Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1318/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6264 Zarząd gminy (powiatu, województwa)
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 185
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Dnia 20 czerwca 2018 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wojciech Mazur Sędziowie: sędzia NSA Barbara Adamiak sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski (spr.) Protokolant: starszy inspektor sądowy Anna Połoczańska po rozpoznaniu w dniu 20 czerwca 2018 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Wojewody Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 24 stycznia 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 1056/17 w sprawie ze skargi G. J. na zarządzenie zastępcze Wojewody Ł. z dnia 11 września 2017 r. nr ... w przedmiocie wygaśnięcia mandatu Burmistrza G. 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę, 2. zasądza od G. J. na rzecz Wojewody Ł. kwotę 840 (osiemset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 24 stycznia 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 1056/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, po rozpoznaniu skargi G. J. na zarządzenie zastępcze Wojewody L. z dnia 11 września 2017 r. nr ... w przedmiocie wygaśnięcia mandatu Burmistrza G., uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze oraz zasądził na rzecz strony zwrot kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Wojewoda zarządzeniem zastępczym z dnia 11 września 2017 r., działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446), zwanej dalej w skrócie "u.s.g." stwierdził wygaśnięcie skarżącemu mandatu Burmistrza G.

Wojewoda został poinformowany o naruszeniu przez Burmistrza zakazu łączenia tego stanowiska z pełnieniem funkcji w zarządzie Ochotniczej Straży Pożarnej w G., która prowadzi działalność gospodarczą.

Organ nadzoru w pismach z dnia ...., 20 lutego i 19 kwietnia 2017 r. zwrócił się do Rady Miejskiej w G. oraz do Burmistrza o udzielenie wyjaśnień w tej sprawie.

W piśmie z dnia 12 stycznia 2017 r. Burmistrz poinformował, że funkcję członka zarządu w Ochotniczej Straży Pożarnej pełnił od ... do .... Podniósł, że Ochotnicza Straż Pożarna (dalej jako OSP) jest zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym - Rejestrze Stowarzyszeń jako podmiot nieprowadzący działalności gospodarczej, a ponadto nie jest wpisana do KRS – rejestru przedsiębiorców. Dokumentacja finansowa, statut, a także inne dokumenty tego podmiotu potwierdzają, że w tym czasie gdy był w zarządzie, OSP nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej.

Rada Miejska przedłożyła stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 11 stycznia 2017 r. zajęte na podstawie wyjaśnień Burmistrza oraz Prezesa OSP. Prezes OSP wskazał, że na podstawie umowy najmu OSP wynajmuje sklep przy ulicy B. ... w G. oraz sporadycznie salę widowiskową, natomiast w okresie od ... 2016 r. do .... OSP nie prowadziła działalności gospodarczej. Dochód z najmu przeznaczony jest na działalność statutową jednostki, która ze swej działalności finansowej rozlicza się w Urzędzie Skarbowym w G.

W kolejnych pismach Rada Miejska oraz Burmistrz uzupełnili wyjaśnienia o następujące informacje: nieruchomość przy ul. Z. ... - B. ... stanowi własność Gminy Miasta G. na podstawie decyzji Wojewody z dnia 3 kwietnia 1995 r. ... Na podstawie zarządzenia nr ... z dnia 1 lutego 2006 r. Burmistrza pomiędzy Gminą G. a Ochotniczą Strażą Pożarną w została zawarta na czas nieoznaczony umowa użyczenia zabudowanej nieruchomości gruntowej nr ..., położonej przy ul. Z. ... - B. ....

W kolejnym piśmie z 26 kwietnia 2017 r. Rada Miejska potwierdziła, że w okresie pełnienia przez skarżącego funkcji członka Zarządu OSP, Ochotnicza Straż Pożarna na podstawie umowy najmu wynajmowała sklep przy ulicy B. ... oraz sporadycznie salę widowiskową.

Organ nadzoru po zapoznaniu się z zebranym w sprawie materiałem i po jego analizie uznał, że doszło do naruszenia zakazu zawartego w art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1393), zwanej dalej w skrócie "u.o.p.d.g.". Pismem z dnia 2 czerwca 2017 r. wezwał Radę Miejską do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu Burmistrza w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania.

W odpowiedzi na wezwanie Rada Miejska stwierdziła, że organ nadzoru w wezwaniu nie wykazał dlaczego wynajmowanie budynku sklepu i sali widowiskowej jest prowadzeniem działalności gospodarczej oraz dlaczego w ocenie organu zasiadanie w zarządzie OSP jest zarządzaniem taką działalnością i w związku z tym Rada poinformowała Wojewodę, że nie została podjęta uchwała w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza.

Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu Burmistrza. W treści uzasadnienia organ wskazał, że Burmistrz pełnił funkcję członka zarządu Ochotniczej Straży Pożarnej od dnia ... do .... Ochotnicza Straż Pożarna jest zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym - Rejestrze Stowarzyszeń jako podmiot nieprowadzący działalności gospodarczej, a ponadto nie jest wpisana do KRS - rejestru przedsiębiorców.

W okresie pełnienia przez Burmistrza G. funkcji członka Zarządu OSP, Ochotnicza Straż Pożarna na podstawie umowy najmu wynajmowała sklep przy ulicy B. ... oraz sporadycznie salę widowiskową. Ten stan faktyczny potwierdził Prezes OSP dodając, że w okresie od ... do .... dochód uzyskiwany z najmu przeznaczony był na działalność statutową jednostki, która ze swej działalności finansowej rozlicza się w Urzędzie Skarbowym. Prezes OSP w piśmie z dnia 17 lipca 2017 r. poinformował, że umowa najmu budynku przy ul. B. ... została zawarta w dniu 8 stycznia 2014 r. na okres od ... r. do ... r., ponadto w okresie od ... do ... OSP udostępniła na podstawie ustnej umowy salę widowiskową w terminach: ...; ...; ..., ... oraz w dniach ..., ... i ...

Nieruchomość przy ul. Z. ... - B. ... stanowi własność Gminy Miasta G. i na podstawie zarządzenia nr ... z dnia 1 lutego 2006 r. Burmistrza pomiędzy Gminą a Ochotniczą Strażą Pożarną została zawarta na czas nieoznaczony umowa użyczenia zabudowanej nieruchomości gruntowej nr ..., położonej przy ul. Z. ... - B. ....

W tym stanie faktycznym zdaniem organu nadzoru OSP prowadziła obok działalności statutowej działalność gospodarczą, natomiast Burmistrz będąc członkiem zarządu OSP zarządzał tą działalnością i tym samym naruszył zakaz ustanowiony w art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g.

Wojewoda podniósł, że okoliczność, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczane na cele statutowe nie zmienia charakteru tej działalności. Działalność statutowa i działalność gospodarcza są odrębnymi rodzajami działalności, przy czym możliwość prowadzenia działalności gospodarczej jest uwarunkowana tym, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony będzie na cele statutowe stowarzyszenia, a nie będzie podlegał podziałowi między członków stowarzyszenia.

Stowarzyszenie do swojej działalności wykorzystuje majątek gminy, bowiem na podstawie zarządzenia nr ..., z dnia 1 lutego 2006 r. Burmistrza, pomiędzy Gminą a Ochotniczą Strażą Pożarną została zawarta na czas nieoznaczony umowa użyczenia zabudowanej nieruchomości gruntowej nr ..., położonej przy ul. Z. ... - B. ....

Organ stwierdził, że wynajem nie jest działalnością statutową. Działalność gospodarcza o celach zarobkowych nie może być celem statutowym stowarzyszenia może być tylko działalnością uboczną, jako jedno ze źródeł dochodów służących realizacji celów statutowych. Działalność stowarzyszenia nie może mieć wprost charakteru działalności gospodarczej, to działalnością gospodarczą tego rodzaju podmiotów jest działalność zewnętrzna, a więc na rzecz innych podmiotów, co potwierdza orzecznictwo. W ocenie Wojewody wynajem w przedmiotowej sprawie to działalność, która spełnia przesłanki do zakwalifikowania jej jako działalności gospodarczej zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Umowy mają charakter odpłatny, OSP w G. uzyskuje z tego tytułu korzyści finansowe, a więc działalność ma charakter zarobkowy. Umowa najmu ma w tym przypadku charakter ciągły trwała od ... r. do ... r. oraz powtarzalny, bowiem oprócz tej umowy zawarto kilkanaście umów odpłatnych udostępniających salę widowiskową. Zdaniem organu nadzoru dla oceny gospodarczego charakteru działalności prowadzonej przez OSP w G. nie ma znaczenia brak wpisu stowarzyszenia jako przedsiębiorcy w rejestrze przedsiębiorców prowadzonym w ramach Krajowego Rejestru Sądowego. Wpis do KRS nie konstytuuje działalności gospodarczej. W świetle art. 50 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym to nie wpis do rejestru przedsiębiorców jest warunkiem podjęcia działalności gospodarczej przez podmiot wpisany do rejestru, ale odwrotnie, podjęcie działalności gospodarczej nakłada obowiązek wpisu podmiotu do rejestru przedsiębiorców.

Wojewoda podkreślił, że z punktu widzenia przepisów antykorupcyjnych nie ma żadnego znaczenia fakt, że zgodnie z przepisami Prawa o stowarzyszeniach dochody uzyskane z działalności stowarzyszenia mogą być przeznaczane wyłącznie na działalność statutową. Nie zmienia to w żaden sposób zarobkowego charakteru działalności gospodarczej stowarzyszenia.

Organ nadzoru podniósł, że ze Statutu OSP wynika, że umowy, pełnomocnictwa i dokumenty finansowe podpisuje w imieniu OSP prezes lub wiceprezes i skarbnik, co podkreślał Burmistrz w piśmie z dnia 4 stycznia 2017 r., a to miałoby oznaczać, że Burmistrz jako członek zarządu nie posiadał uprawnień do zarządzania działalnością OSP. Zdaniem organu nadzoru art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. nie wymaga udowodnienia, że dana osoba podejmowała konkretne czynności wchodzące w zakres zarządzania. Zapis zawarty w Statucie nie wyklucza możliwości udziału członków zarządu w podejmowaniu decyzji dotyczących prowadzonej działalności. Wewnętrzny podział czynności pomiędzy poszczególnych członków zarządu jest bez znaczenia z punktu widzenia przepisów wprowadzających zakazy antykorupcyjne. Wyrażony w art. 4 pkt 6 i w art. 6 ust. 2 u.o.p.d.g., zakaz prowadzenia działalności gospodarczej oraz zakaz zarządzania tą działalnością należy interpretować w szerokim tego słowa znaczeniu. Fakt, że Burmistrz był tylko członkiem zarządu nie ma znaczenia i w konsekwencji nie można uznać, że pozostaje poza zakresem tego przepisu. Sprawowanie funkcji członka zarządu w organie kolegialnym mieści się w pojęciu ustawowego zakazu zarządzania taką działalnością przez Burmistrza jako podmiotu pełniącego funkcję publiczną. Ustawowy zakaz łączenia prowadzonej działalności z wykonywaną funkcją publiczną ma szeroki zakres i obejmuje zarówno zarządzanie samodzielne, a także w ramach kolegialnego organu.

W skardze skarżący zarzucił naruszenie:

1) art. 98a ust. 2 u.s.g. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że zaistniały przesłanki do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu Burmistrza, podczas gdy brak było podstaw prawnych do wygaszenia mandatu skarżącego;

2) art. 98a ust. 1 u.s.g. poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne wezwanie pismem z dnia 2 czerwca 2017 r. Radę Miejską do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu Burmistrza wobec braku uzasadnienia faktycznego i prawnego do zaistnienia przesłanek do wygaszenia mandatu skarżącego w związku z naruszeniem przez skarżącego zakazu określonego w art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. oraz przed przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego i dowodowego w sprawie ww. naruszenia w kontekście prowadzenia zgodnie z wezwaniami Wojewody postępowania wyjaśniającego dot. naruszenia przez skarżącego art. 4 pkt 4 i 5 ww. ustawy oraz braku odpowiedzi na wezwanie Rady Miejskiej z dnia 14 czerwca 2017 r. dotyczące wskazania przez organ nadzoru przesłanek do naruszenia zakazu określonego w art. 4 ust. 6 ww. ustawy;

3) art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że skarżący pełniąc funkcję członka zarządu Ochotniczej Straży Pożarnej w G. od dnia ... do .... zarządzał działalnością gospodarczą prowadzoną przez Ochotniczą Straż Pożarną.

Skarżący wniósł uchylenie zarządzenia zastępczego oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ nadzoru wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r. sygn. akt K 8/07, opub. w OTK-A 2007/3/26 zwrócił uwagę, że Wojewoda przyjął, że skarżący będąc członkiem zarządu OSP w okresie od ... do .... naruszył zakaz wynikający z art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. bowiem w tym okresie OSP prowadziła działalność gospodarczą polegającą na wynajmie, w budynku użyczonym przez Gminę, lokalu na sklep oraz sporadycznym wynajmowaniu w tym budynku sali widowiskowej na kilkugodzinne imprezy. Sąd podkreślił, że Wojewoda przyjął taki stan faktyczny na podstawie oświadczenia Prezesa OSP, który w piśmie z dnia 17 lipca 2016 r. poinformował organ nadzoru, że w 2016 r. w okresie od ... 2016 r. do .... OSP nie zawierała umowy najmu budynku przy ul. B. ... w G. Umowa najmu została zawarta w dniu 8 stycznia 2014 r. na okres od ... r. do ... r. Wskazał terminy, w których udostępniono salę widowiskową na podstawie ustnej umowy na czas od 2 do maksymalnie 10 godzin.

Sąd zwrócił również uwagę na okoliczności, w jakich skarżący objął funkcję członka zarządu OSP. Miało to miejsce w dniu ... 2016 r. i w tym dniu odbywało się walne zebranie sprawozdawcze członków OSP. Na tym zebraniu przedstawiono sprawozdanie finansowe OSP za 2015 r. i przyjęto plan finansowy OSP na 2016 r. Z treści tego sprawozdania finansowego wynika, że w 2015 r. OSP nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej i nie uzyskała żadnego dochodu z tej działalności jak również żadnego innego dochodu oprócz dochodu z dotacji. Jak zaś wynika z przyjętego na tym zebraniu planu finansowego na 2016 r., OSP nie planowała w 2016 r. dochodu z żadnej działalności gospodarczej ani żadnych innych dochodów. W takich okolicznościach, mając taką wiedzę na temat ewentualnej działalności OSP, skarżący objął funkcje członka zarządu OSP.

Wojewoda w trakcie postępowania w przedmiocie wygaszenia mandatu Burmistrza nigdy nie zażądał umowy najmu, która jest tu w zasadzie jedynym i przesądzającym dowodem w sprawie na prowadzenie działalności gospodarczej przez OSP. Nie wiadomo więc jaka jest treść i charakter tej umowy. Z pisma Prezesa OSP z dnia 17 lipca 2017 r. wynika jedynie, że została zawarta na okres od dnia ... r. do dnia ... r. i że w okresie miedzy ... 2016 r. a .... OSP nie zawierała umowy najmu budynku przy ul. B. ... w G.. Z kolei odnosząc się do umów dotyczących wynajmowania sali widowiskowej Prezes OSP w piśmie z dnia 8 sierpnia 2017 r. podpisanym z upoważnienia Zarządu OSP stwierdził, że udostepnienie sali miało miejsce każdorazowo na podstawie umowy ustnej, a nazewnictwo tej umowy (najem, dzierżawa, darowizna, użyczenie itp.) nie miało znaczenia. Istotą było pozyskanie środków na działalność statutową OSP i możliwość utrzymania obiektu.

Wobec powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że nie można było przyjąć, by działanie Burmistrza będącego członkiem zarządu OSP w okresie od ... 2016 r. do .... wyczerpywało dyspozycję art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. Uwzględniając bowiem definicję działalności gospodarczej zawartą w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, Sąd przyjął, że elementami koniecznymi dla uznania danej aktywności zarobkowej za działalność gospodarczą jest to, że ma ona charakter zorganizowany i ciągły. Tym samym, to nie kryterium podmiotowe decyduje o uznaniu określonej aktywności zarobkowej za działalność gospodarczą, ale jej przedmiot i charakter. Wobec takich kryteriów, zdaniem Sądu pierwszej instancji, trudno było uznać na podstawie zgromadzonych przez Wojewodę dowodów, że skarżący zarządzał działalnością gospodarczą prowadzoną przez OSP. Po pierwsze organ nadzoru winien dysponować umową, która w jego ocenie stanowi dowód prowadzenia tej działalności. Sąd podkreślił, że w dacie wezwania Rady Miejskiej do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu burmistrza, tj. 2 czerwca 2017 r. organ nadzoru nie tylko, że nie dysponował sporną umową najmu (i nigdy jej nie zażądał), ale nawet nie dysponował wiedzą na jaki okres była zawarta i przez kogo. Taka informacja pojawia się dopiero w piśmie Prezesa OSP z dnia 17 lipca 2017 r. Po drugie Wojewoda winien sam ocenić charakter tej umowy z punktu widzenia art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej tym bardziej, że materiał dowody zgromadzony w sprawie podważa ustalenia organu, a przynajmniej wzbudza wątpliwości co do prawidłowości przyjętego przez Wojewodę stanowiska. Skoro jak twierdzi organ nadzoru, zawarta umowa najmu potwierdzała prowadzenie działalności gospodarczej przez OSP i była źródłem dochodu to dlaczego w sprawozdaniu finansowym za 2015 r. brak jest stwierdzenia tego faktu. Zastanawia również okoliczność, że w planie finansowym na 2016 r. OSP nie planuje żadnej działalności gospodarczej i nie planuje żadnych dochodów.

W tym kontekście zdaniem Sądu, wiarygodne staje się twierdzenie skarżącego, że obejmując funkcje członka zarządu OSP nie miał świadomości prowadzenia działalności gospodarczej przez OSP. Sąd uznał również, że trzeba mieć także na uwadze, że umowa najmu jeżeli była zawarta (brak jest bowiem tego dokumentu), to według oświadczenia Prezesa OSP została zawarta 8 stycznia 2014 r. na okres od ... r. do ... r., a w okresie w którym skarżący pełnił funkcję w zarządzie przedmiotowa umowa najmu (jeżeli była zawarta) nie była w ogóle przedmiotem żadnych czynności faktycznych ani prawnych, zatem w ocenie Sądu, fakt ten potwierdza wiarygodność twierdzenia skarżącego, że nie miał świadomości istnienia takiej umowy oraz że pełnienie funkcji przez skarżącego pozostaje bez wpływu na jej byt prawny.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, przy braku dysponowania jedynym dowodem w postaci umowy najmu za nieuzasadnione należało uznać stanowisko organu, że wykazana w sprawozdaniu finansowym za 2016 r. kwota 80 000 zł wskazana w rubryce "inne dochody" jest kwotą pochodzącą z najmu lokalu w budynku przy ul. B. .... Organ nie miał bowiem nawet wiedzy jaka była kwota najmu.

Zdaniem Sądu trudno również uznać, przy przyjęciu że o działalności gospodarczej decyduje jej przedmiot i charakter, że incydentalne wynajmowanie przez OSP sali widowiskowej było prowadzeniem przez OSP działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a tym samym o zarządzaniu przez Burmistrza będącego członkiem zarządu OSP taką działalnością.

Na szczególną uwagę w niniejszej sprawie zasługiwała również konieczność uwzględnienia proporcjonalności sankcji ustanowionej powołanymi przepisami w stosunku do zaistniałego zdarzenia, a zatem uwzględnić należało surowość sankcji w zestawieniu z wagą uchybienia przy braku uszczerbku dla założonego celu, jak również uwzględnić należało wagę dobra poświęconego (zasadę trwałości mandatu pochodzącego z wyborów przez społeczność lokalną).

Na zakończenie Sąd zwrócił również uwagę na fakt, że już w dacie nie tylko podjęcia zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody, ale w dacie wezwania przez Wojewodę na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g. Rady Miejskiej do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu burmistrza, tj. 2 czerwca 2017 r. skarżący nie pełnił już funkcji członka zarządu OSP z której zrezygnował w dniu ....

Wobec powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 148 P.p.s.a. uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze.

W skardze kasacyjnej Wojewoda zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, wraz z kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Nadto w piśmie uzupełniającym wniesiono o uchylenie wyroku i oddalenie skargi.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1) naruszenie prawa materialnego art.174 pkt 1 P.p.s.a. w związku z:

a) art. 98a ust. 2 u.s.g. poprzez przyjęcie przez Sąd, że nie zachodziły przesłanki do wydania przedmiotowego zarządzenia;

b) przez błędną wykładnię art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. poprzez przyjęcie przez Sąd, że wypełnienie dyspozycji powołanego wyżej przepisu jest uzależnione od świadomości bądź posiadania wiedzy czy podmiot, tj. OSP w którym Burmistrz pełnił funkcję członka zarządu, prowadzi działalność gospodarczą;

2) naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. w związku z art. 151 P.p.s.a., poprzez jego niezastosowanie skutkujące tym, że Sąd dokonał niewłaściwej oceny legalności działania organu nadzoru i nie oddalił skargi, gdy tymczasem sprawując kontrolę legalności powinien zastosować środek określony w ustawie i oddalić skargę na zarządzenie zastępcze, a błędne niezastosowanie art. 151 P.p.s.a. było następstwem naruszenia przepisu prawa materialnego;

a) art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego przez błędną jego wykładnię polegającą na nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego i pominięciem mającej istotny wpływ na wynik sprawy okoliczności, że OSP łączyła umowa najmu z najemcą lokalu użytkowego przy ul. B. ... w G.;

b) art. 659 § 1 K.c. poprzez przyjęcie przez Sąd, że umowa najmu nigdy nie została zawarta podczas gdy okoliczności faktyczne wskazywały, że wynajmujący oddał najemcy czyli OSP rzecz do używania na czas oznaczony a fakt ten nie był kwestionowany;

c) art. 660 K.c. poprzez przyjęcie przez Sąd, że umowa najmu musi być zawarta w formie pisemnej podczas gdy dyspozycja ustawowa wskazuje na fakultatywność pisemności umowy zawartej na czas oznaczony dłuższy niż jeden rok, którą w razie niezachowania tej formy poczytuje się jako umowę za zawartą na czas nieoznaczony;

d) art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2017 r. poz. 2168), które miały istotny wpływ na wynik:

- polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że wypełnienie dyspozycji tego przepisu uzależnione jest od dysponowania przez organ nadzoru umową najmu, która ma stanowić dowód prowadzenia działalności gospodarczej i pominięcia mającej istotny wpływ na wynik sprawy okoliczności, że OSP łączyła umowa najmu z najemcą lokalu użytkowego przy ul. B. ... w G.;

- poprzez błędne przyjęcie przez Sąd, że środki finansowe uzyskane z tytułu najmu, powinny być ujęte w planie finansowym OSP na 2016 oraz w sprawozdaniu finansowym za 2015 rok i dopiero tak wykazywane kwoty z najmu dają podstawę do stwierdzenia, że umowa najmu została zawarta oraz że dopiero tak ujawniony dochód z najmu stanowi dowód prowadzenia działalności gospodarczej;

- poprzez błędne przyjęcie przez Sąd, że umowa najmu lokalu użytkowego oraz wynajmowanie sali widowiskowej nie mają charakteru prowadzenia działalności gospodarczej, podczas gdy, wbrew twierdzeniu Sądu wyczerpują przesłanki dyspozycji z art. 2 powołanej ustawy;

e) art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji poprzez błędne przyjęcie przez Sąd, że wypełnienie dyspozycji powołanego wyżej przepisu jest uzależnione od świadomości bądź posiadania wiedzy czy podmiot w którym Burmistrz pełni funkcję członka zarządu w OSP prowadzi działalność gospodarczą;

f) art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. poprzez błędne przyjęcie przez Sąd, że na tle tego przepisu ma zastosowanie zasada proporcjonalności wynikająca z przyjętego orzecznictwa NSA i Trybunału Konstytucyjnego,

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Burmistrz wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, wraz z kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej.

Stosownie do art. 176 P.p.s.a. skarga kasacyjna winna zawierać zarówno przytoczenie podstaw kasacyjnych, jak i ich uzasadnienie. Przytoczenie podstaw kasacyjnych oznacza konieczność konkretnego wskazania tych przepisów, które zostały naruszone w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną, co ma istotne znaczenie ze względu na zasadę związania Sądu II instancji granicami skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany zarzutami skargi kasacyjnej i nie może dokonywać oceny legalności poza te granice.

Należy także wyraźnie podkreślić, że jedynym kryterium kontroli wyroki Sądu

pierwszej instancji było kryterium legalności. Naczelny Sąd Administracyjny nie kierował się żadnymi innymi okolicznościami poza zbadaniem zgodności z prawem zaskarżonego wyroku w granicach zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, a zawarte w niej zarzuty są usprawiedliwione.

Jako pierwszy zarzut mający istotne znaczenie w sprawie należy ocenić naruszenie prawa materialnego.

Usprawiedliwione są zarzuty skargi kasacyjnej, w których zarzuca się Sądowi pierwszej instancji naruszenie prawa materialnego, tj. art. 98a ust. 2 u.s.g. poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że nie zachodziły przesłanki do wydania zarządzenia zastępczego oraz związaną z tym błędną wykładnię art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. poprzez przyjęcie, że wypełnienie dyspozycji ww. przepisu miało być uzależnione od świadomości bądź posiadania wiedzy przez Burmistrza G. co do tego, czy stowarzyszenie Ochotnicza Straż Pożarna w którym Burmistrz ten pełnił funkcję członka zarządu, prowadzi działalność gospodarczą.

Zgodnie z art. 4 pkt 6 w związku z art. 2 pkt 6 u.o.p.d.g. burmistrz w okresie pełnienia funkcji organu wykonawczego gminy nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności za wyjątkiem działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego, a także pełnienia funkcji członka zarządu na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz. U. z 2016 r. poz. 1202). Ponieważ sprawa ta nie obejmowała ani zarzadzania działalnością wytwórczą w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego ani też pełnienia funkcji członka zarządu na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, tym samym istota sporu dotyczyła tego, czy w ustalonym w tej sprawie stanie faktycznym należało uznać, że Burmistrz G. zasiadając w zarządzie Ochotniczej Straży Pożarnej był osobą zasiadającą w organie zarządzającym działalnością gospodarczą prowadzoną przez Ochotniczą Straż Pożarną.

Sąd pierwszej instancji uznał, że skoro Ochotnicza Straż Pożarna (dalej jako OSP) zawarła przed wyborem Burmistrza G. do zarządu umowę najmu budynku na cele użytkowe z innym podmiotem, to z racji tak zawartej umowy, o której nie wiedział Burmistrz G., nie można przypisać OSP prowadzenia działalności gospodarczej.

Pogląd ten nie jest trafny. Zgodnie z art. 2 obowiązującej w dacie wydania zarządzenia zastępczego ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2017 r. poz. 2168), zawierającym definicję działalności gospodarczej, była nią zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Mając na uwadze ww. definicję działalności gospodarczej obowiązkiem Sądu pierwszej instancji było dokonanie oceny, czy prowadzenie działalności przez OSP polegającej na wynajmowaniu lokalu użytkowego oraz wynajmowaniu sali widowiskowej stanowiło lub nie stanowiło prowadzenia działalności gospodarczej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi miał więc obowiązek ustalić, czy OSP prowadziło w okresie, w którym Burmistrz G. był członkiem zarządu tego stowarzyszenia, zarobkową działalność usługową i czy ta działalność miała charakter zawodowy, zorganizowany i ciągły.

Nie ulega wątpliwości, że ze zgromadzonego materiału dowodowego, w tym z pism Prezesa OSP wynikało, że OSP zawarła w dniu 8 stycznia 2014 r. na okres 3-letni (od ... r. do ... r.) umowę najmu budynku zlokalizowanego w G. przy ul. B. .... Taka informacja wynikała z kilku odrębnych pism kierowanych do Wojewody L. przez Prezesa OSP (m.in. z pisma z dnia 17 lipca 2017 r., z pisma z dnia 2 stycznia 2017 r.). Wynajmowanie lokalu użytkowego przez OSP nie budził w tej sprawie żadnych wątpliwości, co między innymi potwierdziła Rada Miejska w G. w pismach z dnia 11 stycznia 2017 r., z dnia 3 marca 2017 r. i z dnia 26 kwietnia 2017 r. Opisując tak zawartą umowę ani razu żadna ze stron, w tym także sam wynajmujący – OSP, nie wskazała na inny rodzaj umowy niż umowa najmu. Jak zaś wynika z art. 659 § 1 i 2 K.c. koniecznym elementem każdej umowy najmu jest zobowiązanie najemcy do zapłaty czynszu na rzecz wynajmującego. Bez kwoty czynszu taka umowa nie byłaby umową najmu. Jak wynika z akt sprawy, to Gmina G. użyczyła swój budynek na rzecz OSP, a OSP wynajmowała go innym podmiotom, w tym podmiotowi prowadzącemu w nim sklep.

W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że dla uznania określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą konieczne jest łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych: zarobkowości, zorganizowania formalnego (czyli wyboru formy prawnej przedsiębiorczości) oraz ciągłości. Brak którejkolwiek z nich oznacza natomiast, że dana działalność nie może być zakwalifikowana do kategorii działalności gospodarczej (tak Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 8 września 2016 r. sygn. akt III AUa 551/16, opub. w LEX nr 214963).

Przesłanka zarobkowości jako podstawowego celu wynajmowania lokalu użytkowego w okolicznościach tej sprawy nie budzi wątpliwości. Nie ma zaś znaczenia w jakiej wysokości OSP uzyskiwała czynsz najmu z tytułu wynajmowania lokalu, skoro celem tego wynajmowania było osiąganie przez OSP zysku (dochodu). Także stałe wynajmowanie lokalu użytkowego jednemu podmiotowi (za takie należy uznać trzyletnie wynajmowanie lokalu użytkowego) nie może stanowić przeszkody przed uznaniem tego wynajmowania za działalność gospodarczą. Jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 4 listopada 2014 r. sygn. akt I UK 103/14, opub. w LEX nr 1544222, stałe wykonywanie rodzajowo jednej umowy (usługi) na rzecz jednego podmiotu nie może być traktowane jako brak prowadzenia działalności gospodarczej. Sam ustawodawca definiując działalność gospodarczą w art. 2 ustawy o działalności gospodarczej nie wskazał na liczbę odbiorców (kontrahentów) jako przesłankę działalności gospodarczej (analogiczne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 1 marca 2016 r. sygn. akt III AUa 1142/15, opub. w LEX nr 2025565.

Wreszcie należy dodać, że jak wynika z wyjaśnień Prezesa OSP w okresie marzec-lipiec 2016 (a więc w okresie, kiedy Burmistrz G. był jednocześnie członkiem zarządu OSP), wynajmowano na okres od 2 do 10 godzin salę widowiskową celem uzyskania dochodu. Okoliczność, że za ww. okres ośmiokrotnie wynajęto tę salę także wskazuje, że zamiarem OSP był stały zamiar zarobkowego wynajmowania sali widowiskowej każdemu podmiotowi, który uiści odpowiednie wynagrodzenie, a chęć uzyskanie tego wynagrodzenia (zarobku) była podstawowym czynnikiem determinującym zachowanie OSP. Mając powyższe nie można stwierdzić, że w okolicznościach tej sprawy wynajmowanie lokalu użytkowego na okres 3 lat oraz stała gotowość ze strony OSP wynajmowania sali widowiskowej stanowiło amatorskie i okazjonalne działanie OSP nie mającego celu zarobkowego i nie nastawione na uzyskiwanie w tej sposób stałego lub powtarzalnego dochodu (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt III AUa 582/15, opub. w LEX nr 2151513; wyrok Sądu Najwyższego z 25 stycznia 2017 r. sygn. akt II UK 621/15, opub. w LEX nr 2248732).

Jak trafnie wskazano w orzecznictwie sądowym, ciągłość w działalności gospodarczej ma dwa aspekty. Pierwszym jest powtarzalność czynności, tak aby odróżnić prowadzoną działalność gospodarczą od jednostkowej umowy o dzieło lub zlecenia albo umowy o świadczenie usługi, które same w sobie nie stanowią lub nie składają się jeszcze na działalność gospodarczą. Drugi aspekt, wynikający z pierwszego, to zamiar niekrótkiego prowadzenia działalności gospodarczej. Oba aspekty zależą od zachowania osoby podejmującej działalność gospodarczą (por. wyrok Sądu Najwyższego z 21 września 2017 r. sygn. akt I UK 366/16, opub. w OSNP 2018/7/98; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt III AUa 1152/16, opub. w LEX nr 2409278). W okolicznościach tej sprawy zawieranie umów w sposób przewidziany Statutem OSP stanowiło spełnienie zarówno przesłanki zarobkowości, jak i ciągłości. OSP spełniła także przesłankę formalnego zorganizowania tego podmiotu do prowadzenia tej działalności. W przypadku, gdy działalność gospodarcza polega na zawieraniu umów najmu zorganizowany sposób oznacza prawidłowe zawiera umów najmu oraz utrzymywanie przedmiotu takiej umowy (budynku i sali widowiskowej) w takim stanie, aby było możliwe ich stałe wynajmowanie. Jak wynika z akt sprawy wynajmowanie przez OSP w G. lokalu użytkowego oraz gotowość wynajmowania (wraz z samym wynajmowaniem) sali widowiskowej miała charakter stały i zorganizowany.

Trafnie uznał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 lipca 2016 r. sygn. akt II OSK 1383/16, opub. w LEX nr 2142361, że działalność gospodarcza jest faktem, kategorią o charakterze obiektywnym i nie ma znaczenia okoliczność, że podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej (subiektywnie), jako działalności gospodarczej, nie nazywa jej tak bądź też oświadcza, że jej nie prowadzi. Jeżeli tylko dana działalność jest obiektywnie zdolna przynosić zysk podmiotowi ją prowadzącemu (i nie jest nielegalna), powinna być traktowana jako działalność gospodarcza. Z tym stanowiskiem skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w tej sprawie w pełni się zgadza.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że prawidłowa subsumpcja stanu faktycznego powinna doprowadzić Sąd pierwszej instancji do konkluzji stwierdzającej prowadzenie przez OSP działalności gospodarczej w okresie, w której Burmistrz G. był członkiem zarządu tego stowarzyszenia. Sąd pierwszej instancji uznał jednak, że istotną okolicznością w tej sprawie powinna być ocena sytuacji, w której Burmistrz G. został wybrany do zarządu OSP, tzn. na walnym zgromadzeniu na którym zatwierdzano sprawozdanie finansowe za 2015 r. oraz przyjęty został plan finansowy na 2016 r. i w obu tych dokumentach rubryka "dochody z prowadzonej działalności gospodarczej" nie została wypełniona, co miałoby oznaczać, że nie OSP nie prowadziła działalności gospodarczej. To stanowisko Sądu pierwszej instancji jest nietrafne. Przesłanką pozbawiającą mandat Burmistrza G. nie była wiedza (lub jej brak) tej osoby co do prowadzenia działalności gospodarczej ale okoliczność, że Burmistrz jednocześnie z pełnieniem funkcji organu wykonawczego Gminy zasiadał w organie zarządzającym OSP prowadzącej działalność gospodarczą. Nietrafne Sąd pierwszej instancji przyjął, że ze sprawozdania finansowego za 2016 r. nie wynika, aby OSP nie uzyskała żadnego dochodu z działalności poza dotacjami. Jak wynika z załącznika nr 3 do protokołu z zebrania sprawozdawczego członków OSP z ... 2017 r., za 2016 r. dochody z innych źródeł wynosiły 80 000 zł. Nie jest żadnym elementem definiującym prowadzenie działalności gospodarczej sposób księgowego wpisywania dochodu uzyskiwanego z takiej działalności. W tej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny nie ocenia, czy sprawozdanie to było wypełnione tak w roku 2015 jak i w 2016 r. prawidłowo, czy też nieprawidłowo. Skoro jednak miało miejsce stałe wynajmowanie budynku na cele związane z prowadzeniem sklepu, jak i wynajmowanie sali widowiskowej, to dochody czerpane z tych źródeł powinny być uwidocznione w sprawozdaniu finansowym. Nie ma znaczenia w tej sprawie i to, jaką rzeczywiście miał wiedzę Burmistrz G. kandydując w marcu 2016 r. do zarządu OSP, czy został celowo wprowadzony w błąd przez pozostałe osoby w zarządzie OSP, czy też nie był zbyt "dociekliwy" i nie starał się uzyskać wiedzy co do zakresu działalności OSP. Wydaje się być przy tym nieprawdopodobnym, aby Burmistrz G. nie miał wiedzy co do nieruchomości będących własnością tej Gminy i sposobu ich wykorzystywania (nieruchomość przy ul. B. ... w G. jest własnością Gminy G.). To bowiem burmistrz gminy jako organ wykonawczy jest odpowiedzialny za gospodarowanie mieniem gminy i powinien wiedzieć co się dzieje z nieruchomością będącą mieniem Gminy i dlaczego zamiast przynosić korzyści (zysk) samej Gminie, nieruchomość tą oddano OSP do używania. Nawet przyjmując brak jakiejkolwiek wiedzy co się stało z budynkiem przy ul. B. ... w G., tzn. czy ktoś w tym budynku prowadzi jakąkolwiek działalność, czy też jest ona zajmowana na potrzeby jednostki organizacyjnej samej Gminy, to taka sytuacja obciąża samego Burmistrza, który taką wiedzę miał obowiązek posiadać. Wydaje się przy tym także nieprawdopodobnym, aby w kilkunastotysięcznej Gminie miejskiej G. (liczącej na koniec 2016 r. ... mieszkańców o powierzchni ... km2), Burmistrz nie był w stanie sam sprawdzić sposobu wykorzystywania nieruchomości należących do samej Gminy.

Mając powyższe należy stwierdzić, że zawarty w skardze kasacyjnej zarzut dotyczący błędnego przyjęcia przez Sąd pierwszej instancji, jakoby art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji nakazywał, aby naruszenie zakazu łączenia stanowiska Burmistrza z uczestniczeniem w organie zarządzającym podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą było uzależnione od świadomości bądź posiadania wiedzy czy Ochotnicza Straż Pożarna prowadzi działalność gospodarczą – jest w pełni uzasadniony. Art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. nie rozstrzyga o wiedzy lub braku wiedzy osoby pełniącej funkcję publiczną co do tego, czy daną działalność należy zakwalifikować jako działalność gospodarczą lub w ten sposób jej nie kwalifikować. Skoro OSP w okresie zasiadania w jej zarządzie przez Burmistrza G. prowadziła działalność gospodarczą, to nawet brak takiej świadomości po stronie członka zarządu nie stanowi przesłanki uzasadniającej uznanie, że żadnej działalności gospodarczej nie prowadzono.

Nietrafnie Sąd pierwszej instancji uznał, że istotne znaczenie miało to, że organ nadzoru nie uzyskał samej umowy najmu i nie ustalił jej treści. Skoro nie budziło wątpliwości, że OSP wynajmowała w sposób stały (a nie sporadyczny) budynek na rzecz podmiotu trzeciego, to był to wystarczający powód do uznania, że dochody uzyskiwanie z tej umowy stanowią zysk OSP. Wielkość tego zysku nie miała w sprawie żadnego znaczenia. Jak bowiem sam Prezes OSP zawierający umowy w imieniu OSP przyznał w piśmie z dnia 8 sierpnia 2017 r., istotą zawierania umów nie była ani forma (pisemna lub ustna) ani nawet nazwa, a najważniejszym celem umów było pozyskiwanie środków na działalność OSP. Tym samym liczył się przede wszystkim zysk dla OSP tak w wynajmowaniu budynku będącego własnością Gminy, jak i sali widowiskowej.

Także zasada proporcjonalności zawarta w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP nie została naruszona wydanym zarządzeniem zastępczym. Całkowicie nietrafnie powołał się Sąd pierwszej instancji na zasadę proporcjonalności i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 13 marca 2007 r. sygn. K 8/07. Wyrok ten zapadł w zupełnie odmiennych okolicznościach, gdzie ocenie zgodności regulacji ustawowych z Konstytucyjną poddano te przepisy, które nakazywały obligatoryjne wygaszanie mandatu radnego lub wójta w przypadku braku złożenia oświadczenia majątkowego, a stanowisko Trybunału nie kwestionowało samego wygaszana mandatu z powodu niezłożenia oświadczenia, ale zarzucono ustawodawcy brak rozróżnienia przypadków, w których radny/wójt złożył oświadczenie z opóźnieniem od przypadku, gdy taka osoba w ogóle nie złożyła oświadczenia będąc nawet pouczonym o skutkach takiego zaniechania.

Ta zaś sprawa dotyczyła jednoczesnego wykonywania przez ta samą osobę mandatu Burmistrza i zasiadania w zarządzie OSP prowadzącym działalność gospodarczą. Łączenie tych funkcji trwało ponad 9 miesięcy i rezygnacja Burmistrza w zarządzie OSP nastąpiła po zainteresowaniu się sytuacją przez Wojewodę L..

Mając powyższe na uwadze należy także stwierdzić, że zasadnym jest również zarzut naruszenia przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niezastosowaniu przez Sąd pierwszej instancji art. 151 P.p.s.a. i oddaleniu skargi.

Natomiast zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego przez błędną jego wykładnię polegającą na nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego i pominięciu mającej istotny wpływ na wynik sprawy okoliczności, że OSP łączyła umowa najmu z najemcą lokalu użytkowego przy ul. B. ... w G. - nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 659 § 1 K.c. definiuje elementy przedmiotowo istotne umowy najmu (essentialia negotii). W tej sprawie Sąd pierwszej instancji nie dokonywał oceny umowy najmu ani nie ustalał charakteru umowy zawartej w dniu 8 stycznia 2014 r. przez OSP jako wynajmującym budynek przy ul. B. ... w G..

Nietrafny jest także zarzut strony skarżącej kasacyjnie, a dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 659 § 1 K.c. poprzez przyjęcie, że umowa najmu nie została zawarta podczas gdy okoliczności faktyczne wskazywały, że wynajmujący oddał najemcy rzecz do używania na czas oznaczony a fakt ten nie był kwestionowany. Sąd pierwszej instancji nie kwestionował samego zawarcia umowy uznając, że brak dysponowania jej treścią przez organ nadzoru czynił przedwczesnym wydanie zarządzenia zastępczego wygaszającego mandat Burmistrza G. W okolicznościach tej sprawy sam fakt braku dysponowania umową przez Wojewodę L. nie stanowił podstawy do skutecznego zanegowania istnienia umowy najmu.

Także zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 660 K.c. poprzez przyjęcie, że umowa najmu musi być zawarta w formie pisemnej podczas gdy dyspozycja ustawowa wskazuje na fakultatywność pisemności umowy zawartej na czas oznaczony dłuższy niż jeden rok, którą w razie niezachowania tej formy poczytuje się jako umowę za zawartą na czas nieoznaczony - nie jest zasadny. Sąd pierwszej instancji nie dokonywał oceny sposobu zawarcia umowy najmu, tzn. czy umowa ta została zawarta pisemnie czy ustnie i nie stosował do oceny legalności tej sprawy art. 660 K.c.

Okoliczność, że część zarzutów skargi kasacyjnej okazała się nieuzasadniona nie oznacza, że wyrok Sadu pierwszej instancji jest prawidłowy. Podstawowe zarzuty zawarte w tej sprawie przez stronę skarżącą kasacyjnie, a dotyczące błędnej wykładni art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. oraz art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej okazały się trafne i naruszenie tych przepisów uzasadnia uchylenie wydanego wyroku.

Należy także stwierdzić, że sytuacje, w których wójt (burmistrz, prezydent miasta) zasiadał w zarządach różnych stowarzyszeń prowadzących działalność gospodarczą były już przedmiotem orzeczeń sądów administracyjnych. Zasadniczo sądy administracyjnych przyjmowały w takich sytuacjach, że jednoczesne zasiadanie w zarządzie stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą spełnia przesłanki wymienione w art. 4 pkt 6 u.o.p.d.g. i stanowi podstawę wygaszania mandatu (por. wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2006 r. sygn. akt II OSK 747/05, opub. w LEX nr 501038; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 12 kwietnia 2005 r. sygn. akt II SA/Ol 95/04, opub. w LEX nr 816043; wyrok WSA w Białymstoku z dnia 20 listopada 2014 r. sygn. akt II SA/Bk 458/13, opub. w LEX nr 1584349; Wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 26 stycznia 2011 r. sygn. akt II SA/Go 161/10, opub. w LEX nr 953228).

Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 P.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona rozpoznał skargę skarżącego G. J. Uznając, że zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody L. z dnia 11 września 2017 r. znak: ... nie jest obarczone ani naruszeniem prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, ani też naruszeniem przepisów postępowania które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stosując art. 151 w związku z art. 193 P.p.s.a. skargę G. J. oddalił.

Wobec uwzględnienia skargi kasacyjnej i uchylenia wyroku Sądu pierwszej instancji oraz oddalenia skargi, Naczelny Sąd Administracyjny na mocy art. 203 pkt 2 P.p.s.a. zasądził od G. J. jako skarżącego przed Sądem pierwszej instancji na rzecz strony skarżącej kasacyjnie (Wojewody L.) zwrot kosztów postępowania. Na koszty te złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 840 zł. Wynagrodzenie pełnomocnika strony skarżącej kasacyjnie zostało ustalone w oparciu o § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).