Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2517/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 ust. 4, art. 36, art. 206 ust. 1, art. 201 ust. 3, art. 209
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Ewa Marcinkowska Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant Aneta Stefaniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2009 r. sprawy ze skargi P. [...] z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2008 r. nr [...] w przedmiocie nakazu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2008 r. nr [...] Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwany dalej Prezesem UKE) rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z [...] lipca 2008 r., nr [...], nakazującą P. [...] z siedzibą w W. (dalej jako: Spółka, strona, skarżąca) usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt. [...] ppkt [...] decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r. nr [...] - zwanej dalej Decyzją SMP nakładającej obowiązek, o którym mowa w art. 36 Pt, poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego.

Jako podstawę prawną wskazał art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., zwanej dalej k.p.a.) w związku z art. 127 § 3 k.p.a. i art. 206 ust. 1 oraz art. 201 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm., zwanej dalej "Pt" lub "Ustawą")

Podstawę faktyczną rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu [...] lipca 2006 r., Prezes UKE wydał decyzję [...] - dalej "Decyzja SMP", w której ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej ruchomej sieci telefonicznej tej Spółki, zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia nie występuje skuteczna konkurencja i nałożył na stronę, przedsiębiorcę o znaczącej pozycji rynkowej, obowiązki regulacyjne określone w art. 34, 36, 37 i 40 Pt.

Jednym z obowiązków był, wynikający z art. 36 Pt , a określony w pkt [...] ppkt [...] Decyzją SMP obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub stosunkach z podmiotami zależnymi.

We wrześniu 2006 r., wykonując Decyzję SMP i obowiązek z art. 40 ust. 2 Pt, Spółka przedstawiła Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości stosowanych stawek za zakańczanie połączeń w sieci ruchomej.

Prezesowi UKE wszczął postępowanie administracyjne celem weryfikacji i w dniu [...] kwietnia 2007 r. wydał decyzję Nr [...] - dalej zwaną Decyzją MTR (MTR - Mobile Termination Rate), w której nakazał Spółce dostosowanie stawek za zakańczanie połączeń w sieci ruchomej do poziomu [...] gr/min. począwszy od dnia [...] maja 2007 r., a w kolejnych latach - do dokonywania dalszych obniżek, według harmonogramu zawartego w pkt [...] ppkt [...] sentencji Decyzji MTR. Pozostaje poza sporem, że jest ona obecnie prawomocna, wobec wycofania przez Spółkę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W dniach od [...] października do [...] listopada 2007 r. Prezes UKE przeprowadził kontrolę wypełniania przez stronę nałożonych obowiązków w :

- Decyzji MTR z [...] kwietnia 2007 r., w zakresie dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych MTR w publicznej ruchomej sieci telefonicznej do poziomu w niej określonego;

- pkt [...] ppkt [...] Decyzji SMP z [...] lipca 2006 r., nakładającej obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Pt ,

- jak i obowiązku wynikającego z art. 61 ust. 2 Pt, mówiącego o ustalaniu cen usług telekomunikacyjnych na podstawie przejrzystych, obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów.

W protokole z [...] listopada 2007 r., zawierającym wyniki kontroli Prezes UKE stwierdził, że strona narusza wynikający z pkt [...] ppkt [...] Decyzji SMP obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Pt, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

Wydał Spółce, zgodnie z art. 201 ust. 1 Pt, zalecenia pokontrolne z [...] stycznia 2008 r., w których wezwał ją do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w terminie 30 dni od dnia doręczenia.

Prezes UKE przeprowadzając [...] marca 2008 r. ponowną kontrolę przestrzegania przez stronę pkt [...] ppkt [...] Decyzji SMP, w kontekście zaleceń pokontrolnych z [...] stycznia 2008 r. ustalił, iż nadal nie stosuje się do nałożonego nią obowiązku.

Zawiadomieniem z [...] marca 2008 r., wszczął postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji nakazującej jej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt. [...] ppkt [...] Decyzji SMP, poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego. Ocenił, że świadczą o tym stwierdzone dysproporcje pomiędzy cenami hurtowymi za usługę realizowaną dla połączeń przychodzących z sieci innych operatorów (tak zwaną usługę off-net), a detalicznymi za usługę zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Spółki (tak zwaną usługę on-net). Włączył do akt materiał dowodowy: decyzję Prezesa UKE z [...] lipca 2006 r., pismo strony z [...] listopada 2007 r., protokół kontroli z [...] listopada 2007 r., zalecenia pokontrolne z [...] stycznia 2008 r., protokół kontroli z [...] marca 2008 r., pismo strony z [...] marca 2008 r. oraz upoważnienie z [...] grudnia 2007 r. udzielone Dyrektorowi Delegatury UKE w Warszawie.

Pismem z [...] lipca 2008 r. strona wypowiedziała się co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie.

Decyzją z [...] lipca 2008 r., powołując się na ustalenia kontroli, Prezes UKE nakazał Spółce usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt [...] ppkt [...] Decyzji SMP, poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego.

Strona wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Prezes UKE uwzględnił jej wniosek włączenia do akt decyzji MTR z [...] kwietnia 2007 roku, na okoliczność wysokości stawek za zakańczanie połączeń w ruchomej sieci publicznej Spółki, do stosowania których była zobowiązana, począwszy od dnia [...] maja 2007 r., a także w kolejnych latach obowiązywania tej decyzji.

Wskazał, że pierwszą regułą wynikającą z obowiązku niedyskryminacji polega na równym traktowaniu przedsiębiorców w porównywalnych okolicznościach. Druga reguła polega na oferowaniu wszystkim innym przedsiębiorcom usługi i zapewnienia informacji na warunkach nie gorszych, niż stosowana w ramach swojego przedsiębiorstwa oraz dla podmiotów zależnych.

Prezes UKE dokonał porównania wybranych cen detalicznych stosowanych przez Spółkę do stawki interkonektowej oraz przedstawił wynik analizy relacji stawek hurtowych do detalicznych cen usług połączeń głosowych w telefonii ruchomej, powołując się na analizę przedstawioną w uzasadnieniu do Decyzji SMP. Uznał, że świadczy ona usługi detaliczne po cenach kształtujących się poniżej opłaty za zakończenie połączenia w rozliczeniach międzyoperatorskich. Cena detaliczna jest w takich przypadkach nie tylko niższa niż potencjalna suma wartości usługi rozpoczęcia i zakończenia połączenia, ale nawet niższa niż sama opłata za zakończenie połączenia. Ocenił, że prezentowane stawki za połączenia głosowe w konkretnych ofertach są najniższymi stawkami w sytuacji, gdy Spółka stosuje zróżnicowane stawki.

W analizie przyjęto model stwierdzający, że składnikami ceny detalicznej stosowanej przez operatora publicznej ruchomej sieci telekomunikacyjnej są w ogólnym ujęciu: koszt rozpoczęcia połączenia i koszt zakończenia połączenia, nawet pomimo ich oficjalnego niewyodrębniania przez operatora sieci, co jest praktykowane w przypadku połączeń on-net. Przyjęto założenie, iż cena detaliczna połączenia rozpoczynanego i kończonego wewnątrz własnej sieci Spółki odpowiada w połowie kosztowi rozpoczęcia i w połowie kosztowi zakończenia połączenia. Odpowiada to ogólnie stosowanym rozróżnieniom kosztowym dla połączeń off-net.

Prezes UKE ocenił, że przyjęty sposób wyliczenia kosztów zakończenia połączenia jest obiektywny i korzystny dla operatora. Ustalony podział ceny detalicznej połączenia na koszt zakańczania i koszt rozpoczynania połączenia w rzeczywistości zawiera w sobie także inne koszty ponoszone przez operatora sieci, których ewentualne uwzględnienie w analizie składników ceny detalicznej prowadziłoby wyłącznie do obniżenia wyliczonego kosztu zakończenia połączenia, zwiększając dysproporcje między warunkami oferowanych usług.

Ocenił, że dokonane wyliczenie średniej ceny połączenia, a w oparciu o nią średniej stawki za zakończenie połączenia świadczą i istniejącej dysproporcji polegającej na stosowaniu niższych stawek za usługę zakańczania połączeń w ramach własnej sieci niż stawek za analogiczną usługę realizowaną dla połączeń przychodzących z sieci innych operatorów (off-net).

Wskazując na to, że rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych ruchomych publicznych sieciach telefonicznych podlega regulacji Prezesa UKE zgodnie z § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 r., Dz. U. Nr 242, poz. 2420) uznał, że usługa zakańczania połączeń w sieci Strony, której podstawowy koszt stanowi stawka MTR, jest oferowana przez nią na warunkach gorszych niż stosowane w ramach własnej sieci ceny analogicznej usługi zakańczania połączeń on-net, co wyczerpuje przesłanki naruszenia art. 36 Pt.

Wskazał, że efektem ustalenia przez Stronę ceny za połączenia we własnej sieci niższej niż obowiązujące stawki dla operatorów kończących u niego połączenia jest to, że operator kończący połączenie w sieci Spółki nie może stosować ceny konkurencyjnej za połączenia kończone w sieci ruchomej, wobec stosowanej przez nią ceny za połączenia wewnątrzsieciowe. Niemożliwość konkurowania w tej sytuacji dotyczy przede wszystkim operatorów stacjonarnych. Powoduje, że abonent wybiera na niekorzyść sieci stacjonarnej pomiędzy zrealizowaniem połączenia z telefonu komórkowego lub stacjonarnego, podczas gdy suma kosztów rozpoczęcia połączenia i stawki za zakończenie połączenia w sieci ruchomej powinna skutkować możliwością zaoferowania ceny detalicznej konkurencyjnej wobec oferty konstruowanej w sieci ruchomej.

Dane z rynku detalicznego świadczą o negatywnym oddziaływaniu dyskryminacji cenowej na pozycję operatorów stacjonarnych i przejmowanie ruchu F2M od sieci stacjonarnych przez sieci ruchome. Preferencyjna stawka za zakańczanie połączeń w sieci wewnętrznej operatora może doprowadzić do wysokich taryf poza siecią (off-net) i niskich w sieci (on-net), co prowadzi do blokowania rynku detalicznego zmuszając innych operatorów do ponoszenia wysokich kosztów związanych z wysokością stawki za zakańczanie połączeń inicjowanych w ich sieciach off-net.

Niezależnie od faktu, czy stosowane są taryfy płaskie czy różnicujące połączenia "on-net" i "off-net", wskazane stawki za zakańczanie połączenia wewnątrzsieciowego Spółki są niższe niż stawka za zakańczanie połączeń w sieciach ruchomych. Ta ostatnia jest składnikiem ceny połączenia z sieci stacjonarnej do sieci ruchomej (F2M). Prezes UKE uznał, że występowanie tego zjawiska jednoznacznie wskazuje, że rynek zakańczania połączeń w sieci ruchomej Strony charakteryzuje występowanie dyskryminacji cenowej w zestawieniu połączeń "on-net" i "off-net". Skutkiem wysokiej stawki jest występowanie zjawiska subsydiowania skrośnego, które polega na zawyżaniu przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego cen usług oferowanych na tych rynkach właściwych, na których skuteczna konkurencja jest ograniczona i wykorzystywanie dodatkowych zysków osiągniętych z tego tytułu do zaniżania cen usług na rynkach, gdzie może pojawić się konkurencja.

Porównując ceny hurtowych usług zakańczania połączeń oraz jej cen głosowych w sieci Strony ujawnił znaczącą dysproporcję (wyższe ceny hurtowe) co wskazuje na fakt, iż niższe przychody z połączeń na szczeblu detalicznym Spółka rekompensuje sobie poprzez wysokie stawki za zakańczanie połączenia na rynku hurtowym. Jednocześnie Strona przejmuje ruch z sieci stacjonarnej do ruchomej, oferując dzięki temu subsydiowaniu korzystniejsze dla abonentów ceny detaliczne, dzięki którym abonent, mając do wyboru połączenie z sieci stacjonarnej do ruchomej i z ruchomej do ruchomej, wybierze zwykle to ostatnie.

Prezes UKE ocenił, że wyniki kontroli wskazują, że dwuletni okres obowiązywania decyzji nie zmienił praktyki, która stała u podstaw nałożenia przez Prezesa UKE Decyzją SMP obowiązku, o którym mowa w art. 36 Pt. Istniejąca sytuacja dowodzi istnienia istotnej bariery dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych - zjawiska zwanego z ang. price-sąueezing, które wskazuje na prowadzenie polityki subsydiowania skrośnego. Z tego względu uznał, że nie zostały wykonane zalecenia pokontrolne z [...] stycznia 2008 r. co do przestrzegania przez Spółkę postanowień Decyzji SMP. Potwierdziła to ponowna kontrola z [...] marca 2008 r., stanowiąc podstawę do wydania decyzji stwierdzającej zakres naruszeń w trybie art. 201 ust. 3 Pt.

Odnosząc się do zarzutu zawartego we wniosku o ponowne

rozpatrzenie sprawy dotyczącego wykroczenia przez Prezesa UKE poza zakres obowiązku nałożonego w pkt. [...] ppkt [...] Decyzji SMP wyjaśnił, że nałożony na Stronę obowiązek, o którym mowa w art. 36 Pt, polegał na oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Zaskarżona decyzja zawiera nakaz usunięcia stwierdzonych naruszeń Jej sentencja wprost odwołuje się do przedmiotowego obowiązku, nie dokonując w tym względzie żadnych zmian i rozszerzeń. Interpretacja art. 36 Pt została dokonana przy uwzględnieniu jego treści, celu oraz zakresu nałożonego obowiązku w związku z zakresem przedmiotowym Decyzji SMP.

Uznał, że przestrzeganie obowiązku wskazanego w pkt. [...] ppkt [...] Decyzji SMP nie może się ograniczać wyłącznie do podejmowania określonych decyzji i działań tylko na rynku będącym przedmiotem regulacji Decyzji SMP. Poprawnie rozumiana treść tego przepisu zakłada konieczność porównania warunków oferowania usług świadczonych na rynku właściwym (regulowanym Decyzją SMP) z warunkami usług oferowanych ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Porównanie to posługuje się z góry przyjętym punktem odniesienia znajdującym się poza zakresem rynku regulowanego daną decyzją (którą nałożono przedmiotowy obowiązek), w którym oferowanie usług odbywa się w innym układzie podmiotów (wewnątrz danego przedsiębiorcy). Niemożliwe byłoby dokonanie opisanego wyżej porównania w ramach traktowanego stricte właściwego rynku telekomunikacyjnego, który jest przedmiotem regulacji Decyzji SMP.

Organ nie zgodził się z poglądem Strony, wykluczającym możliwość dokonania takiego porównania. W konsekwencji prowadziłaby do niezrealizowania celu przepisu art. 36 Pt i jego zastosowania w części, której naruszenie stwierdza zaskarżona decyzja: m.in. zapewnienie oferowania usług przez wyznaczonych operatorów o znaczącej pozycji rynkowej na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa. Warunki oferowania usług przez Spółkę w ramach własnego przedsiębiorstwa stanowią zatem punkt odniesienia dla oceny niedyskryminacji w zakresie warunków dostępu telekomunikacyjnego na rynku właściwym podlegającym regulacji Prezesa UKE. W tym kontekście detaliczne ceny połączeń są punktem odniesienia dla oceny, czy na rynku właściwym podlegającym regulacji jest przestrzegany obowiązek równego traktowania (niedyskryminacji) nałożony zgodnie z art. 36 Pt na Spółkę Decyzją SMP.

W ocenie Prezesa UKE odniesienie celowościowe obowiązku niedyskryminacji nałożonego Decyzją SMP nie wyłącza możliwości weryfikacji stosowania tego obowiązku w sposób przewidziany przepisem art. 36 Pt, czyli przez porównanie warunków usług oferowanych innym przedsiębiorcom do warunków oferowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa.

Prezes UKE uznał za bezzasadny zarzut, że treść Decyzji MTR z [...] kwietnia 2008 r. i jej wykonywanie przez Stronę wyklucza możliwość naruszenia nałożonego Decyzją SMP obowiązku niedyskryminacji.

Wskazał, że Decyzją MTR z [...] kwietnia 2006 r. został nałożony obowiązek dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych (stawka MTR) w publicznej ruchomej sieci telefonicznej Spółki, niezróżnicowanej ze względu na porę i rodzaj dnia, od dnia [...] maja 2007 r., do poziomu [...] gr/min. Została ona wydana w związku z wykonywaniem obowiązku określonego w pkt [...] ppkt [...] Decyzji SMP, polegającego na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty operatora i dotyczyła innego obowiązku niż ten, którego naruszenia dotyczy zaskarżona obecnie decyzja. Nie zawierała oceny przestrzegania, obowiązku niedyskryminacji w zakresie oferowania usług na warunkach nie gorszych niż stosowane w ramach własnego przedsiębiorstwa. Analizy dokonywane w celu wydania Decyzji MTR z [...] kwietnia 2008 r. nie obejmowały przestrzegania przez Stronę obowiązku niedyskryminacji określonego w art. 36 Pt. Stosowanie określonych stawek z tytułu zakańczania połączeń głosowych w stosunkach z innymi przedsiębiorcami, którego dotyczy Decyzja MTR jest jedynie jednym z elementów składających się na całościową ocenę przestrzegania obowiązku niedyskryminacji, która została dokonana dopiero w zaskarżonej decyzji.

Dlatego uznał, że stan przestrzegania obowiązków regulacyjnych opisany w Decyzji MTR z [...] kwietnia 2008 r. nie stanowi miarodajnej oceny przestrzegania obowiązku niedyskryminacji. Nie podważając założeń Decyzji MTR, stwierdził nieadekwatność wniosków wyciągniętych przez Stronę z tej decyzji do stanu faktycznego i obowiązku regulacyjnego będących przedmiotem tego postępowania.

Przepis art. 201 ust. 3 Pt przewiduje jedynie możliwość wskazania środków, jakie powinien zastosować przedsiębiorca w celu usunięcia nieprawidłowości. Na jego podstawie organ nie miał obowiązku enumeratywnego wskazywania Stronie środków i działań, których podjęcie spowodowałoby usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości. Rozwiązanie to pozostawia Stronie możliwości wyboru optymalnego sposobu i środków w celu ich usunięcia. Zapobiega nadmiernej kazuistyce w treści wydawanych przez organ regulacyjny rozstrzygnięć w ramach postępowań kontrolnych i pokontrolnych. Jest korzystniejsze, z punktu widzenia Strony, bowiem dopuszcza możliwość podjęcia działań, które uwzględnią jej interes - zgodnie z dyspozycją art. 7 k.p.a.

Odnosząc się do zarzutu braku podstawy prawnej dla działań Prezesa UKE, formułujących wiążące wytyczne, nakazy, co do kształtowania przez takiego jak Strona dostawcę usług telekomunikacyjnych jego ofert detalicznych Prezes UKE podkreślił, że nałożony na Stronę Decyzją SMP obowiązek nie stanowił nakazu podwyższenia cen detalicznych usług. Zaskarżona decyzja ani nie nakłada, ani nie zmienia obowiązków regulacyjnych nałożonych poprzednio na Spółkę - w tym obowiązku niedyskryminacji wynikającego z art. 36 Pt. Nakłada obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, polegających na naruszaniu nałożonego już uprzednio na Stronę obowiązku wynikającego z art. 36 Pt. Innymi słowy, Prezes UKE pozostawia Stronie swobodę wyboru środków i działań, które spowodują usunięcie nieprawidłowości polegających na naruszeniu obowiązku niedyskryminacji określonego w art. 36 Pt.

Odnosząc się do zarzutu braku podstawy prawnej dla jego działań odnoszących się do rynku usług detalicznych organ wskazał, że w zaskarżonej decyzji nie zawarł żadnych nakazów odnoszących się do kształtowania przez Stronę ofert detalicznych. Nałożony obowiązek usunięcia naruszeń nie stanowi zobowiązania do podejmowania określonych działań na innym rynku niż podlegający regulacji. Prezes UKE nie przyjmował założenia i nie wskazywał Stronie, że w celu usunięcia nieprawidłowości wykazanych w zaskarżonej Decyzji konieczne jest podwyższenie cen detalicznych. Oferowanie usług na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, będzie skutkować obniżeniem ogólnych kosztów świadczenia usług dla wszystkich operatorów. W konsekwencji stworzy to realne możliwości obniżania cen detalicznych, a także wprowadzi przejrzyste i niedyskryminujące warunki cenowe świadczenia usługi zakańczania połączeń przychodzących z sieci innego operatora.

Odnosząc się do zarzutu regulacyjnego wpływania na ceny detaliczne jedynie wobec wybranych przez Prezesa UKE operatorów wskazał, że zaskarżona decyzja oraz Decyzja SMP nie nakładają na Stronę obowiązków w zakresie kształtowania ofert detalicznych. Obowiązek niedyskryminacji został nałożony Decyzją SMP oraz innymi decyzjami na wszystkich pozostałych przedsiębiorców zajmujących, tak jak i Strona, pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych (tj. na P. [...] i P. [...]). Nakładając obowiązki regulacyjne Decyzją SMP i egzekwując ich przestrzeganie poprzez nakazy usunięcia naruszeń, organ podejmuje działania oparte na przepisach prawa wobec podmiotów, które podlegają określonym obowiązkom. Nie noszą one cech dyskryminacji wobec innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych i nie naruszają art. 32 Konstytucji RP.

Odnosząc się do zarzutu zawarcia w uzasadnieniu stwierdzeń dotyczących ogólnego ujęcia dotyczącego składników ceny detalicznej kosztów rozpoczęcia połączenia i kosztów zakończenia połączenia wewnątrz własnej sieci Strony Prezes UKE stwierdził, że cytowane ustalenia służyły wyjaśnieniu sprawy. Kwestionowane stwierdzenia są logicznymi wnioskami opartymi na porównaniu struktury kosztowej połączeń on-net i off-net. Wskazane ustalenia wynikają z materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie i zostały w sposób wyczerpujący wyjaśnione w zaskarżonej decyzji, stąd nie wymagały przeprowadzania specjalnych analiz.

Uznał za bezpodstawny zarzutu arbitralności poczynionych ustaleń w zakresie kosztów połączeń wewnątrzsieciowych wobec braku argumentów podważających lub choćby poddających w wątpliwość przedstawione wnioski.

W skardze na tę decyzję skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej z [...] lipca 2008 r.. oraz zwrot kosztów postępowania sądowego.

Zarzuciła:

I. naruszenie art. 36 w zw. z art. 201 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Pt oraz art. 10 ust. 1 i 2 Dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywy o dostępie) - poprzez błędne przyjęcie, iż Skarżąca narusza obowiązek niedyskryminacji, a w wyniku powyższego - bezpodstawne nakazanie usunięcia stwierdzonych naruszeń;

II. naruszenie art. 104 § 1 Kodeks postępowania administracyjnego (dalej "k.p.a.") w zw. z art. 40 ust. 4 Pt w zw. z art. 110 k.p.a. - poprzez pominięcie praw i obowiązków wynikających dla Skarżącej z innej decyzji Prezesa UKE, której jest adresatem;

III. naruszenie art. 201 ust. 1 i 3 Pt w zw. z art. 104 § 1 k.p.a. - poprzez:

1) niesprecyzowanie w zaskarżonej decyzji z [...] lipca 2008 r., jakie czynności ma wykonać Skarżąca, by usunąć stan, który według organu, stanowi naruszenie jej obowiązku.;

2) sformułowanie w zaskarżonej decyzji nakazu zachowania się w sposób, który stanowi o niewykonalności powyższej decyzji;

3) sformułowanie w zaskarżonej decyzji. nakazu zachowania się w sposób sprzeczny z wydanymi uprzednio przez Prezesa UKE zaleceniami pokontrolnymi, których rzekome niewykonanie przez Skarżącą stanowiło przesłankę wydania zaskarżonych decyzji;

IV. naruszenie art. 7 i 77 § 1 kpa w zw. z art. 110 kpa, art. 8 i art. 104 kpa - poprzez nieuwzględnienie istotnych w sprawie okoliczności, dotyczących sytuacji prawnej i faktycznej skarżącej, a także poprzez niewłaściwe ustalenie okoliczności faktycznych istotnych w sprawie.

Wskazywała m.in., że poddawany regulacji rynek właściwy zakańczania połączeń w poszczególnych (tj. pojedynczych) ruchomych sieciach telefonicznych jest rynkiem usług hurtowych, co wynika z § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 roku w sprawie określenia rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty. Jednocześnie, został nałożony na Skarżącą w Decyzji SMP obowiązek określony w art. 40 Pt - stosowania opłat za zakańczanie połączeń w sieci ruchomej P. [...] w oparciu o ponoszone koszty. Obowiązek niedyskryminacji dotyczy wyłącznie usług hurtowych (i jest ograniczony do) sfery zakańczania połączeń w sieci skarżącej realizowanych przez tych przedsiębiorców, których sieci telekomunikacyjne są połączone z siecią ruchomą P. [...].

Przepisy art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 i art. 72 ust. 3 upt, określają obowiązki regulacyjne, jakie hipotetycznie mogą być nakładane na przedsiębiorców o znaczącej pozycji rynkowej. Statuują rodzaje obowiązków regulacyjnych, których konkretyzacja musi następować w poszczególnej, indywidualnej decyzji Prezesa UKE adresowanej do danego przedsiębiorcy (tu: w Decyzji SMP) i to decyzja (a nie przepis prawa) jest podstawą do egzekwowania realizacji obowiązku od jej adresata.

Zgodnie z Notą Objaśniającą do "Zaleceń Komisji Europejskiej w sprawie właściwych rynków produktów i usług w ramach sektora łączności elektronicznej, które mogą być poddane regulacji ex antę, zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej" - w sektorze łączności elektronicznej istnieją przynajmniej dwa główne typy właściwych rynków, które należy uwzględnić, tj. rynki usług lub urządzeń dla użytkowników końcowych (rynki detaliczne) oraz rynki dostępu do urządzeń niezbędnych dla świadczenia takich usług operatorom (rynki hurtowe). W ramach tych dwóch typów rynków można dokonywać dalszego podziału w zależności od cech po stronie popytu i podaży. (...)

Uznała zatem, że prowspólnotowa wykładnia obowiązujących przepisów, do której stosowania zobowiązane są organy administracji publicznej oraz sądy, nakazuje przyjąć, iż w ramach jednej decyzji regulacyjnej, dotyczącej określonego rynku właściwego, możliwe jest nakładanie na przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązków regulacyjnych dotyczących ich działalności tylko na danym rynku. Uznała zatem, że regulacja ex antę w telekomunikacji zostaje "przypisana" do poszczególnych rynków właściwych, których rozszerzanie wymaga przeprowadzanie szczególnej procedury, przewidzianej w art. 19 ust. 2 Pt.

Podkreśliła, że konieczność wiązania danego obowiązku i jego wykonywania z istotą rynku właściwego, jaki podlegał regulacji ex antę w ramach konkretnej decyzji, jednoznacznie wynika z pisma Komisji Europejskiej z dnia [...] października 2008 r., wystosowanego w odpowiedzi na pismo P. z dnia [...] września 2008 r. Prezes UKE nie powinien zatem wkraczać w materię cen usług detalicznych stosowanych przez przedsiębiorców, którzy tylko na rynku hurtowym zajmują znaczącą pozycję rynkową a przeciwne temu stanowisku działania Prezesa UKE są sprzeczne z prawem wspólnotowym. Przepis nie nakazuje ani nie zezwala na "odrywanie" obowiązku regulacyjnego niedyskryminacji od rynku właściwego, na którym ma on być stosowany, a jedynie rozciąga się na te sytuacje, gdy z uwagi na sposób i rodzaj prowadzonej przez danego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego działalności hipotetycznie możliwe byłoby wyodrębnienie danych usług (wchodzących w skład danego rynku właściwego) tak, jakby przedsiębiorca ten świadczył je hurtowo również "sobie samemu" albo - co najbardziej prawdopodobne - założyłby odrębny podmiot, któremu świadczyłby analogiczne usługi hurtowe jak innym przedsiębiorcom1, tylko na korzystniejszych warunkach. Skarżąca eksploatuje zarówno ruchomą sieć telekomunikacyjną, jak i sieć stacjonarną. Stawki, jakie stosuje za połączenia hurtowe zakańczania w sieci ruchomej połączeń przychodzących z sieci jej stacjonarnej nie są niższe niż stosowane wobec innych przedsiębiorców.

Z uwagi na treść Decyzji MTR P. [...] zobowiązany był stosować jednolite, wyraźnie wskazane w tym rozstrzygnięciu stawki za zakańczanie połączeń. Nie istniały podstawy do samodzielnego odstąpienia od stosowania wyznaczonych przez Prezesa UKE stawek. Nie może być zatem mowy o naruszeniu obowiązku niedyskryminacji, jeżeli adresat decyzji administracyjnej stosuje się do treści decyzji, która nakłada na niego obowiązek stosowania określonych stawek na rynku właściwym, który podlegał regulacji ramach Decyzji SMP.

Skarżąca zarzuciła zatem brak podstawy prawnej do ingerencji Prezesa UKE – choćby pośrednio - w ceny usług detalicznych stosowane przez nią, skoro rynek usług detalicznych w sieci ruchomej skarżącej jest rynkiem nieregulowanym.

Zarzuciła także niewyjaśnienie stanu faktycznego, bowiem organ nie odniósł się w zaskarżonych decyzjach do sytuacji prawnej, w jakiej skarżaca Spółka znajduje się w związku z tym, że jest związana Decyzją MTR. Jednocześnie organ dokonuje porównania stosowanych przez Spółkę opłat za usługi detaliczne (połączenia wewnątrzsieciowe) odnosząc je właśnie do MTR-ów wynikających z Decyzji MTR (a więc [...] gr/rnin., a począwszy od maja 2008 r. – [...] gr/rnin.).

Wskazała, że przyjęte przez Prezesa UKE założenie świadczenia połączenia wewnątrzsieciowego w oparciu o hurtowe usługi rozpoczęcia i zakończenia połączenia oraz niewłaściwe określanie poszczególnych rynków produktowych przez Prezesa UKE, skutkuje formułowaniem błędnych wniosków dowodzących występowanie dyskryminacji innych operatorów przez P.[...]

Prezes UKE w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi:

- naruszenia art. 36 w zw. z art. 201 ust. 3 Pt oraz art. 10 Dyrektywy 2002/19/WE

Zdaniem Skarżącego działania Prezes UKE w wyniku wydania zaskarżonych decyzji mogą wywołać skutek na rynku usług detalicznych tylko poprzez nałożenie środków wynikających z analizy rynku hurtowego.

Odnosząc się do zarzutu wykroczenia poza domniemany przez Stronę zakres obowiązku nałożonego w pkt. [...] ppkt [...] Decyzją SMP z dnia [...] lipca 2006 r. stwierdził, ze Pkt. [...] ppkt [...] Decyzji SMP nakłada "obowiązek, o którym mowa w art. 36 Prawa telekomunikacyjnego, polegający na (...) oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi". Natomiast zaskarżona decyzja zawiera nakaz usunięcia stwierdzonych naruszeń polegających na naruszaniu cytowanego wyżej obowiązku. Sentencja zaskarżonej decyzji wprost odwołuje się do przedmiotowego obowiązku, nie dokonując w tym względzie żadnych zmian i rozszerzeń.

Wskazał, że przestrzeganie w.w. obowiązku nie może się ograniczać wyłącznie do podejmowania określonych decyzji i działań tylko na rynku będącym przedmiotem regulacji Decyzji SMP, bo sprzeciwia się temu treść i cel art. 36 Pt stanowiącego podstawę prawną nałożonego obowiązku. Poprawnie rozumiana treść tego przepisu zakłada konieczność porównania warunków oferowania usług świadczonych na rynku właściwym (regulowanym Decyzją SMP) z warunkami usług oferowanych ,,w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi". Porównanie to posługuje się z góry przyjętym punktem odniesienia znajdującym się poza zakresem rynku regulowanego daną decyzją (którą nałożono przedmiotowy obowiązek), w którym oferowanie usług odbywa się w innym układzie podmiotów (wewnątrz danego przedsiębiorcy). Niemożliwe byłoby dokonanie opisanego wyżej porównania w ramach traktowanego stricte właściwego rynku telekomunikacyjnego, który jest przedmiotem regulacji Decyzji SMP.

Odniesienie celowościowe obowiązku niedyskryminacji nałożonego Decyzją SMP nie wyłącza możliwości weryfikacji stosowania tego obowiązku w sposób przewidziany przepisem art. 36 Pt tj. przez porównanie warunków usług oferowanych innym przedsiębiorcom do warunków oferowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa. Opisywane wyżej porównanie dokonane w zaskarżonej Decyzji nie sprzeciwia się celowi nałożonego obowiązku, a jest zakładanym przez ari. 36 Pt sposobem oceny przestrzegania obowiązku nałożonego w oparciu o ten przepis.

Stosując przepis art. 36 Pt, Prezes UKE decyzji wykazał nieprawidłowości polegające na dyskryminacji cenowej w zakresie oferowania usług na tym rynku, o której świadczą stwierdzone dysproporcje pomiędzy cenami hurtowymi za usługę realizowaną dla połączeń przychodzących z sieci innych operatorów (nazywaną także usługą MTC), a cenami detalicznymi za usługę zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Strony. Zastosowanie art. 36 Pt i stwierdzenie na jego podstawie naruszeń oraz nakazanie ich usunięcia, które zostało dokonane w zaskarżonej decyzji nie jest zatem "odrywaniem" obowiązku regulacyjnego niedyskryminacji od rynku właściwego-wyznaczonego treścią Decyzji SMP.

Obowiązkiem regulacyjnym, nałożonym na Spółkę Decyzją SMP, jest obowiązek niedyskryminacji, który został określony w art. 10 Dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r., o dostępie (Dyrektywa 2002/19/WE), a zaimplementowany do prawa polskiego w art. 36 Pt. Przepis art. 10 Dyrektywy o dostępie stanowi, że organy regulacyjne mogą nałożyć obowiązek niedyskryminacji (ust. 1), który polega na tym, by operatorzy w odniesieniu do połączeń międzysieciowych stosowali podobne wymogi w podobnych okolicznościach w stosunku do innych przedsiębiorstw świadczących podobne usługi oraz żeby świadczyli tym przedsiębiorstwom usługi i udostępniali informacje na takich samych warunkach i o tej samej jakości jak te, które zapewniają ich własnym oddziałom, filiom łub partnerom (ust. 2).

Uznał, że z treści przepisu art. 10 Dyrektywy o dostępie Strona wywodzi, że przedmiotowy obowiązek implementowany w art. 36 Pt odnosi się tylko do połączeń międzysieciowych, gdy niedyskryminacja oznacza równe traktowanie innych przedsiębiorców w sytuacji występowania porównywalnych warunków.

Wskazał, iż zgodnie z art. 249 ust. 3 TWE dyrektywa jest wiążąca jeśli chodzi o zamierzony rezultat dla każdego państwa członkowskiego, do którego jest skierowana. Zostawia jednak władzom krajowym wybór formy i metod transpozycji. Transpozycja dyrektywy z reguły wymaga wydania lub zmiany odpowiednich aktów prawa krajowego. Dyrektywa, jako źródło prawa wspólnotowego, jest pośrednim instrumentem prawnym, dzięki któremu osiąga się w miarę jednolite prawo w państwach członkowskich. Wprawdzie dyrektywy oddziałują pośrednio, poprzez nakładane na państwa członkowskie obowiązki uregulowania określonych kwestii w podanym w dyrektywie zakresie, niemniej jednak zainteresowane podmioty mogą powoływać się na treść dyrektywy w wyjątkowych sytuacjach, jeżeli zawiera ona postanowienia dostatecznie precyzyjne i bezwarunkowe (tzw. skutek bezpośredni dyrektywy). Polski ustawodawca, transponując postanowienia dyrektywy do krajowego porządku prawnego wskazał szczegółowo, w jaki sposób cele dyrektywy będą realizowane w Rzeczypospolitej Polskiej, a dokonał tego w odpowiednich przepisach Pt.

Prezes UKE podnosił, iż Strona powołując się na art. 10 Dyrektywy o dostępie podkreślała i ograniczyła się do pierwszej jego części, skupiając się wyłącznie na kwestii regulacji połączeń międzysieciowych. Jednak to druga część cytowanego art. 10 Dyrektywy o dostępie jest podstawą implementowanego do art. 36 Pt obowiązku, którego zastosowanie jest podstawą obowiązku nałożonego zaskarżoną decyzją. Świadczenie innym przedsiębiorstwom usług i udostępnianie informacji na takich samych warunkach i o tej samej jakości jak te, które są zapewniane ich własnym oddziałom, filiom lub partnerom (zgodnie z art. 10 ust. 2 Dyrektywy o dostępie) jest analogiczne do " oferowania usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi" ustanowionego w treści ostatniej części zdania art. 36 Pt. Ta część przepisu stanowiła podstawę prawną obowiązku usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszeniu pkt [...] ppkt [...] Decyzji SMP w sytuacji stwierdzenia stosowania dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, który nałożono Skarżonymi Decyzjami. Ocenił, że argumenty Strony mijają się z treścią przedmiotowego obowiązku, ponieważ ustalenia Decyzji opierały się na pomijanej części art. 36 Pt.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję (postanowienie) administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji (postanowienia). Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.- dalej jako p.p.s.a.).

Rozpatrywana według powyższych kryteriów skarga wniesiona nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Sąd nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja Prezesa UKE z [...] października 2008 r. oraz poprzedzająca ją decyzja z [...] lipca 2008 r. zostały wydane z naruszeniem prawa.

Należy podzielić pogląd Prezesa UKE w tej sprawie, jako regulatora mającego na celu zapobieżenie zachowaniom, które mogłyby wywierać istotnie szkodliwy wpływ na konkurencję, że zasadne było utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji nakładającej na stronę konkretne obowiązki regulacyjne, w tym określony art. 36 Pt obowiązek niedyskryminacji, Obowiązek niedyskryminacji znajduje istotne zastosowanie i jest nakładany w sytuacjach, gdy przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej jest zintegrowany pionowo, czyli dostarcza usługi dostępowe innym przedsiębiorcom, z którymi jednocześnie bezpośrednio lub pośrednio konkuruje na detalicznych rynkach telekomunikacyjnych. Ma on możliwość zawyżania cen produktów lub usług oferowanych na tych rynkach właściwych, na których skuteczna konkurencja jest ograniczona lub nie występuje wcale i wykorzystywania dodatkowych zysków osiągniętych z tego tytułu do zaniżania cen produktów lub usług oferowanych na rynkach detalicznych (ceny połączeń, subsydiowanie aparatów telefonicznych), czyli stosowania subsydiowania skrośnego. Skutkiem tego jest występowanie dysproporcji pomiędzy cenami hurtowymi, a detalicznymi oraz zjawiska price sąueeze. Polega ono na tym, iż pionowo zintegrowany przedsiębiorca, który świadczy usługi zarówno na rynku hurtowym (na którym nie występuje konkurencja), jak i detalicznym (na którym występuje konkurencja) zawyża ceny usług hurtowych świadczonych na rzecz innych operatorów, jednocześnie zaniżając ceny lub pozostawiając je bez zmian na usługi na szczeblu detalicznym. Straty lub mniejsze zyski w przychodach z usług detalicznych rekompensuje sobie poprzez wyższe przychody z zawyżonych cen usług hurtowych. Jednocześnie cena usług hurtowych jest tak wysoka, że operatorzy, którzy je nabywają, aby pokryć koszty związane z nabyciem tych usług musieliby ustalić ceny detaliczne na poziomie uniemożliwiającym im konkurowanie na rynku detalicznym.

Celem obowiązku niedyskryminacji było zatem spowodowanie, aby operator stosował ekwiwalentne - warunki w podobnych sytuacjach, w stosunku do przedsiębiorców żądających podobnych świadczeń, a także by dostarczał usługi i informacje innym przedsiębiorcom na takich samych warunkach i w tej samej jakości, jakie stosuje przy świadczeniu własnych usług i usług dla spółek zależnych.

Należy wskazać, iż w świetle ustawowych celów realizowanych przez Prezesa UKE, wymienionych w art. 1 ust. 2 Pt, a polegających przede wszystkim w drodze regulacji rynków właściwych, w przypadku ustalenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja przygotowuje on projekt decyzji wyznaczającej przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji na rynku właściwym oraz nakładającej obowiązki regulacyjne przewidziane w Pt, która jest następnie poddawana postępowaniu konsultacyjnemu oraz konsolidacyjnemu (art. 15 i 18 Pt). Po przeprowadzeniu wskazanego procesu Prezes UKE wydaje rozstrzygnięcie merytoryczne w sprawie wyznaczenia podmiotu/ów o znaczącej pozycji rynkowej oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych (art. 25 ust. 4 Pt). Jednym z obowiązków regulacyjnych, nałożonych na Spółkę Decyzją SMP, jest zatem obowiązek niedyskryminacji, który został określony w art. 10 Dyrektywy o dostępie (dyrektywa 2002/19/WE), a zaimplementowany do prawa polskiego w art. 36 Pt. Na podstawie tego przepisu Prezes UKE może w drodze decyzji, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4 Pt, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności poprzez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

W okolicznościach niniejszej sprawy należy przyjąć, że wyniki postępowania pokontrolnego stanowiły o podstawie wydania zaskarżonej decyzji z 28 lipca 2008 r., (art. 201 ust. 3 w zw. z art. 206 ust. 1 Pt) poprzez nakazanie Skarżącej usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego polegało na naruszaniu pkt [...] ppkt [...] decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z [...] lipca 2006 r., (Decyzji SNP) poprzez, o czym świadczyły stwierdzone dysproporcje pomiędzy cenami hurtowymi i detalicznymi (on-net) za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej.

Innymi słowy, organ regulacyjny nie zaaprobował praktyki prowadzącej do nadużycia przez przedsiębiorcę SMP jego pozycji rynkowej. Inne obowiązki służą natomiast nadaniu temu założeniu wymiaru praktycznego (vide: Regulacja rynków telekomunikacyjnych pod redakcją prof. Stanisława Piątka, Warszawa 2007, Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego).

Nałożenie na skarżącą obowiązku niedyskryminacji miało na celu zapobieżenie zachowaniom Strony, które mogłyby wywierać szkodliwy wpływ na konkurencję. Pozostawało poza sporem, że skarżąca stosuje we własnej sieci stawki niższe niż stawki dla operatorów kończących u niego połączenia. Wskutek takich działań operator kończący połączenie w sieci strony nie może stosować ceny konkurencyjnej za połączenia kończone w sieci ruchomej wobec ceny operatora komórkowego. Powoduje to, że abonent wybiera na niekorzyść sieci stacjonarnej pomiędzy zrealizowaniem połączenia z telefonu komórkowego lub stacjonarnego podczas, gdy suma opłat za inicjację w sieci stacjonarnej i zakończenia w sieci komórkowej powinna dać opłatę detaliczną niższą niż suma inicjacji i zakończenia w sieci komórkowej.

Skoro w wyniku przeprowadzonych kontroli przestrzegania przez stronę nałożonego na nią obowiązku niedyskryminacji Prezes UKE stwierdził, iż Spółka nadal nie stosuje się do obowiązku wynikającego z pkt [...] ppkt [...] decyzji z [...] lipca 1996 r., to konsekwencję stanowiło wydanie zaskarżonych decyzji. Przepis art. 201 ust. 3 Pt stanowi, że jeżeli po upływie 30 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych lub po upływie terminu, o którym mowa w ust. 2, podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może:

1) wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości;

2) określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości;

3) nałożyć karę, o której mowa w art. 209.

W ocenie Sądu, treść przepisu art. 201 ust. 3 Pt nakazującego Prezesowi UKE usunięcie stwierdzonych w wyniku kontroli nieprawidłowości, pozwala na nie wskazywanie w decyzji środków, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu ich usunięcia. Nie stanowi to elementu obligatoryjnego takiej decyzji. Za niezasadny należy uznać zarzut skargi, że poprzez brak wskazania w decyzji środków jakie powinna zastosować skarżąca w celu usunięcia nieprawidłowości, organ dopuścił się naruszenia zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Należy podkreślić, iż zaskarżona decyzja ani nie nakłada, ani nie zmienia obowiązków regulacyjnych nałożonych poprzednio na stronę, w tym obowiązku niedyskryminacji, nakłada jedynie obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie nałożonego wcześniej obowiązku. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo pozostawił stronie swobodę wyboru środków, które spowodują usunięcie nieprawidłowości polegających na naruszeniu obowiązku niedyskryminacji określonego w art. 36 Pt. Tym samym organ wykonał ogólną dyspozycję przepisu art. 201 ust. 1 Pt umożliwiającą mu jedynie nakazanie usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, określonych w decyzji jako "dyskryminacja cenowa wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego".

W świetle powyższych rozważań, w ocenie Sądu. nie znajdują uzasadnienia zarzuty skargi, że była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały.

Decyzja Prezesa UKE oraz nałożone na skarżącą obowiązki, w tym obowiązek niedyskryminacji, dotyczą rynku hurtowego, a więc nakazując usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie nałożonego decyzją regulacyjną obowiązku organ miał prawo oczekiwać podjęcia przez Spółkę środków dotyczących tylko tego rynku. Prezes UKE wyraźnie zaznaczył w decyzji, iż usuniecie stwierdzonych nieprawidłowości nie ma zmierzać do podwyższenia pobieranych przez skarżącą cen detalicznych z tytułu połączeń wewnątrzsieciowych. Jednocześnie organ uznał za niezasadny zarzut strony, że nie można obniżyć stawek MTR, ponieważ są one ustalone ostateczną decyzją administracyjną wydaną przez Prezesa UKE w dniu [...] kwietnia 2007 r.

Z powyższego wynika wyraźnie, iż organ wydając zaskarżoną decyzję oczekiwał podjęcia przez skarżącą działań dotyczących rynku hurtowego, mających na celu zmianę stawek oferowanych dla operatorów kończących połączenie w sieci [...].

Istotą zaskarżonej decyzji, było bowiem doprowadzenie do wykonanie obowiązku niedyskryminacji nałożonego decyzją regulacyjną z [...] lipca 2006 r.

W tym aspekcie nie było możliwe, w dokonanej ocenie materiału dowodowego, całkowite pominięcie przez organ – znanej mu - sytuacji panującej na rynku usług detalicznych i cen oferowanych przez skarżącą na tym rynku. Nakładając obowiązek niedyskryminacji w decyzji SMP Prezes UKE wyraźnie stwierdził, iż skarżąca stosuje we własnej sieci stawki niższe niż stawki dla operatorów kończących u niego połączenia, o czym świadczą stwierdzone przez organ dysproporcje pomiędzy cenami hurtowymi i detalicznymi (on-net) za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej.

Prezes UKE słusznie stwierdził zatem, iż warunki oferowania usług przez skarżącą w ramach własnego przedsiębiorstwa stanowią normatywnie zdefiniowany punkt odniesienia dla oceny niedyskryminacji w zakresie warunków dostępu telekomunikacyjnego na rynku właściwym podlegającym regulacji Prezesa UKE.

Tym rynkiem właściwym, do którego odnosi się przedmiotowy obowiązek nałożony na stronę jest rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych ruchomych publicznych sieciach telefonicznych. Natomiast detaliczne ceny połączeń stanowiły - w tym kontekście - jedynie punkt odniesienia dla dokonania oceny, czy na rynku właściwym podlegającym regulacji jest przestrzegany obowiązek równego traktowania (niedyskryminacji) nałożony zgodnie z art. 36 Pt.

Skoro operator objęty obowiązkiem niedyskryminacji powinien oferować wszystkim innym przedsiębiorcom usługi na warunkach nie gorszych, niż stosuje w ramach swojego przedsiębiorstwa oraz dla podmiotów zależnych, to warunki stosowane w ramach przedsiębiorstwa skarżącej stanowiły dla organu regulującego wzorzec, odniesienie. Pozwoliły w szczególności na określenie standardu traktowania podmiotów zewnętrznych korzystających z tych samych świadczeń, które są zapewniane w ramach przedsiębiorstwa, w celu wytworzenia produktów końcowych.

W ocenie Sądu, organ badający wykonanie przez skarżącą obowiązku niedyskryminacji był w związku z powyższym uprawniony do przeprowadzenia analizy warunków cenowych stosowanych w ramach jej przedsiębiorstwa i porównania tych warunków do stawek rynkowych w połączeniach detalicznych. Obowiązek niedyskryminacji ma bowiem swoje źródło w dążeniu do tego, aby wszyscy kontrahenci, w tym konkurenci skarżącej na rynkach detalicznych, byli traktowani jako nabywcy na rynku hurtowym nie gorzej niż traktowane są wewnętrzne jednostki skarżącej.

Należy podkreślić, że w rozpatrywanej kwestii chodziło przede wszystkim o ochronę wymogu równego traktowania przedsiębiorców w porównywalnych okolicznościach, a w dalszej perspektywie także o ochronę konsumentów, czyli klientów innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Za niezasadny, w ocenie Sądu, należy uznać w związku z tym zarzut, iż kwestionowana decyzja, wydana w wyniku kontroli regulowanego rynku 16 (zakańczania połączeń), zmierza de facto do ingerencji w ceny usług świadczonych na rynku detalicznym.

W tym miejscu należy zaznaczyć, iż stanowisko Komisji Europejskiej z [...] września 2008 r., na które skarżąca powołuje się w skardze odnosi się do obowiązku niedyskryminacji nałożonego decyzją regulacyjną SMP z [...] lipca 2006 r. Celowość nałożenia tego obowiązku w decyzji regulacyjnej nie jest jednak przedmiotem oceny Sądu w niniejszym postępowaniu.

Za niezasadne, w ocenie Sądu należy uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ przepisów prawa materianiego oraz procesowego, m.in. z art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności stanu faktycznego oraz niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego. Zarzuty te nie znajdują oparcia w aktach sprawy bowiem w przeprowadzonym przez Prezesa UKE postępowaniu ustalono okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, przeprowadzono dowody dotyczące tych okoliczności, a w uzasadnieniu decyzji wskazano, na jakich dowodach się oparto wydając określone rozstrzygnięcie. W konsekwencji Sąd uznał, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi art. 107 § 3 k.p.a.

Wobec powyższego Sąd uznał, iż brak jest jakichkolwiek istotnych uchybień formalnych, które organ poczynił w toku postępowania administracyjnego, a które uniemożliwiłyby Sądowi dokonanie prawidłowej oceny zarzutów skargi i wypowiedzenia się co do zasadności rozstrzygnięcia pod względem materialno-prawnym.

W komentarzach jest wyrażany pogląd, iż decyzje wydawane na podstawie ustępu 3 art. 201 Pt są podstawowym środkiem służącym do usuwania naruszeń przepisów i wydanych wcześniej rozstrzygnięć indywidualnych (komentarz - Prawo telekomunikacyjne, S. Piątek wydanie 2 c.H. Beck Warszawa 2005 str. 1091). Jednocześnie podkreśla się, że elementy decyzji określone w ustępie 3 pkt 1-3 mają charakter fakultatywny.

Jednocześnie oceniając zaskarżone decyzje Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku, działając na podstawie przepisu art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.