procesowego w I instancji 2400 zł oraz w II instancji 2400 zł.