Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2006/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183 par. 1 i par. 2, art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 154 us. 3 i 7, art. 134 ust. 1, art. 142 ust. 6 i ust. 7, art. 148, art. 135 ust. 1, art. 139 ust. 1, art. 146 ust. 1 pkt 3, art. 147 ust. 7, art. 153 ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 16 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "C. M." Spółki z o.o. z siedzibą w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 15 maja 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 3568/13 w sprawie ze skargi "C. M." Spółki z o.o. z siedzibą w G. na decyzję P. N. F.Z. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. po rozpoznaniu skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wyrokiem z dnia 15 maja 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 3568/13 oddalił skargę.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] lutego 2013 r. Dyrektor POW NFZ ogłosił postępowanie nr [...], prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze miasta G..

Wartość zamówienia określono na nie większą niż 2.454.125,10 PLN na okres rozliczeniowy przypadający od [...] lipca 2013 r. do [...] grudnia 2013 r. Okres obowiązywania umowy określono od [...] lipca 2013 r. do [...] czerwca 2016 r. Termin składania ofert ustalono ostatecznie na [...] marca 2013 r., a ich otwarcia na [...] marca 2013 r. Do konkursu przystąpiło 12 świadczeniodawców.

Oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego winni byli spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ, wskazane w:

1. Zarządzeniu nr 46/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (ze zm.), zwanym dalej "zarządzeniem Nr 46/2011/DSOZ",

2. Zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (ze zm.), zwanym dalej "zarządzeniem Nr 54/2011/DSOZ",

3. Zarządzeniu nr 53/20IO/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza (ze zm.), zwanym dalej "zarządzeniem Nr 53/2010/DSOZ".

Po uzupełnieniu przez oferentów, w tym skarżącego, braków formalnych ofert, Komisja konkursowa przeprowadziła kontrole u wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu.

Kontrola przeprowadzona u skarżącego wykazała niezgodność udzielonej odpowiedzi w pytaniu ankietowym nr 1.1.1.1- "Czy świadczenia udzielane są przez specjalistę w dziedzinie fizjoterapii - w wymiarze czasu pracy odpowiadającym równoważnikowi co najmniej 1 etatu przeliczeniowego?", ze stanem rzeczywistym. W ankiecie skarżący udzielił odpowiedzi twierdzącej, podczas gdy z wykazanych osób w ofercie nikt nie posiadał specjalizacji w dziedzinie fizjoterapii.

W piśmie z [...] kwietnia 2013 r. skarżący wyjaśnił, że w ofercie w pytaniu 1.1.1.1 znalazł się oczywisty błąd. Komisja konkursowa dokonała zmiany odpowiedzi na pytanie ankiety nr 1.1.1.1., skutkiem czego, w rankingu otwarcia oraz w rankingu końcowym Skarżącemu nie przyznano 35 punktów.

W części jawnej postępowania konkursowego Komisja konkursowa stosownie do dyspozycji art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz ustaliła liczbę złożonych ofert. Odrzuciła oferty dwóch podmiotów.

[...] maja 2013 r. Komisja konkursowa sporządziła ranking otwarcia, w którym przyznano punkty i sklasyfikowano oferty świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu konkursowym.

Jak wynika z rankingu otwarcia oferta skarżącego zajęła siódmą pozycję w rankingu, z łączną liczbą punktów oceny 32,524, w tym za: ofertę cenową - 19,524 pkt.; jakość - 3,000 pkt.; dostępność - 10,000 pkt.

Zgodnie z warunkami określonymi w zarządzeniu 54/2011/DSOZ oraz w załączniku nr 3 do zarządzenia 53/2010/DSOZ nie oceniano ofert pod względem kompleksowości i ciągłości.

Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje z 10 oferentami biorącymi udział w przedmiotowym postępowaniu, w tym ze skarżącym, który został zaproszony do nich na dzień [...] maja 2013 r. Negocjacje prowadzono w trybie telefoniczno-faxowym, poprzez przesyłanie do oferentów protokołów z negocjacji zawierających propozycję NFZ w zakresie liczby punktów po cenie z oferty. W przypadku akceptacji propozycji komisji konkursowej, oferent odsyłał za pomocą faxu oraz drogą pocztową zaakceptowany i podpisany protokół z negocjacji.

Skarżący odesłał [...] maja 2013 r. podpisany protokół z negocjacji. Strony negocjacji zaakceptowały liczbę świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna w wysokości - 72,000 oraz ich cenę jednostkową w wysokości - 0,95 zł. Na tym etapie skarżący nie wnosił zastrzeżeń do zaproponowanej liczby oraz nie złożył propozycji obniżenia ceny.

Protokół końcowy zawierał wynegocjowane warunki wraz z klauzulą o treści: "Protokół końcowy zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy".

Komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy [...] maja 2013 r. W wyniku uszeregowania na dziesięciu pozycjach ofert w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, Komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania możliwej wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. Wybrano oferty podmiotów zajmujących w rankingu końcowym pierwszych dziewięć pozycji, które uzyskały co najmniej 32,762 pkt. Skarżący w rankingu końcowym uzyskał łączną liczbę 32,524 punktów i zajął dziesiątą (ostatnią) pozycję. W poszczególnych kryteriach oceny po negocjacjach Skarżący otrzymał następującą punktację: oferta cenowa - 19,524 punktów, jakość - 3,000 punktów, dostępność - 10,000 punktów.

Skarżący złożył [...] czerwca 2013 r. odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania do Dyrektora POW NFZ.

Dyrektor PWO NFZ decyzją z [...] czerwca 2013 r. nr [...] nie uwzględnił złożonego odwołania, wskazując w uzasadnieniu, że postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Od powyższej decyzji, skarżący pismem z [...] czerwca 2013 r. złożył odwołanie do Prezesa NFZ, w którym zarzucił, m.in. naruszenie art. 10 § 1 w zw. z art. 73 § 1 k.p.a. poprzez nieudostępnienie skarżącemu w toku postępowania administracyjnego wszystkich ofert złożonych w konkursie ofert, wszystkich protokołów negocjacji ze wszystkimi oferentami w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Skarżący wskazał także, że nie wie, czym kierował się POW NFZ, składając jemu podczas negocjacji akurat taką, a nie inną propozycję zmniejszając liczbę świadczeń do 72 000. Podniósł również, że negocjacji ze skarżącym nie przeprowadziła de facto komisja, lecz sześciu członków tej komisji.

Prezes NFZ decyzją z [...] lipca 2013 r. uchylił decyzję Dyrektora POW NFZ i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Prezes NFZ stwierdził, że uniemożliwienie skarżącemu, podczas postępowania administracyjnego, wglądu do dokumentacji ofertowej podmiotów konkurencyjnych, w takiej formie, która nie będzie prowadziła do naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego zakazujących przekazywania danych wrażliwych chronionych prawnie, skutkowało naruszeniem art. 73 § 1 i § 1a k.p.a. oraz art. 10 § 1 k.p.a. Prezes NFZ uznał również, że organ pierwszej instancji nie podjął wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego z uwagi na brak odniesienia się do uwagi Skarżącego iż nie wie, czym kierował się PO W NFZ, składając mu podczas negocjacji akurat taką, a nie inną propozycję i zmniejszając liczbę świadczeń do 72 000.

Organ pierwszej instancji, kierując się wskazaniami Prezesa NFZ, w oparciu o art. 10 k.p.a., umożliwił skarżącemu zapoznanie się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym w dniach od [...] do [...] sierpnia 2013 r., w tym również z ofertami pozostałych oferentów, informując go o takiej możliwości pismem z [...] sierpnia 2013 r. Skarżący jednak nie skorzystał z przysługującego mu prawa.

Dyrektor POW NFZ, rozpatrzywszy sprawę ponownie, decyzją z [...] września 2013 r., nie uwzględnił odwołania Skarżącego.

Pismem z [...] września 2013 r. skarżący wniósł odwołanie od ww. decyzji.

Decyzją z [...] listopada 2013 r. Nr [...] Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (zwany dalej "Prezesem NFZ"), na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm., nazywanej dalej "ustawą o świadczeniach") oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania z [...] września 2013 r. wniesionego przez spółkę C. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (nazywaną dalej "Skarżącym"), utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ (nazywanego dalej "Dyrektorem POW NFZ") z [...] września 2013 r. nr [...], oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Uzasadniając swoje stanowisko organ podkreślił, że stosownie do art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, przedmiotem rozstrzygania Dyrektora POW NFZ oraz Prezesa NFZ jest badanie naruszenia interesu prawnego podmiotu odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności.

Organ odwoławczy zauważył, że na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o świadczeniach, zostały określone kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Były one jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, zaś Skarżący w oświadczeniu z [...] marca 2013 r., załączonym do swojej oferty, potwierdził fakt zapoznania się z nimi. W ogłoszeniu wskazano również akty prawne będące podstawą prowadzenia postępowania oraz oceny ofert złożonych do niego.

Prezes NFZ wyjaśnił następnie, że ocena ofert następowała w oparciu o zarządzenie Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Funduszu, zgodnie z którym oferta mogła uzyskać: - w kryterium jakości: za personel - maksymalnie 35 punktów, za aparaturę i sprzęt - maksymalnie 15 punktów, za zewnętrzną ocenę jakości - maksymalnie 3 punkty, za wyniki kontroli przeprowadzonych przez Narodowy Funduszu Zdrowia - maksymalnie 0 punktów (minimalnie - 5 punktów); w kryterium dostępności: za odpowiedni harmonogram pracy komórki organizacyjnej - maksymalnie 10 punktów; w kryterium ceny - maksymalnie 20 punktów. Powyższe oznacza, że w toku przedmiotowego postępowania każda z ofert mogła uzyskać maksymalnie 83 punkty.

Oferta skarżącego nie uzyskała maksymalnej możliwej do zdobycia ilości punktów ponieważ w kryterium jakości skarżący nie zapewniał udzielania świadczeń opieki zdrowotnej będących przedmiotem wskazanego postępowania konkursowego przez specjalistę w dziedzinie fizjoterapii w wymiarze czasu pracy odpowiadającym równoważnikowi co najmniej 1 etatu przeliczeniowego. W związku z powyższym jego oferta nie uzyskała za powyższe kryterium 35,000 pkt. oceny. Skarżący nie posiadał: wanny do masażu wirowego kończyn górnych i kończyn dolnych - w miejscu, zestawu do kriostymulacji parami azotu - w miejscu oraz urządzenia wytwarzającego impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości - w miejscu. W związku z powyższym jego oferta w kryterium dotyczącym aparatury i sprzętu, nie uzyskała 15,000 pkt.

W kryterium ceny skarżący zaproponował cenę jednostki rozliczeniowej za udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, w wysokości 0,95 zł. W związku z powyższym jego oferta nie uzyskała 20 punktów za kryterium ceny, które mogła uzyskać, gdyby oferent zaproponował cenę jednostki rozliczeniowej w wysokości nie wyższej niż wysokość ceny minimalnej - 0,94 zł (ustalonej zgodnie ze wzorem wskazanym w załączniku nr 2 do zarządzenia Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Funduszu).

Oferta skarżącego uzyskała w sumie 32,524 punktów. Na ocenę składały się następujące czynniki: w kryterium jakości skarżący posiadał certyfikat ISO w zakresie usług medycznych, ważny w dniu zawarcia umowy, w związku z czym jego oferta uzyskała 3,000 pkt., w kryterium dostępności zapewniał czas pracy gabinetu/zakładu rehabilitacji/fizjoterapii w wymiarze wynoszącym przynajmniej 5 dni w tygodniu - nie krócej niż 10 godzin dziennie, w związku z czym jego oferta uzyskała 10,000 pkt., w kryterium ceny - ofercie skarżącego przyznano 19,524 pkt.

Prezesa NFZ stwierdził, że Dyrektor POW NFZ przy wydawaniu decyzji z [...] września 2013 r. kierował się wskazaniami zawartymi w decyzji z [...] lipca 2013 r., zapewnił więc skarżącemu wgląd do dokumentacji dotyczącej postępowania konkursowego, w tym do dokumentacji ofertowej podmiotów konkurencyjnych. Pomimo stworzonych możliwości wglądu do akt sprawy, skarżący do dnia wydania decyzji z [...] września 2013 r., nie skorzystał z przysługującego mu prawa.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego, że podczas postępowania negocjacje przeprowadzono w sposób wadliwy, Prezes NFZ wyjaśnił, że Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje z 10 oferentami biorącymi udział w postępowaniu, w tym ze skarżącym, za pomocą faxu, poprzez przesyłanie do oferentów protokołów z negocjacji. Skarżący [...] maja 2013 r. podpisał, wysłany mu wcześniej za pomocą faksu i podpisany przez członków komisji konkursowej, protokół z negocjacji. Stron negocjacji ustaliły zbieżne stanowiska i zaakceptowały liczbę świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna w wysokości - 72 000 oraz ich cenę jednostkową w wysokości - 0,95 zł. Negocjacje umożliwiały Skarżącemu zaproponowanie komisji konkursowej ceny za udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na poziomie niższym niż to wynika z podpisanego przez skarżącego i komisję konkursową protokołu końcowego z negocjacji, gdyż, za pomocą faksu, strona mogła przesłać komisji konkursowej swoją propozycję cenową, która umożliwiłaby zdobycie maksymalnej ilości punktów za kryterium ceny. Takiego działania skarżący nie podjął, dlatego też twierdzenie, że negocjacje prowadzono w sposób wadliwy, organ odwoławczy uznał za nietrafne. Prezes NFZ wyjaśnił, że podpisanie protokołu z negocjacji przez skarżącego oraz przedstawicieli komisji konkursowej nie oznacza zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w świetle przepisów ustawy o świadczeniach, w tym art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, które wykluczają stosowanie zasady wynikającej z art. 72 § 1 k.c.

W związku z zarzutem skarżącego, że prowadzone negocjacje były prowadzone przez sześciu członków komisji konkursowej, a nie przez komisję konkursowa, Prezes NFZ wskazał na § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie postępowań konkursowych i rokowań, jak również § 4 ust. 1 - 4 Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stanowiącego załącznik do uchwały Nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r., zgodnie z którymi w skład komisji wchodzi nieparzysta liczba członków. W rozpatrywanej sprawie Dyrektor POW NFZ [...] lutego 2013 r. powołał siedmioosobową komisję konkursową, która zgodnie z § 7 ust 3 Regulaminu pracy komisji zobowiązana była podejmować decyzje w obecności, co najmniej 2/3 składu.

Prezes NFZ odrzucił również zarzut skarżącego o braku wyjaśnienia przesłanek, które skutkowały złożeniem skarżącemu określonej propozycji i zmniejszeniem liczby świadczeń do 72.000. Prezesa NFZ przytoczył fragment decyzji I instancji zawierający wyjaśnienia organu w tym zakresie. Obszerne wyjaśnienia w tej kwestii zostały zawarte również w piśmie Dyrektora POW NFZ z [...] października 2013 r. znak: [...] wyrażającym stanowisko organu pierwszej instancji dotyczące zarzutów skarżącego stawianych w odwołaniu od decyzji Dyrektora POW NFZ z [...] września 2013 r. Prezesa NFZ wskazał, iż z pisma tego wynika, że potencjał oferty skarżącego został oszacowany przede wszystkim na podstawie deklarowanej tygodniowej liczby godzin pracy personelu medycznego, tj. łącznego czasu pracy 4 osób personelu (3 fizjoterapeutów i 1 masażysta) w wymiarze 60 godzin tygodniowo. Ponadto skarżący zadeklarował harmonogram pracy komórki organizacyjnej - czas pracy gabinetu/zakładu rehabilitacji/fizjoterapii wynoszący 5 dni w tygodniu po 12 godzin dziennie, co dawało łącznie 60 godzin tygodniowo. Świadczenia udzielane były przez cały deklarowany czas pracy komórki tylko przez 1 osobę personelu. W piśmie wykazano również wpływ oceny oferty w kryteriach niecenowych na ogólną ocenę oferty. Komisja konkursowa, proponując skarżącemu podczas negocjacji niższą ilość jednostek rozliczeniowych (liczbę świadczeń opieki zdrowotnej) niż to wynikało z jego oferty kierowała się jednolitymi zasadami zastosowanymi względem wszystkich oferentów: zasadą gospodarności i celowości. Wszystkim oferentom biorących udział w postępowaniu nr [...] komisja konkursowa, podczas negocjacji, proponowała stosowną ilość jednostek rozliczeniowych (liczbę świadczeń opieki zdrowotnej), w zależności od ich indywidualnego potencjału wskazanego w ofercie oraz analizy wykonanych świadczeń w poprzednim okresie rozliczeniowym. Propozycje przedstawione przez komisję konkursową były optymalne, zgodne z możliwościami realizacji przez oferentów przyszłych umów z Funduszem.

W konsekwencji organ odwoławczy uznał, że POW NFZ nie naruszył zasad postępowania konkursowego określonych w ustawie o świadczeniach, aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, czy też zarządzeniach wydanych przez Prezesa NFZ.

Pismem z [...] listopada 2013 r. skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. skargę na decyzję Prezesa NFZ z [...] listopada 2013 r., wnosząc o jej uchylenie w całości wraz z decyzją ją poprzedzającą.

W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uznał, ze zaskarżona decyzja Prezesa NFZ nie narusza przepisów prawa.

Sąd wskazał, że komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje w niniejszej sprawie z dziesięcioma oferentami poprzez przesłanie do wszystkich oferentów protokołu z negocjacji za pomocą faksu. Oferenci wyrazili zgodę na powyższy tryb prowadzenia negocjacji. Skarżący zaakceptował przesłany do niego protokół z negocjacji zawierający propozycję ilości świadczeń wyrażonych w jednostkach rozliczeniowych przy cenie jednostkowej zaproponowanej przez skarżącego w złożonej przez niego ofercie konkursowej. Skarżący podpisał i odesłał Komisji konkursowej protokół z negocjacji, nie przedstawiając żadnej innej propozycji w zakresie ilości świadczeń oraz ceny jednostkowej. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezes NFZ wyjaśnia, że skarżący nawet na etapie negocjacji mógł zaproponować niższą cenę, odpowiadającą cenie minimalnej, za którą otrzymałby maksymalną ilość punktów za kryterium cenowe. Z akt sprawy nie wynika, aby tej możliwości Skarżący był pozbawiony, pomimo, jak sam twierdzi, że protokół można było tylko zaakceptować lub nie. Nadesłana przez komisję konkursową propozycja obejmowała zarówno liczbę świadczeń opieki zdrowotnej - 72.000, jak i cenę jednostkową za świadczenia opieki zdrowotnej na poziomie 0,9500 zł. Sąd nie zgodził z twierdzeniem skarżącego, że cena w ogóle nie była przedmiotem negocjacji. Z akt administracyjnych sprawy, jak i z zawartych w skardze wyjaśnień skarżącego wynika, że faktycznych negocjacji nie prowadził lecz, jak sam twierdzi, w celu osiągnięcia zbieżności oferty Dyrektora POW NFZ z jego ofertą, przystał na propozycję Dyrektora POW NFZ.

Sąd nie dopatrzył się wadliwości w przeprowadzonych negocjacjach, zwłaszcza nie stwierdził okoliczności uniemożliwiających Skarżącemu negocjowanie z komisją konkursową ceny jednostkowej świadczeń zdrowotnych.

Wątpliwości Sądu nie budzi również fakt rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w dniu, w którym przeprowadzono negocjacje. Pozwolił na to właśnie przyjęty tryb negocjacji, polegający na przesłaniu przez komisję protokołu z negocjacji za pomocą faksu i odesłaniu tego protokołu tą samą drogą przez Skarżącego. Nadesłane przez oferentów protokoły, zostały wprowadzone do systemu rankingującego, który automatycznie, bez ingerencji komisji, uporządkował je w kolejności od najlepszej oferty do najsłabszej. Powyższe rozwiązanie, usprawniające od strony technicznej ocenę nadesłanych protokołów z negocjacji, nie stanowi naruszenia przepisów prawa.

Sąd uznał, że przyjęta przez Komisję konkursową metoda uszeregowania ofert, prowadząca w efekcie do ich porównania i wyselekcjonowania podmiotów, z którymi zostanie podpisana umowa o świadczenie usług zdrowotnych, sama w sobie nie implikuje nieprawidłowości.

Dalej Sąd zauważył, że z art. 142 ust. 6 i ustawy o świadczeniach negocjacje dotyczą dwóch kategorii, czyli ilości i ceny udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Przepisy nie precyzują szczegółów ustalania propozycji Komisji konkursowej co do ceny oraz ilości świadczeń opieki zdrowotnej. W przypadku ceny, granicę do której może być obniżana propozycja ceny jednostkowej, wyznacza cena minimalna. Propozycja Komisji konkursowej odpowiadała propozycji zawartej w ofercie skarżącego, która była wyższa od ceny minimalnej w przedmiotowej sprawie. Również propozycja Komisji konkursowej dotycząca ilości świadczeń opieki zdrowotnej, pozostawała w ścisłym związku z ofertą skarżącego, co zostało wyjaśnione zarówno w decyzji I instancji, jak i znacznie precyzyjniej w zaskarżonej decyzji II instancji.

W opinii Sądu, przyjęta przez Komisję konkursową metoda ustalenia, proponowanej w negocjacjach, liczby świadczeń opieki zdrowotnej, uwzględniająca deklarowany przez skarżącego zakres świadczeń oraz ich poziom, nie stoi w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, które pozostawiają w tym zakresie organom NFZ pewną swobodę. Metoda ta nie prowadzi również, w ocenie Sądu do nierównego traktowania wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu konkursowym. Przyjęcie wobec wszystkich oferentów postępowania konkursowego, tych samych zasad ustalania potencjału wynikającego z ofert, czyni bezzasadnym zarzut sterowania przez komisję konkursową w negocjacjach, z kim zostanie podpisana umowa o świadczenie usług zdrowotnych.

Ponadto Sąd uznał za niezasadny zarzut kwestionujący legalność czynności dokonanych przez komisję konkursową w niepełnym składzie. Z § 7 ust 3 Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stanowiącego załącznik do uchwały Nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. wynika, że komisja podejmuje decyzje w obecności, co najmniej 2/3 jej składu. W niniejszej sprawie skład komisji konkursowej liczył siedem osób, zatem wymagane dla ważności podejmowanych przez komisję decyzji kworum wynosi pięć osób. Skarżący niezasadnie kwestionuje ważność Protokołu z negocjacji jak i Protokołu końcowego, podpisanych przez sześć osób ze składu komisji konkursowej.

Spółka reprezentowana przez pełnomocnika wniosła skargę kasacyjną na w/w wyrok, zaskarżyła go w całości. Zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145§ 1 punkt 1 lit. a) oraz lit. c) p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 154 ust. 3 i 7 w zw. z art. 134 ust. 1, art. 142 ust. 6 i 7, z art. 148 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. numer 210, pozycja 2135 z 2004 roku z późniejszymi zmianami, dalej jako: ustawa) polegające na niezasadnym oddaleniu skargi na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2013 roku, znak: [...], wskutek błędnego uznania, że:

a) postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzone było w sposób zapewniający równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców oraz gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, podczas gdy komisja prowadziła postępowanie konkursowe w sposób naruszający te zasady;

b) komisja prowadziła negocjacje w sposób prawidłowy, podczas gdy na negocjacje przeznaczono zaledwie kilka godzin, polegały one jedynie na akceptacji lub odmowie akceptacji propozycji komisji, dotyczyły one tylko jednego elementu umowy, a ponadto Komisja w momencie przedstawiania propozycji była w stanie dokładnie przewidzieć wynik konkursu w przypadku przyjęcia jej propozycji, a ponadto nie wszyscy członkowie komicji uczestniczyli w negocjacjach;

c) komisja w prawidłowy sposób dokonała porównania ofert, podczas gdy ich porównanie opierało się na kryterium "oszacowanego potencjału", które jest kryterium pozaustawowym, a także kryterium to nie było znane świadczeniodawcom przed przystąpieniem do konkursu oraz nie podlega żadnej weryfikacji;

Na tej podstawie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. a także zasądzenie od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej kosztów postępowania, włącznie z kosztami zastępstwa procesowego 1 opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie rozważań wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują.

Granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny autor rozpoznawanej obecnie skargi kasacyjnej wyznaczył poprzez zarzucenie Sądowi pierwszej instancji naruszenia naruszenie przepisów postępowania poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, będące wynikiem błędnej oceny przeprowadzonego przez NFZ postępowania konkursowego nie dostrzeżenia uchybienia przez organ art. 154 ust. 3 i 7 w zw. z art. 134 ust. 1, art. 142 ust. 6 i 7, z art. 148 ustawy. Uchybień w tym zakresie skarżący upatruje w przeprowadzonych w toku postępowania negocjacjach, które w jego ocenie były tylko pozorne, odnosiły się wyłącznie do ilości świadczeń i nie miał on świadomości, ze oceniana jest również cena, a po nadto były przeprowadzone w sposób, który uniemożliwił mu swobodne negocjowanie, wolne od poczucia przymuszenia do akceptacji proponowanych warunków i presji czasu.

Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy Fundusz obowiązany jest zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Konsekwencją przyjętej zasady jest między innymi wymieniony w art. 134 ust. 2 ustawy obowiązek zapewnienia, aby wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

Jednym z gwarantów poprawności tego postępowania jest wynikająca z ustawy zasada jawności wysłowiona wprost w art. 135 ust. 1 – w odniesieniu do ofert i umów. Zasadą postępowania w tym zakresie jest także zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert lub rokowań (art. 139 ust. 1), obowiązek publikowania ogłoszenia o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 139 ust. 3). Powyższym zasadom czynić zadość muszą kolejne czynności Funduszu podejmowane w ramach tego postępowania, w tym sposób opisania przedmiotu zamówienia (art. 140, art. 141 ustawy). Zasadę równego traktowania oferentów i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji sprowadzić zatem można do generalnego nakazu stworzenia jednakowych możliwości udziału w konkursie, w tym pozyskiwania informacji dotyczących postępowania konkursowego, warunków jego przeprowadzania, dostępu do informacji ze strony organu, a także zastosowanie jednakowych kryteriów i metod oceny składanych ofert, zapewnienie jednakowych warunków udziału w negocjacjach itp. Zasada równego traktowania jest pojęciem, które w nauce prawa zostało już zdefiniowane, i w istocie polega na tym, że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu, powinny być traktowane równo, tj. bez zróżnicowań zarówno faworyzujących, jak i dyskryminujących, co w przełożeniu na niniejszą sprawę oznacza stworzenie jednakowych, nie faworyzujących i nie dyskryminujących warunków postępowania.

Postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzone w trybie konkursu ofert składa się z części jawnej oraz części niejawnej (art. 142 ust. 1 ustawy). Część jawna konkursu obejmuje komisyjne, w obecności oferentów, stwierdzenie prawidłowości ogłoszenia konkursu ofert oraz liczby złożonych ofert, otwarcie kopert lub paczek z ofertami i ustalenie, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 a także przyjęcie do protokołu zgłoszonych przez oferentów wyjaśnień lub oświadczeń (art. 142 ust. 2 ustawy).

Z kolei w części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, kompleksowość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej i ich dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bądź też nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej ( art. 142 ust. 5 ustawy). Ponadto Komisja w tej części konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej lub ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej (art. 142 ust. 6 ustawy), z tym, że obowiązek przeprowadzenia negocjacji obejmuje prowadzenie ich z co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent (art. 147 ust.7 ustawy), co jest przejawem zapewnienia konkurencyjności postępowania w tym zakresie.

Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności:

1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją;

2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.

Uczestnicy postępowania nie są pozbawieni środków ochrony prawnej w toku postępowania. Świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154, z wyłączeniem takich czynności jak wybór trybu postępowania, niedokonanie wyboru świadczeniodawcy oraz unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 152). W jego toku postępowania, do czasu jego zakończenia – stosownie do treści art. 153 ust. 1 - oferent może złożyć do komisji umotywowany protest w terminie 7 dni roboczych od dnia dokonania zaskarżonej czynności, co prowadzi do zawieszenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 153 ust. 2), a w przypadku jego uwzględnienia prowadzić może do powtórzenia zakwestionowanej czynności (art. 153 ust. 6). Możliwość kwestionowania czynności Funduszu w toku postępowania służy eliminowaniu jego wad jeszcze na etapie konkursu i zmierza do skutecznego i zgodnego z prawem jego rozstrzygnięcia.

Skarżący kasacyjnie kwestionuje przeprowadzone w ramach konkursu nr [...] negocjacje i ogłoszenie wyników. Wskazuje, że Sąd I instancji nie dostrzegł, iż negocjacje przeprowadzono w sposób niezapewniający równego traktowania wszystkich uczestników postępowania oraz niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji. Przeprowadzono je w kilka godzin i już tego samego dnia rozstrzygnięto przeprowadzony konkurs, zaś komisja nieprawidłowo oceniła oferty posługując się kryterium pozaustawowym "oszacowania potencjału", nieznanym uczestnikowi postępowania.

Zdaniem skarżącego kasacyjnie, wyznaczenie negocjacji oraz terminu ogłoszenia o rozstrzygnięciu konkursu na ten sam dzień świadczy o pozorności czynności negocjacji, bowiem nie jest możliwym przeprowadzenie rzetelnych negocjacji w dziesięcioma oferentami i dokonać wyboru w tym samym dniu. Sposób skonstruowania treści przesłanej przez POWNFZ skarżącemu oferty uniemożliwił mu złożenie własnej propozycji, bowiem formularz umożliwiał jedynie zaakceptowanie złożonej tak oferty lub jej odrzucenie. Zaś prowadzenie negocjacji w pośpiechu nie wpływa pozytywnie na wynegocjowanie najlepszych warunków. Odczucie presji czasu nie dawało komfortu prowadzenia negocjacji. Skarżący mając świadomość, że do zakończenia negocjacji jest w rzeczywistości bardzo mało czasu liczył się z tym, że w przypadku nie przyjęcia oferty POWNFZ, sformułowanie oferty o innych parametrach będzie skutkowało utratą jakiejkolwiek szansy na wygranie konkursu.

Z argumentacją tą nie można się zgodzić. Zasada równego traktowania świadczeniodawców może przejawiać się w różnych aspektach, natomiast przejawem jej realizacji jest stosowanie takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Stąd niedopuszczalne jest stosowanie do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców.

W niniejszej sprawie do kwestionowanych przez skarżącego kasacyjnie negocjacji zaproszono dziesięciu oferentów. Każdy z nich otrzymał analogiczne zaproszenie do negocjacji wraz z informacją, że wszelkich wyjaśnień i instrukcji udziela w tym zakresie telefonicznie określony pracownik. Jak wskazał Sąd I instancji, organ zastosował tą samą metodę oceny potencjału oferentów i w oparciu o tą ocenę skierował do wszystkich zaproszonych oferentów określone oferty. Wbrew twierdzeniom strony istniała możliwość prowadzenia negocjacji, czego dowodem są negocjacje przeprowadzone np. przez C. [...] w S., W. P. M. oraz Z. Sp. z o.o. w G.. Każdy z oferentów zatem został potraktowany na tych samych zasadach. Każdy otrzymał taką samą informacje o prowadzeniu negocjacji. Oferty NFZ kierowane do oferentów ustalono z wykorzystaniem tej samej metody. Każdy z nich negocjował w analogicznych warunkach, a zatem z wykorzystaniem faksu i w tych samych warunkach. Krótki czas realizacji negocjacji, przy wykorzystaniu telefaksu, umożliwił szybkie zgromadzenie przez organ niezbędnych informacji, a zakres oceny tej części postępowania w istocie nie obejmował już wszystkich poddawanych punktacji elementów, a jedynie wymagał zebrania wyniku przeprowadzonych negocjacji, przyznanie punktacji w tym zakresie i zsumowanie wszystkich punktów poszczególnych oferentów.

Strona nie wykazała, aby w sprawie istotnie doszło do naruszenia zasady równego traktowania. Zarzuty strony nie znajdują oparcia w jakichkolwiek dokumentach, a co za tym idzie są gołosłowne. Wnoszący skargę kasacyjną sam nie uczynił zadość obowiązkowi aktywnego uczestniczenia w postępowaniu konkursowym. Nie wykorzystał przysługujących mu możliwości zwrócenia się do organu z prośbą o wyjaśnienie, w jaki sposób ustalono warunki przedłożonej mu oferty. Nie podjął trudu negocjowania tych warunków. W konsekwencji nie wykazał, aby nie mógł przedstawić swojej oferty cenowej, a także, aby nie miał świadomości, że w negocjacjach dotyczących liczby świadczeń oraz ceny, rozpatrywane są propozycje ceny minimalnej, oczekiwanej i maksymalnej w relacji do określonej liczby świadczeń. Uwzględniając okoliczność, iż wnoszący skargę kasacyjną jest profesjonalistą oferującym specjalne usługi, brak jest podstaw do przyjęcia, że nie przedstawił swojej oferty w sposób jak najbardziej korzystny i zgodny z rzeczywistością, z jego możliwościami i oczekiwaniami.

Podkreślić należy, że postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, jako postępowanie swoiste, podlega szczególnego rodzaju regulacji, która zawarta została w dziale VI ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Z przyjętych w tej mierze rozwiązań prawnych wynika, że postępowanie to, znane tej tylko ustawie, charakteryzuje się wysokim stopniem jego sformalizowania oraz szczególnego rodzaju obligatoryjnymi wymaganiami dotyczącymi trybu przeprowadzenia tego postępowania. Z postanowień tej ustawy wynika jednoznacznie, że podstawowym trybem postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest konkurs ofert, który stanowi szczególnego rodzaju odmianę przetargu, składającego się z dwóch części - jawnej i niejawnej (art. 142 ust. 1). W ramach części niejawnej konkursu ofert, komisja może przeprowadzić negocjacje z oferentami. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, co ma szczególne znaczenie z punktu widzenia oceny zasadności stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, że negocjacje te – stosownie do wyraźnego i jednoznacznego brzmienia art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych – prowadzone są w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń oraz ceny za udzielane świadczenia, a więc w celu ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty, tj. proponowanej liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Bezpośrednim celem prowadzonych negocjacji, zwłaszcza zaś ich rezultatem, nie jest zawarcie umowy ze świadczeniodawcą. Celem negocjacji nie jest bowiem ustalenie essentialia negotii umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz – jak już wskazano - ostateczne ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej spośród złożonych ofert, której wyboru ostatecznie dokonuje komisja.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skargi kasacyjnej dotyczący składu komisji w momencie prowadzenia negocjacji.

Z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wynika, że w części niejawnej konkursu ofert, komisja może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Przywołany przepis, co uznać należy za oczywiste, nie funkcjonuje w próżni prawnej. Podkreślając, swoisty charakter postępowania prowadzonego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, podkreślić należy, że w celu jego przeprowadzenia – co uznać należy za konieczny wstępny warunek rozpoczęcia postępowania w tej sprawie – dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu zobowiązany jest powołać komisję, której tryb pracy określa regulamin uchwalany przez Radę Funduszu. Wprost wynika to z ust. 4 art. 139 przywołanej ustawy. Jednocześnie, na podstawie ust. 5 art. 139 tej ustawy, minister właściwy do spraw zdrowia, po zasięgnięciu opinii Prezesa Funduszu, upoważniony został do określenia, w drodze rozporządzenia, sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań, uwzględniając równe traktowanie świadczeniodawców oraz uczciwą konkurencję. W wykonaniu tej delegacji, wydane zostało rozporządzenie z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań.

Z punktu widzenia istoty omawianego i spornego w sprawie zagadnienia, zwrócić należy uwagę na to, że z § 5 ust. 1 przywołanego rozporządzenia Ministra Zdrowia wynika, że w skład komisji konkursowej wchodzi co najmniej 3 pracowników oddziału, w tym wyznaczony spośród nich przez dyrektora oddziału przewodniczący komisji konkursowej i protokolant komisji konkursowej, a co przy tym istotne, skład komisji konkursowej ma się składać z nieparzystej liczby członków. Rozwiązanie to uznać należy za oczywiste i racjonalne, a to dlatego, że przecież – jak powyżej już to wskazano – to właśnie komisja konkursowa dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty. Aby wyboru tego można było (efektywnie) dokonać, liczba członków komisji musi być więc nieparzysta. Konstatacja ta ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 142 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej. Jak bowiem już to podkreślono, na podstawie ust. 4 art. 139 przywołanej ustawy, Rada Funduszu upoważniona została do uchwalenia regulaminu pracy komisji konkursowej. Z regulaminu tego, stanowiącego załącznik do uchwały nr 36/2005 Rady NFZ z dnia 4 października 2005 r. wynika, że przewodniczący komisji może powołać i odwołać spośród członków komisji zespoły do realizacji określonych zadań ustalając ich skład oraz wyznaczając kierownika zespołu (§ 8). Natomiast zgodnie z § 7 ust. 3 regulaminu wynika, ze komisja podejmuje decyzje w obecności co najmniej 2/3 jej składu. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ w dniu [...] lutego powołał 7 osobową komisję konkursową do przeprowadzenia postępowań w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej m.in. w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej. Skoro protokół z negocjacji podpisała komisja konkursowa w sześcioosobowym składzie, to nie ma podstaw, aby twierdzić, że skład komisji w niejawnej części konkursu ofert nie był zgodny z prawem. W sytuacji więc, gdy 6-cioosobowy skład zespołu stanowił emanację składu komisji konkursowej, a ponadto, w sytuacji, gdy wobec żadnego z członków komisji wchodzącego w skład tego zespołu, nie zostały podniesione zarzuty braku bezstronności, skutkujące koniecznością jego wyłączenia z prac komisji (§ 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r.), to nie ma żadnych podstaw, aby podważać legalność przyjętego w rozpatrywanej sprawie trybu działania komisji konkursowej. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, przywołana powyżej regulacja prawna nie sprzeciwia się bowiem możliwości stosowania omawianego trybu postępowania w niejawnej części konkursu ofert. Przyjęte na gruncie tej regulacji rozwiązania prawne, których logika bez wątpienia motywowana została względami efektywności i funkcjonalności samego postępowania konkursowego, nie uzasadniają więc stanowiska o braku możliwości stosowania takiego trybu działania komisji konkursowej, jak ten przyjęty w rozpatrywanej sprawie, zwłaszcza, że strona skarżąca kasacyjnie nie wykazała również, aby przyjęty w rozpatrywanej sprawie tryb działania komisji konkursowej, w jakikolwiek sposób naruszał zasadę równego traktowania świadczeniodawców oraz uczciwą konkurencję (por. art. 139 ust. 5 i ust. 4 w związku z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych). Z przedstawionych powodów, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, nie podziela stanowiska strony skarżącej kasacyjnie prezentowanego w odniesieniu do omawianej kwestii spornej, ani też argumentacji, która legła u jego podstaw.

Nieuzasadniony jest również ostatni z zarzutów skargi kasacyjnej zastosowania przez komisję konkursową pozaustawowego do porównania ofert kryterium "oszacowanego potencjału".

Zauważyć trzeba, że oferenci przystępujący do konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej na obszarze miasta G., oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ, wskazane w następujących aktach prawnych: zarządzeniu nr 46/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ( zwanym dalej "zarządzeniem Nr 46/2011/DSOZ"), zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ( zwanym dalej "zarządzeniem Nr 54/2011/DSOZ") i zarządzeniu nr 53/20IO/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza (zwanym dalej "zarządzeniem Nr 53/2010/DSOZ").

Wszyscy oferenci przystępujący do ww. konkursu ofert posiadali stosowną wiedze na temat kryteriów i procedury konkursu.

W § 2 pkt 16 zarządzenia Nr 46/2011/DSOZ zdefiniowano pojęcie "potencjału wykonawczego", jako zasoby będące w dyspozycji świadczeniodawcy służące wykonaniu świadczeń opieki zdrowotnej, w szczególności osoby udzielające tych świadczeń oraz posiadany sprzęt. W formularzu ofertowym oferent zobowiązany został do przedłożenia oferty ilościowo-cenowej, w tym potencjału wykonawczego dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń na podstawie wykazów (§ 10 pkt 6 a zarządzenia Nr 46/2011/DSOZ). Natomiast w zarządzeniu Nr 53/2010/DSOZ podano kryteria oceny ofert, gdzie w ramach kryterium jakości brano pod uwagę kwalifikacje personelu, jego umiejętności oraz doświadczenie oraz wyposażenie oferenta w sprzęt i aparaturę medyczną, w ramach dostępności – liczbę dni i godzin pracy w harmonogramie pracy.

Skarżący kasacyjnie stosując się do warunków konkursu podał informacje, w oparciu o które komisja konkursowa dokonała oceny potencjału jego oferty, uznając, że oferta dotycząca liczby świadczeń nie posiada potencjału do jej wykonania. Sąd I instancji słusznie uznał, że metoda ustalenia proponowanej w negocjacjach liczby świadczeń opieki zdrowotnej nie stoi w sprzeczności z obowiązującymi, wskazanymi wyżej, przepisami prawa.

Zauważyć należy, że autor skargi kasacyjnej nie kwestionuje prawidłowości obliczeń przeprowadzonych przez organy, a dotyczących ustalenia rzeczywistych możliwości poszczególnych oferentów, wynikających ze złożonych przez nich ofert, a podważa zasadność stosowania kryterium "potencjału wykonawczego".

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęta przez Komisję konkursową metoda pozwalająca na ustaleniu rzeczywistych możliwości poszczególnych oferentów, dla wszystkich jednakowa, nie prowadzi również do nierównego traktowania wszystkich biorących udział w postępowaniu konkursowym oferentów.

Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.