Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 90/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-07-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2,  art. 136,  art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 35 ust. 1,  art. 28 ust. 2,  art. 3 pkt 20
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski - sprawozdawca Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek Sędzia WSA Ireneusz Dukiel Protokolant: Specjalista Marta Klimczak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 16 lipca 2014 r. sprawy ze skargi I. sp. z o.o. na decyzję Wojewody D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...], podjętą na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4, art. 36 w związku z art. 82 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.), zwanej dalej "Prawem budowanym", po rozpatrzeniu wniosku I. Sp. z o.o. z dnia 2 marca 2010 r., Starosta J. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowej o wysokości wieży H=80m, łopat, fundamentu, drogi dojazdowej oraz placów montażowych na nieruchomości o numerze ewidencyjnym 180 w miejscowości S., w gminie M., stanowiącego I etap inwestycji.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli L.J., K.B. oraz M.P., domagając się w nim umorzenia postępowania. Zakwestionowanej zaś decyzji zarzucili naruszenie art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego poprzez błędną interpretację, a w konsekwencji brak właściwego ustalenia stron postępowania, oraz naruszenie decyzji Wójta Gminy M. z dnia 17 stycznia 2006 r. o środowiskowych uwarunkowaniach ustalającej warunki na realizację przedsięwzięcia. Ponadto, ich zdaniem, dopuszczono do realizacji inwestycji z naruszeniem dopuszczalnej odległości od nieruchomości sąsiednich. Brak jest również uzgodnień dokumentacji projektowej z Powiatowym Zarządem Dróg, Urzędem Lotnictwa Cywilnego, Dowództwem Sił Powietrznych RP, D. Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. Dodatkowo zwrócono uwagę na brak weryfikacji danych akustycznych przedstawionych przez inwestora. Zdaniem odwołujących decyzję wydano niezgodnie z prawem ochrony środowiska, zaś projekt zagospodarowania terenu nie zawiera skumulowanego efektu oddziaływania inwestycji oraz prognoz oddziaływania na środowisko.

Po rozpoznaniu wniesionego odwołania, Wojewoda D. wydał w dniu [...] r. na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267), zwanej dalej "k.p.a.", decyzję Nr [...], którą uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I-wszej instancji.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Wojewoda wskazał, że stosownie do art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza między innymi zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Decydujący dla oceny zgodności zamierzenia budowlanego z prawem jest stan prawny i stan faktyczny sprawy z daty wydania orzeczenia, zaś ustalenie stanu prawnego i faktycznego w sprawie jest obowiązkiem organów administracji. Jest on realizowany w toku całego postępowania. W tym kontekście Wojewoda zwrócił uwagę, że w toku niniejszego postępowania administracyjnego weszła w życie uchwała z dnia 28 czerwca 2012 r. Nr [...] w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectwa S. w Gminie M. (Dz. Urz. Woj. D.. z dnia [...] r., poz. [...]), która określiła przeznaczenie nieruchomości sąsiednich w stosunku do nieruchomości objętej inwestycją. Stosownie do § 24 planu wszedł on w życie po upływie 30 dni od jego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Województwa D., czyli w dniu 23 listopada 2012 r.. Po uchwaleniu planu w/w uchwałą zmieniło się przeznaczenie działek gruntu o numerach ewidencyjnych 201/1 i 202/1, obręb S. oraz części działek nr 197, 196/4, 200/1, 195/6, obręb S. z terenów rolnych oraz istniejącej zabudowy zagrodowej, obiektów gospodarczych wraz z obiektami usługowymi o charakterze rolniczym na teren zabudowy mieszkalnej jednorodzinnej oznaczonej symbolem CMN1.

Jak wskazał Wojewoda, stosownie do załącznika nr 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz. U. Nr 120, poz. 826 ze zm.) dopuszczalny poziom hałasu w porze nocnej wynosi na terenie zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej 40 dB. W projekcie budowlanym przedmiotowe działki znajdują się w strefie objętej izofoną hałasu - co najmniej – 40 dB. W szczególności działka o numerze ewidencyjnej 200/1, obręb S. znajduje się w pobliżu izofony 45 dB. W konsekwencji Wojewoda stwierdził, że przedmiotowa inwestycja nie może zostać zrealizowana we wskazanym przez inwestora miejscu z uwagi na pozanormatywne uciążliwości hałasowe na terenie przeznaczonym w planie miejscowym pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną.

Ponadto organ odwoławczy wskazał, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dla sołectwa S. w Gminie M. wszedł w życie w dniu 23 listopada 2012 r., tymczasem decyzję wydano w dniu [...] r., a jej uzasadnienie nie zawiera rozważań o wpływie zmiany planu na sytuację prawną stron postępowania, ani nawet wzmianki o zmianie stanu prawnego. Takie postępowanie organu nie może zostać – zdaniem Wojewody - zaakceptowane jako sprzeczne z zasadą legalności. Niedopuszczalne jest pomijanie i brak ustosunkowania się przez organ do zmian stanu faktycznego i prawnego zaistniałych przed wydaniem rozstrzygnięcia, a dotyczących kwestii istotnych dla tego rozstrzygnięcia. Nawet, jeśli zdaniem organu zmiany nie miałyby wpływu na treść orzeczenia, ale dotyczą istotnych dla niego kwestii, należało się do nich odnieść w uzasadnieniu decyzji. Tego w sprawie niniejszej nie uczyniono, uchybiając przepisowi art. 107 § 3 k.p.a., według którego uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

W przedmiotowej sprawie należy również mieć na uwadze, zdaniem Wojewody, że status strony w sprawach dotyczących pozwolenia budowlanego weryfikowany jest w świetle treści art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego. Zgodnie z tym przepisem stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu, przez który należy rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu (art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego).

Wojewoda wskazał, że organ I-wszej instancji ustalając krąg stron postępowania, nie określił wszystkich przepisów odrębnych wprowadzających, związane z budową siłowni wiatrowej, ograniczenia w zagospodarowaniu terenów sąsiednich. Obszar oddziaływania elektrowni wiatrowej, ze względu na konstrukcję projektowanego obiektu, może w pewnych sytuacjach obejmować działki o przeznaczeniu rolniczym (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Wr 559/12, publ. orzeczenia.nsa.gov.pl). Projektowany maszt elektrowni wiatrowej znajduje się w odległości ok. 20 m od granicy działki gruntu o numerze ewidencyjnym 179/1 w miejscowości S., oznaczonej w planie miejscowym symbolem R - tereny użytków rolnych. Z projektu budowlanego wynika, że średnica wirnika wynosi 90 m (k. proj. bud. 29). Natomiast w piaście wirnika umieszczony będzie serwomechanizm pozwalający na ustawienie kąta nachylenia łopat (skoku) - (k. proj. bud. 20). Projekt nie wskazuje jednak zakresu działania wirnika, przy każdym ustawieniu jego pracy. W związku z powyższym zasięg omiatania wirnika planowanej siłowni wiatrowej nie jest znany i można założyć, że może przekroczyć granice działki objętej wnioskiem o pozwolenie na budowę. W takim przypadku zaś właściciel działki gruntu o numerze ewidencyjnym 179/1, znajdującej się w obszarze oddziaływania obiektu, winien znaleźć się w kręgu stron postępowania celem ochrony interesu prawnego wynikającego z przysługującego mu prawa własności nieruchomości. A nadto należałoby rozważyć, czy jest wymagana zgoda właściciela działki na dysponowanie przedmiotową nieruchomością na cele budowlane.

Ponadto, jak wskazał organ odwoławczy, z analizy akt administracyjnych sprawy wynika, że zaskarżona decyzja została skierowana m.in. do osoby zmarłej, tj. G.R.. Z ustaleń tutejszego organu wynika, że G.R. nie żyła już w chwili wszczęcia postępowania zmierzającego do wydania decyzji pierwszoinstancyjnej. Zmarła bowiem w dniu 2 listopada 2009 r. (pismo Dyrektora Wydziału Spraw Obywatelskich i Cudzoziemców DUW we W. z dnia 4 marca 2013 r.). Za strony postępowania winni być zatem uznani jej następcy prawni.

W ocenie Wojewody organ I-wszej instancji wydając zaskarżoną decyzję, nie rozstrzygnął powyższych kwestii, a zatem nie ustalił w sposób prawidłowy i wyczerpujący kręgu stron niniejszego postępowania. Tymczasem obowiązek zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu ciąży na organie administracji już od momentu jego wszczęcia i przejawia się w powiadomieniu wszystkich stron o jego wszczęciu (art. 10, art. 61 § 4 k.p.a.). Strony na dalszym etapie postępowania mają możliwość wypowiedzenia się co do materiału zebranego w sprawie, jak również mają możliwość podejmowania czynności procesowych w obronie swoich interesów.

Mając zatem na uwadze wskazane powyżej uchybienia, które wiążą się z potrzebą przeprowadzenia ponownej kompletnej analizy, a tym samym wymagają przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości, Wojewoda D. uznał, że orzekanie merytoryczne w sprawie stałoby w sprzeczności z wzmiankowaną zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ I-wszej instancji weźmie pod uwagę wskazówki zawarte w niniejszej decyzji.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na powyższą decyzję wniosła I. Sp. z o.o., domagając się jej uchylenia i zarzucając naruszenie:

– art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez nieuwzględnienie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, głównie § 7 uchwały Nr [...], a także naruszenie w związku z tym nieuwzględnieniem art. 28 ust. 2 w/w ustawy poprzez błędną ocenę wpływu oddziaływania inwestycji na możliwości zagospodarowania terenów sąsiadujących z miejscem planowanej jej lokalizacji,

– art. 138 § 2 k.p.a. poprzez zastosowanie go w sytuacji, w której decyzja pierwszoinstancyjna została wydana w następstwie pełnego wyjaśnienia zakresu sprawy,

– art. 153 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez niedostosowanie się do wiążącej w sprawie oceny Sądu co do dalszego postępowania (związanie: decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, ustaleniami miejscowego planu, określonym w art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego sposobem wyznaczania obszaru oddziaływania obiektu, a tym samym sposobem określania kręgu stron postępowania - II SA/Wr 5/12).

W uzasadnieniu skargi podniesiono ponadto, że Starosta wydając decyzję o pozwoleniu na budowę, będąc związanym przepisami prawa i wskazaniem Sądu (sygn. akt II SA/Wr 5/12), stwierdził zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, tj. lokalizację obiektu w miejscu planowanego jego wzniesienia i jego odziaływanie, zarówno na terenie planowanego wzniesienia obiektu, jak też na terenach w jego otoczeniu, w promieniu izofony o wartości > 40dB. Organ I-wszej instancji zbadał przeznaczenie terenu zainwestowania pod kątem tegoż zainwestowania i przeznaczenie terenów sąsiednich, pod kątem ewentualnego odziaływania inwestycji, bacząc na stosowne zapisy poszczególnych uchwał. W przypadku oddziaływania obiektu budowlanego (jakiegokolwiek) mamy do czynienia z jednym ze sposobów korzystania ze środowiska (art. 4 w związku z art. 3 pkt 20 P.o.ś.), tj. z korzystaniem z terenów o różnym przeznaczeniu w sposób niepolegający na ich zabudowie. Korzystanie z terenu objętego planem (uchwałą Nr [...]) niewprowadzające zmian w jego zagospodarowaniu (poprzez emisję hałasu o poziomie dopuszczalnym dla dotychczasowego sposobu wykorzystywania tego terenu) organ I instancji uznał za dopuszczalne kierując się ustaleniem § 7 uchwały (o treści: "dopuszcza się utrzymanie istniejącego sposobu użytkowania do czasu realizacji ustaleń zawartych w planie") i jednocześnie przepisem art. 35 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Dowodu w kwestii braku realizacji, w dniu wydania decyzji, jakiejkolwiek na tym terenie zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej Starosta przeprowadzać nie musiał, albowiem dysponował stosownym w tym względzie rejestrem (art. 38 ust. 2 Prawa budowlanego w związku z art. 77 § 4 k.p.a.). O fakcie tym stron będących właścicielami tego terenu też nie musiał informować, albowiem właściciele dokładnie wiedzą czy należące do nich nieruchomości zostały, po wejściu uchwały w życie, zabudowane zabudową mieszkaniową jednorodzinną, czy też nie. Organ I-wszej instancji w uzasadnieniu swej decyzji podał, że emisja hałasu o poziomie do 45 dB jest dopuszczalna dla terenów wykorzystywanych aktualnie jako tereny zabudowy zagrodowej - powołując się na odpowiednie przepisy wykonawcze Prawa ochrony środowiska. Zgodność planowanej inwestycji z uchwałami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest niepodważalna, w związku z czym twierdzenie Wojewody D., że przedmiotowa inwestycja nie może być zrealizowana w miejscu jej zaprojektowania, jest zaprzeczeniem woli miejscowego prawodawcy wyrażonej w przytoczonym § 7 uchwały Nr [...] oraz zaprzeczeniem woli ustawodawcy wyrażonej w art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego.

Ocena, o której mowa w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, nie polega na apriorycznych założeniach korzystania ze środowiska i z nieruchomości - przez inwestora/późniejszego użytkownika obiektu - niezgodnie z otrzymanymi pozwoleniami, ponad wszelką miarę, z pogwałceniem prawa własności itp.. W ocenie tej nie można z góry zakładać, że użytkownik obiektu budowlanego będzie łamał dyspozycje art. 112 i art. 141 ust. 1 w związku z art. 3 pkt 33 Prawa ochrony środowiska, art. 5 ust. 2 Prawa budowlanego, czy też wykraczał poza treść prawa własności określoną art. 140 Kodeksu cywilnego. Starosta J. nie wychodząc zatem poza kognicję art. 35 ust. 1 uznał, że część budowlana elektrowni wiatrowej, czyli maszt stanowiący budowlę, będzie pozostawała na nieruchomości objętej wnioskiem (należącej do inwestora) i nie będzie oddziaływała na nieruchomości sąsiednie, natomiast generator z łopatami, jako techniczno-technologiczne wyposażenie obiektu budowlanego (nie mieszczące się w definicji budowli ani urządzenia budowlanego) będzie przez użytkownika tego obiektu, czyli masztu, utrzymywana z poszanowaniem prawa własności, tj. w położeniu kątowym względem kierunku północnego od - 269° do 24°, czyli również na nieruchomości należącej do inwestora. Organ I-wszej instancji uznał także, że w przypadku rozpoczęcia realizacji zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej na terenach objętych uchwałą Nr [...], użytkownik obiektu budowlanego ograniczy pracę zamontowanego na nim generatora tylko do pory dziennej, względnie generator ten wymieni tak aby sprostać ewentualnym przyszłym nocnym uwarunkowaniom pracy danej elektrowni (w aspekcie prawno-środowiskowym). Starosta mając na względzie interes stron i osób trzecich określił w wydanej decyzji warunki zabezpieczenia terenu budowy i prowadzenia robót, wskazując na potrzebę przestrzegania przez inwestora interesów tych osób (nie naruszania prawa własności, prawa do korzystania ze środowiska itp.) - art. 36 Prawa budowlanego. Wojewoda przeprowadzając - zgodnie z zasadą dwuinstancyjności - ponowne postępowanie nie może ustalać, zdaniem strony skarżącej, kierunku położenia generatora. Sposób ustawienia wyposażenia nienależącego do części składowych budowli leży w gestii użytkownika elektrowni. W sytuacji, w której w miejscowości S. zdecydowanie dominuje zachodni kierunek wiatru, a w związku z czym inwestor przewidział najkorzystniejsze z punktu widzenia gospodarczego położenie generatora w kącie wyżej określonym, czyli na nieruchomości będącej jego własnością nie może dochodzić do tego, że to organ administracji decyduje o położeniu tego generatora i tym samym niweczy plany gospodarcze inwestora. Organ II-giej instancji nie może również - wbrew woli producenta energii - decydować o czasie pracy elektrowni w porze nocnej, jak też nie może wykluczać dostosowania, czy też wymiany generatora, adekwatnie do ewentualnych przyszłych warunków środowiskowych pracy tej elektrowni. Wojewoda nie może tym samym na tej decyzji i na tym wykluczeniu, a także na własnej decyzji co do kierunku ustawienia generatora wbrew warunkom wiatrowym oceniać inwestycji pod kątem wymogów, o których mowa w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego.

Decyzja o pozwoleniu na budowę – jak wskazała strona skarżąca - kierowana jest tylko i wyłącznie do inwestora i dodatkowo doręczana innym stronom postępowania. Nie jest zatem prawdą, jak twierdzi Wojewoda, że Starosta wydając decyzję o pozwoleniu na budowę skierował ją do osoby zmarłej. Ponadto w sytuacji, w której postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę zostało wszczęte po tym jak właściciel nieruchomości, na którą inwestycja może oddziaływać zmarł nie dochodzi do wymogu zawieszenia postępowania i ustalania jego następców prawnych. Organ administracji architektoniczno-budowlanej nie jest bowiem zobowiązany do regulowania stanów prawnych nieruchomości. Nie sposób się zatem zgodzić z Wojewodą, że decyzja o pozwoleniu na budowę może być wydana dopiero wówczas gdy następcy prawni osoby zmarłej uregulują miedzy sobą kwestie własnościowe - wstrzymując do tego czasu uprawnienia inwestora wynikające z art. 4 Prawa budowlanego.

Jak z powyższego wynika Wojewoda w toku instancyjnej kontroli decyzji Starosty naruszył w szczególności art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego i art. 138 k.p.a.. W tym miejscu zaznaczono, że organ odwoławczy kontrolując decyzję pierwszoinstancyjną koryguje wady prawne tej decyzji, polegające na niewłaściwym zastosowaniu prawa materialnego i niewłaściwej ocenie okoliczności faktycznych. W przedmiotowej sprawie organ II-giej instancji sam niewłaściwie zastosował prawo materialne (art. 35 ust. 1 i art. 28 ust. 2 w związku z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego), pomijając ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, głównie § 7 uchwały Nr [...] i niewłaściwie ocenił okoliczności faktyczne, tj.: brak możliwości wzięcia udziału w postępowaniu osób, które nie mogą się w wylegitymować prawem do nieruchomości, możliwość ustawienia określonego kąta pracy generatora elektrowni oraz możliwość-po rozpoczęciu realizacji ustaleń wymienionej uchwały - zaprogramowania określonego czasu pracy tego generatora (tylko w porze dziennej), jak też możliwość jego wymiany. Wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia (art. 138 § 2 k.p.a.) może mieć miejsce tylko i wyłącznie wówczas, gdy organ I-wszej instancji naruszył przepisy postępowania oraz nie wyjaśnił zakresu sprawy, co miało istotny wpływ na jej rozstrzygniecie (to naruszenie i to niewyjaśnienie musi wystąpić łącznie). W przedmiotowej sprawie, gdzie decyzja pierwszoinstancyjna mogła być wydana nawet przy uproszczonym postępowaniu wyjaśniającym (pełna dokumentacja techniczna dostarczona przez inwestora wraz z wnioskiem, treści uchwał planu miejscowego znane Staroście z urzędu, a także możliwy do ustalenia sposób wykorzystywania terenów planem tym objętych na podstawie posiadanych przez Starostę rejestrów - art. 35 § 2 k.p.a.) nie może być mowy o niewyjaśnieniu zakresu sprawy, a tym samym o naruszeniu w tym względzie przepisów postępowania. Naruszeniem przepisów postępowania jest - w takim przypadku - uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie spawy do ponownego rozpatrzenia. Naruszeniem tych przepisów jest również stwierdzenie przez Wojewodę niezgodności inwestycji z miejscowym planem i sugerowanie Staroście - w miejsce wskazań okoliczności, które mają być wzięte pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy - niedopuszczalności tej inwestycji, tj. przesądzanie o treści rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego mającego zapaść w przyszłości. W sytuacji, w której organ drugoinstancyjny stwierdza niezgodność zamierzenia z ustaleniami miejscowego planu (tak jako to ma miejsce w skażonej decyzji: "W konsekwencji stwierdzić należy, że przedmiotowa inwestycja nie może zostać zrealizowana we wskazanym przez inwestora miejscu z uwagi na pozanormatywne uciążliwości hałasowe na terenie przeznaczonym w planie miejscowym pod zabudowę mieszkaniowa jednorodzinną" – s. 2 ostatnie zdanie), organ ten winien decyzję Starosty uchylić i wydać decyzję odmowną, a nie przekazywać sprawę do ponownego rozpatrzenia przy jednoczesnym przesądzeniu o niedopuszczalności realizacji inwestycji.

Niedostosowanie się Wojewody do ustaleń miejscowego planu, a w konsekwencji niedostosowanie się do wyznaczonych przepisami odrębnymi zasad ustalania stron w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę spowodowało naruszenie przez Wojewodę także art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Organ II-giej instancji był bezwzględnie związany zapadłym w sprawie wyrokiem (sygn. akt II SA/Wr 5/12) - wskazaniami przeprowadzenia postępowania zgodnie z warunkami określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, ustaleniami miejscowego planu, przepisami odrębnymi w zakresie wyznaczania obszaru oddziaływania i kręgu stron postępowania, czego oczywiście, jak z przytoczonych okoliczności wynika nie uczynił.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda D. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) Sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Po myśli zaś art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "u.p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Uchylenie decyzji administracyjnej przez sąd następuje tylko w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 ust. 1 lit. a u.p.p.s.a.), naruszenia prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) i naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga I. Sp. z o.o. nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie doszło do naruszenia prawa, o jakim mowa w przywołanym wyżej art. 145 § 1 ust. 1 u.p.p.s.a..

W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu była decyzja Wojewody D. z dnia [...] r. Nr [...] wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. o uchyleniu w całości decyzji organu I-wszej instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi.

Kwestią, która podlegała kontroli sądowej, było zatem zastosowanie przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z treścią którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Należy tutaj zaznaczyć, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. jest wyjątkiem od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zgodnie z którą organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu I instancji. Uprawnia on organ odwoławczy do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Typ decyzji kasacyjnej wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. różni się od decyzji kasacyjnej typowej tym, że może być zastosowany wtedy, gdy organ odwoławczy nie stwierdzi istnienia podstaw do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy. Dopuszczalność wydania przez organ odwoławczy tego typu decyzji kasacyjnej jest ograniczona przez to, że art. 138 § 2 w związku z art. 136 k.p.a. przyjmuje jako przesłankę wydania tego typu decyzji określony zakres czynności postępowania wyjaśniającego, a mianowicie "rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części". Sytuacja taka mogłaby zaistnieć, gdyby organ I-wszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub przeprowadził je z rażącym naruszeniem przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. W takich przypadkach organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające albo w całości, albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony, nie mieści się to w jego kompetencji" (zob. wyrok NSA z dnia 28 września 2001 r., sygn. akt V SA 239/01, publ. LEX nr 50105).

Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Wojewoda uchylił decyzję Starosty J. z dnia [...] r. Nr [...], którą na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4, art. 36 w związku z art. 82 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego z dnia 2 marca 2010 r. zatwierdzono projekt budowlany i udzielono I. Sp. z o.o. pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowej o wysokości wieży H=80m, łopat, fundamentu drogi dojazdowej oraz placów montażowych na nieruchomości o numerze ewidencyjnym 180 w miejscowości S., w gminie M., stanowiącego I etap inwestycji, i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Przyczyną podjęcia decyzji kasacyjnej w niniejszej sprawie było stwierdzenie przez Wojewodę, że w toku (tj. w dniu 23 listopada 2012 r.) postępowania administracyjnego weszła w życie uchwała z dnia 28 czerwca 2012 r. Nr [...] w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectwa S. w Gminie M. (Dz. Urz. Woj. D.. z dnia [...] r., poz. [...]), która zmieniła przeznaczenie nieruchomości sąsiednich w stosunku do nieruchomości objętej inwestycją, tj. nr 201/1 i 202/1 oraz części działek nr 197, 196/4, 200/1, 195/6, obręb S., z terenów rolnych oraz istniejącej zabudowy zagrodowej, obiektów gospodarczych wraz z obiektami usługowymi o charakterze rolniczym na teren zabudowy mieszkalnej jednorodzinnej oznaczonej symbolem CMN1. Ponadto, Wojewoda stwierdził, uwzględniając załącznik nr 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz. U. Nr 120, poz. 826 ze zm.), zgodnie z którym dopuszczalny poziom hałasu w porze nocnej wynosi na terenie zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej 40 dB, oraz fakt, że w projekcie budowlanym przedmiotowe działki znajdują się w strefie objętej izofoną hałasu - co najmniej – 40 dB, w szczególności działka nr 200/1, obręb S., znajduje się w pobliżu izofony 45 dB, że przedmiotowa inwestycja nie może zostać zrealizowana we wskazanym przez inwestora miejscu z uwagi na pozanormatywne uciążliwości hałasowe na terenie przeznaczonym w planie miejscowym pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną. W zawiązku z powyższym, organ odwoławczy uznał, że w uzasadnieniu decyzji organ I-wszej instancji nie zawarł rozważań o wpływie zmiany planu na sytuację prawną stron postępowania, ani nawet wzmianki o zmianie stanu prawnego, co uchybia przepisowi art. 107 § 3 k.p.a..

Należy w tym miejscu wskazać na przepis art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, zgodnie z którym przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, oraz dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 6; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Istotne jest przy tym, że po sprawdzeniu i ustaleniu kompletności projektu budowlanego, zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 32 i art. 34 Prawa budowlanego, przy szczególnym uwzględnieniu art. 34 ust. 2 Prawa budowlanego, jeżeli spełnione zostaną wymagania o których mowa wyżej, właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej, zgodnie z art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego nie może odmówić wydania pozytywnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę. Powołany przepis nie dopuszcza jakiejkolwiek uznaniowości w sprawie wydania pozwolenia na budowę, ani możliwości wprowadzania dalszych warunków od których zależałoby wydanie pozwolenia.

W świetle powyższego, przyjąć należy, że organ wydając decyzję jest zobowiązany wykazać, że w/w wymagania zostały przez inwestora spełnione. W tym zakresie decyzję winna cechować pełna argumentacja. Obowiązek ten wynika z art. 107 § 3 k.p.a., w myśl którego to przepisu, uzasadnienie decyzji administracyjnej powinno składać się z dwóch elementów: uzasadnienia faktycznego i uzasadnienia prawnego, zważywszy przy tym, że celem uzasadnienia prawnego jest ocena stanu faktycznego w świetle konkretnego przepisu prawa oraz wskazanie związku między tą oceną a osnową decyzji administracyjnej. Warunków tych nie spełnia - jak trafnie przyjął organ odwoławczy - opisana wyżej decyzja organu I-wszej instancji. Starosta odniósł się bowiem w niej do zapisów uchwały Rady Gminy M. z dnia 29 grudnia 2005 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy M. (Dz.Urz.Woj.D.. z dnia [...] r. Nr [...] poz. [...]), wskazując, że inwestor realizuje elektrownię wiatrową w oparciu o obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony przez Radę Gminy M. uchwałą z dnia 25 marca 1997 r. Nr [...] (Dz.Urz.Woj.L.. z dnia [...] r. Nr [...], poz. [...]), zgodnie z którym nieruchomość oznaczono symbolem "EE-z Tereny urządzeń elektroenergetycznych, elektrownia wiatrowa". W związku z powyższym ustalenia od roku 1997 do dnia dzisiejszego nie uległy zmianie, zapisy te zostały także uwzględnione w roku 2005 w opracowywanym planie miejscowym dla całej gminy. Starosta nie uwzględnił jednak zapisów uchwały z dnia 28 czerwca 2012 r. Nr [...] w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectwa S. w Gminie M.. To zaś pozwala na stwierdzenie, że w niniejszej sprawie Starosta nie wyjaśniając wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w istocie nie wykazał, że zaistniały przesłanki do wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę spornej inwestycji. Poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności faktycznych sprawy i przyjęcie, że w sprawie zachodzą przesłanki do zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, organ I-wszej instancji naruszył przepisy procedury administracyjnej, tj. art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., mający istotny wpływ na wynik sprawy.

Błędne jest tym samym stwierdzenie strony skarżącej, że Starosta stwierdził zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i zbadał przeznaczenie terenu zainwestowania pod kątem tegoż zainwestowania i przeznaczenie terenów sąsiednich, pod kątem ewentualnego odziaływania inwestycji, bacząc na stosowne zapisy poszczególnych uchwał.

W zakresie zaś dopuszczalnych poziomów hałasu organ I-wszej instancji przychylił się do interpretacji inwestora w zakresie wartości hałasu dopuszczalnych na przedmiotowym terenie i uznał, że dla nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkalnymi na terenie zabudowy zagrodowej wartość ta może przekraczać 40 dB, bowiem zgodnie z art. 114 ust. 2 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 t.j.), jeżeli teren może być zaliczony do kilku rodzajów terenów, o których mowa w art. 113 ust. 2 pkt 1 uznaje się, że dopuszczalne poziomy hałasu powinny być ustalone jak dla przeważającego rodzaju terenu. Takie uzasadnienie zajętego stanowiska jest jednak niewystarczające, a ponadto przepisy art. 114 w/w ustawy odnoszą się do sporządzania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Należy również zauważyć, że w zaskarżonej decyzji Wojewoda wskazał także, że organ I-wszej instancji ustalając krąg stron postępowania, nie określił – mając na uwadze wyrok zapadły w niniejszej sprawie o sygn. akt II SA/Wr 5/12 - wszystkich przepisów odrębnych związanych z budową siłowni wiatrowej a wprowadzających ograniczenia w zagospodarowaniu terenów sąsiednich. Przede wszystkim organ odwoławczy zwrócił uwagę, że ponieważ zasięg omiatania wirnika planowanej siłowni wiatrowej nie jest znany (projekt nie wskazuje zakresu działania wirnika, przy każdym ustawieniu jego pracy, zaś projektowany maszt elektrowni wiatrowej znajduje się w odległości ok. 20 m od granicy działki gruntu o numerze ewidencyjnym 179/1 w miejscowości S., oznaczonej w planie miejscowym symbolem R - tereny użytków rolnych, średnica wirnika wynosi 90 m, natomiast w piaście wirnika umieszczony będzie serwomechanizm pozwalający na ustawienie kąta nachylenia łopat (skoku)), można założyć, że może przekroczyć granice działki objętej wnioskiem o pozwolenie na budowę. W takim zaś przypadku właściciel działki gruntu nr 179/1, znajdującej się w obszarze oddziaływania obiektu, winien znaleźć się w kręgu stron postępowania. Ponadto, organ I-wszej instancji wydając zakwestionowaną decyzję, nie ustalił w sposób prawidłowy i wyczerpujący kręgu stron niniejszego postępowania, czego wymagają przepisy art. 10, art. 61 § 4 k.p.a.. Świadczy o tym także fakt, iż decyzja pierwszoinstancyjna została skierowana m.in. do osoby zmarłej, tj. G.R. (która nie żyła już w chwili wszczęcia postępowania, tj. w dniu 2 listopada 2009 r. (pismo Dyrektora Wydziału Spraw Obywatelskich i Cudzoziemców DUW we W. z dnia 4 marca 2013 r.), za strony postępowania winni być zatem uznani jej następcy prawni.

W tym miejscu należy przytoczyć wywody zawarte w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. (sygn. akt II SA/Wr 5/12), że zgodnie z treścią art. 28 ust. 2 w/w ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Przez obszar oddziaływania obiektu należy rozumieć - zgodnie z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego - teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu. Analizując treść cyt. wyżej art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego zauważyć należy, że przepis ten nie definiuje wprost pojęcia obszaru oddziaływania obiektu, lecz odsyła do bliżej nie określonej grupy przepisów odrębnych, wprowadzających ograniczenia w zagospodarowaniu terenu. Oznacza to, że organ I-wszej instancji ustalając strony postępowania, obowiązany jest wyznaczyć obszar oddziaływania w otoczeniu potencjalnego obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu. Istotne jest przy tym, że wyznaczenie takiego obszaru winno nastąpić z uwzględnieniem funkcji, formy, konstrukcji projektowanego obiektu oraz sposobu zagospodarowania terenu znajdującego się w otoczeniu projektowanej inwestycji, a także oddziaływania na środowisko. Decydują tu zatem indywidualne cechy obiektu budowlanego, powiązane z analizą jego przeznaczenia i sposobu zagospodarowania terenu oraz wpływu na sąsiednie nieruchomości. Dopiero po wyznaczeniu takiego obszaru oddziaływania można przystąpić do analizy związanej z naruszeniem interesu prawnego osób trzecich przy czym należy uwzględnić postanowienia cyt. wyżej art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego zawężające krąg podmiotów jedynie do inwestora oraz właścicieli, użytkowników wieczystych lub zarządców nieruchomości, przy czym nie wystarczy jedynie legitymować się określonym wyżej prawem do sąsiedniej nieruchomości. Właściciele, użytkownicy wieczyści i zarządcy nieruchomości sąsiadujących z projektowaną budową, aby uzyskać status strony w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę muszą wskazać przepis, przewidujący w konkretnej sytuacji ograniczenie w zagospodarowaniu ich nieruchomości, wprowadzone ze względu na powstanie w sąsiedztwie przedmiotowego obiektu budowlanego. Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy Sąd zauważył, iż aby móc stwierdzić prawidłowe zastosowanie w niniejszej sprawie przepisu art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego, organ I-wszej instancji winien wyznaczyć w myśl art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego - obszar oddziaływania w otoczeniu zamierzonego obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu terenu, a następnie realizując postanowienie art. 61 § 4 k.p.a. - zawiadomić wszystkie osoby będące stronami w sprawie o wszczęciu postępowania. Wobec powyższego Sąd stwierdził, iż przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie wyjaśniające dotknięte było uchybieniami związanymi z m.in. niewykazaniem ustalenia kręgu stron postępowania zgodnie z art. 28 ust. 2 w związku z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego, a uchybienia te nie mogły być sanowane w postępowaniu odwoławczym, ponieważ naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności, której istota polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy.

Po przesłaniu zapadłego wyroku w sprawie II SA/Wr 5/12 i akt sprawy Starosta w istocie nie wywiązał się ze wskazanych w tym wyroku wytycznych w zakresie ustalenia kręgu stron postępowania. Organ wskazał w nieobszernym uzasadnieniu jedynie, że inwestor w oparciu o definicję (art. 3 pkt 20) i o rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku określił obszar oddziaływania i w załączniku (K2a w skali 1:2000) wrysował obie izofony wynikające w/w rozporządzenia, przytaczając ponadto przepis art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego (co wynika z treści, nie zaś jak wskazano pkt 22).

Ponadto, w dalszym ciągu podejmowane zawiadomienia i akty były doręczane – wbrew twierdzeniu strony skarżącej - zmarłej G.R. bez ustalenia, czy właściciele działki nr 199 uczestniczą w postępowaniu jako strony. W dniu 12 czerwca 2013 r., czyli już po wydaniu decyzji w pierwszej instancji, wpłynęło do Starostwa Powiatowego w J. pismo A.R., w którym wskazał, że postępowanie spadkowe po siostrze G.R. nie zostało przeprowadzone, zaś grunt orny (działka nr 199) użytkuje wraz z zamieszkałymi tam dziećmi siostry i jej mężem.

Ponadto nie sposób zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, że w sytuacji, w której postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę zostało wszczęte po tym jak właściciel nieruchomości, na którą inwestycja może oddziaływać zmarł, nie dochodzi do wymogu zawieszenia postępowania i ustalania jego następców prawnych. Organ administracji publicznej ma obowiązek w sposób prawidłowy na każdym etapie postępowania ustalić krąg podmiotów mających interes prawny w uczestniczeniu w postępowaniu. Skoro zaś organ I-wszej instancji dowiedział się, doręczając zawiadomienie o wszczęciu postępowania, o tym, że G.R. zmarła, winien był zapewnić jej następcom prawnym czynny udział w sprawie.

Wskazane powyżej okoliczności dowodzą trafności konkluzji organu odwoławczego o potrzebie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w niniejszej sprawie w znacznej części, a w konsekwencji prawidłowego zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. dla podjętej decyzji o charakterze kasacyjnym. Tym samym zarzut skargi naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. nie mógł zostać uwzględniony.

Powyższe prowadzi do wniosku, że również zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 i art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego nie mógł zostać uwzględniony. Uwzględniając powyższe przepisy i okoliczności rozpoznawanej sprawy, należało bowiem stwierdzić, że aby wydać decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę spornej inwestycji konieczne jest spełnienie wszystkich wymienionych w ust. 1 art. 35 Prawa budowlanego wymogów, w tym m.in. projekt budowlany winien być zgodny z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Co istotne, kompetencje do sprawdzenia projektu budowlanego pod względem spełnienia powyższych wymogów ma organ I-wszej instancji, bowiem nie mieszczą się one w zakresie kompetencji organu II-giej instancji o jakiej mowa w art. 136 k.p.a.. Naruszenie bowiem przepisów k.p.a. dotyczących zasad ogólnych i szczególnych, dotyczących dowodów i ich oceny powoduje (jak to miało miejsce w niniejszej sprawie), że niemożliwe jest zastosowanie w postępowaniu odwoławczym art. 136 k.p.a. - to jest przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania wyjaśniającego (zob. wyrok NSA z dnia 5 października 2011 r., sygn. akt I OSK 80/11, publ. LEX nr 1069680).

Ponadto, § 7 uchwały Nr [...] stanowi, że ustala się sposób i termin tymczasowego zagospodarowania, urządzania i użytkowania terenów: dopuszcza się utrzymanie istniejącego sposobu użytkowania do czasu realizacji ustaleń zawartych w planie. Strona skarżąca wywiodła zaś, że ponieważ zgodność planowanej inwestycji z uchwałami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest niepodważalna, twierdzenie Wojewody D., że przedmiotowa inwestycja nie może być zrealizowana w miejscu jej zaprojektowania, jest zaprzeczeniem woli miejscowego prawodawcy wyrażonej w przytoczonym § 7 uchwały Nr [...]. Zdaniem Sądu zarzut ten jest niezrozumiały tak samo jak stwierdzenie, że "dowodu w kwestii braku realizacji, w dniu wydania decyzji, jakiejkolwiek na tym terenie zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej Starosta przeprowadzać nie musiał, albowiem dysponował stosownym w tym względzie rejestrem (art. 38 ust. 2 Prawa budowlanego w związku z art. 77 § 4 k.p.a.)". Powyższy § 7 w/w uchwały wskazuje jedynie na możliwość dopuszczenia utrzymania istniejącego sposobu użytkowania do czasu realizacji ustaleń zawartych w planie. Planowana inwestycja nie została jeszcze zrealizowana, zatem nie można jej zaliczyć do "istniejącego sposobu użytkowania", który mógłby zostać utrzymany do czasu powstania zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej.

Należy również wskazać, że – wbrew twierdzeniu strony skarżącej - organ I-wszej instancji nie uznał, że w przypadku rozpoczęcia realizacji zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej na terenach objętych uchwałą Nr [...], użytkownik obiektu budowlanego ograniczy pracę zamontowanego na nim generatora tylko do pory dziennej, względnie generator ten wymieni tak aby sprostać ewentualnym przyszłym nocnym uwarunkowaniom pracy danej elektrowni (w aspekcie prawno-środowiskowym).

W żadnym miejscu decyzji pierwszoinstancyjnej – wbrew temu co sugeruje strona skarżąca - Starosta nie uznał także, że cyt. "część budowlana elektrowni wiatrowej, czyli maszt stanowiący budowlę, będzie pozostawała na nieruchomości objętej wnioskiem (należącej do inwestora) i nie będzie oddziaływała na nieruchomości sąsiednie, natomiast generator z łopatami, jako techniczno-technologiczne wyposażenie obiektu budowlanego (nie mieszczące się w definicji budowli ani urządzenia budowlanego) będzie przez użytkownika tego obiektu, czyli masztu, utrzymywana z poszanowaniem prawa własności, tj. w położeniu kątowym względem kierunku północnego od - 269° do 24°, czyli również na nieruchomości należącej do inwestora". Należy zwrócić uwagę, że pozwolenie na budowę dotyczy całej elektrowni wiatrowej i to oddziaływanie całej elektrowni jest przedmiotem oceny, a nie tylko oddziaływanie masztu, aczkolwiek ten maszt może także oddziaływać na grunt sąsiedni chociażby przez ewentualną możliwość zaistnienia katastrofy budowlanej poprzez jego przewrócenie się (por. wyrok NSA z dnia 14 września 2012 r., sygn. akt II OSK 1535/12, publ. CBOSA).

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 153 u.p.p.s.a., należy wskazać, że zarzut ten jest słuszny, jednakże w odniesieniu do organu I-wszej instancji. Zaskarżona w sprawie II SA/Wr 5/12 decyzja z dnia [...] r. Nr [...] była decyzją kasacyjną i to Starosta, któremu została przekazana sprawa do ponownego rozpoznania, związany był – w świetle przepisu art. 153 u.p.p.s.a. – oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu, w tym do m.in. prawidłowego określania kręgu stron postępowania. Ustalenie stron postępowania na etapie postępowania odwoławczego stanowiłoby naruszenie zasady wyrażonej w art. 10 § 1 k.p.a., pozbawiając strony prawa do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Uwzględniając powyższe rozważania, Sąd stwierdził, że brak było podstaw do zatwierdzenia przez organ I instancji projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. To zaś prowadzi do wniosku, że uchylenie przez Wojewodę decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie sprawy do ponownego merytorycznego rozpatrzenia przez organ I-wszej instancji jest rozstrzygnięciem zgodnym z przepisami prawa. Istotą postępowania odwoławczego, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, jest ponowne rozpatrzenie sprawy w pełnym zakresie przez organ odwoławczy. Kontrola instancyjna organu odwoławczego obejmuje więc zarówno legalność rozstrzygnięcia sprawy przez organ I-wszej instancji, jak i ocenę przez ten organ stanu faktycznego sprawy. W sytuacji zaś, gdy decyzja organu I instancji jest wadliwa (jak to miało miejsce w niniejszej sprawie), obowiązkiem organu odwoławczego jest wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a..

W tym miejscu odnosząc się do stwierdzenia skargi, że naruszeniem przepisów jest stwierdzenie przez Wojewodę niezgodności inwestycji z miejscowym planem i sugerowanie Staroście niedopuszczalności spornej inwestycji, tj. przesądzanie o treści rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego mającego zapaść w przyszłości, należy w pierwszej kolejności wskazać, że organ II-giej instancji takiego sformułowania nie zawarł w zaskarżonej decyzji. Czytamy w niej, że cyt. "w konsekwencji stwierdzić należy, że przedmiotowa inwestycja nie może zostać zrealizowana we wskazanym przez inwestora miejscu z uwagi na pozanormatywne uciążliwości hałasowe na terenie przeznaczonym w planie miejscowym pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną".

Słusznym jest niemniej stwierdzenie strony skarżącej, że w sytuacji stwierdzenia niemożności zrealizowania planowanej inwestycji we wskazanym przez inwestora miejscu, Wojewoda winien decyzję pierwszoinstancyjną uchylić i wydać decyzję odmowną, a nie przekazywać sprawę do ponownego rozpatrzenia. W świetle treści § 2 art. 138 k.p.a. organ odwoławczy przekazując sprawę może wskazać jedynie jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. To uchybienie jednak nie miało wpływu na całe prawidłowe rozstrzygnięcie organu II-giej instancji wykazujące zasadnicze wady postępowania wyjaśniającego przed organem I-wszej, co zostało szczegółowo omówione wyżej.

Stąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono o oddaleniu skargi.