Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 1787/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 80, art. 107 par 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 315 ust. 1, art. 318 ust. 1. art. 302 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach
article: art. 2 ust. 1 pkt 14
journal: Dz.U. 2013 poz 674
law: Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Katarzyna Golat (spr.), Sędziowie sędzia WSA Aneta Dąbrowska, sędzia WSA Małgorzata Małaszewska – Litwiniec, Protokolant sekr. sąd. Wioletta Matuszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2017 r. sprawy ze skargi N. V. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...].05.2017 r. nr [...], działając na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 310 pkt 1, art. 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 315 ust. 1 oraz art. 319 pkt 2 ustawy z dnia 12.12.2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2013 r., poz. 1650, z późn. zm.), Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] lipca 2016 r.

1. zobowiązał do powrotu w terminie 30 dni, od dnia doręczenia decyzji,

2. orzekł o zakazie ponownego wjazdu na: terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku od dnia wykonania niniejszej decyzji, na wypadek, jeżeli Pan (i) w terminie określonym w niniejszej decyzji:

1) nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub

2) przekroczy lub będzie usiłował (a) przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa.

W uzasadnieniu decyzji przedstawiono następujący stan sprawy:

W dniu 4.07.2016 r. do Placówki Straży w [...] wpłynęła informacja z Państwowej Inspekcji Pracy we [...] Oddział w [...], dotycząca prowadzonej w dniach 15, 24, 28 czerwca 2016 r. kontroli wykonywania pracy przez cudzoziemców oraz powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom w firmie [...],[...][...], ul. [...], z miejscem wykonywania pracy na terenie sklepu [...] w [...] przy ul. [...].

W trakcie prowadzonych działań kontrolnych ustalono, iż firma [...] S.A. zatrudnia piętnastu pracowników własnych oraz korzysta z dwóch osób skierowanych do pracy tymczasowej na podstawie umów zlecenia zawartych z firmą [...] z siedzibą: [...][...], ul. [...] z miejscem wykonywania pracy na terenie sklepu [...] w [...], przy ul. [...]. Ustalono, iż na rzecz ww. firmy wykonywała pracę ob. [...], N.V., która polegała na wykładaniu towarów na półki sklepowe.

Ww. cudzoziemka legitymowała się paszportem [...] serii [...] nr [...], wydanym w dniu 24.04.2015 r. ważnym do 24.04.2025 r. oraz wizą typ [...], nr [...],[...], dni pobytu 173, cel wydania 05, ważną od 22.06.2015 r. do 26.04.2016 r., wydaną przez Konsula RP w [...], w dniu 16.06.2015 r. Ostatni wjazd na terytorium państw obszaru Schengen nastąpił w dniu 15.12.2015 r. przez Drogowe Przejście Graniczne w [...].

W wyniku analizy przesłanego protokołu kontroli legalności powierzenia wykonywania pracy oraz dokumentacji uzupełniającej otrzymanej z Państwowej Inspekcji Pracy we [...] Oddział w [...] ustalono, iż N.V., po zakończeniu obowiązywania oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi, a przed zarejestrowaniem w dniu 19.05.2016 r. kolejnego oświadczenia, wykonywała pracę w sklepie [...] nr [...] w [...] w okresie od 1.05.2016 r. do 18.05.2016 r., polegającą na wykładaniu towaru, a w okresie od dnia 19.05.2016 r. do dnia 28.06.2016 r. wykonywała prace na innych warunkach niż określone w oświadczeniu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy zarejestrowanym w Powiatowym Urzędzie Pracy w [...], w zakresie wysokości wynagrodzenia (w oświadczeniu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy określono wynagrodzenie miesięczne w wysokości 1.850,00 zł brutto).

W związku z powyższym w dniu 28.06.2016 r. sporządzono protokół kontroli pracodawcy, w którym stwierdzono, iż M.P. - pełnomocnik pracodawcy powierzył cudzoziemcowi – N.V. w okresie od 1.05.2016 r. do dnia zakończenia kontroli Państwowej Inspekcji Pracy, tj. do dnia 28.06.2016 r. nielegalne wykonywanie pracy, a N.V. w okresie od 1.05.2016 r. do dnia zakończenia kontroli Państwowej Inspekcji Pracy, tj. do dnia 28.06.2016 r. nielegalnie wykonywała pracę.

W dniu 28.06.2016 r. powyższy protokół został podpisany przez przedstawiciela firmy [...], który nie wniósł zastrzeżeń, co do jego treści. N.V., wykonując w okresie od dnia 1.05.2016 r. do dnia 28.06.2016 r. pracę na rzecz firmy [...] naruszyła § 1 pkt 22 rozporządzenia z dnia 20.07.2011 r. Ministra Pracy i Polityki Społecznej (Dz. U. z 2011 r. Nr 155, poz. 919, z późn. zm.) w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę, zgodnie z którym obywatele [...] mogą wykonywać pracę na terytorium RP, tj. "(...) przez okres nieprzekraczający 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, niezależnie od liczby podmiotów powierzających im wykonywanie pracy, na podstawie umowy zawartej w formie pisemnej jeżeli, przed podjęciem przez cudzoziemca pracy powiatowy urząd pracy, właściwy ze względu na miejsce pobytu stałego lub siedzibę podmiotu powierzającego wykonywanie pracy, zarejestrował pisemne oświadczenie tego podmiotu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy temu cudzoziemcowi, określające nazwę zawodu, miejsce wykonywania pracy, datę rozpoczęcia i okres wykonywania pracy, rodzaj umowy stanowiącej podstawę wykonywania pracy oraz wysokość wynagrodzenia brutto za pracę, informujące o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych w oparciu o lokalny rynek pracy oraz o zapoznaniu się z przepisami związanymi z pobytem i pracą cudzoziemców".

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy z dnia 20 kwietnia 2004 r. (Dz.U. z 2013 r., poz. 674, ze zm.) "nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1 lub nie posiada zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę, lub którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku, niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114, art. 126, art. 127 lub art 142 ust 3, z zastrzeżeniem art 119 i art 135 ust 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach.

Organ powołał art. 394 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Podał również, że w związku z wyczerpaniem dyspozycji art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, stanowiącego, że decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy cudzoziemka została zatrzymana w dniu 27.07.2016 r. w m. [...].

Ponadto w dniu 30.06.2016 r. na adres zamieszkania N.V. w [...], ul. [...] przez Państwową Inspekcję Pracy we [...] Oddział w [...] przesłano środek oddziaływania wychowawczego w postaci ostrzeżenia w związku z nieprawidłowościami wyczerpującymi znamiona wykroczenia z art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

W toku prowadzonych czynności administracyjnych, w trakcie przesłuchania w charakterze strony cudzoziemka oświadczyła, iż nie była świadoma faktu, że wykonuje nielegalną pracę na rzecz firmy [...]. N.V. oznajmiła, iż w firmie tej pracowała od dnia 13.01.2016 r. do 29.06.2016 r.

Oświadczyła ponadto, iż nie istnieją żadne przeciwwskazania do opuszczenia przez nią Polski, ponieważ nie obawia się powrotu na [...]. W przedmiocie zobowiązania N.V. do powrotu nie stwierdzono również przesłanek do udzielenia zgody na pobyt tolerowany czy też udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, a w ocenie organu prowadzącego postępowanie zobowiązanie cudzoziemki do powrotu nie narusza również jej prawa do poszanowania życia rodzinnego czy prywatnego w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4.11.1950 r.

W ocenie organu nie znajdują również zastosowania postanowienia przewidziane w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, wyłączające z mocy prawa wydanie N.V. decyzji o zobowiązaniu do powrotu.

Organ wskazał, iż cudzoziemka nie posiada statusu uchodźcy oraz nie korzysta z ochrony uzupełniającej. Nie udzielono jej zgody na pobyt tolerowany czy też zgody na pobyt ze względów humanitarnych, nie udzielono jej zezwolenia, o którym mowa w art. 187 pkt 6 lub 7, nie jest małżonką obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na pobyt stały lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nie przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy Schengen wydanej w celu, o którym mowa w art. 60 ust. 1 pkt 23, upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i pobytu na tym terytorium, zezwolenia, o którym mowa w art. 181 ust. 1, albo zezwolenia, o którym mowa w art. 176, nie udzielono jej zezwolenia na pobyt stały lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nie posiada zezwolenia pobytowego lub innego zezwolenia uprawniającego do pobytu, udzielonego przez inne państwo obszaru Schengen, nie jest czasowo oddelegowana w celu świadczenia usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez pracodawcę mającego siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej oraz nie jest uprawniona do przebywania i zatrudnienia na terytorium tego państwa. Ponadto N.V. nie może zostać niezwłocznie przekazana do państwa trzeciego na podstawie umowy międzynarodowej o przekazywaniu i przyjmowaniu osób po uprzednim zatrzymaniu jej w związku z przekroczeniem granicy wbrew przepisom prawa, nie może być niezwłocznie doprowadzona do granicy, ponieważ nie została zatrzymana w strefie nadgranicznej bezpośrednio po nieumyślnym przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa, nie może zostać niezwłocznie przekazana do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej na podstawie obowiązującej w dniu 13.01.2009 r. umowy międzynarodowej o przekazywaniu i przyjmowaniu osób, nie przebywa również na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zaświadczenia, o którym mowa w art. 170.

W myśl art. 315 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach "W decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu określa się termin dobrowolnego powrotu, który wynosi od 15 do 30 dni, liczony od dnia doręczenia decyzji." W związku z powyższym w oparciu o materiał dowodowy i okoliczności sprawy, mając na uwadze zapewnienie strony, że dobrowolnie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak również posiada do tego niezbędne środki finansowe uznano, iż zasadne będzie w przypadku N.V. określenie terminu dobrowolnego powrotu w wymiarze 30 dni. Określając powyższy termin uwzględniono również kraj pochodzenia cudzoziemki oraz okres jej ostatniego pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W związku z tym, iż ww. cudzoziemka jest obywatelką [...], której centrum życiowe znajduje się na terenie kraju pochodzenia organ prowadzący postępowanie wyznaczył 30 dniowy termin dobrowolnego powrotu.

Stosownie z art. 318 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu orzeka się również o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oraz określa się okres tego zakazu.

Zgodnie z art. 319 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1 pkt 4 lub 5 określa się zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen na okres od 1 roku do 3 lat.

Komendant Placówki Straży Granicznej w [...], zobowiązując do powrotu N.V., wyznaczył czas trwania zakazu wjazdu na terytorium RP na okres 1 roku. Określając czas trwania zakazu wjazdu, organ prowadzący postępowanie uwzględnił wszystkie okoliczności analizowanego przypadku, m.in. postawę cudzoziemki w trakcie prowadzonego postępowania oraz czyn jakiego się dopuściła.

W skardze wywiedzionej dnia 12.07.2017 r. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wydaną w sprawie [...], skarżąca podała, że na terenie Polski przebywała legalnie. Poczynił starania o otrzymanie karty pobytu. Podjęłam legalnie pracę i miałam prawo do pobytu czasowego.

Wyjaśniła, że była przekonana, iż pracuje legalnie na rzecz firmy, gdyż podpisała z pracodawcą umowę o pracę oraz została zgłoszona przez niego do ubezpieczenia, a także wystąpiła z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy.

Podała, że pracowała zgodnie z poleceniem mego pracodawcy, który przy zatrudnianiu jej poinformował, że będzie pracowała w [...], gdyż on ma umowę z firmą [...], na obsługę sklepów i magazynów [...] na terenie województwa [...]. Pracowała w magazynie przy wykładaniu towarów.

Zaznaczyła, że pacę wykonywała sumiennie, a wraz z nią pracował także jej mąż.

Skarżąca wyjaśniła, że okazało się podczas kontroli, przeprowadzanej przez Straż Graniczną, że pracodawca w swoim oświadczeniu podał jako miejsce jej pracy sklep [...] w innej miejscowości niż ta, do której mnie skierował. Ja o tym fakcie dowiedziałam się dopiero od Komendanta Straży Granicznej.

W ocenie skarżącej nie może ona ponosić odpowiedzialności i to tak surowej za działania innych osób, na które nie miała żadnego wpływu i o których nielegalności nie miała pojęcia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona i podlega oddaleniu.

Kwestia sporna dotyczy następstw pracy wykonywanej nielegalnie.

Organom nie pozostawiono uznania, czy w razie zajścia okoliczności określonych w art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach można zastosować ten środek prawny, kierując się np. względami słuszności. Teza o związanym charakterze decyzji o zobowiązaniu do powrotu przyjmowana jest również w piśmiennictwie (zob. np. P. Dąbrowski, [w:] Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, pod red. J. Chlebnego, Warszawa 2015, teza 6 komentarza do art. 302) oraz orzecznictwie (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 kwietnia 2016 r., II OSK 1935/14, CBOSA). Organy nie mogły zatem odstąpić od wydania decyzji zobowiązującej do powrotu w razie ustalenia, że zachodzi chociażby jedna z przesłanek wskazanych w art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Ponadto, obowiązek wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu jest niezależny od tego, czy w realiach danej sprawy cudzoziemiec miał świadomość okoliczności określonych w art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Chodzi tu bowiem o obiektywną odpowiedzialność administracyjną, a nie odpowiedzialność karną, opartą na zasadzie winy (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 31.08.2011 r., II OSK 1123/10, CBOSA; wyrok WSA w Warszawie z 25.03.2013 r., IV SA/Wa 2918/12, CBOSA). Tylko zaistnienie okoliczności wyraźnie wskazanych w innych przepisach prawa może uzasadniać niewydanie w takim przypadku decyzji zobowiązującej. Okoliczności takie zostały wskazane m. in. w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Ponieważ okoliczności te stanowią wyjątek od zasady wydawania decyzji o zobowiązaniu do powrotu w razie zajścia okoliczności określonych w art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, nie mogą być one poddawane wykładni rozszerzającej. Zgodnie z art. 303 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1, decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się cudzoziemcowi, gdy udzielono mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany lub zachodzą przesłanki do ich udzielenia.

Podkreślić trzeba, że w obecnym stanie prawnym, w sposób zbliżony do stanu prawnego sprzed dnia 1.05.2014 r., konstrukcja przesłanki zobowiązania do powrotu (wcześniej wydalenia - art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13.06.2003 r. o cudzoziemcach - Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573, ze zm.), nie jest związana z żadnymi elementami w postaci winy czy też świadomości istnienia stanu niezgodnego z normami wyznaczonymi przez ustawę o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31.08.2011 r. sygn. akt II OSK 1123/10 (niepubl.), przesłanka wydalenia, wynikająca z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, ma charakter sankcyjny, upodabniający ją, ze względu na przyjęte przez ustawodawcę przyczyny wydalenia, do tej grupy przesłanek, które skutek ten wiążą z nieprzestrzeganiem przez cudzoziemca szeroko rozumianego porządku prawnego. Posługiwanie się przez ustawodawcę sformułowaniem odnoszącym się do "wykonywania pracy niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia" wskazuje na szeroki zakres możliwych zachowań, które mogą zostać uznane za działania niezgodne z przepisami ustawy i skutkować wydaniem decyzji o wydaleniu. Sąd w ww. wyroku sformułował również pogląd, że w świetle ustawy o promocji zatrudnienia każdy cudzoziemiec przebywający w Polsce objęty jest obowiązkiem wykonywania pracy na podstawie uprzednio wydanego zezwolenia. Zakaz ten ma charakter generalny, opierający się na enumeratywnym wyliczeniu cudzoziemców posiadających szczególny status (m.in. uchodźcy, obywatele państw członkowskich UE), których wymóg powyższy nie dotyczy (art. 87 ustawy o promocji zatrudnienia). Jego wprowadzenie opiera się na przysługujących państwu uprawnieniach do samodzielnego i wiążącego wyznaczenia cudzoziemcom przebywających na terytorium tego państwa dozwolonych na nim zachowań.

Skoro przepis art. 302 ust. 1 wskazuje alternatywnie przesłanki zobowiązania do powrotu cudzoziemca, wystarczające jest wystąpienie jednej z nich, aby skonkretyzował się obowiązek organu wydania decyzji zobowiązującej do powrotu. Taka wykładnia przepisu wynika zarówno z jego celu, jakim jest zachowanie krajowego porządku prawnego, jak i redakcji art. 302 ust. 1 ustawy.

N.V., po zakończeniu obowiązywania oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi, a przed zarejestrowaniem w dniu 19.05.2016 r. kolejnego oświadczenia, wykonywała pracę w sklepie [...] nr [...] w [...] w okresie od 1.05.2016 r. do 18.05.2016 r., polegającą na wykładaniu towaru, a w okresie od dnia 19.05.2016 r. do dnia 28.06.2016 r. wykonywała prace na innych warunkach niż określone w oświadczeniu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy zarejestrowanym w Powiatowym Urzędzie Pracy w [...], w zakresie wysokości wynagrodzenia (karty 54 i nast., karty 47 i nast. akt administracyjnych sprawy).

W tym zakresie zatem Sąd uznaje poczynione przez organ ustalenia za prawidłowe i uznaje brak podstaw do zakwestionowania przyjętego przez organy stanu faktycznego i jego oceny, w zakresie dotyczącym wystąpienia podstaw uzasadniających zobowiązanie do powrotu.

Definicji legalności zatrudnienia należy poszukiwać w ww. ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Przepis artykułu 2 pkt 14 tej ustawy definiuje pojęcie nielegalnego zatrudnienia jako wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1 lub nie posiada zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę lub którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88f ust. 1a-1c, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku, niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3, z zastrzeżeniem art. 119 i art. 135 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach. Jednocześnie nie zostało przez skarżącą skutecznie zakwestionowane, iż nie należy ona do kręgu osób, które są zwolnione, na podstawie przepisów szczególnych, z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę. Żaden ze wskazanych wyżej przepisów nie umożliwia ograniczenia obowiązku jego zastosowania od wiedzy cudzoziemca o obowiązku dopełnienia formalności przez niego lub przez pracodawcę. Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących nieświadomości skarżącej należy stwierdzić, że art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach również nie wskazuje, iż wykonywanie pracy bez zezwolenia musi być związane z uporczywym naruszaniem przepisów o zatrudnieniu lub też być związanym z wiedzą cudzoziemca o tym, że wykonuje pracę nielegalnie.

Konstrukcja przepisu nie pozostawia wątpliwości, że ustawodawca wprowadził tak daleko idącą sankcję zobowiązania cudzoziemca do powrotu we wszystkich przypadkach, w których cudzoziemiec wykonuje (wykonywał) pracę niezgodnie z przepisami o zatrudnieniu na terytorium Polski niezależnie od stopnia zawinienia. Zdaniem NSA, skoro ustawodawca nie określił w ustawie o promocji zatrudnienia, że czyn ten może być popełniony jedynie w sposób kwalifikowany, to należy uznać, że dla zastosowania omawianej sankcji, stopień zawinienia cudzoziemca pozostaje bez znaczenia.

Biorąc pod uwagę przedstawiony wyżej stan faktyczny należy zgodzić się z organem, iż w sprawie została wyczerpana dyspozycja art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, bowiem w dacie kontroli skarżąca wykonywała pracę bez wymaganego zezwolenia. Zgodnie z art. 303 ust. 1 ustawy decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się cudzoziemcowi w wymienionych tamże szeregu okolicznościach. Przedstawione przesłanki wyłączające wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemców do powrotu należy interpretować w taki sposób, że jeżeli organ co najmniej nie wyklucza możliwości zastosowania którejkolwiek z przesłanek wykluczających orzeczenie o zobowiązaniu do powrotu, to z urzędu wszczyna postępowanie w tym przedmiocie. Taka sytuacja miała miejsce, gdyż organ wstępnie uznał, że żadna z przesłanek wyłączających nie będzie miała zastosowania w sprawie skarżącej.

Ustalono bowiem, iż cudzoziemka nie posiada statusu uchodźcy oraz nie korzysta z ochrony uzupełniającej. Nie udzielono jej zgody na pobyt tolerowany czy też zgody na pobyt ze względów humanitarnych, nie udzielono jej zezwolenia, o którym mowa w art. 187 pkt 6 lub 7 ustawy, nie jest małżonką obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na pobyt stały lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nie przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy Schengen wydanej w celu, o którym mowa w art. 60 ust. 1 pkt 23, upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i pobytu na tym terytorium, zezwolenia, o którym mowa w art. 181 ust. 1, albo zezwolenia, o którym mowa w art. 176, nie udzielono jej zezwolenia na pobyt stały lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nie posiada zezwolenia pobytowego lub innego zezwolenia uprawniającego do pobytu, udzielonego przez inne państwo obszaru Schengen, nie jest czasowo oddelegowana w celu świadczenia usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez pracodawcę, mającego siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej oraz nie jest uprawniona do przebywania i zatrudnienia na terytorium tego państwa.

Skarżąca nie kwestionowała tych okoliczności.

Naruszenie przepisów postępowania może być przyczyną uchylenia decyzji tylko w sytuacji stwierdzenia, że mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.). Przez istotny wpływ na wynik sprawy - w omawianym kontekście - należy rozumieć sytuację, w której gdyby organ nie naruszył prawa, to najprawdopodobniej zapadłaby decyzja lub postanowienie o innej treści (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10.11.2014 r., sygn. akt II OSK 566/14, CBOSA). Należy mieć również na uwadze, że kontrola sądowoadministracyjna dokonywania jest na podstawie nie tylko treści uzasadnienia decyzji, ale całych akt sprawy (art. 133 § 1 P.p.s.a.). Kluczowe znaczenie ma to, czy poczynione przez organ ustalenia w kwestiach istotnych dla rozstrzygniecie mają oparcie w zebranym materiale (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7.11.2013 r., II OSK 1261/12, CBOSA). Analiza uzasadnień decyzji Szefa Urzędu oraz Komendanta, a także analiza akt administracyjnych wskazuje, że organy te zebrały materiał dowodowy niezbędny do wydania rozstrzygnięcia. Wnioski wyciągnięte z tych dokumentów przez organy nie naruszają zasad swobodnej oceny dowodów (art. 80 ustawy z dnia z dnia 14 czerwca 1960 r., Kodeks postępowania administracyjnego t.j.: Dz.U.2017.1257, określanej dalej jako K.p.a.).

To, że skarżąca nie podziela konkluzji organów wyprowadzonych z zebranego materiału dowodowego nie jest jeszcze przyczyną do stwierdzenia, że doszło do naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.). Nie naruszono również art. 107 § 3 K.p.a. W szczególności uzasadnienie zaskarżonej decyzji pozwala zrekonstruować podstawowe motywy, jakimi kierował się Szef Urzędu, zaś poczynione przez organ ustalenia mają oparcie w zebranym w aktach materiale dowodowym.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.