Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2307/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska Marzenna Zielińska Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 13 sierpnia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 351/13 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W., objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2013 r., oddalił skargę M. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2013 r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Do wyroku zgłoszono zdanie odrębne.

I

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił M. Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca lub Spółka) zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W dniu [...] września 2009 r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o zmianę decyzji ostatecznej (zezwolenia), w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych poprzez zastąpienie jednej pozycji tego zestawienia nową lokalizacją.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. organ odmówił Spółce dokonania, zgodnie

z wnioskiem, zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca punktu gier na automatach o niskich wygranych. Decyzja ta nie była przedmiotem kontroli instancyjnej.

W dniu [...] października 2012 r. Spółka wystąpiła o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją z Dyrektora z dnia [...] stycznia 2010 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11), który jej zdaniem ma wpływ na treść wydanej decyzji.

Organ po stwierdzeniu dopuszczalności wniosku, wznowił postępowanie w sprawie, jednakże decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. odmówił uchylenia decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r. w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2013 r., po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] grudnia 2012 r.

W uzasadnieniu organ wskazał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34/WE. Zdaniem Dyrektora takiego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany

w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W powołanym wyroku TSUE wyraźnie wskazał, że przepisem, który ma charakter techniczny jest art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – jednak nie miał on zastosowania rozpoznawanej w sprawie.

Z opisaną decyzją nie zgodziła się Spółka i domagając się uchylenia decyzji obu instancji wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych polegające na nieuznaniu art. 135 ust. 2 za przepis techniczny.

W obszernej odpowiedzi organ administracji celnej podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi w całości.

WSA we W. oddalając skargę na powyższą decyzję stwierdził, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. (stosowany w związku z art. 129 tej ustawy), będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 TSUE nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

WSA uznał ponadto, że skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, to należy uznać, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 135 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów.

Treść art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery

w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

WSA uznał, że przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań"

w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

II

Skargę kasacyjną wniosła M. Sp. z o.o. zaskarżając powyższy wyrok w całości i domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na nieuznaniu wskazanego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny.

Argumentację na poparcie powyższego zarzutu Spółka przedstawiła

w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W piśmie procesowym organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być stosowany przez organ.

Zdaniem autora skargi kasacyjnej, Sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE polegającej na nieuznaniu art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, co w konsekwencji spowodowało zastosowanie w rozpoznawanej sprawie przepisu, który nie powinien być stosowany.

Sąd pierwszej instancji podzielając stanowisko organów celnych stwierdził, że wskazany wyżej przepis prawa nie ma charakteru technicznego w rozumieniu przywołanej dyrektywy. W ocenie WSA konsekwencją takiego poglądu jest teza, że skoro nie jest to przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, to tym samym nie podlega on obowiązkowi notyfikacji, a zatem brak notyfikacji tego przepisu nie ma wpływu na jego obowiązywanie i stosowanie. Taka konkluzja prowadzi do wniosku, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Natomiast w ocenie spółki przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu wskazanej dyrektywy i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, a z kolei brak notyfikacji uniemożliwia jego stosowanie

i rozstrzyganie w oparciu o tak określoną podstawę prawną.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny

w tym składzie podziela pogląd i argumentację Sądu pierwszej instancji przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a w szczególności podziela stanowisko, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a tym samym nie jest objęty obowiązkiem notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Podkreślenia wymaga, iż przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie odnosi się do cech lub właściwości produktu bądź usługi. Za trafne należy uznać stanowisko WSA, że na gruncie wspomnianej już wyżej dyrektywy nr 98/34/WE, przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie

z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe z prawnego bądź faktycznego punktu widzenia, w przypadku wprowadzenia do obrotu lub świadczenia usługi, albo ustanowienia operatora usług, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy. Dyrektywa wylicza rodzaje takich przepisów, przy czym dla spraw związanych z użytkowaniem automatów w związku

z prowadzeniem na nich gier istotne znaczenie mają te rodzaje przepisów, które obejmują specyfikacje techniczne lub inne wymagania bądź zasady dotyczące usług. Co należy podkreślić, dla spraw objętych ustawą o grach hazardowych techniczny charakter przepisów może być łączony tylko z "innymi" wymogami, na które wskazuje dyrektywa, bowiem przepisy ustawy nie odnoszą się do specyfikacji technicznych automatów do gier, nie są one związane z cechami produktu, jego nazwą, użytą terminologią, symbolami, nie dotyczą badań i metod badania, opakowania, oznakowania, etykietowania oraz procedur zgodności. Ponieważ przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dotyczy takich kwestii, to trafnie przyjął Sąd pierwszej instancji, że jego techniczny charakter może być powiązany tylko z innymi wymogami, na które wskazuje dyrektywa nr 98/34/WE.

Inne wymagania w rozumieniu wskazanych przepisów prawa to wszystkie inne warunki nałożone na produkt w celu ochrony konsumentów i środowiska, mające wpływ na jego cykl życiowy po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetworzenie, ponowne zastosowanie lub składowanie, które mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego sprzedaż. Tak więc inne wymagania, o których stanowi dyrektywa, mieszczące się w pojęciu technicznego charakteru przepisu, muszą być odnoszone do cech produktu związanych z jego wprowadzaniem na rynek. Stwierdzić więc należy, że wprost z przepisów dyrektywy nr 98/34/WE wynika, że przepisy techniczne, w tym także w zakresie "innych wymagań" odnoszą się do tylko

i wyłącznie do produktu (usługi), a nie podmiotu, który w ramach prowadzonej działalności wprowadza te produkty lub usługi. Niewątpliwie takie rozumienie przepisów technicznych wynika również z orzecznictwa TSUE, a zwłaszcza z uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 roku (C-213/11, C-214/11, C-217/11). W uzasadnieniu wyroku Trybunał wyraźnie stwierdził odnosząc się do przepisów technicznych u.g.h., że te przepisy można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu dyrektywy oraz, że nakładają one warunki, które mogą wpływać na sprzedaż automatów, a przez to należy przyjąć, że mogą one mieć potencjalnie techniczny charakter, o ile mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów. W tych warunkach i z tego powodu to sąd krajowy winien ustalić, jaki jest wpływ tych przepisów na sprzedaż automatów lub ich właściwości.

W pełni należy zgodzić się z poglądem, utrwalonym już w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. wyrok NSA z 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2557/15, publ. CBOSA), że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Pamiętać bowiem należy o tym, że jego rolą nie jest ograniczenie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych rozwiązań określonych w ustawie o grach hazardowych. Tak więc techniczność przepisów może być przedmiotem rozważań tylko na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc nowej regulacji prawnej, a nie na gruncie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia działalności w postaci gier na automatach do regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych. W tym miejscu podkreślić należy także, że przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa (nowych regulacji prawnych) na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie działalności w postaci urządzania gier na automatach nie znajdują zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w ustawie o grach hazardowych. Niewątpliwie każdy podmiot posiadający zezwolenie może je realizować w pełnym zakresie, a jedynym wyjątkiem jest przyjęcie regulacji zakazującej dokonywania – w ramach takiego zezwolenia – zmian co do lokalizacji miejsca urządzania gry na automacie.

W związku z powyższym należy uznać, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., co do zasady chronią przez określony czas (do chwili wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych, natomiast same nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Ponadto zauważyć należy, że wyjątek określony w art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może być rozumiany jako istotny, bowiem przepisy dyrektywy nie mogą odnosić się do prawa, do którego nie mają zastosowania, bowiem zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a tym samym kształtuje uprawnienia publiczno-prawne podmiotu, nie jest elementem treści tego uprawnienia. Innymi słowy, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Takie przekształcenia podmiotowe przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko

w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej, może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktu do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są i nie mogą być przepisami technicznymi.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.