Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 862/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-01-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. c, art. 200. art. 205 par 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 29 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par 1, art. 80, art. 107 par 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 25 stycznia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.) Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant starszy asystent sędziego Dominika Trella po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2017 roku sprawy ze skargi Uniwersytetu Medycznego w Łodzi na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 16 sierpnia 2016 roku nr 23/2016/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę 8.700,- (osiem tysięcy siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 16 sierpnia 2016r., nr 23/2016/PR, wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383) oraz art. 98 w zw. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.) oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 486) - po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi w związku z decyzją nr 9/RP/2016 wydaną przez Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 4 maja 2016 r., sygn. RPIII.44.40.2015.MR, określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 57 915,32 zł (pięćdziesiąt siedem tysięcy dziewięćset piętnaście złotych trzydzieści dwa grosze) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn.: "Termomodernizacja budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi", na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.02.06.00-00-032/09-00 z dnia 29 czerwca 2012 r., zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.02.06.00-00-032/09-01 z dnia 10 września 2012 r. i zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.02.06.00-00-032/09-02 z dnia 28 marca 2014 r. - Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego nr 9/RP/2016 z dnia 4 maja 2016 r.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego (dalej: IZ RPO WŁ) na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.02.06.00-00-032/09-00 z dnia 29 czerwca 2012 r. wraz z późniejszymi aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego przyznała Beneficjentowi - Uniwersytetowi Medycznemu w Łodzi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1 941 834,36 zł, na realizację projektu pn.: "Termomodernizacja budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi".

W dniach 20-22 lipca 2015 r. przeprowadzona została kontrola doraźna ww. projektu, której przedmiotem było postępowanie pn. Wymiana stolarki okiennej, ocieplenie stropodachu i wymiana instalacji co. w budynku Collegium Anatomicum w Łodzi przy ul. Narutowicza 60 - znak sprawy: ZP/24/2013, przeprowadzone na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zwanej dalej Ustawą Pzp (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.).

W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że Zamawiający (Uniwersytet Medyczny w Łodzi) w ramach ww. postępowania naruszył następujące przepisy ustawy p.z.p. w brzmieniu obowiązującym na dzień prowadzenia kontrolowanych postępowań:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu.

Zamawiający w dokumentacji przetargowej (pkt VIII.1.4 SIWZ oraz III.3.5 ogłoszenia o zamówieniu) wskazał, że warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej finansowej zostanie spełniony, jeżeli wykonawcy wykażą, że posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum 1 000 000,00 zł oraz wykażą, że posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wartość co najmniej 1 000 000,00 zł. W celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku, zamawiający wymagał od wykonawców złożenia odpowiednio informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert oraz opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca ubezpieczony jest od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (pkt IX.A ppkt 6 i 7 SIWZ oraz pkt III.4.1 ogłoszenia o zamówieniu).

Zdaniem zespołu kontrolnego zaświadczenie przedstawione przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu lub do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących dokumentu. Konsekwencją zaniechania przez zamawiającego ww. czynności jest niewykazanie przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p..

Zespół kontrolny wskazał, że w związku z przedmiotowym naruszeniem dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. "Taryfikator" opublikowany na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 1 lipca 2014 r. nie przewiduje wprost korekty finansowej. W takim przypadku zasadą jest, że jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, przyjmuje się wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. W przedmiotowym postępowaniu najbliższa rodzajowo kategoria naruszenia została wskazana w tabeli nr 2 w pozycji 30 "Taryfikatora", a zatem przewiduje się obciążenie ww. postępowania 25% korektą finansową. Jednocześnie "Taryfikator" przewiduje możliwość obniżenia wysokości korekty do 10% lub 5% wartości wydatków kwalifikowalnych w zależności od wagi nieprawidłowości. Z uwagi na fakt, że wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu była mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p, co nie skutkowało obowiązkiem przekazania ogłoszenia o zamówieniu UOPWE oraz postępowanie nie miało również charakteru transgranicznego, a zatem prawdopodobieństwo, że mogło ono stać się przedmiotem zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innych państwach członkowskich UE nie było wysokie, IZ RPO WŁ za zasadne uznała obniżenie wskaźnika korekty do poziomu 5% wydatków kwalifikowanych;

2) art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co mogło utrudniać uczciwą konkurencję. Zespół kontrolny wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na obowiązek zastosowania technologii, które nie występują na rynku stoi w sprzeczności z dyspozycją art. 29 ust. 1 p.z.p., gdyż zamawiający nie może sporządzać opisu przedmiotu zamówienia w oderwaniu od istniejących rozwiązań technologicznych i technicznych. Jeżeli zatem występowanie w oknach łuków determinuje konieczność zastosowania mikrowczepów, a te występują w sytuacji, gdy zastosowane zostanie "drewno klejone łączone na mikrowczepy", to żądanie od wykonawców wykonania okien z tarcicy sosnowej jest wymaganiem niemożliwym do spełnienia, a dokonany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia należy uznać za niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niepozwalający wykonawcom na właściwe przygotowanie oferty.

Za naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikator opublikowany na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 1 lipca 2014 r. przewiduje obciążenie postępowania w ramach wydatków kwalifikowalnych 10% korektą finansową (tabela nr 2 poz. 22). Jednocześnie "Taryfikator" przewiduje możliwość obniżenia wysokości korekty do 5% wartości wydatków kwalifikowalnych w zależności od wagi nieprawidłowości. Z uwagi na fakt, że wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu była mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., co nie skutkowało obowiązkiem przekazania ogłoszeń o zamówieniu UOPWE oraz postępowanie nie miało również charakteru transgranicznego (ze względu na lokalizację przedmiotu zamówienia), a zatem prawdopodobieństwo, że mogło ono stać się przedmiotem zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innych państwach członkowskich UE nie było wysokie, IZ RPO WŁ uznała za zasadne obniżenie wskaźnika korekty do poziomu 5% wydatków kwalifikowanych.

Beneficjent - Uniwersytet Medyczny w Łodzi w pismach z dnia 19 października 2015 r. oraz 10 grudnia 2015 r. zakwestionował zasadność nałożenia korekt finansowych, gdyż jego zdaniem w ramach kontrolowanego postępowania przetargowego nie popełnił żadnych istotnych błędów oraz szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Zaś zespół kontrolny w Informacji pokontrolnej także nie wykazał wystąpienia szkody finansowej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co jest równoznaczne, że nie ma podstaw do nałożenia jakiejkolwiek korekty finansowej". Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie podzieliła stanowiska beneficjenta wyrażonego w ww. pismach. W związku z powyższym, Uniwersytet Medyczny w Łodzi zaleceniami pokontrolnymi z dnia 29 grudnia 2015 r., znak: RPIII.44.40.2015.MR, zobowiązany został do zwrotu kwoty 57 915,32 zł za naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 w postępowaniu pn. "Wymiana stolarki okiennej, ocieplenie stropodachu i wymiana instalacji co. w budynku Collegium Anatomicum w Łodzi przy ul. Narutowicza 60.

Pismem z dnia 14 stycznia 2016 r. beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie oceny stanu faktycznego, wyrażone w pismach z dnia 19 października 2015 r. oraz 10 grudnia 2015 r. W związku z powyższym w dniu 19 lutego 2016 r. zostało wystawione wezwanie do zapłaty, na podstawie którego beneficjent ponownie został zobligowany do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania. Beneficjent został jednocześnie poinformowany, że w przypadku niedotrzymania wskazanego powyżej terminu zostanie wobec niego wszczęte postępowanie administracyjne w celu wyegzekwowania należnych do zwrotu środków.

W związku z tym, że beneficjent nie zwrócił należności w wymaganym terminie, w dniu 5 kwietnia 2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego podjął decyzję o wszczęciu postępowania administracyjnego. W dniu 7 kwietnia 2016 r. do beneficjenta zostało przesłane zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji o zwrocie środków dofinansowania, które zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

W konsekwencji niezastosowania się przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi do zaleceń pokontrolnych, Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 4 maja 2016 r. wydał decyzję nr 9/RP/2016 określającą kwotę przypadającą do zwrotu w łącznej wysokości 57 915,32 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu powyższej decyzji wskazano, że w kontrolowanym postępowaniu ustalenie konkretnego rozmiaru szkody okazało się niemożliwe, dlatego też korekty finansowe zostały wyliczone na podstawie metody wskaźnikowej, jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. Zgodnie z § 16a ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nr UDARPLD.02.06.00-00-032/09-00 zawartej w dniu 29 czerwca 2012 r., naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). Zgodnie z § 16a ust. 4a i ust. 4b w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie www.rpo.lodzkie.pl, także w odniesieniu do zamówień wszczętych przed dniem podpisania umowy o dofinansowanie projektu. Przedmiotową kontrolę przeprowadzono w dniach 20-22 lipca 2015 r., a zatem korekty finansowe zostały nałożone zgodnie z "Taryfikatorem" z dnia 1 lipca 2014 r., opublikowanym na stronie www.rpo.lodzkie.pl.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wymiana stolarki okiennej, ocieplenie stropodachu i wymiana instalacji co. w budynku Collegium Anatomicum w Łodzi przy ul. Narutowicza 60", wartość korekty finansowej wyniosła 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych w ramach przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków Unii Europejskiej.

W dniu 31 maja 2016 r. do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym beneficjent wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji nr 9/RP/2016 z dnia 4 maja 2016 r. i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji pełnomocnik strony zarzucił:

1) naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: K.p.a.), poprzez: niepodjęcie działań zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego przedmiotowej sprawy i oparcie decyzji wyłącznie o informacje zawarte w Informacji pokontrolnej z dnia 19 listopada 2015 r., a tym samym brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego przedmiotowej sprawy, Brak przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego w sprawie z uwagi na niewydanie żadnego postanowienia dowodowego w zakresie dopuszczenia dowodu, a wobec tego brak wiedzy strony co zostało uznane za dowód w sprawie, a co nie;

2) naruszenie art. 107 § 1 i § 3 K.p.a., poprzez brak w zaskarżonej decyzji prawidłowego i pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, w szczególności brak odniesienia do argumentacji faktycznej i prawnej podnoszonej przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi w toku postępowania;

3) naruszenie art. 8 K.p.a., poprzez prowadzenie postępowania w przedmiotowej sprawie w sposób naruszający zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa,

4) naruszenie art. 10 K.p.a., poprzez niezawiadomienie strony o zakończeniu postępowania dowodowego i możliwości zapoznania się z całokształtem materiału dowodowego oraz aktami sprawy, czym naruszono zasadę czynnego udziału strony w każdym etapie postępowania,

5) naruszenie art. 40 § 2 K.p.a., poprzez doręczenie pism w toku postępowania bezpośrednio stronie, mimo że ustanowiła ona w niniejszym postępowaniu skutecznie profesjonalnego pełnomocnika,

6) naruszenie art. 112 K.p.a., poprzez błędne pouczenie i nieprecyzyjne wskazanie organu, do którego służy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a tym samym narażenie strony na szkodę,

7) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, iż Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane "A" Spółka z o.o., nie wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym podlegało wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia,

8) naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy o prawie zamówień publicznych, poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że przedmiot zamówienia publicznego był opisany przez zamawiającego w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, w sytuacji w której opis zamówienia został sporządzony w sposób zgodny z rzekomo naruszonym przepisem.

Decyzją z dnia 16 sierpnia 2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 4 maja 2016 r.

W uzasadnieniu powyższej decyzji wskazał, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zaistniały przesłanki wskazujące na możliwość umorzenia postępowania toczącego się w przedmiotowej sprawie.

Powołując się na treść art. 105 § 1 K.p.a. oraz orzecznictwo sądów administracyjnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wskazała, że w niniejszej sprawie nie występuje przesłanka bezprzedmiotowości, ponieważ przedmiot i podmiot postępowania nadal istnieją. Zarząd Województwa Łódzkiego wniosek strony o umorzenie postępowania uznał więc za bezzasadny i w konsekwencji kontynuował postępowanie administracyjne prowadzone w przedmiotowej sprawie.

Ponadto organ powołał treść art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych i wskazał, że zasady wydatkowania środków europejskich określone są w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu ww. przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji.

Organ powołał także treść art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. i wskazał, że faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

Zarząd wyjaśnił, że Komisja Europejska, jak również ETS, przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Organ powoła treść art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz wyjaśnił, że "Taryfikator" zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt i służyć ma koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. W dokumencie przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. W oparciu o taryfikator, korekty finansowe wymierzane są w wysokości od 2% do 100%.

Obliczenie kwoty korekty następuje w/g metody wskaźnikowej w oparciu o wzór:

Wk = W% x Wkw x Wś, gdzie:

Wk - wysokość korekty finansowej

W% - wskaźnik procentowy korekty

Wkw - wydatki kwalifikowane dla danego zamówienia

Wś - procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE.

Ustalenie wysokości korekty finansowej może następować poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. W metodzie dyferencyjnej wysokość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości szkody, dlatego istotne jest ustalenie, czy szkoda występuje i jaką ma wielkość. W praktyce jest to bardzo utrudnione, ustala się różnice pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków europejskich po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków, gdyby naruszenie nie wystąpiło. Jeżeli nie jest możliwe dokładne określenie wysokości szkody, bo skutki nieprawidłowości są pośrednie i trudne do oszacowania, za wielkość "niekwalifikowaną" przyjmuje się kwotę odpowiednią do wagi naruszenia. Podstawą do zastosowania korekty według tej metody są ww. zalecenia Ministerstwa Rozwoju, w ramach których opracowano taryfikator zawierający katalog naruszeń. Mechanizm oparty na wskazanych wyżej wytycznych zawiera wyrażoną w procentach wielkość korekt finansowych przypisanych konkretnym naruszeniom w zakresie zamówień publicznych i służy ujednoliceniu procedur w przypadku wykrycia nieprawidłowości.

Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości przy zastosowaniu "Taryfikatora" jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową - wskaźnik. Pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych skutkować powinno proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Użyty w powyższym wzorze wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy europejskich będzie zgodne z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi.

Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. A zatem faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia.

Delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ została określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W przypadku nieprawidłowości wykazanej podczas kontroli projektu realizowanego przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi szkoda związana jest z wydatkowaniem przez beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Interpretując pojęcie "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić potoczne rozumienie wyrazu "procedura" oraz sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajowo sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. oraz odpowiednio w art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r., należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Wspomniane reguły nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. Z kolei w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami niemającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. A zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie. Zarząd powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12, w którym sąd wskazał, że "przez inne procedury obowiązujące przy wykorzystywaniu środków europejskich o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków". Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie.

Uniwersytet Medyczny w Łodzi podpisując w dniu 29 czerwca 2012 r. umowę o dofinansowanie projektu zgodnie z § 12 ust. 1 zobowiązał się do stosowania w trakcie realizacji projektu przepisów ustawy Pzp. Ponadto umowa o dofinansowanie projektu w § 16a ust. 1 wskazuje, że naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa)". Zgodnie zaś z dalszą treścią § 16a, IZ RPO WŁ do wyliczenia korekty finansowej ma możliwość zastosowania "Taryfikatora" (gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty).

Zamówienia publiczne zostały zaliczone do procedur z art. 184 ustawy o finansach publicznych. W konsekwencji naruszenia procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie, istnieje przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

W odpowiedzi na zarzut naruszenia przez organ przepisów postępowania, tj. w szczególności art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 8, art. 10, oraz art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. Zarząd stwierdził, że w celu wydania zaskarżonej decyzji zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania ww. decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny. Czyniąc zadość wymogom formalnym przewidzianym w przepisach prawa administracyjnego (art. 107 § 1 i 3 K.p.a.) w sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, w uzasadnieniu prawnym wydanej decyzji wyjaśniono jej podstawy prawne i przytoczono treść przepisów, które zostały zastosowane, a uzasadnienie faktyczne zawierało wskazanie faktów i dowodów, na których organ oparł się rozstrzygając sprawę. W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wystarczał dla podjęcia rozstrzygnięcia. W wydanej na podstawie zebranego materiału dowodowego decyzji Instytucja Zarządzająca RPO WŁ dokonała wykładni przepisów zastosowanych w przedmiotowej sprawie oraz oceny stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest szczegółowe i wyczerpujące, nie budzi też żadnych zastrzeżeń co do rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Organ podał z jakich przyczyn uznał wskazane dowody za mające znaczenie dla ustalenia istotnych i kluczowych okoliczności w sprawie. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca RPO WŁ za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. IZ RPO WŁ stwierdza, iż zaskarżona decyzja nie stoi również w sprzeczności z dyspozycją art. 8 K.p.a. IZ RPO WŁ wypełniła wynikający z zasady pogłębiania zaufania obywateli do Państwa wymóg praworządnego i sprawiedliwego postępowania. Ponadto, na każdym etapie postępowania strona miała możliwość zapoznania się oraz wypowiedzenia co do zebranego materiału dowodowego. Wobec powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. wyrażający się w pozbawieniu strony możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji, bowiem w aktach sprawy znajduje się pismo z dnia 5 kwietnia 2016 r. informujące stronę o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji o zwrocie środków. Beneficjent z uprawnienia do zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym nie skorzystał oraz nie wniósł żadnych nowych uwag i wniosków w sprawie. Organ stwierdził, że w sprawie został zebrany cały materiał potrzebny do wydania rozstrzygnięcia, a organ dokonał analizy tego materiału i przeprowadził wyczerpującą wykładnię przepisów oraz reguł obowiązujących stronę i na podstawie tego materiału ZWŁ wydał w dniu 4 maja 2016 roku decyzję nr 9/RP/2016. Wydanie natomiast niekorzystnego dla strony skarżącej orzeczenia w żaden sposób nie może być równoznaczne z naruszeniem ww. przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. To, że strona odmiennie ocenia materiał dowodowy nie znaczy, że ocena dowodów została dokonana przez organ z naruszeniem powyższych przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Okoliczność, iż strona nie została przekonana co do przyjętego w sprawie rozstrzygnięcia nie oznacza naruszenia zasady przekonywania. Strona ma bowiem prawo do własnego subiektywnego przekonania o zasadności jej zarzutów, zaś przekonanie to nie musi mieć odzwierciedlenia w obowiązujących przepisach prawnych i ich wykładni.

IZ RPO WŁ za niezasadny uznała także zarzut naruszenia art. 40 § 2 K.p.a., poprzez doręczenie pism w toku postępowania bezpośrednio stronie, mimo że ustanowiła skutecznie profesjonalnego pełnomocnika. Organ stwierdził, że strona, zamierzając działać przez pełnomocnika, powinna dać temu wyraz przez złożenie pełnomocnictwa do akt sprawy, której dotyczy postępowanie. Pełnomocnictwo winno być udzielone na piśmie bądź zgłoszone do protokołu, zaś pełnomocnik, w myśl art. 33 § 2 i 3 K.p.a., zobowiązany jest dołączyć do akt oryginał lub urzędowo poświadczony odpis pełnomocnictwa. Dopiero od momentu zawiadomienia organu administracji w sposób wskazany w art. 33 § 2 i 3 K.p.a., organ ten ma wynikający z art. 40 § 2 K.p.a. obowiązek doręczania pełnomocnikowi pism kierowanych do strony. Uzasadniając prezentowane stanowisko IZ RPO WŁ odwołało się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1556/09.

IZ RPO WŁ wskazał, że w rozpoznawanej sprawie adwokat W. O. w dniu 18 kwietnia 2016 r. przekazał do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ pismo z dnia 14 kwietnia 2016 r. zgłaszając swój udział w sprawie w charakterze pełnomocnika Uniwersytetu Medycznego w Łodzi oraz wnosząc o informowanie o wszelkich czynnościach podejmowanych w przedmiotowej sprawie. W załączeniu do ww. pisma przedłożono ogólne pełnomocnictwo udzielone w dniu 26 marca 2014 r. adwokatom J. P. oraz W. O. , prowadzącym Kancelarię Adwokacką P. O. i Spółka sp.j. do jednoosobowego reprezentowania interesów Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, m.in. w postępowaniach administracyjnych, sądowoadministracyjnych oraz przed Naczelnym Sądem Administracyjnym. W ocenie IZ RPO WŁ nie można uznać, że pełnomocnik został pominięty przez organ przy doręczaniu pism, gdyż przedłożył umocowanie do działania w imieniu beneficjenta dopiero w dniu 18 kwietnia 2016 r., zatem zgodnie ze zgromadzonym materiałem dowodowym, w toku postępowania do dnia 18 kwietnia 2016 r., wszelkie pisma kierowane były do Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (na adres siedziby). Natomiast od daty doręczenia organowi stosownego pełnomocnictwa Instytucja Zarządzająca RPO WŁ doręczała ustanowionemu pełnomocnikowi pisma, w tym decyzję ZWŁ z dnia 4 maja 2016 r. Ponadto organ dodał, że organ administracji nie ma ani uprawnienia, ani obowiązku poszukiwania pełnomocnictwa w aktach innych niż akta konkretnej sprawy powołując następujące wyroki: wyrok NSA z dnia 25 marca 2003 r., sygn. akt II SA 332/01; wyrok z dnia 24 października 2007 r., sygn. akt II FSK 1217/06; wyrok NSA z dnia 11 września 2007 r., sygn. akt II FSK 990/06; wyrok NSA z dnia 27 lutego 2007 r., sygn. akt I GSK 700/06).

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie podzieliła stanowiska pełnomocnika Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, w ocenie którego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ naruszyła art. 112 K.p.a., poprzez błędne pouczenie i nieprecyzyjne wskazanie organu, do którego służy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zgodnie z treścią zaskarżonej decyzji beneficjent został pouczony, że cyt.: "Od niniejszej decyzji przysługuje stronie prawo zwrócenia się do Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy w terminie 14 dni od daty otrzymania decyzji". Zaskarżona decyzja posiada zatem prawidłowe pouczenie wskazujące w jakim trybie i terminie służy od niej środek odwoławczy. Na podstawie art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, od decyzji w sprawie zwrotu środków nieprawidłowo wydatkowanych, wydanej przez Instytucję Pośredniczącą lub upoważnioną Instytucję Wdrażającą, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej Instytucji Zarządzającej. W przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez Instytucję Zarządzającą (co miało miejsce w przedmiotowej sprawie) beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust. 12a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych). Beneficjent został prawidłowo pouczony o 14 dniowym terminie na wniesienie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w myśl art. 129 § 2 K.p.a., zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia decyzji. Termin, o którym stanowi art. 129 § 2 K.p.a. jest tożsamy dla wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż zgodnie z przepisami K.p.a. do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji.

Organ wskazał, że na postawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za prawidłową realizację programu odpowiada Instytucja Zarządzająca, którą jest Zarząd Województwa. Z kolei zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej wyżej ustawy do zadań Instytucji Zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Oznacza to, że Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca jest uprawniony do wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych z funduszy Unii Europejskiej na realizację konkretnych projektów. W świetle powyższego za całkowicie bezpodstawny Zarząd Województwa Łódzkiego uznaje zarzut pełnomocnika strony skarżącej, że błędnie i nieprecyzyjnie organ wskazał w pouczeniu, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy należy złożyć do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ. Tym samym stojąc na stanowisku, że Uniwersytet Medyczny w Łodzi został prawidłowo pouczony o procedurze odwoławczej, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdza, że nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie naruszenie art. 112 K.p.a., którego przepisy mają zastosowanie jedynie w przypadku nieprawidłowego pouczenia. W przedmiotowej sprawie powyższa norma nie znajdzie zastosowania, gdyż jak wynika z akt sprawy pełnomocnik strony prawidłowo, w wyznaczonym terminie złożył do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymał stanowisko prezentowane w zaskarżonej decyzji, że zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy, który na etapie otwarcia ofert nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy p.z.p. Zgodnie z zebranym w sprawie materiałem dowodowym w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wymiana stolarki okiennej, ocieplenie stropodachu i wymiana instalacji co. w budynku Collegium Anatomicum w Łodzi przy ul. Narutowicza 60, zamawiający (Uniwersytet Medyczny w Łodzi) wymagał, aby wykonawcy wykazali się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową na kwotę minimum 1 000 000,00 zł oraz posiadaniem ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wartość co najmniej 1 000 000,00 zł. Powyższy wymóg został wskazany zarówno w treści Ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.5), jak i w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt VIII. 1.4). W celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku, zamawiający wymagał od wykonawców złożenia odpowiednio informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert oraz opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca ubezpieczony jest od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (pkt IX.A ppkt 6 i 7 SIWZ oraz pkt 111.4.1 ogłoszenia o zamówieniu). Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, złożył na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, opłaconą polisę ubezpieczeniową oraz zaświadczenie Banku (...) S. A. I Odział w T., w którym Bank wskazał, iż wybrany Wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane "A." Sp. o.o. z siedzibą w T., cyt.: "jest Klientem Banku od kwietnia 2003 r. Klient posiada rachunek bieżący w PLN, za pośrednictwem którego reguluje swoje płatności. Klient ma udzielony kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w wysokości 550 000,00 PLN. Wg stanu na koniec dnia 6.02.2013 r. firma posiadała na rachunku bankowym środki w kwocie 553 443,72 PLN". Zgodnie z treścią zaskarżonej decyzji Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że przedstawione przez wybranego wykonawcę firmę A. Sp. z o.o. zaświadczenie z banku nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, gdyż nie przesądza o tym, czy ww. wykonawca posiadał środki finansowe na realizację zamówienia w wysokości wymaganej przez zamawiającego.

Zdaniem strony skarżącej, brak było przesłanek do zastosowania instytucji wykluczenia ww. wykonawcy wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż dziewięcioosobowa komisja przetargowa jak i trzej wykonawcy (konkurenci firmy A. Sp. z o.o.) jednakowo i jednoznacznie ocenili zapisy zaświadczenia bankowego, jako prawidłowe i spełniające warunki Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak również ważności całej oferty, którą zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą według kryterium w SIWZ, tj. ceny oferty. Natomiast w ocenie IZ RPO WŁ komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym Kierownika Zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert, o czym stanowi art. 20 ust. 1 ustawy p.z.p.. Komisja przetargowa w praktyce zatem, co do zasady, nie podejmuje samodzielnie określonych rozstrzygnięć, a jedynie rekomenduje ich podjęcie kierownikowi zamawiającego. Zatem kierownik zamawiającego nie jest związany propozycją komisji przetargowej i zawsze może ją zakwestionować. Bez znaczenia pozostaje również fakt, iż 3 wykonawców biorących udział w omawianym postępowaniu, tj. S. z `L., firma T. F. Z. z R. i E. z Ł., dokonało wglądu w najtańszą ofertę wybranego wykonawcy, nie wnosząc żadnych uwag co do ważności wybranej oferty i prawidłowości przedłożonego przez wybranego wykonawcę zaświadczenia z banku. W ocenie IZ RPO WŁ takie rozumowanie prowadziłoby bowiem do uznania, że jedyną przesłanką niezbędną do stwierdzenia, iż postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy p.z.p., byłby brak zastrzeżeń ze strony potencjalnych wykonawców.

W dalszej kolejności pełnomocnik strony skarżącej podniósł zarzut, iż IZ RPO WŁ błędnie odczytała i zinterpretowała zaświadczenie bankowe zawarte w ofercie firmy A. Sp. z o.o., myląc pojęcie limitu kredytowego, linii kredytowej i kredytu z pojęciem "kredyt obrotowy". Zarząd Województwa Łódzkiego nie zgodził się z tym stanowiskiem, gdyż kredyt obrotowy to kredyt, którego przeznaczeniem jest finansowanie bieżącej działalności przedsiębiorstwa, natomiast kredyt obrotowy w rachunku bieżącym polega na tym, że przedsiębiorstwo ustala z bankiem limit kredytowy w rachunku bankowym. Zgodnie z zebranym materiałem dowodowym wybrana firma A. Sp. z o.o. przedłożyła zaświadczenie z banku zgodnie z treścią którego, cyt. :"ma udzielony kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w kwocie 550 000,00 PLN". W ocenie IZ RPO WŁ powyższe sformułowanie jest jednoznaczne co do faktu, iż kredyt obrotowy został udzielony w zakresie limitu do 550 000 zł. Wskazać należy, że jest to kredyt już przyznany, który na moment wystawienia zaświadczenia przez bank może być wykorzystany w całości lub części, gdyż jak wynika z ww. zaświadczenia wybrany wykonawca jest klientem banku od kwietnia 2003 r. Dlatego też, w opinii IZ RPO WŁ, przedłożone zaświadczenie nie potwierdza, iż limit w rachunku bieżącym wykonawcy "A." Sp. z o.o. jest niewykorzystany lub wykorzystany w części, przy czym wysokość środków z limitu do wykorzystania nie jest mniejsza niż 500.000,00 zł. W wyroku z dnia 2 września 2014 r., sygn. akt 1705/14 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, cyt.: "Z treści dokumentu składanego w celu wykazania zdolności finansowej winno wynikać, że wykonawca na moment najpóźniej o 3 miesiące poprzedzający termin składania ofert dysponuje zdolnością kredytową na określoną w SIWZ wysokość. Oznacza to możliwość dysponowania w pełni kredytem w wymaganej wysokości. Jeżeli kredyt został udzielony na zupełnie inny cel, a w szczególności kiedy został już wykorzystany lub środki z niego pochodzące są stale zaangażowane na inną działalność wykonawcy - w żaden sposób nie potwierdza zdolności sfinansowania realizacji zamówienia. Fakt wykorzystania określonej części kredytu oznacza, że o tyle mniejsza jest zdolność kredytowa danego wykonawcy, o ile wykorzystana cześć kredytu pomniejsza pierwotnie przyznany kredyt". Zatem fakt posiadania kredytu czy limitu kredytowego nie świadczy o zdolności kredytowej bieżącej posiadanej w momencie ubiegania się o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie nie świadczy o dostępności środków niezbędnych do realizacji zamówienia. IZ RPO WŁ podkreślając słuszność prezentowanego stanowiska odwołała się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2012 r., w sprawie o sygn. akt KIO 2480/12, zgodnie z którym, cyt. "W orzecznictwie Izby pojawiała się już problematyka oceny spełniania warunku udziału dotyczącego sytuacji finansowej na podstawie dokumentów, w których bank potwierdzał posiadanie przez wykonawcę przyznanej linii kredytowej, kredytu odnawialnego czy innego kredytu. Warto tu wskazać uzasadnienie wyroku z dnia 16 września 2011 r. KIO 1898/11, z którego wynika, że podstawą uznania przez Izbę skutecznego wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na określoną kwotę była drobiazgowa analiza treści opinii bankowej, w której wskazano nie tylko daty udzielenia poszczególnych kredytów, w tym otwarcia linii kredytowej, jak również na jaki zostały udzielone, ale również aktualny stan zadłużenia wykonawcy. W dalszej części cytowanego wyroku z dnia 23 listopada 2012 r., Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, cyt.: "(...) nie chodzi o zdolność kredytową w ogóle, tylko zdolność kredytową związaną z uzyskaniem środków na realizację zamówienia.(...). Jeżeli kredyt został udzielony na zupełnie inny cel, a w szczególności kiedy został już wykorzystany lub środki z niego pochodzące są stale zaangażowane na inną działalność wykonawcy - nie potwierdza zdolności sfinansowania realizacji zamówienia." W świetle cytowanego orzecznictwa za niezasadne uznała IZ RPO WŁ stanowisko pełnomocnika strony, że potencjalną możliwość wykonania zamówienia, można ustalić na podstawie wstępnej oceny zdolności finansowej dokonanej przez bank, a posiadanie kredytu obrotowego, bez względu na wysokość dostępnych na nim środków, należy uznać za spełnienie warunku pozostawania w odpowiedniej sytuacji ekonomiczno-finansowej, gdyż samo jego udzielenie dowodzi posiadania odpowiedniej zdolności kredytowej. IZ RPO WŁ zgadza się, iż produkty kredytowe w postaci limitów kredytowych oraz linii kredytowych mogą być brane pod uwagę w ocenie ilości środków finansowych, jakimi dysponuje wykonawca, nie mniej jednak jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt: KIO 2302/13, KIO 2314/13) w wyroku z dnia 15 października 2013 r. warunkiem do prawidłowej oceny tej ilości jest przedłożenie przez wykonawcę informacji nie tylko mówiącej o dostępnym limicie, w ramach którego wykonawca może się zadłużać, ale także informacji mówiącej o stopniu wykorzystania limitu lub o środkach pozostałych do wykorzystania. Pod warunkiem jednak, że kredyt, którym legitymuje się wykonawca, nie został udzielony na konkretny cel - co oznaczało będzie, iż nie ma możliwości skorzystania ze środków w ramach tego instrumentu finansowego na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. IZ RPO WŁ nie przychyliła się również do poglądu pełnomocnika strony skarżącej, że powinna być brana pod uwagę historyczna zdolność kredytowa z nieznanego momentu przyznania wykonawcy kredytu obrotowego. Organ wskazał, że w świetle § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dokument potwierdzający zdolność kredytową musi być wystawiony nie dawniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert, w tym więc okresie powinno także mieć miejsce badanie zdolności kredytowej. IZ RPO WŁ zgodziła się z stanowiskiem pełnomocnika stron, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykonawca może potwierdzić przez wykazanie, że zsumowanie jego własnych środków finansowych na rachunku bankowym i zdolności kredytowej na określoną kwotę daje wymagany poziom zdolności finansowej. Ale należy zauważyć, iż w wyroku KIO 2480/12 z dnia 23 listopada 2012 r., de facto na który powołał się sam pełnomocnik strony, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż w przypadku udzielonego kredytu chodzi o kredyt pozostający do dyspozycji wykonawcy, natomiast w analizowanej sprawie przedłożone zaświadczenie owszem wskazuje, iż wykonawcy udzielono kredytu obrotowego w wysokości 500.000,00 zł, co jednak nie stanowi dokumentu potwierdzającego, iż ww. kwota stanowi środki pozostające w całości do dyspozycji wykonawcy. Jedynie w drugiej części zaświadczenia z dnia 19 lutego 2013 r. Bank (...) S.A. I Oddział w T. wyraźnie wskazał, iż cyt. "wg stanu na koniec dnia 6 lutego 2013 roku firma posiadała na rachunku bankowym dostępne środki w kwocie 553 443,72 zł. Mając na uwadze powyższe, w ocenie IZ RPO WŁ wybrany wykonawca nie potwierdził więc zdolności kredytowej na wymaganą kwotę, to jest minimum 1 000 000 zł.

Zarząd Województwa Łódzkiego wskazał, że w analizowanej sprawie wystarczające było uzupełnienie treści załączonego do oferty zaświadczenia o informację, z której wynikałoby, że bank potwierdza, na datę przypadającą nie dalej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert, pozostawanie do wykorzystania w ramach linii kredytowej środków finansowych na kwotę, która łącznie z posiadanymi przez wykonawcę na rachunku bankowym dostępnymi środkami (553 443, 72 zł) stanowi kwotę minimum 1 000 000 min zł. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdza, że zamiast dokonywać samodzielnej interpretacji spełnienia przez ofertę firmy A. Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, zamawiający powinien, zgodnie z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy p.z.p., wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów lub złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie zaświadczenia wystawionego przez Bank (...) S. A. I Oddział w T.. Zgodnie z poglądem reprezentowanym w orzecznictwie, zamawiający nie ma możliwości zmiany, korygowania lub dopasowywania na etapie oceny ofert postawionych wcześniej wymagań w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu ani poprzez zliberalizowanie zapisów zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ani poprzez interpretowanie tych zapisów ponad to co było zapisane. Działanie takie stanowi zmianę, swego rodzaju dopasowanie odpowiednio opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków w postępowaniu do przedłożonych wraz z ofertą dokumentów lub dopasowanie ukształtowanego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków do faktycznych niedookreślonych wcześniej wymagań zamawiającego (por.: uchwała KIO z dnia 3 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/KD 96/10). W świetle powyższego, zamawiający, stosownie do zapisów art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., miał obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych dokumentów lub stosownych wyjaśnień odnośnie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Konsekwencją zaniechania przez zamawiającego ww. czynności jest niewykazanie przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Uniwersytet Medyczny w Łodzi zawierając umowę na realizację omawianego zamówienia z wybranym wykonawcą A. Sp. z o.o., który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, naruszył art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy p.z.p.

W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała stanowisko wyrażone w decyzji ZWŁ nr 9/RP/2016 z dnia 4 maja 2016 r. odnośnie naruszenia przez beneficjenta art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, skutkującego nałożeniem korekty finansowej. W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ naruszenie przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi art. 24 ust. 2 pkt 4 stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W najkorzystniejszej ofercie nie zawarto bowiem dowodu potwierdzającego, że wybrany wykonawca wykazał się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową na kwotę minimum 1 000 000,00 zł, a tym samym nie wykazano, że został spełniony warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. Beneficjent, nie wzywając wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień oraz nie wykluczając go z postępowania, nie zachował zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zaniechanie to mogło mieć zatem wpływ na wynik postępowania. Zdaniem pełnomocnika strony skarżącej korekta finansowa została nałożona na beneficjenta bezpodstawnie i to w sytuacji, gdy z okoliczności sprawy wynika w sposób bezsporny i jednoznaczny, iż do powstania szkody nie doszło, albowiem wybrano ofertę najkorzystniejszą finansowo, a wyłoniony w procedurze wykonawca zrealizował zamówienie prawidłowo. W przedmiotowej sprawie nie doszło co prawda do wykluczenia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, ponieważ to oferta wybranego wykonawcy była najkorzystniejsza w świetle kryterium oceny ofert; nie można też z całą pewnością stwierdzić, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu - zamawiający bowiem, poprzez brak wezwania w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 zaniechał wyjaśnienia ponad wszelką wątpliwość, iż wykonawca spełnił warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. W przypadku stwierdzonego naruszenia mamy do czynienia ze szkodą potencjalną. Nie sposób bowiem ocenić np. tego, ile środków można byłoby zaoszczędzić, gdyby nie doszło do stwierdzonego naruszenia ustawy p.z.p. Nie wiadomo, ilu potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w kontrolowanym postępowaniu, uważając, że nie spełniają warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, lecz nie wiedząc, że zamawiający nie będzie się ściśle trzymał określonych przez siebie wymagań w tym zakresie, przez co nie wiemy także, jaką mieli oni cenową ofertę do zaoferowania w przetargu. Potencjalną szkodą jest zatem w tym przypadku różnica między wartością oferty, która została wybrana, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Z uwagi na fakt, że za naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, mogące spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, niemożliwe jest oszacowanie szkody w budżecie Unii Europejskiej, posłużono się metodą wskaźnikową, dopuszczoną w "Taryfikatorze" w przypadku, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest utrudnione, gdy negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania. Zarząd Województwa Łódzkiego uznał za zasadne obniżenie wskaźnika korekty do poziomu 5% wydatków kwalifikowalnych.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała także stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, iż w ramach postępowania pn. "Wymiana stolarki okiennej, ocieplenie stropodachu i wymiana instalacji co. w budynku Collegium Anatomicum w Łodzi przy ul. Narutowicza 60", zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy p.z.p, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co mogło utrudniać uczciwą konkurencję.

Zgodnie ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym zamawiający w pkt 111.1 SIWZ omawianego postępowania wskazał, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane określone za pomocą dokumentacji projektowej w postaci: Projektu budowlano - wykonawczego "Wymiana stolarki okiennej oraz termomodernizacja budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi" - architektura, Projektu budowlano - wykonawczego "Termomodernizacja budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - projekt remontu (wymiany) instalacji centralnego ogrzewania", Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.

Zamawiający w ww. projekcie budowlano - wykonawczym, w pkt V. Opis robót budowlano - montażowych, ppkt 5.1 Stolarka okienna wskazał, że należy "stosować tarcicę drzewa sosnowego o wilgotności nie większej niż 15% o jakości zgodnej z Polską Normą PN-88/B-10085 (...). W budynku będącym przedmiotem niniejszego opracowania przewiduje się odtworzenie istniejącej stolarki na podstawie wykonanej inwentaryzacji wchodzącej w skład niniejszego opracowania. Stolarkę wykonać należy z tarcicy drewna sosnowego klejonej w technologii umożliwiającej odtworzenie wyglądu pierwotnego okien. (...) Stolarka okienna winna posiadać współczynnik przenikania ciepła dla całego zestawu Uw <1,3 W/m2 K". Jak wynika z informacji pokontrolnej z dnia 28 września 2015 r. wykonawcy złożyli wnioski o wyjaśnienia treści SIWZ. Na szczególną uwagę zasługuje zapytanie złożone przez firmę A. Sp. z o.o., "czy zamawiający dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy". Zamawiający w odpowiedzi wskazał, że nie przewiduje wykonania okien taką technologią. W kolejnym zapytaniu wykonawca wskazał, że "W opisie technicznym do projektu wymiany stolarki wraz z termomodernizacją budynku Collegium Anatomicum UM w Łodzi, zamawiający nie sprecyzował w sposób jednoznaczny, jakiej konstrukcji okien wymaga. Czy w związku z powyższym, przedmiotem zamówienia jest odtworzenie okien skrzydłowych, czy też wykonanie okien jednoramowych, z szybami zespolonym, z odtworzeniem pierwotnych podziałów i dekoracji ślemiona, słupki, szprosy. Odpowiedź na złożone zapytanie ma istotne znaczenie dla określenia ceny realizacji zamówienia". Zamawiający odpowiedział, iż "przedmiotem zamówienia jest wykonanie okien skrzydłowych, szklonych szkłem zespolonym o parametrach zgodnych z odpowiedzią na pytanie 2" (w nowych oknach zastosować szyby zespolone z zachowaniem współczynnika przenikania ciepła dla całego zestawu Uw< 1,3 W/m2 K. Zgodnie z zestawieniem projektowanej stolarki rys nr AW - 13 i AW -14).

W dniu 16 maja 2013 r. zamawiający zawarł z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane "A." Sp. z o.o., ul. Ax 23b, (...) T.), umowę nr ZP/24/2013 na wykonanie zamówienia. Zgodnie z przedmiotową umową (§ 3 pkt 1 lit. b) termin zakończenia wszelkich robót objętych umową (odbiór końcowy) został przewidziany do dnia 30 września 2013 r. W dniu 18 września 2013 r. ww. wykonawca zlecił Pracowni Projektowej "P." (...), wykonanie ekspertyzy technicznej oceny jakości drewnianej stolarki okiennej o konstrukcji skrzydłowej wraz z oceną projektu budowlano - wykonawczego wymiany okien w budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy ul. Narutowicza 60. Wykonana w dniu 24 września 2013 r. ekspertyza obejmowała w szczególności analizę opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Projekcie budowlano - wykonawczym wymiany stolarki okiennej wraz z termomodernizacją budynku Collegium Anatomicum UM w Łodzi.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wskazała, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów i w dużej mierze determinuje kształt i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Znaczenie opisu przedmiotu zamówienia nie ogranicza się wyłącznie do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy i jej prawidłowej realizacji. Także na tym etapie jego precyzyjność ma zasadnicze znaczenie. Pamiętać bowiem należy, że opis przedmiotu zamówienia wraz z ofertą kształtują zakres zobowiązania wykonawcy wobec zamawiającego. Precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia ma zapobiec w przyszłości ewentualnej różnicy zdań między stronami umowy, tj. zamawiającym a wykonawcą w toku realizacji przedmiotu zamówienia, chociażby co do tego o jakich parametrach produkt jest przedmiotem świadczenia wykonawcy. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w analizowanym postępowaniu. Firma A. Sp. z o.o. złożyła ofertę, która została wybrana jak najkorzystniejsza. Ww. wykonawca pomimo negatywnej odpowiedzi na pytanie "Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy" wykonał zlecone zamówienie stosując klejonkę sosnową łączoną na mikrowczepy, jednocześnie przedkładając ekspertyzę Pracowni Projektowej "P.". Wykonana w dniu 24 września 2013 roku ekspertyza obejmowała w szczególności analizę opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Projekcie budowlano -wykonawczym wymiany stolarki okiennej wraz z termomodernizacją budynku Collegium Anatomicum UM w Łodzi. W ocenie autora ekspertyzy określony w projekcie budowlano - wykonawczym, w pkt V. Opis robót budowlano -montażowych, ppkt 5.1 Stolarka okienna "nie spełnia wymagań art. 29 ust. 1 i 2, art. 30 ust. 1 - 4 ustawy o zamówieniach publicznych z uwagi na brak jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, właściwych norm, aprobat lub specyfikacji technicznych", zawiera "sprzeczne określenia polegające na zaleceniu: przewiduje się odtworzenie istniejącej stolarki na podstawie wykonanej inwentaryzacji wchodzącej w skład niniejszego opracowania. Stolarkę wykonać z tarcicy sosnowej klejonej w technologii umożliwiającej odtworzenie wyglądu pierwotnego okien, stolarka okienna powinna posiadać współczynnik przenikania ciepła dla całego zestawu Uw<1,3 W/m2 K, gdyż nie można jednocześnie odtworzyć: wyglądu pierwotnego okien skrzydłowych (ramy skrzydeł zewnętrznych i wewnętrznych o przekroju 28x53 mm szklone szybami pojedynczymi) i oszklić jedną z ram (lub obydwie) szybą zespoloną w celu uzyskania wymaganego współczynnika Uw<1,3 W/m2 K dla całego zestawu okna" oraz "wyglądu pierwotnego okien krosowych (rama skrzydła o przekroju 38x53 mm oszklona szybą pojedynczą) i oszklić je szybą zespoloną w celu uzyskania wymaganego współczynnika Uw< 1,3 W/m2 K dla całego zestawu okna". Dalej autor ekspertyzy wskazuje, iż wyszczególniona w opisie przedmiotu zamówienia Polska Norma PN-88/B-10085 Stolarka budowlana. Okna i drzwi. Wymagania i badania, straciła ważność w 2008 r. "tym samym brak jest podstaw do jej powołania, gdyż została zastąpiona Normą Europejską PN-EN 14351- 1 +A1:2010 Okna i drzwi. Norma wyrobu, właściwości eksploatacyjne. Część I: Okna i drzwi zewnętrzne bez właściwości dotyczących odporności ogniowej i/lub dymoszczelności [10]". Z kolei ekspertyza inwentaryzacyjna istniejących okien w szczególności nie określała "ważnych pod względem architektonicznym i konserwatorskim detali ukształtowania profili ram skrzydeł, szprosów, zewnętrznych i wewnętrznych listew przymykowych, listew ozdobnych na ślemieniu, nie określa również całkowitej szerokości ślemienia wraz ze skrzydłami, nie określa promienia łuku górnych zewnętrznych i wewnętrznych skrzydeł (...)". Ponadto, projekt budowlano - wykonawczy "wprowadza zamieszanie, gdyż inwentaryzowane okna typu 08: 015 i 016 były oknami krosowymi, a w projekcie zostały zastąpione oknami skrzydłowymi, które należy odtworzyć wg rysunku inwentaryzacji okien skrzydłowych oraz "wprowadza w błąd oferentów przystępujących do postępowania przetargowego, gdyż nie precyzuje jednoznacznie i wyczerpująco przedmiotu zamówienia (...). W przedmiotowej ekspertyzie opiniujący odniósł się także do wyjaśnień zamawiającego na zapytania wykonawców do treści SIWZ. W świetle ekspertyzy odpowiedź zamawiającego na zapytanie wykonawcy, czy zamawiający dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy", iż nie przewiduje on wykonania okien taką technologią, "wyklucza możliwość wykonania okien ze skrzydłem łukowym, stanowiących blisko 95% stolarki okiennej będącej przedmiotem zamówienia. Technologia wykonania łukowych fragmentów skrzydeł, ościeżnic, skrzynki (krosna) wymusza stosowanie elementów drewnianych łączonych na mikrowczepy". Z kolei odpowiedź zamawiającego na pytanie "czy przedmiotem zamówienia jest odtworzenie okien skrzydłowych, czy też wykonanie okien jednoramowych, z szybami zespolonymi, z odtworzeniem pierwotnych podziałów i dekoracji ślemiona, słupki, szprosy", iż "przedmiotem zamówienia jest wykonanie okien skrzydłowych szklonych szkłem zespolonym o parametrach zgodnych z odpowiedzią na pytanie 2" (w nowych oknach zastosować szyby zespolone z zachowaniem współczynnika przenikania ciepła dla całego zestawu Uw < 1,3 W/m2 K. Zgodnie z zestawieniem projektowanej stolarki rys nr AW - 13 i AW - 14)", "(...) mogą sugerować oferentom zróżnicowane warianty konstrukcyjnego wykonania przedmiotu zamówienia, które ich zdaniem mogą spełniać wymagania cieplne zawarte w tej odpowiedzi."

W świetle powyższego, w ocenie IZ RPO WŁ zamawiający nie zastosował się do dyspozycji art. 29 ust. 1 i ust. 2. Instytucja Zarządzająca wskazała, że opis przedmiotu zamówienia jest dokumentem określającym potrzeby oraz wymagania zamawiającego, musi on być kompletny, a także wolny od wszelkich niejasności, natomiast jak dowodzi powyższa ekspertyza zamawiający nie dochował staranności przy opisie przedmiotu zamówienia. Organ wskazał, że zamawiający nie może dokonać opisu przedmiotu zamówienia w oderwaniu od rozwiązań technologicznych i technicznych. Jeżeli zatem występowanie w oknach łuków determinuje konieczność zastosowania mikrowczepów, a te występują w sytuacji, gdy zastosowane zostanie drewno klejone łączone na mikrowczepy", to żądanie od wykonawców wykonania okien z tarcicy sosnowej jest wymaganiem niemożliwym do spełnienia, a dokonany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia należy uznać za niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niepozwalający wykonawcom na właściwe przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny. Jak największej obiektywizacji opisu przedmiotu zamówienia służą postanowienia art. 30 ust. 1 ustawy p.z.p., który stanowi, że zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. Nie jest zatem dopuszczalne opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z właściwymi normami. Natomiast zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał Polską Normę PN-88/B-10085 Stolarka budowlana. Okna i drzwi. Wymagania i badania, która straciła ważność w 2008 r. Organ wskazał, że zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 25 marca 2015 r., sygn. akt I SA/Sz 48/15, "ustawodawca wskazał w treści art. 30 ust. 1 p.z.p., że zamawiający winien dokonać opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu cech technicznych i jakościowych. Przez pojęcia te należy rozumieć wyspecyfikowane przez zamawiającego cechy, które opisują fizyczne właściwości przedmiotu zamówienia (np. takie parametry i jednostki jak: długość, szerokość, wysokość itd.) oraz wybrane cechy jakościowe, które dotyczą wartości użytkowych przedmiotu zamówienia (np. wydajność, żywotność, odporność, łatwość obsługi, bezpieczeństwo eksploatacji, komfort użytkowania, standard wykończenia itd.). Jednocześnie jednak cechy te powinny być zgodne z polskimi normami przenoszącymi normy europejskie, a w przypadku ich braku z normami innych państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego (art. 30 ust. 1 p.z.p.)". "Zamawiający może odstąpić od opisywania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem ust. 1, jeżeli zapewni dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych".

IZ RPO WŁ stwierdziła, że zamawiający nie ma obowiązku powoływania się na określoną normę, ma jednak obowiązek tak określić przedmiot zamówienia, by użyte przez niego cechy techniczne i jakościowe nie były sprzeczne z odpowiednimi normami. Natomiast projekt budowlano - wykonawczy, stanowiący część dokumentacji projektowej, może wprowadzać w błąd potencjalnych wykonawców, gdyż inwentaryzowane okna typu 08; 015 i 016 były oknami krosnowymi, a w projekcie zostały zastąpione oknami skrzydłowymi, które należy odtworzyć wg rysunku inwentaryzacji okien skrzydłowych, tak dowodzi ekspertyza wykonana przez Pracownię Projektową "P." (...). Należy podkreślić, iż wadliwie opracowana dokumentacja projektowa, może sugerować oferentom zróżnicowane warianty konstrukcyjne wykonania przedmiotu zamówienia, tym samym nie spełnia wymogu jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia wynikającego wprost z art. 29 ust.1 ustawy p.z.p.

W ocenie pełnomocnika zarzuty autora ekspertyzy - Pracowni Projektowej "P." (...) - wykonanej w dniu 24 września 2013 r. na zlecenie wykonawcy firmy A. Sp. z o.o - co do nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia to rzadko spotykana multidyscyplinarność ekspercka, która może głównie świadczyć o powierzchownej wiedzy w komentowanych dziedzinach. Ponadto pełnomocnik strony skarżącej wskazuje, iż po 14 dniach od wykonania przedmiotowej ekspertyzy ten sam autor w dokumencie ekspertyza techniczna z dnia 4 października 2013 r. w kilkunastu punktach opracowania bardzo pozytywnie ocenia wykonanie prac termomodernizacyjnych przez firmę "A." Sp. z o.o. w obiekcie Collegium Anatomicum, w tym przede wszystkim przedmiotowych okien, co potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia był prawidłowy dla wszystkich wykonawców. Zarząd Województwa Łódzkiego nie zgodził się z powyższym stanowiskiem. Organ wskazał, że nie dokonał oceny jakości prac termomodernizacyjnych wykonanych przez wybranego wykonawcę, gdyż powyższe nie zmienia faktu, iż zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p.. Nie zgodził się z twierdzeniem strony skarżącej, że jakość wykonanych prac w ramach zleconego zamówienia miałaby przesądzać o braku naruszenia przepisów ustawy p.z.p. IZ RPO WŁ podkreśliła, że kontrola realizacji projektu ma na celu sprawdzenie rzeczowo-finansowej realizacji dofinansowanego projektu, w tym weryfikacji faktycznie poniesionych wydatków, ich kwalifikowalności, dostarczenia współfinansowanych towarów i usług oraz realizacji założonych we wniosku o dofinansowanie wskaźników i celu projektu. Kontrola obejmuje również weryfikację zgodności projektu i poniesionych wydatków z przepisami prawa krajowego i unijnego w obszarze pomocy publicznej, ochrony środowiska, z postanowieniami umowy o dofinansowanie, a także zasadami realizacji projektów w obszarze zamówień publicznych i ochrony konkurencji. Jedynie prawidłowe przeprowadzenie postępowania z zastosowaniem przepisów ustawy p.z.p. gwarantuje pełną i uczciwą konkurencję oraz należyte wykorzystanie środków z funduszy UE.

IZ RPO WŁ powołała się również na opinię, którą wydał w dniu 10 października 2013 r., na zlecenie zamawiającego były biegły sądowy w dziedzinie Technologii Drewna – O. P., w której udzielił odpowiedzi na następujące pytania zamawiającego: "czy rozwiązania techniczne zastosowane w stolarce okiennej wbudowanej w budynku przy ul. Narutowicza 60 są zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a także z zasadami sztuki i technologii wykonania okien", a w przypadku stwierdzenia rozbieżności, "czy zastosowane rozwiązania są rozwiązaniami lepszymi czy gorszymi od przewidzianych w SIWZ (...)". W przedmiotowej opinii biegły stwierdził z jednej strony, iż "(...) stolarka okienna została wykonana zgodnie z nowoczesną sztuką stolarską z zachowaniem rodzaju, kształtu i wzorów stolarki pierwotnej. Wykonawca wykonał stolarkę okienną skrzydłową w sposób nowatorski (nieokreślony w obecnych normach), polegający na tym, że w miejsce skrzydeł zewnętrznych mocowanych do krosna, wykonawca wykonał skrzydła jednoramowe mocowane do ościeżnicy, szklone szybą zespoloną jednokomorową". Z drugiej jednak strony opiniujący wskazał, iż "stwierdzono niezgodność ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, w szczególności z możliwością stosowania klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy, na co zamawiający nie wyraził zgody. Zatem opinia dowodzi, że zastosowana technologia nie jest zgodna ze SIWZ w świetle wyjaśnień zamawiającego, który jednoznacznie stwierdził, iż nie dopuszcza zastosowania klejonki sosnowej na mikrowczepy. Instytucja Zarządzająca nie może uznać, że skoro wykonawca zastosował we wbudowanej stolarce okiennej rozwiązania techniczne zgodne z zasadami sztuki stolarskiej i współczesnych technologii wykonywania okien, to dla oceny realizacji projektu pod kątem wypełnienia zasad zamówień publicznych nie ma znaczenia niezgodność wykonania okien z treścią SIWZ. Jedynie prawidłowe przeprowadzenie postępowania z zastosowaniem przepisów ustawy p.z.p. gwarantuje pełną i uczciwą konkurencję oraz należyte wykorzystanie środków z funduszy UE.

Pełnomocnik strony skarżącej broniąc stanowiska, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. wskazał, iż pytanie wykonawcy, czy dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy, zamawiający potraktował jako pytanie dotyczące odcinków prostych krosna i ościeżnicy, ponieważ wykonanie łuku bez mikrowczepów jest niemożliwe. Dlatego też odpowiedział, że nie dopuszcza mikrowczepów, w domyśle na odcinkach prostych elementów okna, ponieważ odcinki proste można wykonać z zastosowaniem mikrowczepów, jak i bez nich. W ocenie pełnomocnika strony dla profesjonalisty takie rozumienie odpowiedzi jest oczywiste i jednoznaczne, i nie pozostawia żadnych wątpliwości. Zarząd Województwa Łódzkiego nie zgodził się ze stanowiskiem pełnomocnika i stwierdził, że sam fakt, iż wykonawca świadczy usługi w danej branży zobowiązuje potencjalnego wykonawcę, aby domyślać się co miał na myśli zamawiający dokonując opisu przedmiotu zmówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 236/2009, na zamawiającym ciąży obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a następnie wykorzystania do jego opisania standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt KIO 897/15 wskazał, iż istota przepisu art. 29 ust. 1 cyt. "sprowadza się do określenia przez zamawiającego swoich wymagań tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może przerzucać na wykonawców ciążący na nim obowiązek precyzyjnego i dokładnego określenia opisu przedmiotu zamówienia.

Organ stwierdził, że na uznanie nie zasługuje również twierdzenie pełnomocnika strony skarżącej, iż wykonawca ma obowiązek wykonania okien zgodnie z aktualną normą, niezależnie od tego jaka norma została przywołana w projekcie.

Zdaniem Zarządu nie ma racji pełnomocnik strony skarżącej uzasadniając prawidłowości dokonania opisu przedmiotu zamówienia niewniesieniem przez potencjalnych wykonawców uwag do opisu okien. Złożenie ewentualnego odwołania jest jedynie uprawnieniem, a nie obowiązkiem wykonawcy. Natomiast to, że żaden z wykonawców nie skorzystał z ww. uprawnienia nie świadczy o prawidłowości dokonanego opisu. Tożsamy pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 13 maja 2016 r., sygn. akt KIO/KD 32/16, cyt.: "brak skorzystania z uprawnienia przez wykonawcę w postaci odwołania wobec postanowień SIWZ nie stanowi instrumentu do weryfikacji prawidłowości, a tym samym legalności działań podjętych przez zamawiającego".

Zarząd Województwa Łódzkiego nie zgodził się również z twierdzeniem pełnomocnika, iż ilość ofert, w liczbie 8, jaka wpłynęła w przedmiotowym postępowaniu świadczy o tym, że zamawiający nie naruszył zasad konkurencyjności. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ odwołując się do dokumentu Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju z dnia 1 lipca 2014 r. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (str. 5)" podkreśla, że liczba ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych w ramach danego postępowania nie może stanowić podstawy do obniżenia korekty. Tym bardziej, nie można zgodzić się z twierdzeniem, że ilość złożonych ofert miałaby dowodzić, iż wykryte naruszenie przepisów ustawy p.z.p. nie miało wpływu na prawidłowość przeprowadzonego postępowania.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ niedokładny opis przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad wynikających z art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p., mógł w ramach omawianego zamówienia utrudnić uczciwą konkurencję, a tym samym stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych zapisów w opisie przedmiotu zamówienia jest wystarczające do uznania, że przepisy art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. oraz w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. zostały naruszone (wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2011 r., KIO 752/11). W analizowanej sprawie brak przejrzystości co do przedmiotu zamówienia z uwagi na brak jednoznacznego i wyczerpującego opisu wykonania okien za pomocą cech technicznych i jakościowych, właściwych norm, aprobat lub specyfikacji technicznych, uniemożliwił jak najszerszemu kręgowi wykonawców złożenie oferty. Oczywiście zamawiający nie ma obowiązku umożliwienia dostępu do postępowania wszystkim wykonawcom, którzy funkcjonują w danym segmencie rynku, ale wyeliminowanie części z nich już na etapie przedmiotu zamówienia musi mieć uzasadnienie (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2016 r. sygn. akt: KIO/KD 32/16).

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ naruszenie przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy p.z.p. stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zamawiający, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu naruszył jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasadę uczciwej konkurencji. Z jednej strony niedokładny opis przedmiotu zamówienia mógł zamawiającemu uniemożliwić prawidłową analizę złożonych ofert, gdyż niejednokrotnie nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia wnikliwe porównanie złożonych ofert oraz wybór oferty najbardziej odpowiadającej potrzebom zamawiającego. Z drugiej zaś strony niezrozumiały opis przedmiotu zamówienia mógł spowodować rozbieżności interpretacyjne, uniemożliwiając potencjalnym wykonawcom prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty. Zatem niezastosowanie się przez zamawiającego do dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez niedokładne opisanie przedmiotu zamówienia mogło doprowadzić do sytuacji, w której potencjalny wykonawca skalkuluje swoją ofertę w sposób mniej korzystny, nie uwzględniając wszystkich wymaganych okoliczności i narazi się na przegranie przetargu. Nie jest również wykluczone, iż zamawiający ograniczył konkurencję, wobec możliwej niechęci wykonawców do udziału w przetargu o niedostatecznie sprecyzowanym opisie przedmiotu zamówienia. Potencjalną szkodą jest zatem w tym przypadku różnica między wartością oferty, która została wybrana, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Z uwagi na fakt, że za naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy p.z.p., mogące spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, niemożliwe jest oszacowanie szkody w budżecie Unii Europejskiej, posłużono się metodą wskaźnikową, dopuszczaną w "Taryfikatorze" w przypadku, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest utrudnione.

Za naruszenie art. 29 ust. 1 Ustawy p.z.p. dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. "Taryfikator" przewiduje obciążenie postępowania w ramach wydatków kwalifikowalnych 10% korektą finansową (tabela nr 2 poz. 22). Za naruszenie natomiast art. 29 ust. 2 Ustawy p.z.p. dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. "Taryfikator" przewiduje obciążenie postępowania w ramach wydatków kwalifikowalnych 25% korektą finansową (tabela nr 2 poz. 21). Jednocześnie "Taryfikator" przewiduje możliwość obniżenia wysokości korekty w ramach naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. do 5% wartości wydatków kwalifikowalnych oraz w ramach naruszenia art. 29 ust. 2 do 10% lub 5 % wartości wydatków kwalifikowalnych w zależności od wagi nieprawidłowości. Zarząd Województwa Łódzkiego za zasadne uznał zarówno w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 jak i naruszenia art. 29 ust. 2 obniżenie wskaźnika korekty do poziomu 5% wydatków kwalifikowanych.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego pełnomocnik strony skarżącej zaskarżył w całości decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 16 sierpnia 2016 r. nr 23/2016/PR wydaną w sprawie o sygn. PRVI.431.39.2016 doręczoną skarżącej w dniu 22 sierpnia 2016 r.

Zaskarżonej decyzji zarzucam naruszenie:

1) naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a. i art. 80 k.p.a. zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. 2006.210.25, z późn. zm.), poprzez nierozpatrzenie całego materiału zgromadzonego w sprawie, niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, polegające w szczególności na tym, że organ w toku rozstrzygania sprawy pominął przedstawione przez stronę dowody, nie odniósł się w sposób wyczerpujący do stawianych w toku postępowania argumentów i zarzutów, a także nie dokonał żadnych ustaleń w zakresie okoliczności istotnych z punktu widzenia ustalenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006, mające wpływ na treść rozstrzygnięcia w zakresie w jakim organ nałożył na beneficjenta obowiązek zwrotu środków;

2) naruszenie art. 8 k.p.a., poprzez prowadzenie postępowania w przedmiotowej sprawie w sposób naruszający zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa;

3) naruszenie art. 15 k.p.a. poprzez bezkrytyczne powielenie stanowiska wyrażonego w decyzji z 4 maja 2016r., bez przeprowadzenia odrębnego postępowania tym zakresie, a w konsekwencji na skutek naruszenia zasady dwuinstancyjności:

4) naruszenie art. 84 K.p.a. poprzez orzekanie w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych bez przeprowadzenia takiego dowodu i oparcie się na kwestionowanej przez stronę prywatnej opinii wykonanej na zlecenie wykonawcy robót, sporządzonej dla potrzeb uzyskania przez tego wykonawcę określonego stanowiska;

5) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji z dnia 4 maja 2016r., w sytuacji gdy na gruncie przedmiotowej sprawy istniały przesłanki do stwierdzenia naruszenia przez Instytucję Zarządzająca art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. przy wydawaniu decyzji RPIII.44.40.2015.MR, polegającym na niedokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego i niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego;

6) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy o prawie zamówień publicznych, poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, iż Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane "A." Spółka z o.o., nie wykazało, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym podlegało wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia;

7) naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy o prawie zamówień publicznych, poprzez i błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, iż przedmiot zamówienia publicznego był opisany przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, w sytuacji w której opis zamówienia został sporządzony w sposób zgodny z rzekomo naruszonym przepisem;

8) naruszenie artykułu 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 poprzez nałożenie korekty, w sytuacji gdy oczywistym jest, iż stwierdzone przez organ naruszenie nie spowodowało szkody w budżecie funduszu.

Pełnomocnik strony skarżącej wniósł o:

uchylenie zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego w Łodzi nr 23/2016/PR z dnia 16 sierpnia 2016 r. PRVI.431.39.2016 oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego w Łodzi z dnia 4 maja 2016r. nr 9/RP/2016 r., określającą część dotacji przypadającą do zwrotu w kwocie 57 915, 32 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych i umorzenie postępowania w sprawie;

2 ) zasądzenie na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kosztów postępowania w sprawie, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu pełnomocnik strony skarżącej podniósł, że organ stwierdził, iż zaświadczenia banku przedstawione przez wykonawcę nie stanowi spełnienia warunku, który postawił zamawiający w dokumentacji przetargowej, w postaci konieczności wykazania przez wykonawcę, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum 1 000 000,00 zł, oraz że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie 1.000.000 zł. W ocenie pełnomocnika z powyższym nie można się zgodzić, gdyż zamawiający uznał, po weryfikacji 9 osobowej komisji przetargowej, że zaświadczenie Banku (...) S.A. potwierdza spełnienie warunku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy A. z T.. W ocenie organu administracyjnego dezawuującego rolę komisji przetargowej, kierownika zamawiającego oraz grona wykonawców dokonana przez nich interpretacja zapisów zaświadczenia z dnia 19 lutego 2013r. jest błędna, pomimo że z treści zaświadczenia wynika wprost, iż na datę 19 lutego kontrahent posiada kredyt na 550.000 zł i środki na rachunku w kwocie 553.443 zł, co razem przekracza kwotę 1.000.000 zł. W tym zakresie organ administracyjny w oparciu wyłącznie o własną interpretację tego zapisu uznał, iż wykonawca nie spełnił warunku przewidzianego w umowie nie analizując jednak i nie uzasadniając z czego taki wniosek wywodzi - z jakiej części zapisu. Powyższe jest tym bardziej istotne, iż samo złożenie przez wykonawcę takiego zaświadczenia stanowi także w rozumieniu art. 60 kc oświadczenie wykonawcy wyrażone w sposób konkludentny o posiadaniu takich środków, którego nie można pominąć przy interpretacji zapisów zaświadczenia z banku.

W zakresie tego zarzutu organ administracyjny w żaden sposób nie wyjaśnia, dlaczego w jego ocenie przedstawione zaświadczenie wbrew ocenie komisji przetargowej nie może być uznane za potwierdzające wymóg stawiany przez zamawiającego. Z jednej strony organ wskazuje, iż w jego ocenie i w świetle orzecznictwa KIO takie zaświadczenie nie może być starsze niż 3 miesiące, ale jednocześnie dezawuuje treść zaświadczenia wydanego 2 miesiące przed terminem składania ofert. W ocenie zamawiającego, co zamawiający podkreśla przez całe postępowanie, literalna analiza przedłożonego zaświadczenie wskazuje, iż na datę jego wystawienia wykonawca ma do wykorzystania kwotę kredytu 550.000 zł na co wprost wskazuje treść zaświadczenia - ma udzielony kredyt w rachunku bieżącym w wysokości 550.000 zł.

Organ w sposób całkowicie oderwany od treści zaświadczenia wskazuje, iż w jego ocenie z faktu, że rachunek jest prowadzony od 2003r. należy wywodzić, iż stan kredytu na datę wydania zaświadczenia jest nieznany.

W ocenie skarżącego taki sposób interpretacji dokumentu jest całkowicie nieuzasadniony, albowiem treść zaświadczenia przedstawiona przez Wykonawcę w sposób jednoznaczny wskazuje, iż na datę jego wystawienia Wykonawca posiada kredyt w kwocie wskazanej w jego treści. Z powyższego wynika, że zarówno dziewięcioosobowa komisja przetargowa, jak i trzej wykonawcy - konkurenci firmy "A." - jednakowo i jednoznacznie ocenili zapisy zaświadczenia bankowego jako prawidłowe i spełniające warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również ważność całej oferty, którą zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą wg jedynego kryterium w SIWZ, tj. ceny oferty. Komisja przetargowa uznała, iż: oferta firmy "A." z T. spełniała wszystkie warunki SIWZ, zawierała najniższą cenę spośród wszystkich 8 złożonych ofert i była ofertą najkorzystniejszą. Wykonawca może bowiem również potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu częściowo przez wykazanie, że zsumowanie jego własnych środków finansowych na rachunku bankowym i zdolności kredytowej na określoną kwotę (lub już udzielonego kredytu pozostającego do jego dyspozycji) daje w rezultacie wymagany w postępowaniu poziom zdolności finansowej (tak jak w wyroku KIO 2480/123).

Ponadto należy przyjąć, że w doktrynie i orzeczeniach warunek zdolności ekonomicznej i finansowej jest przyjęty jako uprawdopodobnienie tej zdolności. I tak wyroku KIO/UZP/131/09 z 12 lutego 2009 r. Izba zauważyła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chodzi o weryfikację potencjalnej zdolności kredytowej danego wykonawcy, a nie o gwarancję i przyrzeczenie ze strony jednostki finansowej (banku) przyznania konkretnego kredytu. To oznacza, że należy odróżnić potencjalną zdolność kredytową od udzielenia samego kredytu. Gdyby zdolność kredytową rozumieć ściśle, to wykonawca powinien przedłożyć decyzję o przyznaniu lub przyrzeczeniu kredytu bankowego na konkretną sumę. W istocie nie taki jest wymóg ustawowy ani cel jego wprowadzenia. Na gruncie zamówień publicznych zdolności finansowe oferenta badane są tylko pod kątem potencjalnej możliwości wykonania zamówienia, którą w tym przypadku można ustalić na podstawie wstępnej oceny banku - wyrok KIO/167/11 z 10 lutego 2011 r.

Ponieważ zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, dla spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, możliwości finansowe wykonawcy bada się tylko pod kątem potencjalnej możliwości wykonania zamówienia, którą można ustalić na podstawie wstępnej oceny zdolności finansowej dokonanej przez bank, posiadanie kredytu obrotowego, bez względu na wysokość dostępnych na nim środków, należy uznać za spełnienie warunku pozostawania w odpowiedniej sytuacji ekonomiczno-finansowej, gdyż samo jego udzielenie dowodzi posiadania odpowiedniej zdolności kredytowej, czyli zdolności do spłaty zadłużenia w podanej wysokości.

Tak więc nie jest zasadny zarzut, że wykonawca "A." nie potwierdził spełnienia tego warunku, iż zamawiający nie wezwał go do złożenia dokumentu potwierdzającego jego sytuację ekonomiczną i finansową ani nie wezwał do złożenia wyjaśnień, a przyjął jego ofertę jako ważną. Należy podkreślić, iż zamawiający ma takie prawo i obowiązek tylko w przypadku posiadania uzasadnionych wątpliwości co zapisów w zaświadczeniu bankowym.

Zdaniem zamawiającego w zaskarżonej decyzji Zarząd Województwa Łódzkiego:

a) błędnie wykazał, iż nastąpiło naruszenie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych spowodowane przez zamawiającego;

b) nie wykazał również szkody w budżetach UE spowodowanej tym naruszeniem (hipotetycznym);

błędnie pominął, iż w niniejszym przypadku należy wykluczyć, aby działanie uznane przez organ za naruszające p.z.p. miało wpływ na budżet funduszu (Wyrok Trybunału C-406/14).

Zdaniem pełnomocnika organ zarzucając zamawiającemu, że na skutek braku należytej weryfikacji dokumentów przedłożonych w ramach oferty nie doprowadził do wykluczenia oferenta, który złożył najniższą ofertę wskazuje, że w jego ocenie takie działanie mogło zawęzić potencjalny krąg oferentów. Taki wniosek sprzeczny jest z zasadami logicznego rozumowania, albowiem rzekome naruszenie zamawiającego zaistniało już po upływie terminu składania ofert, a zatem w żadnym zakresie nie mogło wpłynąć na krąg potencjalnych oferentów. Korekta finansowa została nałożona na zamawiającego, w sytuacji gdy z okoliczności sprawy wynika w sposób bezsporny i jednoznaczny, iż do powstania szkody nie doszło, albowiem wybrano ofertę najkorzystniejszą finansowo, a wyłoniony w procedurze wykonawca realizował zamówienie prawidłowo.

W dalszej kolejności za uchybienie ze strony organu rozpatrującego sprawę należy uznać zastosowanie przez niego art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy p.z.p. i uznanie, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagać i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co mogło utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiając w sposób kategoryczny nie zgadza się z powyższym poglądem.

Przyjęcie przez organ, że zapis w projekcie cyt. "Stolarkę wykonać z tarcicy drewna sosnowego klejonej w technologii umożliwiającej odtworzenie wyglądu pierwotnego okna" oznacza wykonanie okna identycznego jak pierwotne jest nieporozumieniem, tzn. całkowitym niezrozumieniem celu projektu termomodernizacji. Wykonanie takiego samego okna nie miałoby żadnego racjonalnego uzasadnienia, wszak celem projektu była termomodernizacja, a więc osiągnięcie dla okna współczynnika przenikania ciepła poniżej 1,3 W/m2*K, co przy odtworzeniu okna istniejącego bez jego modyfikacji jest technologicznie niemożliwe.

Zapis w dokumentacji projektowej "Odtworzyć pierwotny wygląd okien" oznacza zachować ich oryginalna formę, podziały i kolorystykę. W żadnym wypadku nie dotyczy to wymiarów poprzecznych ram okiennych czy rodzaju szklenia. Nie ma zatem żadnej sprzeczności w opisie "zachować pierwotny wygląd okien" i "uzyskać współczynnik przenikania ciepła poniżej 1,3 W/m2*K".

Projektant jednoznacznie w zestawieniach stolarki okiennej - rysunki nr AW-13 i AW-14 projektu wykonawczego - określił, jakie nowe okna są przedmiotem zamówienia. Każdego rodzaju okno jest narysowane, zwymiarowane, pokazane są jego podziały i kolorystyka (zgodnie z wyglądem pierwotnym). W opisie pod rysunkami okien jest napisane: "Okna skrzynkowe wykonane z profili klejonych drewna sosnowego, okna należy odtworzyć wg rysunku inwentaryzacji. Malowanie okien farbą wodorozcieńczalną kryjącą wg kolorystyki palety RAL 9003. Okucia w kolorze grafitowym. Szyba zespolona. U < 1.3 W/m2*K dla całego zestawu okiennego" lub odpowiednio:

"Okna krosnowe wykonane z profili klejonych drewna sosnowego. Okna należy odtworzyć wg rysunku inwentaryzacji. Malowanie okien farbą wodorozcieńczalna kryjącą wg kolorystyki palety RAL 9003. Okucia w kolorze grafitowy. Szyba clona. UW projekcie określono poniższe parametry nowych okien:1. Rodzaj okna - skrzynkowe lub krosnowe.2. Materiał tarcica sosnowa klejona.3. Wygląd - pokazany na rysunkach AW-13 i AW-14.4. Podziały - podane na rysunkach AW-13 i AW-14.5. Wymiary okna - podane na rysunkach AW-13 i AW-14.6. Malowanie farbą wodorozcieńczalną Kolor - RAL 9003.7. Okucia w kolorze grafitowym.Szklenie szybą zespoloną w celu uzyskania współczynnika przenikania ciepła dla nowego okna poniżej 1,3 W/m2*K. Powyższe oznacza, iż opis okien jest jednoznaczny i nie pozostawia żadnych wątpliwości co jest przedmiotem zamówienia.Wbrew twierdzeniom organu wydającego zaskarżoną decyzje, jakoby wykonawcy złożyli dużą ilość wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, należy jednoznacznie wskazać, iż zadali oni w postępowaniu przetargowym zaledwie 12 pytań (co świadczy, przy tak dużym zamówieniu o wręcz bardzo dobrym i jednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia), z czego tylko 2 pytania dotyczyły wyjaśnienia lub potwierdzenia opisu nowych okien: 1. Jest wymóg w dokumentacji - współczynnik całego okna poniżej 1,3, natomiast nie jest podane szklenie, jakie szyby zastosować w nowych oknach? 2. W opisie technicznym do projektu wymiany stolarki wraz termomodernizacją budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, zamawiający nie sprecyzował w sposób jednoznaczny, jakiej konstrukcji okien wymaga. W dokumentacji widnieje zapis "W budynku będącym przedmiotem niniejszego opracowania przewiduje się odtworzenie istniejącej stolarki na podstawie wykonanej inwentaryzacji wchodzącej w skład niniejszego opracowania" (Inwentaryzacja wskazuje jednoznacznie na okna skrzynkowe ze szkleniem pojedynczym). Tymczasem w dalszym opisie czytamy "Stolarka okienna winna posiadać współczynnik przenikania ciepła dla całego zestawu U<1,3 W/m2°K. Taki parametr jest możliwy do uzyskania w oknach zespolonych z szybą, co najmniej U<1,1 W/m2°K o gr. nie mniejszej niż 24 mm. Okna skrzynkowe osiągają parametry izolacyjne w okolicach 4-5 W/m2°K.Czy w związku z powyższym przedmiotem zamówienia jest odtworzenie okien skrzynkowych, czy też wykonanie okien jednoramowych, z szybami zespolonymi, z odtworzeniem pierwotnych podziałów i dekoracji ślemiona, słupki, szprosy). Odpowiedź na złożone zapytanie ma istotne znaczenie dla określenia ceny realizacji zamówienia. Wykonawcy uzyskali jednoznaczne odpowiedzi, potwierdzające jeszcze raz opis zawarty w projekcie:Odpowiedź 1: W nowych oknach zastosować szyby zespolone z zachowaniem współczynnika przenikania ciepła dla całego zestawu U<1,3 W/m2°K. Zgodnie z zestawieniem projektowanej stolarki rys nr AW-13 i AW-14.Odpowiedź 2: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie okien skrzynkowych, szkolnych szkłem zespolonym o parametrach zgodnych z odpowiedzią w pytaniu 1.Po udzielonych odpowiedziach żaden z Wykonawców nie wniósł żadnych uwag do opisu okien.W przedmiotowym postępowaniu przetargowym wpłynęło aż 8 ofert, co świadczy o tym, iż zamawiający nie naruszył zasady konkurencyjności, gdyż przygotował prawidłowy opis przedmiotu zamówienia doprecyzowany odpowiedziami na pytania wykonawców. Podnoszona kwestia przywołania w projekcie nieaktualnej Polskiej Normy, nie miała wpływu na opis przedmiotu zamówienia. Wykonawca - producent okien ma obowiązek wykonania okien zgodnie z aktualnie obowiązującą normą, niezależnie od tego jaka norma została przywołana w projekcie. Każdy wykonawca jako profesjonalista sporządzając ofertę musiał przyjąć, że będzie produkował okna zgodnie z aktualną normą.Z uwagi na fakt, iż w zaskarżonej decyzji Zarząd Województwa Łódzkiego kwestionuje jakość opisu okien, w tym zastosowania technologii mikrowczepów zamawiający wyjaśnia, iż: pytanie wykonawcy "Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy?", zamawiający potraktował, jako pytanie dotyczące odcinków, prostych krosna i ościeżnicy, wszak wykonanie łuku bez mikrowczepów jest niemożliwe. Zamawiający odpowiedział, że nie dopuszcza mikrowczepów, w domyśle na odcinkach prostych elementów okna, ponieważ odcinki proste można wykonać z zastosowaniem mikrowczepów, jak i bez nich. Dla profesjonalnego wykonawcy takie rozumienie odpowiedzi jest oczywiste i jednoznaczne, i nie pozostawia żadnych wątpliwości, i tak potraktowali ten stan rzeczy wykonawcy składając 8 ofert (w przeciwnym wypadku nie złożyliby 8 ofert).Organ w uzasadnieniu decyzji wykorzystuje Ekspertyzę techniczną drewnianych okien skrzydłowych "Ocena techniczna jakości wykonania drewnianych skrzynkowych jednoramowych produkcji "A." Sp. z o.o. wbudowanych w procesie wymiany w budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy ul. Narutowicza 60 wraz z oceną projektu budowlano-wykonawczego wymiany okien". Z analizy zapisów przedmiotowej prywatnej ekspertyzy wykonawcy, którą organ administracyjny zdaje się uznawać za przesądzającą w sprawie zamawiający wskazuje, iż autor tej ekspertyzy:1) kwestionuje kompetencje konserwatora zabytków - strona 6 "Stanowisko opiniującego: Konserwator Zabytków zatwierdził coś, co nie spełnia wymogu dokumentacji projektowej nowych okien;2) kwestionuje kompetencje służb technicznych zamawiającego: liczne pytania do dokumentacji i niejednoznaczność opisu;3) kwestionuje kompetencje specjalistów zamówień publicznych zamawiającego - niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia, "zadano liczne pytania", naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych.Powyższe zarzuty autora ekspertyzy z dnia 24 września 2013 r. złożonej przez wykonawcę, to rzadko spotykana multidyscyplinarność ekspercka, która może głownie świadczyć o powierzchownej wiedzy w komentowanych dziedzinach.Ponadto zauważyć należy, iż 14 dni po wykonaniu przedmiotowej ekspertyzy sam autor w dokumencie Ekspertyza techniczna z dnia 4.10.2013r. w kilkunastu punktach opracowania bardzo pozytywnie ocenia wykonanie prac termomodernizacyjnych przez firmę "A." w obiekcie Collegium Anatomicum, w tym przede wszystkim przedmiotowych okien, co również potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia (doprecyzowany odpowiedziami na pytania) był prawidłowy, jednoznaczny i wyczerpujący dla wszystkich wykonawców.Wskazać należy, iż dokument ten nie stanowi opinii biegłego rzeczoznawcy dopuszczonego w sprawie, lecz prywatną opinię wykonaną na zlecenie jednego z wykonawców.Podsumowując należy stwierdzić, że Uniwersytet Medyczny w Łodzi prawidłowo zrealizował projekt termomodernizacji zabytkowego obiektu Collegium Anatomicum, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, pod nadzorem konserwatora zabytków, w założonym terminie i nie przekroczył kwoty wynagrodzenia ustalonego w umowie z wybranym wykonawcą "A." Sp. z o.o. z T., a także prawidłowo rozliczył dotację w Instytucji Zarządzającej RPOWŁ.Zarząd Województwa Łódzkiego w sposób nieprawidłowy zinterpretował i zastosował dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskich poprzez nałożenie korekt finansowych za naruszenia, które nie miały żadnych skutków finansowych."Okolicznością natomiast bezsporną przy tym jest, iż:1) procedura zrealizowana została z dochowaniem zasady konkurencyjności postępowania, a oferty złożyło aż 8 wykonawców,2) dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej finansowo, a wykonawca zrealizował zamówienie zgodnie z jego treścią,3) wykluczyć należy powstanie szkody z budżecie Unii .4) osiągnięto założenia wymagane wnioskiem projektowym.Pełnomocnik wskazał, że w świetle powyższych argumentów uznać należy, iż rozstrzygnięcie Zarządu Województwa Łódzkiego jest błędne, a wydana decyzja jest niezgodna z wyżej wskazanymi i omówionymi przepisami.W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:Skarga jest zasadna.Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.270.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 16 sierpnia 2016 r. w przedmiocie określenia beneficjentowi – Uniwersytetowi Medycznemu w Łodzi kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środków finansowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn.: "Termomodernizacja budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi", na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.02.06.00-00-032/09-00 z dnia 29 czerwca 2012 r., zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.02.06.00-00-032/09-01 z dnia 10 września 2012 r. i zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.02.06.00-00-032/09-02 z dnia 28 marca 2014 r.Przeprowadzona przez sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu obligującym do jej uchylenia.Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm.) – dalej u.z.p.p.r., ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej u.f.p) oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. - dalej p.z.p).Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006).W tym miejscu wskazać należy, że rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r. Zgodnie zaś z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. niniejsze rozporządzenie nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. To rozporządzenie lub takie inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia. Dla celów niniejszego ustępu pomoc obejmuje programy operacyjne i duże projekty.Skoro rozpoznawana sprawa dotyczy pomocy udzielonej na podstawie umowy z dnia 29 czerwca 2012 r., w ramach programu operacyjnego na lata 2007 – 2013, to zastosowanie ma rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006.Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Według art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.Stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Artykuł 207 ust. 9 u.f.p. stanowi natomiast, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki i sposób zwrotu środków.Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście wyżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 u.f.p.).W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r., sygn. II GPS 2/14) .Wobec powyższego poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.Z art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.Zatem z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.W myśl też przywołanego powyżej przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.W "Taryfikatorze" poszczególne stypizowane (najczęściej występujące) naruszenia powiązane są z określoną procentowo korektą. Wytyczne są instrumentem działania Ministra, jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych, mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Wytyczne stanowią wskazówkę interpretacyjną i służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie (w Polsce działające przez Ministra Rozwoju Regionalnego) w trybie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.Z powyższego wynika, że obowiązkiem beneficjenta jest stosowanie procedur przewidzianych w p.z.p., zaś uprawnieniem IZ jest nakładanie korekt finansowych w przypadku naruszenia p.z.p. Użycie w umowie określenia, że IZ "może nakładać korekty" nie oznacza oczywiście dowolności, a jedynie uprawnienie do ich nakładania w wysokości określonej "Taryfikatorem", w sytuacji kiedy istnieją wyżej opisane podstawy prawne do nałożenia korekty. Bowiem IZ nakładając korekty musi działać w zgodzie z przedstawionymi wyżej uregulowaniami europejskimi i polskimi, zatem jest zobligowana do zbadania, czy w konkretnej sytuacji naruszenie p.z.p. stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, która jest podstawą nałożenia korekty, tzn. taką nieprawidłowość, która powoduje lub może powodować szkodę w budżecie UE. Dopiero po ustaleniu tej zależności między naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą można posłużyć się wydanymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego Wytycznymi do określania korekt finansowych i zawartym w nich "Taryfikatorem".Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych.Odnośnie szkody, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy wskazać, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo na stronę umowy, albo przez Komisję na państwo są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady.Mając na względzie powyższe, można przystąpić do oceny, czy w stanie faktycznym sprawy rozpoznawanej IZ trafnie oceniła naruszenie prawa, którego w jej ocenie dopuścił się beneficjent i czy w sposób właściwy zastosowała korektę finansową.Środki finansowe przeznaczone na realizację projektu "Termomodernizacja budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi" zostały przekazane Uniwersytetowi Medycznemu w Łodzi, jako beneficjentowi Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, na podstawie umowy zawartej z nim przez instytucję zarządzającą, tj. Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 29 czerwca 2012 r., zmienionej aneksami. Dofinansowanie zostało przyznane w kwocie 1 941 834,36 zł. W umowie określono szczegółowo zasady jej realizacji, prawa i obowiązki stron oraz konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości.Zgodnie z § 12 ust. 1 umowy zawartej między beneficjentem a IZ (Zarządem Województwa) z dnia 29 czerwca 2012 r., w brzmieniu nadanym aneksem z dnia 10 września 2012 r. oraz z dnia 28 marca 2014 r. - beneficjent zobowiązał się m.in. do przestrzegania przy realizacji projektu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie natomiast z § 16a ust. 1 umowy, naruszenie Prawa zamówień publicznych powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania, czyli korektę finansową, zaś w celu ustalania jej wysokości można posłużyć się tzw. "Taryfikatorem".Przedmiotem sporu jest zasadność zwrotu części dofinansowania przyznanego i wypłaconego stronie skarżącej na podstawie ww. umowy z dnia 29 czerwca 2012 r. o dofinansowanie projektu w postępowaniu pn. Wymiana stolarki okiennej, ocieplenie stropodachu i wymiana instalacji c.o. w budynku Collegium Anatomicum w Łodzi.Zauważyć należy, że mimo cywilnoprawnego charakteru zawartej umowy, przyznane i wypłacone środki nadal pozostają środkami publicznymi, które mogą być wykorzystane wyłącznie w celu i na warunkach określonych w umowie. W sprawie warunki te zostały jasno i wyraźnie sprecyzowane w treści zawartej umowy. Poza sporem jest, że strona skarżąca jako beneficjent, zgodnie z § 12 ust. 1 umowy, przy realizacji projektu zobowiązana była stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zatem procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu były procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych.Zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. - w brzmieniu obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;2) posiadania wiedzy i doświadczenia3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;3) sytuacji ekonomicznej i finansowej.W myśl zaś art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada p.z.p. musi stanowić wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona.Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest ustanowiona w art. 8 ust. 1 p.z.p. jawność postępowania. Jawność postępowania realizowana jest m.in. przez publikację ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).W rozpoznawanej sprawie ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane w przedmiocie: Wymiana stolarki okiennej, ocieplenie stropodachu i wymiana instalacji c.o. w budynku Collegium Anatomicum w Łodzi przy ul Narutowicza 60 - w trybie przetargu nieograniczonego - zostało zamieszczone w dniu 3 kwietnia 2013 r.Jak wynika z treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.3.5) oraz w SIWZ pkt VIII.1.4 zamawiający opisał, że warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum 1 000 000 zł (jeden milion) oraz wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem niniejszego zamówienia na wartość co najmniej 1 000 000 zł (jeden milion).W celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku, zamawiający wymagał od wykonawców złożenia odpowiednio informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert oraz opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca ubezpieczony jest od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (pkt IX.A ppkt 6 i 7 SIWZ oraz pkt 111.4.1 ogłoszenia o zamówieniu).W rozpoznawanej sprawie IZ uznała, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. (z dniem 28 lipca 2016 r. art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.), zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (od 28 lipca 2016 r. lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia). W rozpoznawanej sprawie wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane "A." Spółka z o.o. z siedzibą w T., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, złożył bowiem na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, opłaconą polisę ubezpieczeniową oraz zaświadczenie Banku (...) S.A. I Oddział w T., w którym Bank wskazał, iż Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane "A." Sp. o.o. z siedzibą w T. "jest Klientem Banku od kwietnia 2003 r. Klient posiada rachunek bieżący w PLN, za pośrednictwem którego reguluje swoje płatności. Klient ma udzielony kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w wysokości 550 000,00 PLN. Wg stanu na koniec dnia 6.02.2013 r. firma posiadała na rachunku bankowym środki w kwocie 553 443,72 PLN".W ocenie sądu, IZ prawidłowo uznała, że przedstawione przez wybranego wykonawcę zaświadczenie z banku nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, gdyż nie przesądza o tym, czy ww. wykonawca posiadał środki finansowe na realizację zamówienia w wysokości wymaganej przez zamawiającego. Za zasadne należy też uznać stanowisko, że kierownik zamawiającego nie jest związany propozycją komisji przetargowej i może ją zakwestionować, a także nie jest związany stanowiskiem innych wykonawców.Kredyt w rachunku bieżącym jest to kredyt na pokrycie płatności wynikających z bieżącej działalności gospodarczej w sytuacji przejściowego braku środków. Wykorzystanie kredytu powoduje powstanie ujemnego salda na rachunku bieżącym kredytobiorcy do wysokości limitu określonego w umowie kredytu. Natomiast środki dostępne, to suma środków na rachunku powiększona o kwotę limitu kredytu.A. Sp. z o.o. przedłożyła zaświadczenie z banku, z którego wynika, że ma udzielony kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w kwocie 550 000,00 PLN. Przedłożone zaświadczenie nie potwierdza, że limit w rachunku bieżącym wykonawcy "A." Sp. z o.o. jest niewykorzystany lub wykorzystany w części.Wobec powyższego, rację ma IZ RPO WŁ, że wybrany wykonawca – A. spółka z o.o. nie potwierdziła posiadania środków lub zdolności kredytowej na kwotę minimum 1 000 000 zł.W myśl art. 26 ust. 3 p.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 - art. 26 ust. 4 p.z.p.).Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:1) warunków udziału w postępowaniu,2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.W rozpoznawanej sprawie zamawiający powinien, zgodnie z art. 26 ust. 3 i ust. 4 p.z.p., wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów lub złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie zaświadczenia wystawionego przez Bank (...) S.A. I Oddział w T.. A więc do wykazania w jakiej kwocie posiada niewykorzystany kredyt obrotowy, oraz że środki dostępne na rachunku bankowym w kwocie 553 443,72 zł nie obejmują kredytu obrotowego.Z uwagi na to, że zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie przedstawionego zaświadczenia doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 p.z.p. oraz art. 24 ust.2 pkt 4 p.z.p.Organ stwierdził więc, że konsekwencją zaniechania przez zamawiającego ww. czynności jest niewykazanie przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie organ w wyniku kontroli realizacji projektu, a w szczególności prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykazał, że strona skarżąca naruszyła art. 26 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. Przeprowadzone przez organ postępowanie uzasadnia pogląd, że niewyjaśnienie spełnienia przez wybranego wykonawcę sytuacji ekonomicznej i finansowej skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty i żądania zwrotu środków. Pełna analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła do prawidłowego zastosowania przepisów prawa.W ocenie sądu, prawidłowo organ uznał także, że powyższe naruszenie przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. W najkorzystniejszej ofercie nie zawarto bowiem dowodu potwierdzającego, że wybrany wykonawca wykazał się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową na kwotę minimum 1 000 000,00 zł, a tym samym nie wykazano, że został spełniony warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej.Beneficjent, nie wzywając wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień, a w konsekwencji nie wykazując, że spełnił on warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, nie zachował zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zaniechanie to mogło mieć zatem wpływ na wynik postępowania i spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE.Przypomnieć należy, że nałożenie korekty może być wynikiem wystąpienia szkody rzeczywistej albo potencjalnej. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Z opisanych względów za nieuzasadnione należało uznać zarzuty skargi dotyczące braku naruszenia art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, organy administracji mają ogólny obowiązek staranności w badaniu prawidłowości dokonywanych przez siebie płatności, które ciążą na budżecie Unii (wyrok Ze Fu Fleischhandel i Vion Trading, C-201/10 i C-202/10, EU:C:2011:282, pkt 44).Podsumowując należy stwierdzić, że organ prawidłowo w powyższym zakresie przeprowadził postępowanie, dogłębnie wyjaśniając sporną kwestię i prawidłowo zastosował przepisy prawa krajowego i wspólnotowego. Zasadnie przyjęto, że doszło do naruszenia procedury, a w konsekwencji do wykorzystania środków niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.Natomiast zdaniem sądu organ niedostatecznie wyjaśnił swoje stanowisko co do naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust.1 i ust. 2 p.z.p. Zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (29 ust. 2 p.z.p.).Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że w ramach postępowania pn. "Wymiana stolarki okiennej, ocieplenie stropodachu i wymiana instalacji co. w budynku Collegium Anatomicum w Łodzi przy ul. Narutowicza 60", zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co mogło utrudniać uczciwą konkurencję.Zamawiający w pkt 111.1 SIWZ omawianego postępowania wskazał, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane określone za pomocą dokumentacji projektowej w postaci: Projektu budowlano - wykonawczego "Wymiana stolarki okiennej oraz termomodernizacja budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi" - architektura, Projektu budowlano - wykonawczego "Termomodernizacja budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - projekt remontu (wymiany) instalacji centralnego ogrzewania", Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.Beneficjent w ww. projekcie budowlano - wykonawczym, w pkt V. Opis robót budowlano - montażowych, ppkt 5.1 Stolarka okienna wskazał, że należy "stosować tarcicę drzewa sosnowego o wilgotności nie większej niż 15% o jakości zgodnej z Polską Normą PN-88/B-10085 (...). W budynku będącym przedmiotem niniejszego opracowania przewiduje się odtworzenie istniejącej stolarki na podstawie wykonanej inwentaryzacji wchodzącej w skład niniejszego opracowania. Stolarkę wykonać należy z tarcicy drewna sosnowego klejonej w technologii umożliwiającej odtworzenie wyglądu pierwotnego okien. Okna winny zostać pomalowane farbami kryjącymi wodorozcieńczalnymi akrylowymi na barwę odpowiadającą wzornikowi RAL 8003. Powłoka malarska winna być gładka i nakładana równomiernie. Łączna grubość powłoki malarskiej winna wynosić 100-120 m (mikrometrów). Okucia w kolorze grafitowym. Stolarka okienna winna posiadać współczynnik przenikania ciepła dla całego zestawu Uw <1,3 W/m2°K". Istniejące kraty okienne należy zdemontować.W powyższym opisie zamawiający wskazał również jakie dopuszczalne są odchyłki wymiarów.Spór dotyczący nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, tj. ww. opisu robót budowlano - montażowych przede wszystkim związany jest z zapytaniami złożonymi przez firmę A. Sp. z o.o., w tym z pytaniem: "czy zamawiający dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy".W wyniku udzielenia odpowiedzi przez zamawiającego A. Sp. z o.o. złożyła ofertę, a w dniu 16 maja 2013 r. zamawiający zawarł z ww. wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane "A." Sp. z o.o., ul. Ax 23b, (...) T.), umowę nr ZP/24/2013 na wykonanie zamówienia.W ocenie IZ RPO WŁ zamawiający nie zastosował się do dyspozycji art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., który zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.Organ oparł swoje stanowisko m.in. na tym, że firma A. Sp. z o.o. pomimo negatywnej odpowiedzi na pytanie "Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy" wykonał zlecone zamówienie stosując klejonkę sosnową łączoną na mikrowczepy, jednocześnie przedkładając ekspertyzę Pracowni Projektowej "P." z dnia 24 września 2013 r. Organ przywołując treść powyższej ekspertyzy potraktował ją jak swoje stanowisko. W ekspertyzie stwierdzono, że określony w projekcie budowlano - wykonawczym, w pkt V. Opis robót budowlano - montażowych, ppkt 5.1 Stolarka okienna "nie spełnia wymagań art. 29 ust. 1 i 2, art. 30 ust. 1 - 4 ustawy o zamówieniach publicznych z uwagi na brak jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, właściwych norm, aprobat lub specyfikacji technicznych", zawiera "sprzeczne określenia". Wskazano także, iż wyszczególniona w opisie przedmiotu zamówienia Polska Norma PN-88/B-10085 Stolarka budowlana. Okna i drzwi. Wymagania i badania, straciła ważność w 2008 r. W przedmiotowej ekspertyzie opiniujący odniósł się także do wyjaśnień zamawiającego na zapytania wykonawców do treści SIWZ. W świetle ekspertyzy odpowiedź zamawiającego na zapytanie wykonawcy, czy zamawiający dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy", iż nie przewiduje on wykonania okien taką technologią, "wyklucza możliwość wykonania okien ze skrzydłem łukowym, stanowiących blisko 95% stolarki okiennej będącej przedmiotem zamówienia. Technologia wykonania łukowych fragmentów skrzydeł, ościeżnic, skrzynki (krosna) wymusza stosowanie elementów drewnianych łączonych na mikrowczepy".Organ wskazał, że zamawiający nie może dokonać opisu przedmiotu zamówienia w oderwaniu od rozwiązań technologicznych i technicznych. Jeżeli zatem występowanie w oknach łuków determinuje konieczność zastosowania mikrowczepów, a te występują w sytuacji, gdy zastosowane zostanie drewno klejone łączone na mikrowczepy", to żądanie od wykonawców wykonania okien z tarcicy sosnowej jest wymaganiem niemożliwym do spełnienia, a dokonany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia należy uznać za niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niepozwalający wykonawcom na właściwe przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny.IZ RPO WŁ stwierdziła, że zamawiający nie ma obowiązku powoływania się na określoną normę, ma jednak obowiązek tak określić przedmiot zamówienia, by użyte przez niego cechy techniczne i jakościowe nie były sprzeczne z odpowiednimi normami. Natomiast projekt budowlano - wykonawczy, stanowiący część dokumentacji projektowej, może wprowadzać w błąd potencjalnych wykonawców, gdyż inwentaryzowane okna typu 08; 015 i 016 były oknami krosnowymi, a w projekcie zostały zastąpione oknami skrzydłowymi, które należy odtworzyć wg rysunku inwentaryzacji okien skrzydłowych, tak dowodzi bowiem ekspertyza wykonana przez Pracownię Projektową "P." (...) A. S.Natomiast zdaniem strony skarżącej przyjęcie przez organ, że zapis w projekcie cyt. "Stolarkę wykonać z tarcicy drewna sosnowego klejonej w technologii umożliwiającej odtworzenie wyglądu pierwotnego okna" oznacza wykonanie okna identycznego jak pierwotne jest nieporozumieniem, tzn. całkowitym niezrozumieniem celu projektu termomodernizacji. Wykonanie takiego samego okna nie miałoby żadnego racjonalnego uzasadnienia, wszak celem projektu była termomodernizacja, a więc osiągnięcie dla okna współczynnika przenikania ciepła poniżej 1,3 W/m2*K, co przy odtworzeniu okna istniejącego bez jego modyfikacji jest technologicznie niemożliwe.Zapis w dokumentacji projektowej "Odtworzyć pierwotny wygląd okien" oznacza zachować ich oryginalna formę, podziały i kolorystykę. W żadnym wypadku nie dotyczy to wymiarów poprzecznych ram okiennych czy rodzaju szklenia. Nie ma zatem żadnej sprzeczności w opisie "zachować pierwotny wygląd okien" i "uzyskać współczynnik przenikania ciepła poniżej 1,3 W/m2*K".Zdaniem strony skarżącej projektant jednoznacznie w zestawieniach stolarki okiennej - rysunki nr AW-13 i AW-14 projektu wykonawczego - określił, jakie nowe okna są przedmiotem zamówienia. Każdego rodzaju okno jest narysowane, zwymiarowane, pokazane są jego podziały i kolorystyka (zgodnie z wyglądem pierwotnym). W opisie pod rysunkami okien jest napisane: "Okna skrzynkowe wykonane z profili klejonych drewna sosnowego, okna należy odtworzyć wg rysunku inwentaryzacji. Malowanie okien farbą wodorozcieńczalną kryjącą wg kolorystyki palety RAL 9003. Okucia w kolorze grafitowym. Szyba zespolona. U < 1.3 W/m2*K dla całego zestawu okiennego" lub odpowiednio: "Okna krosnowe wykonane z profili klejonych drewna sosnowego. Okna należy odtworzyć wg rysunku inwentaryzacji. Malowanie okien farbą wodorozcieńczalna kryjącą wg kolorystyki palety RAL 9003. Okucia w kolorze grafitowy. Szyba zespolona. UZdaniem strony skarżącej zamawiający udzielił również jednoznacznej odpowiedzi na pytanie: Czy w związku z powyższym przedmiotem zamówienia jest odtworzenie okien skrzynkowych, czy też wykonanie okien jednoramowych, z szybami zespolonymi, z odtworzeniem pierwotnych podziałów i dekoracji ślemiona, słupki, szprosy). Odpowiedź 1: W nowych oknach zastosować szyby zespolone z zachowaniem współczynnika przenikania ciepła dla całego zestawu U<1,3 W/m2°K. Zgodnie z zestawieniem projektowanej stolarki rys nr AW-13 i AW-14. Odpowiedź 2: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie okien skrzynkowych, szkolnych szkłem zespolonym o parametrach zgodnych z odpowiedzią w pytaniu 1.Strona skarżąca wskazała także, że: pytanie wykonawcy "Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy?", zamawiający potraktował, jako pytanie dotyczące odcinków, prostych krosna i ościeżnicy, wszak wykonanie łuku bez mikrowczepów jest niemożliwe. Zamawiający odpowiedział, że nie dopuszcza mikrowczepów, w domyśle na odcinkach prostych elementów okna, ponieważ odcinki proste można wykonać z zastosowaniem mikrowczepów, jak i bez nich. Dla profesjonalnego wykonawcy takie rozumienie odpowiedzi jest oczywiste i jednoznaczne, i nie pozostawia żadnych wątpliwości, i tak potraktowali ten stan rzeczy wykonawcy składając 8 ofert (w przeciwnym wypadku nie złożyliby 8 ofert).W ocenie sądu, rację ma strona skarżąca, że skoro po udzielonych odpowiedziach żaden z wykonawców nie wniósł żadnych uwag do opisu okien, a ponadto wykonawca firma A. Sp. z o.o. złożyła ofertę, która została wybrana jako najkorzystniejsza, to brak jest podstaw do uznania, że opis zamówienia nie był kompletny, niejednoznaczny.Zgodnie z art. 38 p.z.p. wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zmówienia. Z powyższego wynika, że ustawodawca przewidział w powyższym przepisie instytucję wyjaśnienia specyfikacji przez zamawiającego. Dopuszczalne jest zatem wyjaśnienie przez zamawiającego wątpliwości związanych z treścią siwz.Brak jest zatem podstaw do uznania, że wystąpienie przez wykonawcę o wyjaśnienie jednego z siedmiu opisów znajdujących się w "Opisie technicznym do projektu wymiany stolarki wraz z termomodernizacją budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi" spowodowało, że opis zmówienia był niejednoznaczny i niewyczerpujący.Zdaniem sądu, brak jest również podstaw do uznania, że zamawiający nie traktował na równych prawach wszystkich oferentów ubiegających się o zamówienie publiczne, oraz że prowadził postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Twierdzenie organu, że ekspertyza wykonana na zlecenie wykonawcy, już po złożeniu oferty, może przesądzać, że zamawiający nie dochował staranności przy opisie przedmiotu zamówienia - jest błędna. Ocena z dnia 24 września 2013 r. została załączona do materiału dowodowego przez wykonawcę A. spółkę z o.o., która złożyła ofertę, a więc podjęła się wykonania zamówienia. Powyższe prowadzi zaś do wniosku, że ww. wykonawca nie miała wątpliwości co do treści zamówienia. To samo dotyczy pozostałych oferentów. Powyższa ekspertyza, w ocenie sądu, została przedłożona przez A. spółkę z o.o. w celu potwierdzenia prawidłowości wykonanych robót zgodnie z umową, na co wskazuje jej przedmiot.Strona skarżąca słusznie zatem wskazała, że odpowiedź zamawiającego w kwestii stosowania mikrowczepów była jednoznaczna i oczywista, nie pozostawia żadnych wątpliwości. W skardze wskazano, że zamawiający odpowiedział, że nie dopuszcza mikrowczepów, w domyśle na odcinkach prostych elementów okna, ponieważ odcinki proste można wykonać z zastosowaniem mikrowczepów, jak i bez nich.Nie można zgodzić się z twierdzeniem organu, że wykonawca musiał domyślać się co miał na myśli zamawiający dokonując opisu przedmiotu zmówienia. Użycie przez stronę skarżącą słowa "w domyśle na odcinkach prostych elementów okna" nie oznacza jeszcze, że oferenci mieli problem z prawidłowym odczytaniem treści SIWZ. Przede wszystkim organ nie wykazał, że oferenci mieli problem z prawidłowym odczytaniem treści SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień.Wskazać także należy, że Łódzki Wojewódzki Konserwator Zabytków postanowieniem z dnia 28 lutego 2013 r. zatwierdził pod względem konserwatorskim załączony do wniosku "Projekt budowlano - wykończeniowy. Wymiana stolarki oraz termomodernizacja budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (dawny Przytułek dla Starców i Kalek).W ocenie sąd, z powyższego wynika, że w zaskarżonej decyzji nie uzasadniono w sposób nie budzący wątpliwości, iż doszło do naruszenia przez stronę skarżącą art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, co naruszyło jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasadę uczciwej konkurencji. Należy bowiem podkreślić, że do organu administracji - w tym przypadku Instytucji Zarządzającej należy jedynie ocena, dokonana na podstawie obiektywnych i racjonalnych kryteriów, czy działania beneficjenta nie mają cechy czynów nieuczciwej konkurencji.Zdaniem sądu, nie uzasadniono również, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nie wystarczy wskazanie, że przeprowadzone przez skarżącego postępowanie o udzielenie zamówienia zawierało uchybienia, które mogą być zakwalifikowane jako naruszenie procedury udzielania zamówienia publicznego, której skutkiem mogło być spowodowanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Konieczne jest przy tym wskazanie związku przyczynowego między stwierdzonym uchybieniem procedurom obowiązującym przy wykorzystywaniu środków związanych z realizacją programów i projektów, których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a chociażby potencjalnym zagrożeniem powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmowany jest pogląd, że można odstąpić od nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 98 powołanego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej, czy też potencjalnej szkody ani też na jej wysokość (wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13; wyrok NSA z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1653/14; publ. CBOSA).Organ nie rozpoznał sprawy we wskazanym wyżej zakresie, co wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a tym samym zasadny jest zarzut skargi co do naruszenia przepisów postępowania w związku z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. oraz art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.Zaznaczyć także należy, że wprawdzie opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, to jednocześnie opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji może być opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem ograniczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia (por. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 września 2015 r., sygn. akt II GSK 759/14). Zamawiający ma jednak prawo określić przedmiot zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie oczekiwanego efektu, gdyż "ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes" Natomiast okoliczność, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji (wyrok KIO z 20.03.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 204/08, www.uzp.gov.pl).Wobec powyższego wskazać należy, że zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał jego potrzeby. Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ, zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy. Określenie więc przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży.Skoro więc, jak wskazano wyżej, ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech zamówienia w sposób, który chroni jego zobiektywizowany interes, to w realiach rozpoznawanej sprawy należy wnikliwie rozważyć naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Przy czym należy zwrócić uwagę na użycie przez zamawiającego - w pkt V ppkt 5.1. Opisu technicznego zatytułowanego Opis robót budowlano-montażowych - sformułowania "stolarkę wykonać z tarcicy drewna sosnowego klejonej w technologii umożliwiającej odtworzenie wyglądu pierwotnego okien".Wobec powyższego, sąd zgodził się z zarzutami skargi dotyczącymi w szczególności naruszenia przez organ przepisów procedury administracyjnej, takich jak: art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. Zatem zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.Prowadząc ponownie postępowanie organ winien mieć na uwadze konieczność procedowania zgodnie z regułami wynikającymi z powyższych przepisów, celem należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Nadto organy powinny uzasadnić rozstrzygnięcie stosownie do wymogów art. 107 § 3 K.p.a. Prawidłowo skonstruowane uzasadnienie daje bowiem możliwość oceny, czy organ administracji dołożył należytej staranności przy podejmowaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.Rozpoznając sprawę ponownie organ przede wszystkim weźmie pod uwagę powyższe wywody i oceni, czy opis przedmiotu zamówienia był niewyczerpujący, utrudniał uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p.), a w konsekwencji czy stanowi to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. działaniem mogącym spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE.Mając powyższe na uwadze, sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji.O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.B.K.

W projekcie określono poniższe parametry nowych okien:

1. Rodzaj okna - skrzynkowe lub krosnowe.

2. Materiał tarcica sosnowa klejona.

3. Wygląd - pokazany na rysunkach AW-13 i AW-14.

4. Podziały - podane na rysunkach AW-13 i AW-14.

5. Wymiary okna - podane na rysunkach AW-13 i AW-14.

6. Malowanie farbą wodorozcieńczalną Kolor - RAL 9003.

7. Okucia w kolorze grafitowym.

Szklenie szybą zespoloną w celu uzyskania współczynnika przenikania ciepła dla nowego okna poniżej 1,3 W/m2*K. Powyższe oznacza, iż opis okien jest jednoznaczny i nie pozostawia żadnych wątpliwości co jest przedmiotem zamówienia.

Wbrew twierdzeniom organu wydającego zaskarżoną decyzje, jakoby wykonawcy złożyli dużą ilość wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, należy jednoznacznie wskazać, iż zadali oni w postępowaniu przetargowym zaledwie 12 pytań (co świadczy, przy tak dużym zamówieniu o wręcz bardzo dobrym i jednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia), z czego tylko 2 pytania dotyczyły wyjaśnienia lub potwierdzenia opisu nowych okien: 1. Jest wymóg w dokumentacji - współczynnik całego okna poniżej 1,3, natomiast nie jest podane szklenie, jakie szyby zastosować w nowych oknach? 2. W opisie technicznym do projektu wymiany stolarki wraz termomodernizacją budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, zamawiający nie sprecyzował w sposób jednoznaczny, jakiej konstrukcji okien wymaga. W dokumentacji widnieje zapis "W budynku będącym przedmiotem niniejszego opracowania przewiduje się odtworzenie istniejącej stolarki na podstawie wykonanej inwentaryzacji wchodzącej w skład niniejszego opracowania" (Inwentaryzacja wskazuje jednoznacznie na okna skrzynkowe ze szkleniem pojedynczym). Tymczasem w dalszym opisie czytamy "Stolarka okienna winna posiadać współczynnik przenikania ciepła dla całego zestawu U<1,3 W/m2°K. Taki parametr jest możliwy do uzyskania w oknach zespolonych z szybą, co najmniej U<1,1 W/m2°K o gr. nie mniejszej niż 24 mm. Okna skrzynkowe osiągają parametry izolacyjne w okolicach 4-5 W/m2°K.

Czy w związku z powyższym przedmiotem zamówienia jest odtworzenie okien skrzynkowych, czy też wykonanie okien jednoramowych, z szybami zespolonymi, z odtworzeniem pierwotnych podziałów i dekoracji ślemiona, słupki, szprosy). Odpowiedź na złożone zapytanie ma istotne znaczenie dla określenia ceny realizacji zamówienia. Wykonawcy uzyskali jednoznaczne odpowiedzi, potwierdzające jeszcze raz opis zawarty w projekcie:

Odpowiedź 1: W nowych oknach zastosować szyby zespolone z zachowaniem współczynnika przenikania ciepła dla całego zestawu U<1,3 W/m2°K. Zgodnie z zestawieniem projektowanej stolarki rys nr AW-13 i AW-14.

Odpowiedź 2: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie okien skrzynkowych, szkolnych szkłem zespolonym o parametrach zgodnych z odpowiedzią w pytaniu 1.

Po udzielonych odpowiedziach żaden z Wykonawców nie wniósł żadnych uwag do opisu okien.

W przedmiotowym postępowaniu przetargowym wpłynęło aż 8 ofert, co świadczy o tym, iż zamawiający nie naruszył zasady konkurencyjności, gdyż przygotował prawidłowy opis przedmiotu zamówienia doprecyzowany odpowiedziami na pytania wykonawców. Podnoszona kwestia przywołania w projekcie nieaktualnej Polskiej Normy, nie miała wpływu na opis przedmiotu zamówienia. Wykonawca - producent okien ma obowiązek wykonania okien zgodnie z aktualnie obowiązującą normą, niezależnie od tego jaka norma została przywołana w projekcie. Każdy wykonawca jako profesjonalista sporządzając ofertę musiał przyjąć, że będzie produkował okna zgodnie z aktualną normą.

Z uwagi na fakt, iż w zaskarżonej decyzji Zarząd Województwa Łódzkiego kwestionuje jakość opisu okien, w tym zastosowania technologii mikrowczepów zamawiający wyjaśnia, iż: pytanie wykonawcy "Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy?", zamawiający potraktował, jako pytanie dotyczące odcinków, prostych krosna i ościeżnicy, wszak wykonanie łuku bez mikrowczepów jest niemożliwe. Zamawiający odpowiedział, że nie dopuszcza mikrowczepów, w domyśle na odcinkach prostych elementów okna, ponieważ odcinki proste można wykonać z zastosowaniem mikrowczepów, jak i bez nich. Dla profesjonalnego wykonawcy takie rozumienie odpowiedzi jest oczywiste i jednoznaczne, i nie pozostawia żadnych wątpliwości, i tak potraktowali ten stan rzeczy wykonawcy składając 8 ofert (w przeciwnym wypadku nie złożyliby 8 ofert).

Organ w uzasadnieniu decyzji wykorzystuje Ekspertyzę techniczną drewnianych okien skrzydłowych "Ocena techniczna jakości wykonania drewnianych skrzynkowych jednoramowych produkcji "A." Sp. z o.o. wbudowanych w procesie wymiany w budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy ul. Narutowicza 60 wraz z oceną projektu budowlano-wykonawczego wymiany okien". Z analizy zapisów przedmiotowej prywatnej ekspertyzy wykonawcy, którą organ administracyjny zdaje się uznawać za przesądzającą w sprawie zamawiający wskazuje, iż autor tej ekspertyzy:

1) kwestionuje kompetencje konserwatora zabytków - strona 6 "Stanowisko opiniującego: Konserwator Zabytków zatwierdził coś, co nie spełnia wymogu dokumentacji projektowej nowych okien;

2) kwestionuje kompetencje służb technicznych zamawiającego: liczne pytania do dokumentacji i niejednoznaczność opisu;

3) kwestionuje kompetencje specjalistów zamówień publicznych zamawiającego - niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia, "zadano liczne pytania", naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych.

Powyższe zarzuty autora ekspertyzy z dnia 24 września 2013 r. złożonej przez wykonawcę, to rzadko spotykana multidyscyplinarność ekspercka, która może głownie świadczyć o powierzchownej wiedzy w komentowanych dziedzinach.

Ponadto zauważyć należy, iż 14 dni po wykonaniu przedmiotowej ekspertyzy sam autor w dokumencie Ekspertyza techniczna z dnia 4.10.2013r. w kilkunastu punktach opracowania bardzo pozytywnie ocenia wykonanie prac termomodernizacyjnych przez firmę "A." w obiekcie Collegium Anatomicum, w tym przede wszystkim przedmiotowych okien, co również potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia (doprecyzowany odpowiedziami na pytania) był prawidłowy, jednoznaczny i wyczerpujący dla wszystkich wykonawców.

Wskazać należy, iż dokument ten nie stanowi opinii biegłego rzeczoznawcy dopuszczonego w sprawie, lecz prywatną opinię wykonaną na zlecenie jednego z wykonawców.

Podsumowując należy stwierdzić, że Uniwersytet Medyczny w Łodzi prawidłowo zrealizował projekt termomodernizacji zabytkowego obiektu Collegium Anatomicum, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, pod nadzorem konserwatora zabytków, w założonym terminie i nie przekroczył kwoty wynagrodzenia ustalonego w umowie z wybranym wykonawcą "A." Sp. z o.o. z T., a także prawidłowo rozliczył dotację w Instytucji Zarządzającej RPOWŁ.

Zarząd Województwa Łódzkiego w sposób nieprawidłowy zinterpretował i zastosował dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskich poprzez nałożenie korekt finansowych za naruszenia, które nie miały żadnych skutków finansowych."

Okolicznością natomiast bezsporną przy tym jest, iż:

1) procedura zrealizowana została z dochowaniem zasady konkurencyjności postępowania, a oferty złożyło aż 8 wykonawców,

2) dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej finansowo, a wykonawca zrealizował zamówienie zgodnie z jego treścią,

3) wykluczyć należy powstanie szkody z budżecie Unii .

4) osiągnięto założenia wymagane wnioskiem projektowym.

Pełnomocnik wskazał, że w świetle powyższych argumentów uznać należy, iż rozstrzygnięcie Zarządu Województwa Łódzkiego jest błędne, a wydana decyzja jest niezgodna z wyżej wskazanymi i omówionymi przepisami.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.270.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 16 sierpnia 2016 r. w przedmiocie określenia beneficjentowi – Uniwersytetowi Medycznemu w Łodzi kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środków finansowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn.: "Termomodernizacja budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi", na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.02.06.00-00-032/09-00 z dnia 29 czerwca 2012 r., zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.02.06.00-00-032/09-01 z dnia 10 września 2012 r. i zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.02.06.00-00-032/09-02 z dnia 28 marca 2014 r.

Przeprowadzona przez sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu obligującym do jej uchylenia.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm.) – dalej u.z.p.p.r., ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej u.f.p) oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. - dalej p.z.p).

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006).

W tym miejscu wskazać należy, że rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r. Zgodnie zaś z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. niniejsze rozporządzenie nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. To rozporządzenie lub takie inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia. Dla celów niniejszego ustępu pomoc obejmuje programy operacyjne i duże projekty.

Skoro rozpoznawana sprawa dotyczy pomocy udzielonej na podstawie umowy z dnia 29 czerwca 2012 r., w ramach programu operacyjnego na lata 2007 – 2013, to zastosowanie ma rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006.

Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Według art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Artykuł 207 ust. 9 u.f.p. stanowi natomiast, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki i sposób zwrotu środków.

Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście wyżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 u.f.p.).

W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r., sygn. II GPS 2/14) .

Wobec powyższego poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Z art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zatem z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W myśl też przywołanego powyżej przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

W "Taryfikatorze" poszczególne stypizowane (najczęściej występujące) naruszenia powiązane są z określoną procentowo korektą. Wytyczne są instrumentem działania Ministra, jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych, mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Wytyczne stanowią wskazówkę interpretacyjną i służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie (w Polsce działające przez Ministra Rozwoju Regionalnego) w trybie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Z powyższego wynika, że obowiązkiem beneficjenta jest stosowanie procedur przewidzianych w p.z.p., zaś uprawnieniem IZ jest nakładanie korekt finansowych w przypadku naruszenia p.z.p. Użycie w umowie określenia, że IZ "może nakładać korekty" nie oznacza oczywiście dowolności, a jedynie uprawnienie do ich nakładania w wysokości określonej "Taryfikatorem", w sytuacji kiedy istnieją wyżej opisane podstawy prawne do nałożenia korekty. Bowiem IZ nakładając korekty musi działać w zgodzie z przedstawionymi wyżej uregulowaniami europejskimi i polskimi, zatem jest zobligowana do zbadania, czy w konkretnej sytuacji naruszenie p.z.p. stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, która jest podstawą nałożenia korekty, tzn. taką nieprawidłowość, która powoduje lub może powodować szkodę w budżecie UE. Dopiero po ustaleniu tej zależności między naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą można posłużyć się wydanymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego Wytycznymi do określania korekt finansowych i zawartym w nich "Taryfikatorem".

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych.

Odnośnie szkody, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy wskazać, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo na stronę umowy, albo przez Komisję na państwo są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady.

Mając na względzie powyższe, można przystąpić do oceny, czy w stanie faktycznym sprawy rozpoznawanej IZ trafnie oceniła naruszenie prawa, którego w jej ocenie dopuścił się beneficjent i czy w sposób właściwy zastosowała korektę finansową.

Środki finansowe przeznaczone na realizację projektu "Termomodernizacja budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi" zostały przekazane Uniwersytetowi Medycznemu w Łodzi, jako beneficjentowi Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, na podstawie umowy zawartej z nim przez instytucję zarządzającą, tj. Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 29 czerwca 2012 r., zmienionej aneksami. Dofinansowanie zostało przyznane w kwocie 1 941 834,36 zł. W umowie określono szczegółowo zasady jej realizacji, prawa i obowiązki stron oraz konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości.

Zgodnie z § 12 ust. 1 umowy zawartej między beneficjentem a IZ (Zarządem Województwa) z dnia 29 czerwca 2012 r., w brzmieniu nadanym aneksem z dnia 10 września 2012 r. oraz z dnia 28 marca 2014 r. - beneficjent zobowiązał się m.in. do przestrzegania przy realizacji projektu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie natomiast z § 16a ust. 1 umowy, naruszenie Prawa zamówień publicznych powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania, czyli korektę finansową, zaś w celu ustalania jej wysokości można posłużyć się tzw. "Taryfikatorem".

Przedmiotem sporu jest zasadność zwrotu części dofinansowania przyznanego i wypłaconego stronie skarżącej na podstawie ww. umowy z dnia 29 czerwca 2012 r. o dofinansowanie projektu w postępowaniu pn. Wymiana stolarki okiennej, ocieplenie stropodachu i wymiana instalacji c.o. w budynku Collegium Anatomicum w Łodzi.

Zauważyć należy, że mimo cywilnoprawnego charakteru zawartej umowy, przyznane i wypłacone środki nadal pozostają środkami publicznymi, które mogą być wykorzystane wyłącznie w celu i na warunkach określonych w umowie. W sprawie warunki te zostały jasno i wyraźnie sprecyzowane w treści zawartej umowy. Poza sporem jest, że strona skarżąca jako beneficjent, zgodnie z § 12 ust. 1 umowy, przy realizacji projektu zobowiązana była stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zatem procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu były procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. - w brzmieniu obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

3) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

W myśl zaś art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada p.z.p. musi stanowić wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona.

Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest ustanowiona w art. 8 ust. 1 p.z.p. jawność postępowania. Jawność postępowania realizowana jest m.in. przez publikację ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).

W rozpoznawanej sprawie ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane w przedmiocie: Wymiana stolarki okiennej, ocieplenie stropodachu i wymiana instalacji c.o. w budynku Collegium Anatomicum w Łodzi przy ul Narutowicza 60 - w trybie przetargu nieograniczonego - zostało zamieszczone w dniu 3 kwietnia 2013 r.

Jak wynika z treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.3.5) oraz w SIWZ pkt VIII.1.4 zamawiający opisał, że warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum 1 000 000 zł (jeden milion) oraz wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem niniejszego zamówienia na wartość co najmniej 1 000 000 zł (jeden milion).

W celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku, zamawiający wymagał od wykonawców złożenia odpowiednio informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert oraz opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca ubezpieczony jest od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (pkt IX.A ppkt 6 i 7 SIWZ oraz pkt 111.4.1 ogłoszenia o zamówieniu).

W rozpoznawanej sprawie IZ uznała, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. (z dniem 28 lipca 2016 r. art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.), zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (od 28 lipca 2016 r. lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia). W rozpoznawanej sprawie wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane "A." Spółka z o.o. z siedzibą w T., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, złożył bowiem na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, opłaconą polisę ubezpieczeniową oraz zaświadczenie Banku (...) S.A. I Oddział w T., w którym Bank wskazał, iż Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane "A." Sp. o.o. z siedzibą w T. "jest Klientem Banku od kwietnia 2003 r. Klient posiada rachunek bieżący w PLN, za pośrednictwem którego reguluje swoje płatności. Klient ma udzielony kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w wysokości 550 000,00 PLN. Wg stanu na koniec dnia 6.02.2013 r. firma posiadała na rachunku bankowym środki w kwocie 553 443,72 PLN".

W ocenie sądu, IZ prawidłowo uznała, że przedstawione przez wybranego wykonawcę zaświadczenie z banku nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, gdyż nie przesądza o tym, czy ww. wykonawca posiadał środki finansowe na realizację zamówienia w wysokości wymaganej przez zamawiającego. Za zasadne należy też uznać stanowisko, że kierownik zamawiającego nie jest związany propozycją komisji przetargowej i może ją zakwestionować, a także nie jest związany stanowiskiem innych wykonawców.

Kredyt w rachunku bieżącym jest to kredyt na pokrycie płatności wynikających z bieżącej działalności gospodarczej w sytuacji przejściowego braku środków. Wykorzystanie kredytu powoduje powstanie ujemnego salda na rachunku bieżącym kredytobiorcy do wysokości limitu określonego w umowie kredytu. Natomiast środki dostępne, to suma środków na rachunku powiększona o kwotę limitu kredytu.

A. Sp. z o.o. przedłożyła zaświadczenie z banku, z którego wynika, że ma udzielony kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w kwocie 550 000,00 PLN. Przedłożone zaświadczenie nie potwierdza, że limit w rachunku bieżącym wykonawcy "A." Sp. z o.o. jest niewykorzystany lub wykorzystany w części.

Wobec powyższego, rację ma IZ RPO WŁ, że wybrany wykonawca – A. spółka z o.o. nie potwierdziła posiadania środków lub zdolności kredytowej na kwotę minimum 1 000 000 zł.

W myśl art. 26 ust. 3 p.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 - art. 26 ust. 4 p.z.p.).

Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W rozpoznawanej sprawie zamawiający powinien, zgodnie z art. 26 ust. 3 i ust. 4 p.z.p., wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów lub złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie zaświadczenia wystawionego przez Bank (...) S.A. I Oddział w T.. A więc do wykazania w jakiej kwocie posiada niewykorzystany kredyt obrotowy, oraz że środki dostępne na rachunku bankowym w kwocie 553 443,72 zł nie obejmują kredytu obrotowego.

Z uwagi na to, że zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie przedstawionego zaświadczenia doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 p.z.p. oraz art. 24 ust.2 pkt 4 p.z.p.

Organ stwierdził więc, że konsekwencją zaniechania przez zamawiającego ww. czynności jest niewykazanie przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie organ w wyniku kontroli realizacji projektu, a w szczególności prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykazał, że strona skarżąca naruszyła art. 26 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. Przeprowadzone przez organ postępowanie uzasadnia pogląd, że niewyjaśnienie spełnienia przez wybranego wykonawcę sytuacji ekonomicznej i finansowej skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty i żądania zwrotu środków. Pełna analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła do prawidłowego zastosowania przepisów prawa.

W ocenie sądu, prawidłowo organ uznał także, że powyższe naruszenie przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. W najkorzystniejszej ofercie nie zawarto bowiem dowodu potwierdzającego, że wybrany wykonawca wykazał się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową na kwotę minimum 1 000 000,00 zł, a tym samym nie wykazano, że został spełniony warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Beneficjent, nie wzywając wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień, a w konsekwencji nie wykazując, że spełnił on warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, nie zachował zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zaniechanie to mogło mieć zatem wpływ na wynik postępowania i spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE.

Przypomnieć należy, że nałożenie korekty może być wynikiem wystąpienia szkody rzeczywistej albo potencjalnej. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Z opisanych względów za nieuzasadnione należało uznać zarzuty skargi dotyczące braku naruszenia art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, organy administracji mają ogólny obowiązek staranności w badaniu prawidłowości dokonywanych przez siebie płatności, które ciążą na budżecie Unii (wyrok Ze Fu Fleischhandel i Vion Trading, C-201/10 i C-202/10, EU:C:2011:282, pkt 44).

Podsumowując należy stwierdzić, że organ prawidłowo w powyższym zakresie przeprowadził postępowanie, dogłębnie wyjaśniając sporną kwestię i prawidłowo zastosował przepisy prawa krajowego i wspólnotowego. Zasadnie przyjęto, że doszło do naruszenia procedury, a w konsekwencji do wykorzystania środków niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Natomiast zdaniem sądu organ niedostatecznie wyjaśnił swoje stanowisko co do naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust.1 i ust. 2 p.z.p. Zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (29 ust. 2 p.z.p.).

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że w ramach postępowania pn. "Wymiana stolarki okiennej, ocieplenie stropodachu i wymiana instalacji co. w budynku Collegium Anatomicum w Łodzi przy ul. Narutowicza 60", zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co mogło utrudniać uczciwą konkurencję.

Zamawiający w pkt 111.1 SIWZ omawianego postępowania wskazał, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane określone za pomocą dokumentacji projektowej w postaci: Projektu budowlano - wykonawczego "Wymiana stolarki okiennej oraz termomodernizacja budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi" - architektura, Projektu budowlano - wykonawczego "Termomodernizacja budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - projekt remontu (wymiany) instalacji centralnego ogrzewania", Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.

Beneficjent w ww. projekcie budowlano - wykonawczym, w pkt V. Opis robót budowlano - montażowych, ppkt 5.1 Stolarka okienna wskazał, że należy "stosować tarcicę drzewa sosnowego o wilgotności nie większej niż 15% o jakości zgodnej z Polską Normą PN-88/B-10085 (...). W budynku będącym przedmiotem niniejszego opracowania przewiduje się odtworzenie istniejącej stolarki na podstawie wykonanej inwentaryzacji wchodzącej w skład niniejszego opracowania. Stolarkę wykonać należy z tarcicy drewna sosnowego klejonej w technologii umożliwiającej odtworzenie wyglądu pierwotnego okien. Okna winny zostać pomalowane farbami kryjącymi wodorozcieńczalnymi akrylowymi na barwę odpowiadającą wzornikowi RAL 8003. Powłoka malarska winna być gładka i nakładana równomiernie. Łączna grubość powłoki malarskiej winna wynosić 100-120 m (mikrometrów). Okucia w kolorze grafitowym. Stolarka okienna winna posiadać współczynnik przenikania ciepła dla całego zestawu Uw <1,3 W/m2°K". Istniejące kraty okienne należy zdemontować.

W powyższym opisie zamawiający wskazał również jakie dopuszczalne są odchyłki wymiarów.

Spór dotyczący nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, tj. ww. opisu robót budowlano - montażowych przede wszystkim związany jest z zapytaniami złożonymi przez firmę A. Sp. z o.o., w tym z pytaniem: "czy zamawiający dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy".

W wyniku udzielenia odpowiedzi przez zamawiającego A. Sp. z o.o. złożyła ofertę, a w dniu 16 maja 2013 r. zamawiający zawarł z ww. wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane "A." Sp. z o.o., ul. Ax 23b, (...) T.), umowę nr ZP/24/2013 na wykonanie zamówienia.

W ocenie IZ RPO WŁ zamawiający nie zastosował się do dyspozycji art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., który zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Organ oparł swoje stanowisko m.in. na tym, że firma A. Sp. z o.o. pomimo negatywnej odpowiedzi na pytanie "Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy" wykonał zlecone zamówienie stosując klejonkę sosnową łączoną na mikrowczepy, jednocześnie przedkładając ekspertyzę Pracowni Projektowej "P." z dnia 24 września 2013 r. Organ przywołując treść powyższej ekspertyzy potraktował ją jak swoje stanowisko. W ekspertyzie stwierdzono, że określony w projekcie budowlano - wykonawczym, w pkt V. Opis robót budowlano - montażowych, ppkt 5.1 Stolarka okienna "nie spełnia wymagań art. 29 ust. 1 i 2, art. 30 ust. 1 - 4 ustawy o zamówieniach publicznych z uwagi na brak jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, właściwych norm, aprobat lub specyfikacji technicznych", zawiera "sprzeczne określenia". Wskazano także, iż wyszczególniona w opisie przedmiotu zamówienia Polska Norma PN-88/B-10085 Stolarka budowlana. Okna i drzwi. Wymagania i badania, straciła ważność w 2008 r. W przedmiotowej ekspertyzie opiniujący odniósł się także do wyjaśnień zamawiającego na zapytania wykonawców do treści SIWZ. W świetle ekspertyzy odpowiedź zamawiającego na zapytanie wykonawcy, czy zamawiający dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy", iż nie przewiduje on wykonania okien taką technologią, "wyklucza możliwość wykonania okien ze skrzydłem łukowym, stanowiących blisko 95% stolarki okiennej będącej przedmiotem zamówienia. Technologia wykonania łukowych fragmentów skrzydeł, ościeżnic, skrzynki (krosna) wymusza stosowanie elementów drewnianych łączonych na mikrowczepy".

Organ wskazał, że zamawiający nie może dokonać opisu przedmiotu zamówienia w oderwaniu od rozwiązań technologicznych i technicznych. Jeżeli zatem występowanie w oknach łuków determinuje konieczność zastosowania mikrowczepów, a te występują w sytuacji, gdy zastosowane zostanie drewno klejone łączone na mikrowczepy", to żądanie od wykonawców wykonania okien z tarcicy sosnowej jest wymaganiem niemożliwym do spełnienia, a dokonany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia należy uznać za niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niepozwalający wykonawcom na właściwe przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny.

IZ RPO WŁ stwierdziła, że zamawiający nie ma obowiązku powoływania się na określoną normę, ma jednak obowiązek tak określić przedmiot zamówienia, by użyte przez niego cechy techniczne i jakościowe nie były sprzeczne z odpowiednimi normami. Natomiast projekt budowlano - wykonawczy, stanowiący część dokumentacji projektowej, może wprowadzać w błąd potencjalnych wykonawców, gdyż inwentaryzowane okna typu 08; 015 i 016 były oknami krosnowymi, a w projekcie zostały zastąpione oknami skrzydłowymi, które należy odtworzyć wg rysunku inwentaryzacji okien skrzydłowych, tak dowodzi bowiem ekspertyza wykonana przez Pracownię Projektową "P." (...) A. S.

Natomiast zdaniem strony skarżącej przyjęcie przez organ, że zapis w projekcie cyt. "Stolarkę wykonać z tarcicy drewna sosnowego klejonej w technologii umożliwiającej odtworzenie wyglądu pierwotnego okna" oznacza wykonanie okna identycznego jak pierwotne jest nieporozumieniem, tzn. całkowitym niezrozumieniem celu projektu termomodernizacji. Wykonanie takiego samego okna nie miałoby żadnego racjonalnego uzasadnienia, wszak celem projektu była termomodernizacja, a więc osiągnięcie dla okna współczynnika przenikania ciepła poniżej 1,3 W/m2*K, co przy odtworzeniu okna istniejącego bez jego modyfikacji jest technologicznie niemożliwe.

Zapis w dokumentacji projektowej "Odtworzyć pierwotny wygląd okien" oznacza zachować ich oryginalna formę, podziały i kolorystykę. W żadnym wypadku nie dotyczy to wymiarów poprzecznych ram okiennych czy rodzaju szklenia. Nie ma zatem żadnej sprzeczności w opisie "zachować pierwotny wygląd okien" i "uzyskać współczynnik przenikania ciepła poniżej 1,3 W/m2*K".

Zdaniem strony skarżącej projektant jednoznacznie w zestawieniach stolarki okiennej - rysunki nr AW-13 i AW-14 projektu wykonawczego - określił, jakie nowe okna są przedmiotem zamówienia. Każdego rodzaju okno jest narysowane, zwymiarowane, pokazane są jego podziały i kolorystyka (zgodnie z wyglądem pierwotnym). W opisie pod rysunkami okien jest napisane: "Okna skrzynkowe wykonane z profili klejonych drewna sosnowego, okna należy odtworzyć wg rysunku inwentaryzacji. Malowanie okien farbą wodorozcieńczalną kryjącą wg kolorystyki palety RAL 9003. Okucia w kolorze grafitowym. Szyba zespolona. U < 1.3 W/m2*K dla całego zestawu okiennego" lub odpowiednio: "Okna krosnowe wykonane z profili klejonych drewna sosnowego. Okna należy odtworzyć wg rysunku inwentaryzacji. Malowanie okien farbą wodorozcieńczalna kryjącą wg kolorystyki palety RAL 9003. Okucia w kolorze grafitowy. Szyba zespolona. UZdaniem strony skarżącej zamawiający udzielił również jednoznacznej odpowiedzi na pytanie: Czy w związku z powyższym przedmiotem zamówienia jest odtworzenie okien skrzynkowych, czy też wykonanie okien jednoramowych, z szybami zespolonymi, z odtworzeniem pierwotnych podziałów i dekoracji ślemiona, słupki, szprosy). Odpowiedź 1: W nowych oknach zastosować szyby zespolone z zachowaniem współczynnika przenikania ciepła dla całego zestawu U<1,3 W/m2°K. Zgodnie z zestawieniem projektowanej stolarki rys nr AW-13 i AW-14. Odpowiedź 2: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie okien skrzynkowych, szkolnych szkłem zespolonym o parametrach zgodnych z odpowiedzią w pytaniu 1.Strona skarżąca wskazała także, że: pytanie wykonawcy "Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy?", zamawiający potraktował, jako pytanie dotyczące odcinków, prostych krosna i ościeżnicy, wszak wykonanie łuku bez mikrowczepów jest niemożliwe. Zamawiający odpowiedział, że nie dopuszcza mikrowczepów, w domyśle na odcinkach prostych elementów okna, ponieważ odcinki proste można wykonać z zastosowaniem mikrowczepów, jak i bez nich. Dla profesjonalnego wykonawcy takie rozumienie odpowiedzi jest oczywiste i jednoznaczne, i nie pozostawia żadnych wątpliwości, i tak potraktowali ten stan rzeczy wykonawcy składając 8 ofert (w przeciwnym wypadku nie złożyliby 8 ofert).W ocenie sądu, rację ma strona skarżąca, że skoro po udzielonych odpowiedziach żaden z wykonawców nie wniósł żadnych uwag do opisu okien, a ponadto wykonawca firma A. Sp. z o.o. złożyła ofertę, która została wybrana jako najkorzystniejsza, to brak jest podstaw do uznania, że opis zamówienia nie był kompletny, niejednoznaczny.Zgodnie z art. 38 p.z.p. wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zmówienia. Z powyższego wynika, że ustawodawca przewidział w powyższym przepisie instytucję wyjaśnienia specyfikacji przez zamawiającego. Dopuszczalne jest zatem wyjaśnienie przez zamawiającego wątpliwości związanych z treścią siwz.Brak jest zatem podstaw do uznania, że wystąpienie przez wykonawcę o wyjaśnienie jednego z siedmiu opisów znajdujących się w "Opisie technicznym do projektu wymiany stolarki wraz z termomodernizacją budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi" spowodowało, że opis zmówienia był niejednoznaczny i niewyczerpujący.Zdaniem sądu, brak jest również podstaw do uznania, że zamawiający nie traktował na równych prawach wszystkich oferentów ubiegających się o zamówienie publiczne, oraz że prowadził postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Twierdzenie organu, że ekspertyza wykonana na zlecenie wykonawcy, już po złożeniu oferty, może przesądzać, że zamawiający nie dochował staranności przy opisie przedmiotu zamówienia - jest błędna. Ocena z dnia 24 września 2013 r. została załączona do materiału dowodowego przez wykonawcę A. spółkę z o.o., która złożyła ofertę, a więc podjęła się wykonania zamówienia. Powyższe prowadzi zaś do wniosku, że ww. wykonawca nie miała wątpliwości co do treści zamówienia. To samo dotyczy pozostałych oferentów. Powyższa ekspertyza, w ocenie sądu, została przedłożona przez A. spółkę z o.o. w celu potwierdzenia prawidłowości wykonanych robót zgodnie z umową, na co wskazuje jej przedmiot.Strona skarżąca słusznie zatem wskazała, że odpowiedź zamawiającego w kwestii stosowania mikrowczepów była jednoznaczna i oczywista, nie pozostawia żadnych wątpliwości. W skardze wskazano, że zamawiający odpowiedział, że nie dopuszcza mikrowczepów, w domyśle na odcinkach prostych elementów okna, ponieważ odcinki proste można wykonać z zastosowaniem mikrowczepów, jak i bez nich.Nie można zgodzić się z twierdzeniem organu, że wykonawca musiał domyślać się co miał na myśli zamawiający dokonując opisu przedmiotu zmówienia. Użycie przez stronę skarżącą słowa "w domyśle na odcinkach prostych elementów okna" nie oznacza jeszcze, że oferenci mieli problem z prawidłowym odczytaniem treści SIWZ. Przede wszystkim organ nie wykazał, że oferenci mieli problem z prawidłowym odczytaniem treści SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień.Wskazać także należy, że Łódzki Wojewódzki Konserwator Zabytków postanowieniem z dnia 28 lutego 2013 r. zatwierdził pod względem konserwatorskim załączony do wniosku "Projekt budowlano - wykończeniowy. Wymiana stolarki oraz termomodernizacja budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (dawny Przytułek dla Starców i Kalek).W ocenie sąd, z powyższego wynika, że w zaskarżonej decyzji nie uzasadniono w sposób nie budzący wątpliwości, iż doszło do naruszenia przez stronę skarżącą art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, co naruszyło jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasadę uczciwej konkurencji. Należy bowiem podkreślić, że do organu administracji - w tym przypadku Instytucji Zarządzającej należy jedynie ocena, dokonana na podstawie obiektywnych i racjonalnych kryteriów, czy działania beneficjenta nie mają cechy czynów nieuczciwej konkurencji.Zdaniem sądu, nie uzasadniono również, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nie wystarczy wskazanie, że przeprowadzone przez skarżącego postępowanie o udzielenie zamówienia zawierało uchybienia, które mogą być zakwalifikowane jako naruszenie procedury udzielania zamówienia publicznego, której skutkiem mogło być spowodowanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Konieczne jest przy tym wskazanie związku przyczynowego między stwierdzonym uchybieniem procedurom obowiązującym przy wykorzystywaniu środków związanych z realizacją programów i projektów, których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a chociażby potencjalnym zagrożeniem powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmowany jest pogląd, że można odstąpić od nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 98 powołanego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej, czy też potencjalnej szkody ani też na jej wysokość (wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13; wyrok NSA z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1653/14; publ. CBOSA).Organ nie rozpoznał sprawy we wskazanym wyżej zakresie, co wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a tym samym zasadny jest zarzut skargi co do naruszenia przepisów postępowania w związku z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. oraz art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.Zaznaczyć także należy, że wprawdzie opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, to jednocześnie opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji może być opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem ograniczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia (por. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 września 2015 r., sygn. akt II GSK 759/14). Zamawiający ma jednak prawo określić przedmiot zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie oczekiwanego efektu, gdyż "ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes" Natomiast okoliczność, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji (wyrok KIO z 20.03.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 204/08, www.uzp.gov.pl).Wobec powyższego wskazać należy, że zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał jego potrzeby. Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ, zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy. Określenie więc przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży.Skoro więc, jak wskazano wyżej, ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech zamówienia w sposób, który chroni jego zobiektywizowany interes, to w realiach rozpoznawanej sprawy należy wnikliwie rozważyć naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Przy czym należy zwrócić uwagę na użycie przez zamawiającego - w pkt V ppkt 5.1. Opisu technicznego zatytułowanego Opis robót budowlano-montażowych - sformułowania "stolarkę wykonać z tarcicy drewna sosnowego klejonej w technologii umożliwiającej odtworzenie wyglądu pierwotnego okien".Wobec powyższego, sąd zgodził się z zarzutami skargi dotyczącymi w szczególności naruszenia przez organ przepisów procedury administracyjnej, takich jak: art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. Zatem zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.Prowadząc ponownie postępowanie organ winien mieć na uwadze konieczność procedowania zgodnie z regułami wynikającymi z powyższych przepisów, celem należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Nadto organy powinny uzasadnić rozstrzygnięcie stosownie do wymogów art. 107 § 3 K.p.a. Prawidłowo skonstruowane uzasadnienie daje bowiem możliwość oceny, czy organ administracji dołożył należytej staranności przy podejmowaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.Rozpoznając sprawę ponownie organ przede wszystkim weźmie pod uwagę powyższe wywody i oceni, czy opis przedmiotu zamówienia był niewyczerpujący, utrudniał uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p.), a w konsekwencji czy stanowi to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. działaniem mogącym spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE.Mając powyższe na uwadze, sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji.O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.B.K.

Zdaniem strony skarżącej zamawiający udzielił również jednoznacznej odpowiedzi na pytanie: Czy w związku z powyższym przedmiotem zamówienia jest odtworzenie okien skrzynkowych, czy też wykonanie okien jednoramowych, z szybami zespolonymi, z odtworzeniem pierwotnych podziałów i dekoracji ślemiona, słupki, szprosy). Odpowiedź 1: W nowych oknach zastosować szyby zespolone z zachowaniem współczynnika przenikania ciepła dla całego zestawu U<1,3 W/m2°K. Zgodnie z zestawieniem projektowanej stolarki rys nr AW-13 i AW-14. Odpowiedź 2: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie okien skrzynkowych, szkolnych szkłem zespolonym o parametrach zgodnych z odpowiedzią w pytaniu 1.

Strona skarżąca wskazała także, że: pytanie wykonawcy "Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie klejonki sosnowej łączonej na mikrowczepy?", zamawiający potraktował, jako pytanie dotyczące odcinków, prostych krosna i ościeżnicy, wszak wykonanie łuku bez mikrowczepów jest niemożliwe. Zamawiający odpowiedział, że nie dopuszcza mikrowczepów, w domyśle na odcinkach prostych elementów okna, ponieważ odcinki proste można wykonać z zastosowaniem mikrowczepów, jak i bez nich. Dla profesjonalnego wykonawcy takie rozumienie odpowiedzi jest oczywiste i jednoznaczne, i nie pozostawia żadnych wątpliwości, i tak potraktowali ten stan rzeczy wykonawcy składając 8 ofert (w przeciwnym wypadku nie złożyliby 8 ofert).

W ocenie sądu, rację ma strona skarżąca, że skoro po udzielonych odpowiedziach żaden z wykonawców nie wniósł żadnych uwag do opisu okien, a ponadto wykonawca firma A. Sp. z o.o. złożyła ofertę, która została wybrana jako najkorzystniejsza, to brak jest podstaw do uznania, że opis zamówienia nie był kompletny, niejednoznaczny.

Zgodnie z art. 38 p.z.p. wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zmówienia. Z powyższego wynika, że ustawodawca przewidział w powyższym przepisie instytucję wyjaśnienia specyfikacji przez zamawiającego. Dopuszczalne jest zatem wyjaśnienie przez zamawiającego wątpliwości związanych z treścią siwz.

Brak jest zatem podstaw do uznania, że wystąpienie przez wykonawcę o wyjaśnienie jednego z siedmiu opisów znajdujących się w "Opisie technicznym do projektu wymiany stolarki wraz z termomodernizacją budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi" spowodowało, że opis zmówienia był niejednoznaczny i niewyczerpujący.

Zdaniem sądu, brak jest również podstaw do uznania, że zamawiający nie traktował na równych prawach wszystkich oferentów ubiegających się o zamówienie publiczne, oraz że prowadził postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Twierdzenie organu, że ekspertyza wykonana na zlecenie wykonawcy, już po złożeniu oferty, może przesądzać, że zamawiający nie dochował staranności przy opisie przedmiotu zamówienia - jest błędna. Ocena z dnia 24 września 2013 r. została załączona do materiału dowodowego przez wykonawcę A. spółkę z o.o., która złożyła ofertę, a więc podjęła się wykonania zamówienia. Powyższe prowadzi zaś do wniosku, że ww. wykonawca nie miała wątpliwości co do treści zamówienia. To samo dotyczy pozostałych oferentów. Powyższa ekspertyza, w ocenie sądu, została przedłożona przez A. spółkę z o.o. w celu potwierdzenia prawidłowości wykonanych robót zgodnie z umową, na co wskazuje jej przedmiot.

Strona skarżąca słusznie zatem wskazała, że odpowiedź zamawiającego w kwestii stosowania mikrowczepów była jednoznaczna i oczywista, nie pozostawia żadnych wątpliwości. W skardze wskazano, że zamawiający odpowiedział, że nie dopuszcza mikrowczepów, w domyśle na odcinkach prostych elementów okna, ponieważ odcinki proste można wykonać z zastosowaniem mikrowczepów, jak i bez nich.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem organu, że wykonawca musiał domyślać się co miał na myśli zamawiający dokonując opisu przedmiotu zmówienia. Użycie przez stronę skarżącą słowa "w domyśle na odcinkach prostych elementów okna" nie oznacza jeszcze, że oferenci mieli problem z prawidłowym odczytaniem treści SIWZ. Przede wszystkim organ nie wykazał, że oferenci mieli problem z prawidłowym odczytaniem treści SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień.

Wskazać także należy, że Łódzki Wojewódzki Konserwator Zabytków postanowieniem z dnia 28 lutego 2013 r. zatwierdził pod względem konserwatorskim załączony do wniosku "Projekt budowlano - wykończeniowy. Wymiana stolarki oraz termomodernizacja budynku Collegium Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (dawny Przytułek dla Starców i Kalek).

W ocenie sąd, z powyższego wynika, że w zaskarżonej decyzji nie uzasadniono w sposób nie budzący wątpliwości, iż doszło do naruszenia przez stronę skarżącą art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, co naruszyło jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasadę uczciwej konkurencji. Należy bowiem podkreślić, że do organu administracji - w tym przypadku Instytucji Zarządzającej należy jedynie ocena, dokonana na podstawie obiektywnych i racjonalnych kryteriów, czy działania beneficjenta nie mają cechy czynów nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem sądu, nie uzasadniono również, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nie wystarczy wskazanie, że przeprowadzone przez skarżącego postępowanie o udzielenie zamówienia zawierało uchybienia, które mogą być zakwalifikowane jako naruszenie procedury udzielania zamówienia publicznego, której skutkiem mogło być spowodowanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Konieczne jest przy tym wskazanie związku przyczynowego między stwierdzonym uchybieniem procedurom obowiązującym przy wykorzystywaniu środków związanych z realizacją programów i projektów, których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a chociażby potencjalnym zagrożeniem powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmowany jest pogląd, że można odstąpić od nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 98 powołanego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej, czy też potencjalnej szkody ani też na jej wysokość (wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13; wyrok NSA z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1653/14; publ. CBOSA).

Organ nie rozpoznał sprawy we wskazanym wyżej zakresie, co wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a tym samym zasadny jest zarzut skargi co do naruszenia przepisów postępowania w związku z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. oraz art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zaznaczyć także należy, że wprawdzie opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, to jednocześnie opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji może być opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem ograniczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia (por. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 września 2015 r., sygn. akt II GSK 759/14). Zamawiający ma jednak prawo określić przedmiot zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie oczekiwanego efektu, gdyż "ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes" Natomiast okoliczność, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji (wyrok KIO z 20.03.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 204/08, www.uzp.gov.pl).

Wobec powyższego wskazać należy, że zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał jego potrzeby. Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ, zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy. Określenie więc przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży.

Skoro więc, jak wskazano wyżej, ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech zamówienia w sposób, który chroni jego zobiektywizowany interes, to w realiach rozpoznawanej sprawy należy wnikliwie rozważyć naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Przy czym należy zwrócić uwagę na użycie przez zamawiającego - w pkt V ppkt 5.1. Opisu technicznego zatytułowanego Opis robót budowlano-montażowych - sformułowania "stolarkę wykonać z tarcicy drewna sosnowego klejonej w technologii umożliwiającej odtworzenie wyglądu pierwotnego okien".

Wobec powyższego, sąd zgodził się z zarzutami skargi dotyczącymi w szczególności naruszenia przez organ przepisów procedury administracyjnej, takich jak: art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. Zatem zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Prowadząc ponownie postępowanie organ winien mieć na uwadze konieczność procedowania zgodnie z regułami wynikającymi z powyższych przepisów, celem należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Nadto organy powinny uzasadnić rozstrzygnięcie stosownie do wymogów art. 107 § 3 K.p.a. Prawidłowo skonstruowane uzasadnienie daje bowiem możliwość oceny, czy organ administracji dołożył należytej staranności przy podejmowaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Rozpoznając sprawę ponownie organ przede wszystkim weźmie pod uwagę powyższe wywody i oceni, czy opis przedmiotu zamówienia był niewyczerpujący, utrudniał uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p.), a w konsekwencji czy stanowi to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. działaniem mogącym spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE.

Mając powyższe na uwadze, sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.

B.K.