Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 2040/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-04-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Służba Bezpieczeństwa
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 123 ust. 1 pkt. 5, art. 125 ust. 1 pkt. 5, art. 128 ust. 1, art. 130
journal: Dz.U. 2002 nr 74 poz 676
law: Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu.
article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Łukaszewska – Macioch (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Irena Kamińska Sędzia del. NSA Jerzy Krupiński Protokolant asyst. sędz. Anna Pośpiech - Kłak po rozpoznaniu w dniu 28 kwietnia 2011 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 września 2010 r. sygn. akt II SA/Wa 682/10 w sprawie ze skargi M. S. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia (...) marca 2010 r. nr (...) w przedmiocie odmowy wypłaty odprawy z tytułu zwolnienia ze służby oraz zryczałtowanego ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany przejazd w roku 2008 r. 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od M. S. na rzecz Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 września 2010 r. sygn. akt II SA/Wa 682/10 w sprawie ze skargi M. S. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia (...) marca 2010 r. nr (...) w przedmiocie odmowy wypłaty odprawy z tytułu zwolnienia ze służby oraz zryczałtowanego ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany przejazd w 2008 roku uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia (...) grudnia 2009 r. nr (...) w części dotyczącej odmowy wypłaty zryczałtowanego ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany przejazd w 2008 roku oraz oddalił skargę w pozostałej części.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego decyzją z dnia (...) grudnia 2009 r. nr (...), na podstawie art. 128 ust. 1 pkt 1 i 3 w zw. z art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676 ze zm.), dalej powoływanej jako "ustawa o ABW oraz AW", po rozpatrzeniu wniosku M. S. z dnia (...) października 2009 r., odmówił wypłaty odprawy z tytułu zwolnienia ze służby w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (dalej "ABW") i zryczałtowanego ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany przejazd w roku 2008 oraz umorzył postępowanie w przedmiocie wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy w roku zwolnienia ze służby oraz za zaległe urlopy wypoczynkowe. W uzasadnieniu organ podał, że skarżący rozkazem personalnym z dnia (...) marca 2008 r. nr (...), został zwolniony ze służby w ABW z dniem (...) marca 2008 r. na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW. Z akt sprawy wynika, że funkcjonariuszowi wypłacono zryczałtowany ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany przejazd w 2008 roku, a ponadto decyzją Szefa ABW z dnia 22 września 2009 r. odmówiono wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystane urlopy w roku zwolnienia ze służby oraz za urlopy zaległe. Natomiast w myśl art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW skarżącemu nie przysługuje odprawa, bowiem został on zwolniony ze służby na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 powołanej ustawy.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji, że została ona wydana na podstawie niezgodnego z art. 2, art. 31 ust. 1, art. 32 ust. 1 i 2 i art. 64 ust. 2 Konstytucji R.P. w zw. z art. 7 ust. 2 dyrektywy nr 88/2003/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 listopada 2003 r. dotyczącej niektórych aspektów organizacji czasu pracy (Dz. Urz. UE nr L 299, z 18. 11. 2003 r., s. 9), art. 128 ust. 1 w zw. z art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW. Podniósł ponadto, że skoro możliwość zwolnienia ze służby na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu nie jest związana z prawem do odprawy, to tym samym przepis ten jest niezgodny z art. 2, art. 7 w zw. z art. 60 Konstytucji R.P. Wskazując na przepisy art. 128 ust. 1 i 2, art. 133, art. 129 i art. 130 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW wnioskodawca podniósł, że nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi jest, aby – w porównaniu z innymi podstawami zwolnienia ze służby – właśnie po zwolnieniu na podstawie art. 60 ust.1 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW, taka odprawa się nie należała. Wskazał też na zróżnicowanie zasad wypłaty odprawy w porównaniu z zasadami zwolnienia ze służby np. żołnierzy zawodowych oraz funkcjonariuszy Straży Granicznej podkreślając, że zróżnicowanie to ma charakter dyskryminujący, bowiem nie można odmiennie traktować podmiotów, których sytuacja jest taka sama. Stąd też on sam został potraktowany na równi z funkcjonariuszami, którzy zostali zwolnieni ze służby np. ze względu na popełnienie czynu karalnego ściganego z oskarżenia publicznego. Zdaniem wnioskodawcy, treść rozstrzygnięcia narusza art. 64 ust. 2 Konstytucji R.P. oraz art. 1 Protokołu nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, gdyż ochrona prawa majątkowego w postaci odprawy pieniężnej jest wartością konstytucyjnie chronioną, a każda ingerencja ustawodawcy w te prawa podlega ocenie z punku widzenia art. 31 ust. 3 Konstytucji R.P.

Szef ABW decyzją z dnia (...) marca 2010 r. nr (...) utrzymał w mocy swoją decyzję z (...) grudnia 2009 r. nr (...). W uzasadnieniu organ podtrzymał stanowisko zajęte w zakwestionowanej decyzji oraz dodał, że odmowa wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany przejazd w 2008 roku została podyktowana faktem, iż takie świadczenie zostało już wypłacone, natomiast organ działając na podstawie stosownych przepisów ustawy, nie naruszył wskazanych przez skarżącego przepisów Konstytucji R.P., bowiem ich konstytucyjność nie została zakwestionowana.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, M. S. zarzucił naruszenie przepisów art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji R.P. w zw. z art. 14 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności przez naruszenie zasady równego traktowania i niedyskryminacji, art. 31 Konstytucji R.P. przez naruszenie zasady proporcjonalności i art. 64 ust. 2 Konstytucji R.P. przez naruszenie konstytucyjnej gwarancji własności, która rozciąga się na ochronę praw majątkowych niebędących własnością sensu stricte. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w zakresie świadczeń pieniężnych związanych ze służbą, o których mowa w art. 128 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy o ABW oraz AW oraz o merytoryczne rozpatrzenie sprawy w zakresie odprawy, o której mowa w art. 128 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy. Zwrócił też uwagę na naruszenie przepisów, jakie miało miejsce w związku z odmową wypłaty ekwiwalentu za niewykorzystany urlop. W uzasadnieniu skarżący powołał się na argumenty wykazane już we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz zaakcentował, że zwolnienie ze służby powoduje automatyczną wypłatę świadczeń pieniężnych na podstawie czynności materialno – technicznej i tym samym w art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW nie uregulowano sprawy związanej z przyznaniem konkretnych świadczeń, gdyż prawo to przysługuje na podstawie art. 123 ust. 1 pkt 5 tej ustawy. Prawo do tego świadczenia przysługuje skarżącemu również na podstawie art. 64 ust. 2 Konstytucji R.P. i istotą tego przepisu w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji R.P. jest podkreślenie, że ochrona własności i innych praw majątkowych nie może być zróżnicowana z uwagi na charakter podmiotu danego prawa. Ponadto zasada proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji R.P. ma charakter ogólny, stąd też odnosi się również do prawa do odprawy. Przepis art. 60 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 128 ustawy o ABW oraz AW narusza poza tym prawo dostępu obywateli do służby publicznej zagwarantowane w myśl art. 60 Konstytucji R.P. oraz konstytucyjną wolność wyboru i wykonywania zawodu zawartą w art. 65 Konstytucji R.P. Nadto narusza art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji R.P., ponieważ prowadzi do rażącego naruszenia niedyskryminacji. Natomiast co do kosztów przejazdu, to organ naliczył je nieprawidłowo, bowiem nie uwzględnił pozostałych członków rodziny oraz tego, że przedmiotem wniosku skarżącego był zryczałtowany równoważnik pieniężny, o którym mowa w art. 90 ust. 1 i 4 ustawy o ABW oraz AW, a nie zryczałtowany ekwiwalent, o którym mowa w art. 128 ust. 1 pkt 3 ustawy.

W odpowiedzi na skargę Szef ABW wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W pismach procesowych z dnia (...) sierpnia 2010 r. i z dnia (...) sierpnia 2010 r. skarżący podtrzymał zarzuty podniesione w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej odmowy wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany przejazd w roku 2008. Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja w tym zakresie w ogóle nie zawiera uzasadnienia. Uzasadnieniem nie może być lakoniczne i ogólnikowe stwierdzenie, że z akt sprawy wynika, iż skarżącemu wypłacono zryczałtowany ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany przejazd w roku 2008 r. Nie może bowiem o tym przesądzać pismo Dyrektora Biura Finansów ABW z dnia (...) października 2009 r. nr (...)do p.o. Dyrektora Biura Kadr ABW, zawierające gołosłowne twierdzenie o wypłacie świadczenia. Również na rozprawie przed Sądem pełnomocnik organu nie był w stanie przedstawić ani dokumentu wskazującego na sam fakt wypłaty ekwiwalentu, ani też na jego wysokość, a ponadto nie był w stanie odpowiedzieć na pytanie, ile osób było do niego upoważnionych. Skoro organ uważa, że świadczenie to zostało skarżącemu wypłacone, to ponownie rozpoznając kwestię wypłaty świadczenia z art. 128 ust 1 pkt 3 ustawy o ABW oraz AW winien wskazać, na jakiej podstawie i w jakiej wysokości przysługiwał skarżącemu ekwiwalent za przejazd oraz w jakiej kwocie i kiedy został mu wypłacony. Ustalenia w tej kwestii winny znaleźć odzwierciedlenie w treści wydanej w tej sprawie decyzji.

Oddalając skargę w pozostałym zakresie Sąd wskazał, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW funkcjonariusz zwolniony ze służby na podstawie art. 54 ust. 3, art. 57 ust. 4 i art. 60 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 3 – 6 oraz ust. 3 otrzymuje:

1) odprawę;

2) ekwiwalent pieniężny za urlop wypoczynkowy niewykorzystany w roku zwolnienia ze służby oraz za urlopy zaległe;

3) zryczałtowany ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany w danym roku przejazd, ze środków Agencji;

4) zwrot kosztów przejazdu do obranego miejsca zamieszkania dla siebie, małżonka oraz dzieci pozostających na jego utrzymaniu oraz zwrot kosztów przewozu urządzenia domowego według zasad obowiązujących przy przeniesieniach służbowych;

5) niewykorzystane w danym roku świadczenia pieniężne przysługujące stosownie do przepisów wydanych na podstawie art. 90 ust. 4.

Z przepisu tego wynika a contrario, że funkcjonariusze zwolnieni na podstawie innych przepisów, nie są uprawnieni do świadczeń w nim przewidzianych. Nie zmienia tego uregulowanie zawarte w art. 123 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW oraz AW, zgodnie z którym funkcjonariuszowi przysługują świadczenia związane ze zwolnieniem ze służby. Przepis ten jedynie w sposób ramowy wymienia świadczenia w ogóle przysługujące funkcjonariuszom (lub członkom ich rodzin), natomiast zasady ich przysługiwania i przyznawania określone są w innych przepisach, w tym w art. 128 ustawy. W ocenie Sądu, Szef ABW prawidłowo ustalił, że skarżącemu zwolnionemu ze służby w ABW na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 nie przysługuje odprawa na podstawie art. 128 ust. 1 pkt 1. Jednocześnie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skarżącego, odnoszący się do niezgodności art. 60 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 123 ust. 1 pkt 5 i art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW z podstawowymi gwarancjami ustanowionymi w rozdziale II Konstytucji R.P., bowiem prawo do odprawy nie jest gwarantowane w Konstytucji R.P. Z art. 123 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW oraz AW funkcjonariusz nie może wywodzić swojego uprawnienia do odprawy w związku ze zwolnieniem ze służby. Nabyłby je dopiero po spełnieniu przesłanek z art. 128 tej ustawy. Z tego względu nie zachodzi naruszenie art. 64 ust. 2 Konstytucji R.P., tj. zasady ochrony własności i innych praw majątkowych, skoro skarżącemu prawo do odprawy na podstawie art. 128 ustawy o ABW oraz AW w ogóle nie przysługiwało. Nie doszło też do naruszenia art. 31 ust. 3 Konstytucji R.P., gdyż wskazane przepisy nie ograniczają skarżącego w korzystaniu z jego praw majątkowych. Zdaniem Sądu, niezasadnie skarga zarzuca także naruszenie zasady równości zawartej w art. 32 Konstytucji R.P. Dopuszcza ona bowiem różne traktowanie różnych podmiotów. Z odstępstwem od zasady równości mamy do czynienia wówczas, gdy kontrolowana norma traktuje odmiennie adresatów, którzy odznaczają się określoną cechą wspólną. W rozpoznawanej sprawie z ustawy wynika, że wskazane w art. 128 ustawy o ABW oraz AW odprawa i zryczałtowany ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany w danym roku przejazd nie zostały przez ustawodawcę przyznane funkcjonariuszom zwolnionym ze służby w wyniku skazania prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego albo za inne przestępstwo, utraty obywatelstwa polskiego lub nabycia obywatelstwa innego państwa, dwukrotnego niestawienia się bez usprawiedliwienia przed komisją lekarską, do której został skierowany w celu określenia jego stanu zdrowia, a zwolnionym w wyniku wymierzania kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby przyznaje jedynie 50 % odprawy. Zatem funkcjonariuszom ABW, którzy tak jak skarżący, dwukrotnie nie stawili się bez usprawiedliwienia przed komisją lekarską, do której zostali skierowani w celu określenia ich stanu zdrowia, ustawodawca zdecydował się nie przyznawać odprawy i zryczałtowanego ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany w danym roku przejazd. Nie można uznać – w ocenie Sądu – aby tak przyjęte kryterium zróżnicowania było niezasadne. Sąd podkreślił, że rozwiązanie to dotyczy tylko nieusprawiedliwionego niestawienia się i to dwukrotnego, przed komisją, przy czym zważyć trzeba, że obowiązek stawienia się przed komisją lekarską dotyczy funkcjonariuszy ABW, tj. członków formacji opierającej się na podległości służbowej oraz szczególnym zdyscyplinowaniu. Dwukrotne niestawienie się funkcjonariusza bez usprawiedliwienia przed komisją lekarską ustawodawca uznał zatem za rażącą niesubordynację, która musi powodować określone konsekwencje. Nie może być uznany za dyskryminujący fakt, że funkcjonariusze ABW zwolnieni w wyniku kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby albo skazania prawomocnym wyrokiem za przestępstwo otrzymują bądź mogą otrzymać wedle uznania upoważnionych osób 50 % odprawy, ponieważ w tych sytuacjach ustawodawca zostawił organowi swobodę ze względu na mogące w danej sprawie występować szczególne okoliczności. Sąd wskazał, że decyzja o zwolnieniu skarżącego na podstawie art. 60 ust 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW była przedmiotem kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 16 lipca 2008 r. sygn. akt II SA/Wa 691/08 oddalił skargę, a Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 9 lipca 2009 r. sygn. akt I OSK 1303/08 oddalił skargę kasacyjną od tego wyroku.

Bez znaczenia dla sprawy są, zdaniem Sądu, przytaczane przez skarżącego regulacje dotyczące przyznawania świadczeń w innych służbach mundurowych, ponieważ każda formacja ma swoją specyfikę służby i związane z nią wymagania oraz odrębne pragmatyki służbowe. Służba w ABW ma charakter szczególny i od członków tej formacji wymaga się specyficznych oraz wyróżniających, czy też nawet wzorcowych cech psychofizycznych, w porównaniu z innymi funkcjonariuszami tzw. służb mundurowych. W ślad za tymi wymaganiami, przepisy prawa przewidują dla funkcjonariuszy tej służby daleko idące uprawnienia, czy też przywileje, których nie posiadają funkcjonariusze innych służb. Konsekwencją tego muszą być bardziej restrykcyjne przepisy w zakresie praw i obowiązków. Takie same uregulowania i ograniczenia dotyczą funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego i Funkcjonariuszy Wywiadu Wojskowego, a zatem nie może być mowy o dyskryminacji, ani też o braku równości. Podobnie jest z zasadą proporcjonalności bowiem zawinione niestawiennictwo skarżącego i to dwukrotne, jak również nieusprawiedliwione, nie jest w tego rodzaju służbie czymś nieistotnym. Świadczy ono o niesubordynacji funkcjonariusza, co jest niedopuszczalne w służbie w ABW.

W świetle powyższych rozważań niezasadnie zarzucono również naruszenie art. 2 i art. 66 Konstytucji R.P. Zdaniem Sądu, niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 60 ust. 1, art. 65 ust. 1, czy postanowień Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych dotyczących wolności wyboru i wykonywania zawodu oraz dostępu do służby publicznej.

Sąd nie odniósł się do wywodów skarżącego odnoszących się do art. 128 ust. 1 pkt 2 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu dotyczących ekwiwalentu pieniężnego za urlop wypoczynkowy niewykorzystany w roku zwolnienia ze służby oraz za urlopy zaległe, gdyż kwestia ta nie była przedmiotem merytorycznego rozstrzygnięcia w zaskarżonej decyzji z dnia (...) marca 2010 r. W tym zakresie postępowanie umorzono wskazując, że prawo skarżącego do tych świadczeń określono w decyzji z dnia (...) września 2009 r. nr (...).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł M. S., reprezentowany przez radcę prawnego. Zaskarżając wyrok w części oddalającej skargę, zarzucił:

1) naruszenie prawa materialnego, przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.:

a) art. 123 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 130 ustawy o ABW oraz AW przez niewłaściwe zastosowanie polegające na pominięciu przepisu, który powinien stanowić merytoryczną podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie i uznanie, że ze wskazanych przepisów skarżący nie mógł wywodzić swojego uprawnienia do odprawy oraz że hipoteza przepisu nie zawiera normy prawnej pozwalającej na przyznanie świadczenia pieniężnego związanego ze zwolnieniem ze służby w tym odprawy pieniężnej,

b) art. 128 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 125 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW oraz AW i art. 64 ust. 2 Konstytucji R.P. przez niewłaściwe zastosowanie prowadzące do uznania, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła przesłanka umożliwiająca skorzystania przez skarżącego z prawa do odprawy pieniężnej w związku ze zwolnieniem ze służby,

c) art. 31 ust. 3 i art. 64 ust. 2 Konstytucji R. P. i art. 60 ust. 2 pkt 7, art. 128 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 123 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW oraz AW przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przepisy niekonstytucyjne, od stosowania których Sąd powinien się wstrzymać,

d) art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji R.P. w zw. z art. 123 ust. 1 pkt. 5 i art. 128 ustawy o ABW oraz AW i w zw. z art. 45 ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz o Służbie Wywiadu Wojskowego oraz ustawę o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego (Dz. U. Nr 104, poz. 711 ze zm.) przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki pozwalające na stwierdzenie naruszenia konstytucyjnej zasady równości i niedyskryminacji,

e) art. 32 ust 2 Konstytucji R.P. oraz art. 14 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 13 Traktatu o utworzeniu WE w zw. z art. 128 ust. 2 i art. 123 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW oraz AW przez niewłaściwe zastosowanie prowadzące do uznania, że w przypadku prawa do odprawy nie występuje dyskryminacja funkcjonariuszy zwalnianych ze służby na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW w stosunku do funkcjonariuszy zwalnianych na podstawie art. 60 ust. 1 pkt 3 tej ustawy w zakresie odprawy,

f) art. 31 ust. 3, art. 64 ust. 2 i art. 32 ust. 1 Konstytucji R.P. w zw. z art. 123 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW oraz AW przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że ustawodawca funkcjonariuszom zwalnianym ze służby na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 tej ustawy nie przyznał odprawy w ramach świadczeń pieniężnych związanych ze zwolnieniem ze służby,

g) art. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 i art. 64 ust. 2 Konstytucji R.P., art. 128 i art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW polegające na zastosowaniu niekonstytucyjnych przepisów ustawowych jako podstawy materialnoprawnej zaskarżonej decyzji;

2) naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 P.p.s.a. polegające na nieumieszczeniu w wyroku przekonującego uzasadnienia stanowiska zajętego przez Sąd pierwszej instancji w tym w szczególności niewyjaśnienia braku naruszenia konstytucyjnej zasady niedyskryminacji.

Wskazując na powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części, rozpoznanie skargi i orzeczenie co do istoty sprawy oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W obszernym, szczegółowym wywodzie uzasadnienia zasadniczo powtórzono zarówno stanowisko strony co do istoty sprawy oraz argumentację przytoczoną na jego uzasadnienie w skardze wniesionej do Sądu pierwszej instancji. Podkreślono, że zaskarżony wyrok w zakresie odmowy prawa do odprawy nie chroni interesu skarżącego, gdyż utrzymuje wadliwą decyzję dyskryminującą skarżącego w związku ze zwolnieniem ze służby; znalazł się on bowiem w sytuacji gorszej od funkcjonariuszy zwolnionych w wyniku wymierzenia kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby, którym przysługuje 50% odprawy i został zrównany z funkcjonariuszami zwolnionymi ze służby w wyniku skazania prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego albo za inne przestępstwo. Zgodnie z art. 123 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW oraz AW funkcjonariuszom ABW oraz funkcjonariuszom AW przysługują świadczenia pieniężne związane ze zwolnieniem ze służby. Natomiast art. 128 ustawy wymienia przypadki zwolnienia ze służby z jednoczesnym przyznaniem pięciu świadczeń pieniężnych przysługujących w pełnej wysokości, a ust. 2 wskazanego przepisu określa przypadek zwolnienia ze służby, gdy odprawa przysługuje w wysokości 50%. Przepis art. 129 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu wymienia dwa przypadki, gdy odprawa przysługuje uznaniowo w wysokości 50%. Nie ma więc w ustawie przepisu wyłączającego prawo do odprawy w odniesieniu do funkcjonariuszy zwolnionych ze służby na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW. Gdyby uznać, że art. 128 ustawy pozbawia świadczeń pieniężnych osoby zwolnione ze służby na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 tej ustawy, to - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - jest on niegodny z Konstytucją R.P. i narusza prawa podstawowe określone w art. 31 ust. 2 w zw. z art. 52 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C z 2007.303.l), art. 24 Powszechnej deklaracji praw człowieka z 10 grudnia 1948 r., art. 2 ust. 3 Europejskiej karty społecznej Rady Europy (Dz. U. 1999.8.67) oraz art. 66 ust. 2 Konstytucji R.P. Dlatego, zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, art. 60 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 128 ustawy o ABW oraz AW rozumiany w ten sposób, że funkcjonariuszom zwolnionym ze służby z powodu dwukrotnego niestawienia się przed komisją lekarską, nie przyznaje się świadczeń pieniężnych w przypadku zwolnienia ze służby, nie spełnia warunku proporcjonalności ograniczeń praw podmiotowych, przez

Nowelizując ustawę o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu przez dodanie przepisu art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawodawca pominął ustawowe uregulowanie sprawy związanej ze świadczeniami pieniężnymi w związku z zakończeniem służby w tym trybie, podczas gdy na podstawie ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego oraz ustawę o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego katalog sytuacji uzasadniających zwolnienie ze służby, będący podstawą opracowania przepisów poświęconych odprawie oraz innym świadczeniom pieniężnym należnym w związku ze zwolnieniem ze służby, został poszerzony o kolejną przyczynę dwukrotnego, nieusprawiedliwionego niestawiennictwa przed komisją lekarską.

Skarga kasacyjna nie podziela poglądu Sądu pierwszej instancji, że z art. 123 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW oraz AW skarżący nie może wywodzić swojego prawa do odprawy. Przepis ten jest precyzyjny i jasno sformułowany; stanowi o przysługujących prawach do świadczeń pieniężnych związanych ze zwolnieniem ze służby, w tym o prawie do odprawy wymienionym w art. 128 ustawy. O tym, kto jest uprawniony do odprawy w płaszczyźnie podmiotowej przesądziła sama ustawa w art. 123 ust. 1, zgodnie z którym odprawa jak i pozostałe świadczenia pieniężne związane ze zwolnieniem ze służby przysługują funkcjonariuszom bez względu na to, czy jest to funkcjonariusz ABW czy AW i bez względu na podstawę zwolnienia.

W piśmie procesowym z dnia (...) stycznia 2011 r. M.S. wniósł o rozważenie możliwości przedstawienia przez Naczelny Sąd Administracyjny Europejskiemu Trybunałowi Sprawiedliwości wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczącego stosowania i wykładni art. 6 ust. 1 i 2 TUE (Dz. Urz. UE C z 2010, 83/01) w nast. brzmieniu: "Czy przepis art. 6 ust. 1 i 2 Traktatu o Unii Europejskiej należy rozumieć w taki sposób, że stoi na przeszkodzie przyjęcia przepisu krajowego, jak art. 60 ust. 2 pkt 7 w związku z art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (tj. z 2010 r. Dz. U. Nr 29, poz. 154 ze zm., dalej: ustawa o ABW), który stanowi o wygaśnięciu prawa do odprawy emerytalnej i ekwiwalentu za coroczny płatny urlop w przypadku zwolnienia ze służby za czyn niestanowiący czynu karalnego, takiego jak: przestępstwo karne, przestępstwo karno-skarbowe, wykroczenie lub innego czynu określonego przepisami stanowiącymi podstawę odpowiedzialności dyscyplinarnej powodującej zwolnieniem ze służby?". W uzasadnieniu wnioskodawca odwołał się do zasady niedyskryminacji (art. 14 Europejskiej Konwencji podstawowych praw i wolności) oraz ochrony praw własności (art. 64 Konstytucji R.P.) argumentując jak w uzasadnieniu skargi kasacyjnej i powołując się na orzeczenie ETS z dnia 15 listopada 2003 r. w sprawie C-224/01 Kobler).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie mogła być uwzględniona, ponieważ nie posiada usprawiedliwionych podstaw.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego wskazując na uregulowania art. 123 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 130 oraz art. 128 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 125 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW oraz AW, a także normy prawa wspólnotowego i akty prawa międzynarodowego, jak również naruszenie procedury sądowoadministracyjnej w postaci art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej powoływanej jako P.p.s.a.".

Oceniając w pierwszej kolejności podstawę skargi kasacyjnej dotyczącą naruszenia przepisów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny nie zgodził się z zarzutem naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 P.p.s.a., które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - polega na braku przekonującego uzasadnienia stanowiska zajętego przez ten Sąd w rozpoznanej sprawie, w tym niewyjaśnienie kwestii dotyczącej naruszenia konstytucyjnej zasady niedyskryminacji.

Nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wymogom określonym w art. 141 § 4 P.p.s.a.; zawiera bowiem wszystkie wymagane tym przepisem elementy. W treści uzasadnienia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sposób jasny i logiczny przedstawił motywy przyjętego rozstrzygnięcia, wyjaśniając znaczenie przepisów ustawowych stanowiących podstawę prawną kontrolowanej decyzji oraz zasadność ich zastosowania w przedmiotowej sprawie. Działając w granicach swoich kompetencji, Sąd dokonał także oceny zastosowania tych przepisów pod kątem podniesionych w skardze zarzutów naruszenia konstytucyjnej zasady równości i zakazu dyskryminacji, akcentując specyficzne obwarowania dotyczące stosunków służby, w tym służby w ABW, uzasadniające z jednej strony bardziej rygorystyczne rozwiązania ustawowe, z drugiej zaś przyznające większy zakres ochrony czy przywilejów, w porównaniu do obowiązujących w stosunkach pracy. Analizując dotyczącą skarżącego sytuację zwolnienia ze służby wobec dwukrotnego, nieusprawiedliwionego stawienia się przed komisją lekarską, do której funkcjonariusz został skierowany w celu określenia jego stanu zdrowia (art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW) Sąd pierwszej instancji podkreślił znaczenie takiego przypadku dla dyscypliny służbowej, która jest podstawowym wymogiem służby w ABW. Fakt, że strona skarżąca nie zgadza się ze stanowiskiem i argumentacją Sądu, nie może mieć znaczenia dla oceny prawidłowości konstrukcyjnej oraz merytorycznej zawartości uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Przechodząc zaś do oceny podstawy kasacyjnej odnoszącej się do prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, jak i jego argumentacją należy się całkowicie zgodzić. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, Sąd prawidłowo zinterpretował i właściwie zastosował wskazane przepisy ustawy o ABW oraz AW stanowiące podstawę prawną zaskarżonej do sądu decyzji administracyjnej.

Istota tych zarzutów oraz ich argumentacja zmierza do wykazania, że sposób interpretacji przez orzekające w sprawie organy oraz Sąd pierwszej instancji przepisu art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW i jego zastosowanie w sprawie ustalenia uprawnienia skarżącego do odprawy w związku ze zwolnieniem ze służby w ABW, są wadliwe, gdyż pozostają w sprzeczności z treścią art. 123 ust. 1 pkt 5 powołanej ustawy, nie uwzględniają rozwiązań w zakresie uprawnienia do odprawy w uregulowaniach innych ustaw "mundurowych", odmiennych od przyjętego w art. 128 ust. 1, naruszając tym samym konstytucyjną zasadę równości wobec prawa, a ponadto naruszają prawa skarżącego chronione przepisami Konstytucji oraz normami wskazanych przez niego aktów prawa międzynarodowego i aktów prawa wspólnotowego.

Oceniając zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej należy w pierwszej kolejności nie zgodzić się z zaprezentowanym w niej rozumieniem art. 123 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW oraz AW, którego treść autor skargi kasacyjnej postrzega jako normę przyznającą każdemu funkcjonariuszowi z mocy samego prawa, bezwarunkowo, prawo do odprawy pieniężnej w związku ze zwolnieniem ze służby. Takiego uregulowania nie da się wyprowadzić z treści art. 123 ust. 1. Powołany przepis określa rodzaje świadczeń pieniężnych przysługujących funkcjonariuszowi wymieniając w pkt 5 ogólnie "świadczenia związane ze zwolnieniem ze służby". Nie oznacza to, że bez względu na dalsze uregulowania ustawy każdy funkcjonariusz nabywa na mocy art. 123 ust. 1 prawo do każdego ze świadczeń wymienionych w tym przepisie. Prowadziłoby to do przyjęcia, że każdy pozostający w służbie funkcjonariusz przykładowo ma prawo i może skutecznie domagać się z mocy art. 123 ust. 1 pkt 2 nagrody, a także zapomogi, bez względu na okoliczności, w których się aktualnie znajduje.

Z powyższego wynika, że Sąd pierwszej instancji prawidłowo przyjął, że art. 123 ust. 1 nie stanowi samodzielnej podstawy powstania prawa majątkowego każdego funkcjonariusza do wypłacenia mu każdego z wymienionych w art. 123 ust. 1 świadczeń, gdyż określa jedynie rodzaje świadczeń pieniężnych przysługujących funkcjonariuszom ABW oraz AW. Pogląd ten jest tym bardziej uzasadniony, że ustawodawca, gdy chodzi o świadczenia związane ze zwolnieniem ze służby, w art. 123 ust. 1 pkt 5 posłużył się ogólnym ich określeniem ("świadczenia związane ze zwolnieniem ze służby") nie precyzując form, w jakich mają być realizowane.

Warunki przyznawania poszczególnych świadczeń pieniężnych, ich wysokość, a także przypadki, kiedy dane świadczenie nie przysługuje, określają dalsze przepisy ustawy bądź przepisy wykonawcze. W art. 128 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW ustawodawca uzależnił uprawnienie do otrzymania wymienionych tam świadczeń od sposobu, w jakim został rozwiązany stosunek służbowy funkcjonariusza. Nie przewidział w nim uprawnienia do otrzymania świadczeń, w tym do odprawy pieniężnej, dla funkcjonariusza zwolnionego ze służby w trybie przewidzianym w art. 60 ust. 2 pkt 7 tej ustawy.

Z przedstawionych uregulowań ustawowych wynika jednoznacznie, że M. S. zwolniony ze służby w ABW na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7nie mógł nabyć - i nie nabył - prawa do odprawy pieniężnej. Nieuprawnione jest zatem twierdzenie o naruszeniu praw określanych przez autora skargi kasacyjnej jako nabyte przez skarżącego prawa podstawowe, czy też majątkowe prawa podmiotowe, chronione przepisem art. 64 ust. 2 Konstytucji oraz normami wyprowadzonymi z postanowień międzynarodowych konwencji i aktów prawa wspólnotowego. Formułowane w tym zakresie zarzuty opierają się poza tym na zbyt daleko idącym zrównaniu uprawnień do świadczeń "branżowych", które realizowane są w zależności od spełnienia określonych prawem przesłanek, z prawidłowo nabytymi prawami podmiotowymi jak pracownicze prawo do urlopu wypoczynkowego (art. 66 ust. 2 Konstytucji, art. 31 ust. 2 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej) prawo własności (art. 21 ust. 1 i art. 64 Konstytucji, Artykuł 1 Protokołu nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności), czy wolność wyboru i wykonywania zawodu (art. 65 ust. 1 Konstytucji).

Odnosząc się w tym miejscu do wniosku o rozważenie przedstawienia Europejskiemu Trybunałowi Sprawiedliwości pytania prejudycjalnego należy stwierdzić, iż wniosek ten nie mógł być wzięty pod rozwagę przez Naczelny Sąd Administracyjny, przede wszystkim dlatego, że przedmiot zaproponowanego przez wnioskodawcę pytania o zgodność z prawem wspólnotowym " ...art. 60 ust. 2 pkt 7 w związku z art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (...), który stanowi o wygaśnięciu prawa do odprawy emerytalnej i ekwiwalentu za coroczny płatny urlop w przypadku zwolnienia ze służby (...)" nie dotyczy przedmiotu sprawy rozpoznawanej przez Sąd, którym jest wyłącznie prawo do odprawy emerytalnej w związku ze zwolnieniem ze służby w ABW z powodu dwukrotnego niestawienia się bez usprawiedliwienia przed komisją lekarską. Poza tym stwierdzić należy, iż zgodnie z art. 234 TUE (Dz.U.90.864/30) Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym: a) o wykładni niniejszego Traktatu; b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty i EBC; c) o wykładni statutów organów utworzonych aktem Rady, gdy te statuty to przewidują. Z wnioskiem o rozpatrzenie pytania prejudycjalnego sąd krajowy może wystąpić do Trybunału Sprawiedliwości, jeśli pytanie z tym związane jest podniesione przed tym sądem i gdy sąd ten uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału Sprawiedliwości.

W rozpoznanej sprawie nie zaistniała sytuacja, która obligowałaby Naczelny Sąd Administracyjny do zadania pytania prejudycjalnego Europejskiemu Trybunałowi Sprawiedliwości, gdyż przedmiot tej sprawy nie dotyczy ani wykładni TUE, ani ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty i EBC, ani też wykładni statutów organów utworzonych aktem Rady. W istocie przedstawione przez skarżącego pytanie jest pytaniem o zgodność przepisów prawa wewnętrznego, tj. art. 60 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW z przepisami prawa wspólnotowego, co nie dawałoby podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do ETS, nawet gdyby było ono sformułowane w sposób odpowiadający przedmiotowi niniejszej sprawy.

Pozbawiony racji jest zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 2, art. 31 ust. 3 i art. 32 Konstytucji przez zastosowanie w sprawie dotyczącej odprawy dla M. S. przepisu art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW, który - w ocenie jego pełnomocnika - narusza powołane normy konstytucyjne. Należy wskazać, że ani stosujące prawo organy administracji, ani sądy administracyjne nie mogą odmówić zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, nawet gdyby powzięły przekonanie o niezgodności tego przepisu z Konstytucją. W polskim porządku prawnym orzekanie w sprawach zgodności ustaw z Konstytucją należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (art. 188 pkt 1 Konstytucji). Możliwość kontroli konstytucyjności prawa przez sądy stosujące prawo ograniczona jest do przypadków odmowy zastosowania w rozpoznawanej sprawie przepisu aktu podustawowego, który w ocenie sądu jest niezgodny z Konstytucją (por. wyrok NSA z dnia 16 stycznia 2006 r. sygn. akt I OPS 4/05, ONSAiWSA 2006/2/39). Jeśli chodzi natomiast o kontrolę konstytucyjności przepisów ustawowych, to przyjętą w orzecznictwie regułą jest, że sąd, który poweźmie wątpliwość co do zgodności przepisu ustawy będącego podstawą rozstrzygnięcia sprawy, ma obowiązek skierować do Trybunału Konstytucyjnego, na podstawie art. 193 Konstytucji, pytanie prawne co do zgodności tego przepisu z Konstytucją (por. wyrok NSA z dnia 28 września 2004 r. sygn. akt GSK 746/04, Lex nr 162438). Dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niekonstytucyjności przepisu ustawowego, dopóty korzysta on z domniemania zgodności z Konstytucją. Do tego czasu organy państwa, działając na podstawie prawa oraz w jego granicach zgodnie z obowiązującą z mocy art. 7 Konstytucji zasadą legalizmu, obowiązane są do jego stosowania. Kontroli sądu administracyjnego nie może być poddany proces stanowienia aktów ustawodawczych, a także ich ocena pod względem zgodności z Konstytucją skutkująca odmową zastosowania przepisu ustawowego, który nie został pozbawiony domniemania zgodności z ustawą zasadniczą.

Nie ma uzasadnionych podstaw pogląd o wadliwej, niezgodnej z wartościami konstytucyjnymi wykładni zastosowanego w sprawie art. 128 ustawy o ABW oraz AW. Przede wszystkim brzmienie powołanego przepisu jest jasne i nie wymaga wykładni. Wynika z niego jednoznacznie, w jakich przypadkach funkcjonariusze ABW oraz AW otrzymują określone w nim świadczenia. To, że przypadek skarżącego nie jest objęty zakresem uregulowania art. 128, nie jest wynikiem jakiejkolwiek wykładni, a jedynie wyrazem woli ustawodawcy. Inną kwestią jest natomiast, czy wyrażona w ten sposób wola ustawodawcy realizuje zamierzone przez ustawodawcę cele, a także czy jest spójna z uregulowaniami dotyczącymi tożsamych uprawnień w innych służbach. W tym zakresie można jedynie formułować w stosownym trybie odpowiednio uzasadnione wnioski de lege ferenda.

W świetle przedstawionych wywodów zarzuty skargi kasacyjnej wobec zaskarżonego wyroku okazały się chybione; Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przeprowadził prawidłowo sądową kontrolę zaskarżonej decyzji i zasadnie oddalił skargę M. S..

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji. W przedmiocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a.