Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5280/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 182 § 2, art. 184
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
Teza: Postawiony w ogłoszeniu i SIWZ wymóg wykazania się przez oferenta wykonaniem kilku robót budowlanych o wartości każdej z nich znacząco przekraczającej wartość pojedynczych i niezwiązanych ze sobą robót do wykonania stanowiących przedmiot zamówienia, narusza przewidziany art. 22 ust. 4 p.z.p., opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

TEZY

Postawiony w ogłoszeniu i SIWZ wymóg wykazania się przez oferenta wykonaniem kilku robót budowlanych o wartości każdej z nich znacząco przekraczającej wartość pojedynczych i niezwiązanych ze sobą robót do wykonania stanowiących przedmiot zamówienia, narusza przewidziany art. 22 ust. 4 p.z.p., opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia del. WSA Barbara Mleczko-Jabłońska po rozpoznaniu w dniu 7 kwietnia 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 8 lipca 2016 r. sygn. akt IV SA/Gl 154/16 w sprawie ze skargi [A.] w K. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty z tytułu zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] w K. na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 7200 (siedem tysięcy dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 8 lipca 2016 r. o sygn. akt IV SA/Gl 154/16 oddalił skargę [A.] w K. (dalej: [A.]) na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego (dalej: Zarząd) z dnia [...] grudnia 2015 r. o odmowie stwierdzenia nadpłaty z tytułu zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. Zarząd utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] października 2015 r. o odmowie stwierdzenia nadpłaty w kwocie 917 524,06 zł z tytułu zwrotu części dofinansowania przez [A.] realizujący projekt "[...]", na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 25 marca 2010 r. wraz z 8 aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013. Wyjaśnił, że w wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla wskazanego projektu stwierdzono naruszenie art. 7 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W związku z tym Zarząd uznał, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 [Dz. U. UE z dnia 31 lipca 2006 r. L 210, s. 25 ze zm.; dalej: rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006] wobec czego nałożył korektę w wysokości 5 % poniesionych wydatków zamówienia i wezwał [A.] do ich zwrotu. W dniu 29 sierpnia 2013 r. [A.] dokonał stosownego zwrotu, natomiast pismem z dnia 29 maja 2015 r. wniósł o stwierdzenie i zwrot nadpłaty z tytułu nienależycie zapłaconej korekty finansowej. Odmawiając zwrotu nadpłaty organ wyjaśnił, że z treści pkt 9.1.b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wynika, iż Beneficjent wymagał od wykonawcy wiedzy i doświadczenia oraz potencjału osobowego na poziomie "co najmniej 2 robót budowlanych dotyczących budowy lub modernizacji obiektów kubaturowych o przeznaczeniu laboratoryjnym (...) o wartości robót budowlanych każdej ze wskazanej inwestycji min. 15 mln zł". Skoro w treści SIWZ użyto słów "każdej ze wskazanych inwestycji", to zrozumiałe, że chodziło o 2 inwestycje i każda o wartości min. 15 mln zł. Sformułowanie "robót budowlanych każdej ze wskazanych inwestycji..." świadczy, że każdy z budynków jest inwestycją, na której prowadzi się roboty budowlane. Zarząd odwołał się do definicji "robót budowlanych" w rozumieniu art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.) i nie zgodził się z Beneficjentem, że chodziło o łączną wartość dwóch lub większej liczby obiektów kubaturowych. Uznał, że w SIWZ należało napisać "o łącznej wartości 15 mln zł", a nie "o wartości robót każdej ze wskazanej inwestycji..." i stwierdził, że określenie warunków uczestnictwa w postępowaniu sformułowano w sposób niejednoznaczny i mogący budzić wątpliwości. Zdaniem Zarządu postawiony warunek wiedzy i doświadczenia w proporcji do całej wartości zamówienia był nadmierny, bo największa wartość remontu z poszczególnych budynków wyniosła 10 985 401,79 zł. Jeżeli nawet Beneficjent zakładał, że wykonawca będzie jeden, to 4 roboty budowlane dotyczyły czterech obiektów, z których żadna nie była wartości 15 mln zł, więc stawianie wymagań w proporcji do całości postępowania było wygórowane i nieuzasadnione. Postawione warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób nieproporcjonalny do wartości zamówienia, bowiem nie można przyjąć, że była to jedna robota budowlana na jednym obiekcie budowlanym, lecz cztery roboty budowlane ujęte w jednym zamówieniu publicznym. Uwzględniając aspekt ekonomiczny i zakładając, że Beneficjent podzieliłby zamówienie, organ przyjął, że przy remontach budynków o wartościach 4 201 351 zł, 1 011 032,09 zł i 94 021,32 zł mogłoby się okazać, iż mniejsze firmy zaproponowałyby korzystniejsze oferty. Jeśli zatem Beneficjent, poprzez zawyżenie wartości zamówienia, wyeliminował mniejszych wykonawców, być może stracił możliwość uzyskania niższej oferty i mogło w ten sposób dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) WSA uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem, zgadzając się z Zarządem, że w zamówieniu którego przedmiotem jest realizacja 4 robót budowlanych na czterech obiektach, ustanowiony warunek wiedzy i doświadczenia wykazania się przez wykonawców wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert co najmniej dwiema robotami budowlanymi o wartości robót budowlanych każdej ze wskazanej inwestycji stanowiących wartość lub równowartość min. 15 mln zł mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w realizacji zamówień podobnych rodzajowo do robót budowlanych, ale o niższej wartości niż wskazana. W konsekwencji mógł prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. Wniosek taki wynika przede wszystkim z faktu funkcjonalnej samodzielności każdego z remontowanych obiektów budowlanych. Szacunkowa wartość największej z 4 robót budowlanych wyniosła 10 985 401,79 zł, dlatego postawiony warunek należało uznać za nadmierny.

Sąd zaznaczył, że wartość żadnego z czterech realizowanych w ramach projektu remontów obiektów budowlanych, na których prowadzono inwestycję Beneficjenta nie osiągnęła 15 mln zł netto. W tej sytuacji błędem było ustalenie proporcjonalności warunku wiedzy i doświadczenia poprzez odniesienie go do sumy wartości robót na wszystkich obiektach budowlanych, które mogły być prowadzone niezależnie. Chcąc prawidłowo oszacować wartość zamówienia, Beneficjent nie dostrzegł zagrożenia wynikającego z zastosowania w opisie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymogu doświadczenia w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Warunek ten okazał się nadmierny, biorąc pod uwagę zakres zamówienia i dodatkowo nieproporcjonalny do wartości prac na każdym obiekcie, co mogło uniemożliwić szeroki udział w postępowaniu również małym i średnim przedsiębiorcom. Ich wykluczenie

a priori naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do prowadzenia 4 placów budowy w jednym czasie. Czym innym bowiem jest posiadanie doświadczenia w realizacji jednej inwestycji budowlanej o dużej wartości, a czym innym dysponowanie wystarczającą ilością sprzętu i ludzi umożliwiających zrealizowanie czterech mniejszych inwestycji budowlanych. Omówiony warunek nie służył osiągnięciu celu zamówienia, ale miał charakter wykluczający.

W ocenie Sądu naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. należało zakwalifikować jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło doprowadzić do wyboru droższej oferty, ponieważ korzystniejsze cenowo oferty mogły zostać w ogóle niezłożone z uwagi na ograniczenia formalne. Wbrew sugestiom skargi organ wykazał więc potencjalne skutki naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sąd pokreślił, że skoro wskazany wyżej opis przedmiotu zamówienia stanowił naruszenie procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), to nie było konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta).

Zdaniem Sądu [A.] zgodził się w umowie o dofinansowanie (§13 umowy) przestrzegać zarówno przepisów p.z.p. jak również, w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, wyraził zgodę na stosowanie Taryfikatora [patrz: dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE; wersja z dnia 5 maja 2011 r.] (§ 13 pkt 7 umowy), więc zarzuty skargi w tym zakresie Sąd uznał za niezasadne. W uzasadnieniu obydwu decyzji w sposób wyraźny wskazano jaką wersję Taryfikatora uznano za podstawę do wyliczenia korekty i jakie przyczyny zadecydowały o zastosowaniu najniższego (5 % wobec maksymalnych 25 %) wskaźnika, co Sąd ocenił jako prawidłowe i wykluczające "automatyczne" wymierzenie korekty. WSA nie dopatrzył się też naruszenia przepisów postępowania, w tym art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.).

Skargą kasacyjną [A.] domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Skarżący kasacyjnie zrzekł się rozprawy i zarzucił naruszenie:

– prawa materialnego:

a) błędną wykładnię art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. polegającą na niewłaściwym rozumieniu pojęcia "proporcjonalności do przedmiotu zamówienia", przez który Sąd I instancji rozumie wyłącznie pojedynczy obiekt budowlany w rozumieniu ustawy Prawo budowlane i tym samym błędnie odnosi proporcje do wartości robót budowlanych w jednym obiekcie, nie zaś do wartości oszacowanej przez Zamawiającego dla całości robót objętych postępowaniem;

niewłaściwe zastosowanie ww. przepisu polegające na błędnym zaprzeczeniu związku jaki zachodzi między tym przepisem a faktami ustalonymi w postępowaniu tj. przyjęciu, że Zamawiający niewłaściwie ustalił proporcjonalność warunku wiedzy i doświadczenia poprzez odniesienie go do sumy wartości robót na wszystkich obiektach budowlanych, które mogły być prowadzone niezależnie, mimo iż Zamawiający uwzględniając zakaz dzielenia zamówienia na części oraz zaniżania jego wartości (art. 32 ust. 2 p.z.p.) odniósł tę proporcję do wartości przedmiotu zamówienia, który obejmował wartość całej inwestycji objętej zamówieniem;

b) błędne zastosowanie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości, skutkującej możliwością spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, podczas gdy przesłanka szkody potencjalnej i nieuzasadnionego wydatku stanowiąca nieprawidłowość nie wystąpiła;

c) błędną wykładnię art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez niewłaściwe przyjcie, iż zastosowanie Taryfikatora zwalnia organ z obowiązku uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze oraz błędne zastosowanie tego przepisu poprzez przyjęcie, że zastosowanie najniższej stawki określonej w Taryfikatorze dla danego naruszenia wyłącza automatyzm w stosowaniu Taryfikatora;

– przepisów postępowania, art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego, a w szczególności na nieustaleniu, a co za tym idzie nieuwzględnieniu przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, wszystkich szczególnych cech, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu Taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty, a także nieustaleniu i niewskazaniu okoliczności, które uznał za podstawę twierdzenia, iż nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej argumentowano, że Zamawiający przyjął, iż tylko Wykonawca, który jest zdolny wykonać prawidłowo zamówienie znajdujące się w proporcji do całego przedmiotu zamówienia (a nie jego części) może zagwarantować należyte wykonanie zamówienia. W tym zakresie Zamawiający kierował się dbałością o jakość i rzetelność wykonania całego zamówienia, a w konsekwencji o prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Skoro przedmiotem zamówienia była realizacja robót polegających na modernizacji laboratoriów znajdujących się w czterech obiektach, to nie może dziwić fakt, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia oraz potencjału osobowego był związany z tym przedmiotem i do niego proporcjonalny, więc adekwatny do wartości zamówienia ustalonej dla wszystkich (4) obiektów. Zamawiający objął zatem wspólnym mianownikiem całokształt zadań budowlanych na wszystkich obiektach, określając ich przynależność do jednego procesu inwestycyjnego – przedsięwzięcia budowlanego, unikając zarzutu sztucznego podziału zamówienia na części. Wobec tego, że Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu adekwatny do przedmiotu zamówienia – zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców nie została naruszona. Poza tym zwrócono uwagę, że Zarząd znał korelację i proporcje pomiędzy przedmiotem zamówienia, jego wartością oraz projektowanymi warunkami udziału w postępowaniu i nie zgłosił zastrzeżeń.

Zarząd udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, nie żądając przeprowadzenia rozprawy, jak również nadmieniając, że organ nie kwestionował zasadności łącznego szacowania wartości zamówienia, lecz nadmiernie wygórowane sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, co mogło uniemożliwić wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i podlega oddaleniu.

Skarżący kasacyjnie, formułując zarzuty w ramach podstawy wskazanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., nie zgadza się z oceną Sądu I instancji, że postawiony w SIWZ warunek udziału w postępowaniu wykazania się w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert dwiema robotami budowlanymi o wartości min. 15 mln zł był nieproporcjonalny do wartości objętych inwestycją obiektów budowlanych, co naruszało art. 22 ust. 4 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 tej ustawy, a co w konsekwencji stanowiło naruszenie, o którym mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zauważyć trzeba, że zarzuty kasacyjne zostały postawione w odniesieniu do wyroku kontrolującego decyzję ostatecznie odmawiającą stwierdzenia nadpłaty z tytułu dokonanego przez skarżący [A.] zwrotu środków finansowanych z funduszy europejskich wypłaconych w związku z realizacją projektu. Z uwagi na to, że kontrola kasacyjna ma ograniczony ze względu na art. 183 § 1 p.p.s.a. charakter, sąd kasacyjny władny jest dokonać oceny zaskarżonego wyroku jedynie z perspektywy zarzutów kasacyjnych podniesionych w ramach wybranych, a określonych art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. podstaw, co w badanej sprawie oznacza, że poza zainteresowaniem sądu kasacyjnego znajdują się, powołane przez Zarząd w podstawie prawnej rozstrzygnięć, przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) tj. art. 72 § 1 pkt 1, art. 73 § 1 pkt 1 i art. 75 § 1 tej ustawy.

Zarzuty skargi kasacyjnej koncentrują się wokół kwestii związanych z błędną wykładnią przepisów: art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i nieprawidłowym zastosowaniem art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia, którym to zarzutom towarzyszą zarzuty naruszenia wskazanych przepisów k.p.a.

Stosownie do treści art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnieniu respektowania tej zasady przez podmioty udzielające zamówień publicznych służy m.in. art. 22 tej ustawy, który określając ogólnie warunki jakie muszą spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia (ust. 1) nakazuje, aby opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków związany był z przedmiotem zamówienia, a także aby był do niego proporcjonalny (ust. 4).

W kontrolowanej sprawie nie jest sporne, że przedmiot zamówienia pn. "[...]", stanowiły roboty budowlane w czterech różnych budynkach, z czego trzy znajdowały się w K., a jeden w S. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji nie naruszył wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów, uznając za zasadne stanowisko organu, że skarżący naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p., bo określając minimalny poziom wymaganych od wykonawców standardów, przyjął nadmierny w stosunku do zakresu zamówienia i nieproporcjonalny do wartości prac na każdym obiekcie, warunek wiedzy i doświadczenia. Nie można przecież nie dostrzec, że to skarżący [A.], formułując wymóg wykazania się co najmniej dwiema robotami budowalnymi, wykonanymi w określonym w ogłoszeniu i SIWZ czasie, o wartości robót budowlanych każdej ze wskazanej inwestycji netto minimum 15 mln zł, odniósł ten wymóg do każdego z minimum dwóch, wykonanego obiektu o przeznaczeniu laboratoryjnym, a nie łącznie do tego rodzaju obiektów. Chybiona jest w związku z tym argumentacja skargi kasacyjnej oparta na zakazie dzielenia zamówienia, bowiem dokonując oceny warunku wiedzy i doświadczenia, Sąd I instancji, jak też organ, czynili to na gruncie zapisu pkt 9.1.b SIWZ, który wymagał od oferentów wykazania się wykonaniem określonych wartościowo, odrębnych robót. Stąd całkowicie uzasadnionym, z perspektywy oceny respektowania warunku proporcjonalnego do przedmiotu zamówienia, było zestawienie tak postawionego warunku SIWZ legitymowania się wykonanymi robotami budowlanymi o wartości każda 15 mln zł z wartością jednak nie całego przedmiotu zamówienia, lecz wyodrębnionych w jego ramach robót, niepowiązanych ze sobą funkcjonalnie i możliwych do niezależnego wykonania.

W podsumowaniu tej części rozważań należy powiedzieć, że postawiony w ogłoszeniu i SIWZ wymóg wykazania się przez oferenta wykonaniem kilku robót budowlanych o wartości każdej z nich znacząco przekraczającej wartość pojedynczych i niezwiązanych ze sobą robót do wykonania stanowiących przedmiot zamówienia, narusza przewidziany art. 22 ust. 4 p.z.p., opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z tego względu za uzasadnioną należało uznać również ocenę WSA, zgodnie z którą naruszający art. 22 ust. 4 p.z.p. warunek, nie tyle mógł stanowić jak stwierdził Sąd, lecz stanowił ograniczenie w dostępie do zamówienia potencjalnym wykonawcom. Tym samym naruszony został również art. 7 ust. 1 cyt. ustawy.

Konsekwentnie, za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty naruszenia art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z art. 2 pkt 7 tego aktu prawnego "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stosownie zaś do art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 tak rozumiana nieprawidłowość, zarówno systemowa, jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo na stronę umowy, albo przez Komisję na państwo są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty – w razie nieuiszczenia należności wydania decyzji o zwrocie środków – jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko Sądu I instancji, który podnosząc wszystkie okoliczności prawne i faktyczne jakie zaistniały w sprawie, uznał, że stwierdzone naruszenie art. 22 ust. 4 p.z.p. skutkowało wykluczeniem z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć korzystniejszą cenowo ofertę, co pozostawało w sprzeczności z określoną art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadą równego traktowania. Powyższe uchybienie przepisom prawa krajowego stanowiło równocześnie nieprawidłowość, a więc "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego", o którym stanowi art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia Rady (WE), skutkujące potencjalną szkodą w budżecie Unii Europejskiej i wyrażające się wydatkowaniem wyższych środków z budżetu Unii Europejskiej, niż mogłoby to wynikać w przypadku niższej cenowo oferty, której ewentualne złożenie zostało uniemożliwione (podobnie: wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1704/13; CBOSA).

Nie można też doszukać się błędu w rozumowaniu Sądu I instancji, który nie stwierdził, aby przy wymierzeniu korekty za stwierdzoną pojedynczą nieprawidłowość polegającą na naruszeniu wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszony został art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Mimo, że zabrakło w uzasadnieniu wyroku szerszych wyjaśnień w tej kwestii (skarżący kasacyjnie nie zarzuca naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.), Sąd nie zgodził się z zarzutem "automatyzmu" przy wymierzeniu korekty, a odwołując się do Umowy i Taryfikatora [zasady wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych (...)], podkreślił miarkowanie przez organ korekty i zastosowanie najniższego, bo 5 procentowego zamiast 25 procentowego wskaźnika. Umowa w § 13 pkt 7 jednoznacznie stwierdza, że w przypadku naruszenia ustawy p.z.p. Instytucja Zarządzająca może stosować korekty i w tym celu posłużyć się taryfikatorem. Wobec potencjalnej szkody w budżecie Unii i trudnych do oszacowania skutków finansowych naruszenia zastosowano metodę wskaźnikową przy jednoczesnym miarkowaniu korekty. W tym stanie rzeczy zarzuty nieuwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych nie mogą znaleźć uznania sądu kasacyjnego.

Oczywiście niezasadne są, niepowiązane zresztą z żadnym przepisem procesowym lub materialnym (powołanie się na art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nie może stanowić o naruszeniu prawa procesowego), zarzuty naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Zarzuty te nie doczekały się wymaganego art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. omówienia w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, także w odniesieniu do wymogu wyjaśnienia możliwego wpływu naruszeń na wynik sprawy, co czyni je ułomnymi i uniemożliwia ocenę kasacyjną w tej części.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 w związku z art. 182 § 2 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804).