Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 668/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 14 ust. 1, art. 48 ust. 1 zd. 2, art. 48 ust. 2, art. 121, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Joanna Tarno (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 18 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 2 czerwca 2015 r. sygn. akt III SA/Lu 356/15 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 2 czerwca 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 356/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę F. Spółki z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "Spółka") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] czerwca 2014 r. w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia w części dotyczącej punktu gier.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] października 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Lublinie udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego w punktach wymienionych w załączniku nr 1 do decyzji, na okres 6 lat, do dnia [...] października 2014 r. W pozycji [...] załącznika wymieniono punkt gier [...].

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej stwierdził wygaśnięcie zezwolenia z dnia [...] października 2008 r. w części dotyczącej punktu gier wymienionego w pozycji [...] załącznika nr 1.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia stanowił art. 48 ust. 2 w związku z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: "u.g.h.".

Organ wskazał, że nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności określono w decyzji z dnia [...] stycznia 2011 r., zmieniającej decyzję z dnia [...] października 2011 r. Nowy termin określony został na dzień [...] lipca 2011 r. Spółka w zakreślonym terminie nie rozpoczęła działalności w punkcie gier wymienionym w pozycji [...].

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2014 r.

W uzasadnieniu Dyrektor Izby Celnej wskazał, że wszedł w posiadanie informacji, że Spółka nie rozpoczęła w punkcie gier wymienionym w pozycji [...] działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w nieprzekraczalnym terminie do dnia [...] lipca 2011 r.

Organ podniósł, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, na który powoływała się skarżąca, odnosił się do innych przepisów niż art. 48 ust. 2 oraz art. 129 ust. 1 u.g.h., które stanowią materialnoprawną podstawę w niniejszej sprawie.

Oddalając skargę wyrokiem z dnia 2 czerwca 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 356/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zauważył, że postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] marca 2014 r., w trakcie obowiązywania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zezwolenie na prowadzenie działalności udzielone zostało natomiast skarżącej spółce pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.), dalej: "u.g.z.w.".

Sąd pierwszej instancji wskazał, że stosownie do art. 117 u.g.h., udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotyczy przede wszystkim art. 129 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 129 ust. 1 zezwala zatem na dalsze prowadzenie działalności na podstawie wcześniej uzyskanego zezwolenia. Przepis ten nie określa natomiast skutków nieprowadzenia działalności po wejściu w życie nowej ustawy. Częściową regulację w tym zakresie zawiera art. 121 u.g.h., który stanowi, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Powołany przepis art. 36 ust. 5 stanowi, że zezwolenia w zakresie gier na automatach niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem.

WSA w Lublinie zauważył, że w orzecznictwie pod rządem ustawy z 1992 r. przyjmowano jednolicie, że przepis art. 36 ust. 5 dotyczy tylko tych podmiotów, które w ogóle nie rozpoczęły działalności, objętej zezwoleniem. Uznawano, że rozpoczęcie i prowadzenie działalności w części miejsc, wskazanych w zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oznacza brak podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na podstawie art. 36 ust. 5. Wyrażano bowiem pogląd, że art. 36 ust. 5 u.g.z.w. nie pozwala na stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia w części.

W nowej ustawie przewidziano przepis o brzmieniu podobnym do art. 36 ust. 5. Jest to art. 48 ust. 2 u.g.h., który stanowi, że w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Przepis art. 48 ust. 2 wyraźnie zatem stanowi, że częściowa tylko realizacja udzielonego zezwolenia, w szczególności w zakresie miejsca prowadzenia działalności oznacza wygaśnięcie zezwolenia w pozostałej części, czyli w części, w której działalności nie podjęto.

Po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych w orzecznictwie sądów administracyjnych zarysowały się różne poglądy odnośnie do tego, które przepisy - art. 36 ust. 5 u.g.z.w. czy art. 48 ust. 2 u.g.h. – należy stosować do wygaśnięcia zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. w związku z nierozpoczęciem działalności objętej zezwoleniem.

Sąd pierwszej instancji w niniejszej sprawie podzielił pogląd, że art. 121 (a w konsekwencji art. 36 ust. 5 u.g.z.w.) może znaleźć zastosowanie wyłącznie do podmiotów, które w ogóle nie podjęły działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych, a nie w sytuacji, gdy została ona podjęta w niektórych wyznaczonych punktach.

Następnie Sąd zauważył, że bezsporne jest, iż skarżąca prowadziła działalność w innych punktach objętych zezwoleniem z dnia [...] października 2008 r. Przepis art. 121 (a w konsekwencji art. 36 ust. 5 u.g.z.w.) nie ma więc w przypadku skarżącej spółki zastosowania. Skarżąca nie rozpoczęła działalności w punkcie gier wymienionym pod pozycją [...] załącznika w zakreślonym terminie. Decyzją z dnia [...] października 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Lublinie udzielił Spółce przedmiotowego zezwolenia. Decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Lublinie zmienił powyższą decyzję, określając termin rozpoczęcia działalności na dzień [...] lipca 2011 r. Skoro Spółka w tym terminie nie rozpoczęła działalności we wskazanym wyżej punkcie gier, nie może jej nadal prowadzić na dotychczasowych zasadach po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta nie przewiduje bowiem takiej możliwości. Zgodnie z art. 48 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy zezwolenie skarżącej wygasło w tej części.

Jako bezpodstawny WSA w Lublinie ocenił zarzut naruszenia art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Sąd stwierdził, że wyrok ten został wydany w trybie prejudycjalnym w związku z trzema pytaniami w sprawach dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. W niniejszej zaś sprawie organ nie stosował tych przepisów i żaden z nich nie stanowił podstawy jej rozstrzygnięcia.

TSUE orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

TSUE uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Tego rodzaju skutków nie sposób natomiast wyprowadzić z art. 48 ust. 2 ustawy, który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej niepodjęcia przez podmiot działalności w terminie zakreślonym w zezwoleniu. W związku z powyższym organ słusznie w niniejszej sprawie zastosował art. 48 ust. 2 u.g.h.

W skardze kasacyjnej Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając mu naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a konkretnie:

a) naruszenie art. 8 w związku z art. 1 p. 4 i p. 11 dyrektywy nr 98/34/WE, z uwzględnieniem wykładni tych przepisów przedstawionej w wyroku TSUE z dnia 19.07.2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w związku przepisami z art. 4 ust. 1 p. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 48 ust. 1 zdanie drugie i art. 48 ust. 2, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 2 i art. 144 u.g.h. poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisów polegające na zastosowaniu wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo wynikającego z przepisów dyrektywy 98/34/WE obowiązku ich notyfikacji, jako przepisów technicznych, przed uchwaleniem i przesądzonego w orzecznictwie TSUE obowiązku każdego sądu i organu krajowego powstrzymania się od stosowania nienotyfikowanych przepisów

b) na wypadek nie przyjęcia za zasadny zarzutu z p. a) - naruszenie art. 36 ust. 5 u.g.z.w. w związku z art. 121 i art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez

- nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, iż art. 36 ust. 5 u.g.z.w. nie ma zastosowania, a w jego miejsce ma zastosowanie art. 48 ust. 2 u.g.h., do oceny przesłanek wygaśnięcia zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych

- nieprawidłowe zastosowanie art. 48 ust. 2 u.g.h. i art. 36 ust. 5 u.g.z.w. poprzez przyjęcie, iż dopuszczalne jest częściowe wygaśnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydanych pod rządami u.g.z.w. (ze względu na nierozpoczęcie działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu).

Powołując się na powyższe podstawy wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji organów obu instancji ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć wyłącznie na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Wskazanie i uzasadnienie podstaw kasacyjnych należy przy tym do koniecznych cech skargi kasacyjnej (art. 176 p.p.s.a.). Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych rozumieć należy przede wszystkim dokładne wskazanie tych przepisów prawa, które – zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną – uległy naruszeniu przez sąd wydający zaskarżone orzeczenie. Uzasadnienie kasacji ma zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, na czym naruszenie polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu lub uzasadnienie zarzutu "niewłaściwego zastosowania" przepisu. W wypadku powołania jako podstawy kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie "uzasadnieniem tego zarzutu powinno być wyjaśnienie dlaczego przepis przyjęty za podstawę prawną nie ma związku z ustalonym stanem faktycznym i jak przepis sąd powinien zastosować" (por. wyrok NSA z 14 października 2005r., I FSK 107/05, Lex nr 187825). O błędzie w subsumpcji można zatem mówić dopiero wówczas, gdy stan faktyczny sprawy został ustalony w sposób wyczerpujący i prawidłowy. W odniesieniu zaś do uchybień przepisom procesowym – skarga kasacyjna winna wskazywać, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Przytoczenie podstawy kasacyjnej musi być precyzyjne, gdyż – z uwagi na związanie sądu kasacyjnego granicami skargi kasacyjnej – Naczelny Sąd Administracyjny może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej jako naruszone. Nie jest natomiast władny badać, czy sąd pierwszej instancji nie naruszył innych przepisów, nie może też samodzielnie uściślać bądź konkretyzować zarzutów ani tym bardziej domyślać się ich.

Wobec takich regulacji poza sporem pozostaje okoliczność, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Przedmiotem kontroli kasacyjnej jest wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie wygaśnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Skarga kasacyjna została w oparta wyłącznie na zarzutach naruszenia prawa materialnego.

Biorąc pod uwagę treść tych zarzutów, trzeba stwierdzić, że skarżąca kasacyjnie Spółka w żaden sposób nie podważa stanu faktycznego sprawy, wobec czego uznać należy, że jest on bezsporny. Z ustaleń dokonanych przez organ, a zaakceptowanych przez Sąd I instancji wynika, że Spółka prowadziła działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej u.g.z.w., które zostało zmienione już w czasie obowiązywania u.g.h. w zakresie terminu rozpoczęcia działalności poprzez ustalenie nowego nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności na dzień [...] lipca 2011 r. W tym terminie we wskazanym w zaskarżonej decyzji punkcie gier nie była prowadzona działalność.

Za nieuzasadniony należy uznać zarzut dotyczący braku notyfikacji przepisów u.g.h. wymienionych w pkt. a) skargi kasacyjnej, pomimo takiego obowiązku wynikającego z przepisów dyrektywy 98/34/WE i w oparciu o wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Sentencja wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., w której Trybunał używa określenia "przepisy potencjalnie techniczne" odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych u.g.h., tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi, a nie do całej ustawy (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C 217/11, LEX/el 2014, I. Skomerska–Muchowska, Glosa do wyroku SN z 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el 2014, a także w postanowieniu SN z 27 listopad 2014 r., II KK 55/14). Ponadto Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., która to wypowiedź miała charakter odrębny i pomocniczy. Przepis ten nie miał jednak zastosowania w niniejszej sprawie.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażono stanowisko, które skład orzekający całkowicie podziela, że błędny jest pogląd, iż ustawa o grach hazardowych musi być traktowana jako "kompleks" mający na celu wygaszenie działalności w zakresie gier w dotychczasowej formie, zatem także jej inne przepisy (inne niż te, co do których wypowiadał się TSUE), w tym również jej przepisy przejściowe, jako istotnie ograniczające prowadzenie gier, stanowią przepisy techniczne podlegające obowiązkowi notyfikacji. Tak ogólne stwierdzenie jest za daleko idące, gdyż oczywiście nie wszystkie przepisy ustawy wpływają na ograniczenie prowadzenia gier, a jako "techniczne" mogą być uznane tylko te przepisy, które samodzielnie i w sposób istotny wpływają na ograniczenie sprzedaży produktów (por. wyrok NSA z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1641/15 dostępny na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl).

W wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11, z którego wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie przesądził, że przepisy ustawowe, które zakazują przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (ale także np. ich zmiany w zakresie lokalizacji punktów) mają charakter przepisów technicznych wymagających notyfikacji. Kwestię oceny charakteru przepisów przejściowych, które były przedmiotem pytania prawnego Trybunał pozostawił sądowi krajowemu. Taka ocena przez sądy krajowe jest dokonywana. Na przykład Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 28 października 2015 r., II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15, II GSK 1708/15 oraz z dnia 17 listopada 2015 r., II GSK 2036/15 uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, dokonał tej oceny, dochodząc do przekonania, że nie są to przepisy techniczne. Podobnie w wyroku z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1652/15 Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się w przedmiocie art. 129 ust. 1 u.g.h. (który miał zastosowanie również w niniejszej sprawie) oraz art. 48 ust. 2 u.g.h. stwierdzając, że nie są to przepisy techniczne. Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie takiego charakteru nie ma również art. 135 ust. 2 u.g.h., gdyż nie odnosi się do właściwości i cech produktu, jakim jest automat do gry o niskich wygranych, a skierowany jest do podmiotu prowadzącego określony rodzaj działalności, reglamentowanej przez państwo. Z treści tego przepisu w związku z art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. wynika, że wszystkie podmioty, które uzyskały w "starym" stanie prawnym zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo realizować takie uprawnienie pomimo wejścia w życie u.g.h., która zmienia warunki podmiotowe dla takiej działalności, z tym zastrzeżeniem, że z zakresu możliwych zmian jakim mogą podlegać stare zezwolenia, wyłączono zmianę miejsca prowadzenia gier, dopuszczając tylko jedno odstępstwo polegające na likwidacji miejsca ich urządzania. Art. 135 ust. 2 u.g.h. podobnie jak wszystkie przepisy przejściowe ma na celu ochronę praw ukształtowanych na gruncie ustawy z 1992 r. w zmienionej sytuacji prawnej, zatem po wejściu w życie u.g.h. wyznaczone w tych przepisach czasowe granice zachowania nabytych uprawnień musiały być dostosowane do zmienionych formalnych warunków prowadzenia działalności, zwłaszcza rezygnacji w u.g.h. z zezwoleń i przejścia w tym zakresie na system koncesyjny. Dokonanie takiego zabiegu legislacyjnego nie może być utożsamiane z wprowadzeniem ograniczeń, które rzutują na obrót automatami i są związane z ich właściwościami, bowiem funkcją przepisów przejściowych nie jest regulowanie sytuacji prawnej w zakresie obrotu automatami, ale możliwości i zakresu realizacji uprawnień do prowadzenia działalności z wykorzystaniem tych automatów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie budzi wątpliwości, że ani przepisy przejściowe ustawy, ani art. 48 ust. 1 zd. 2 i ust. 2 u.g.h. nie nakładają żadnych ograniczeń, czy to w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów w nich używanych, czy to w zakresie przyszłej liczby kasyn gry i liczby automatów, jakie będą mogły w tych kasynach być używane (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 19 grudnia 2013 r. II GSK 1545/12, z dnia 28 października 2015 r. II GSK 1652/15, z dnia 5 lutego 2016 r. II GSK 1493/14 i II GSK 1180/14, II GSK 1717/14, z dnia 18 listopada 2015 r., II GSK 2567/15, z dnia 21 stycznia 2016 r., II GSK 601/14, publ. na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. W jego świetle, za prawnie relewantny fakt podlegający ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie o wygaśnięcie zezwolenia na urządzanie gier na automatach – który w rozpatrywanej sprawie nie został podważony – uznać należy fakt rozpoczęcia lub nie działalności na automatach do gry. Na gruncie art. 48 ust. 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie polegające na niepodjęciu działalności w punktach gier na automatach szczegółowo wskazanych w zezwoleniu, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Niezasadny również jest zarzut zawarty w pkt. b) skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 36 ust. 5 u.g.z.w. w związku z art. 121 i art. 129 ust. 1 u.g.h.

W pierwszej kolejności analizy wymaga wzajemna relacja przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 1 i art. 121 u.g.h. Zgodnie z pierwszym z nich działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl z art. 121 tej ustawy, do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 u.g.z.w., w myśl którego zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Zatem art. 36 ust. 5 u.g.z.w. ma zastosowanie z mocy art. 121 u.g.h. jedynie w przypadku nierozpoczęcia w ogóle działalności objętej zezwoleniem, nie zaś - jak w rozpoznawanej sprawie w przypadku skarżącej, która rozpoczęła działalność, lecz nie podjęła jej w części objętej zezwoleniem, tj. w niektórych punktach gier na automatach o niskich wygranych.

Zgodnie z poglądem powszechnie przyjmowanym w orzecznictwie, pojęcie "podjęcia działalności", o którym mowa w art. 36 ust. 5 u.g.z.w. należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym (por. wyrok NSA z 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08, Lex 505806). Przepis ten miał zatem na celu zdyscyplinowanie przedsiębiorcy do podjęcia działalności, chociażby w jednym punkcie w przeciągu roku od dnia otrzymania zezwolenia. A więc ma on zastosowanie jedynie w przypadku, gdy nie podjęto działalności w żadnym z punktów gier objętych zezwoleniem i daje podstawę do wygaśnięcia zezwolenia w całości, nie zaś w części.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że skarżąca nie podjęła działalności tylko w jednym punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym przepis art. 36 ust. 5 u.z.g.w. nie miał w sprawie zastosowania, nie można było bowiem na jego podstawie orzec o wygaśnięciu udzielonego skarżącej zezwolenia w części.

W konsekwencji, w rozpoznawanej sprawie zastosowanie może mieć tylko art. 48 ust. 2 u.g.h., gdyż stanowi on podstawę wygaśnięcia zezwolenia również w części. Należy też zauważyć, że przepis ten przewiduje sankcję w stosunku do przedsiębiorcy w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w zezwoleniu. A więc ustawodawca w art. 48 ust. 2 u.g.h. łączy rozpoczęcie działalności z terminem wskazanym w zezwoleniu, czego nie czyni w art. 36 ust. 5 u.g.z.w.

Biorąc pod uwagę niezasadność zarzutów skargi kasacyjnej, którymi Naczelny Sąd Administracyjny był związany, przyjąć należy za Sądem I instancji, że skoro przepis art. 48 ust. 2 u.g.h. przewidujący sankcję w stosunku do przedsiębiorcy w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w zezwoleniu, nie wymagał notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, organy słusznie zastosowały go w rozpoznawanej sprawie i wygasiły zezwolenie w części, w której Spółka nie podjęła działalności.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.