Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 849/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-04-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6168 Weterynaria i ochrona zwierząt
Hasła tematyczne: Inspekcja weterynaryjna
Skarżony organ: Wojewódzki Lekarz Weterynarii
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1,3,4
journal: Dz.U. 2006 nr 17 poz 127
law: Ustawa z dnia 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Kremis Sędziowie: Sędzia WSA Alicja Palus (sprawozdawca) Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Protokolant: Asystent sędziego Łukasz Cieślak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 stycznia 2014 r. i w dniu 2 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi W.P. działającego pod firmą "Z.P.M.-R. "K." W. P." na decyzję D. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii we W. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie nakazu wycofania z obrotu produktu - śledź w przyprawach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...]r. Nr [...] Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. G. działając na podstawie § 3 pkt. 1 Rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 9 października 2006 r. w sprawie określenia spraw rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych przez powiatowego lekarza weterynarii albo urzędowego lekarza weterynarii z upoważnienia powiatowego lekarza weterynarii (Tekst jednolity: Dz.U z 2012 poz.1367) w związku z art.7 ust 1, 3 i 4 oraz art. 20 ust. 1 pkt lit. e ustawy z dnia 16 grudnia 2005r. o produktach pochodzenia zwierzęcego (Dz. U. 17 poz.127 z późn. zm), art. 54 ust. 1 i ust. 2 lit. a i c Rozporządzenia (WE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia i dobrostanu zwierząt (Dz. Urz. UE L 191/1), Rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 roku w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 338/1), Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1441/2007 z dnia 05 grudnia 2007 roku zmieniającego Rozporządzenie (WE) nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 322/13), rozporządzenia (WE) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych oraz art. 104 i 108 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Tekst jednolity: Dz.U. z 2013 poz. 267), po zapoznaniu się ze sprawozdaniami z badań mikrobiologicznych nr [...] z dnia [...] r. nakazał Z. P. M. – R. "K." W. P. zlokalizowanemu przy ul. P. [...], [...]-[...] M. (weterynaryjny nr identyfikacyjny [...])

- wycofanie z obrotu produktu "śledź w przyprawach", wyprodukowanego w dniu 17 lipca 2013r., opatrzonego numerem partii [...] (oznakowanie śródprodukcyjne partii[...]); wielkość partii produkcyjnej 64,00kg (320 szt. po 200,0 g)

- podjęcie właściwych działań w zakładzie w celu ustalenia przyczyn niezadowalających wyników, aby zapobiec dalszemu występowaniu niedopuszczalnego zanieczyszczenia mikrobiologicznego;

- podjęcie działań naprawczych określonych w stosowanych procedurach opartych na zasadach HACCP, a także innych działań koniecznych dla ochrony zdrowia konsumenta.

Ponadto w osnowie decyzji – powołując się na przepis art. 108 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego orzekł o nadaniu decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności ze względu na ochronę zdrowia ludzkiego.

Uzasadniając decyzję Powiatowy Lekarz Weterynarii w K.G. wyjaśnił, że w dniu 23 lipca 2013 r. w Z. P. M.-R. "K." W. P. zlokalizowanym w M. zostały pobrane próbki urzędowe produktu śledź w przyprawach, z partii o numerze[...]. W czterech z pięciu w/w próbek (numery próbek[...]) została stwierdzona obecność Listeria monocytogenes. (sprawozdanie z badania mikrobiologicznego nr [...] które wpłynęło 31 lipca 2013 roku), co stanowi naruszenie zapisów Rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 roku w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 338/1 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1441/2007 z dnia 5 grudnia 2007 roku zmieniającego Rozporządzenie (WE) nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 322/13). Zdaniem organu orzekającego z tych powodów należy sądzić, że wymienione środki spożywcze w ilości 64,00 kg są potencjalnie szkodliwe dla zdrowia konsumentów i nie nadają się do spożycia przez ludzi zgodnie z zapisami art. 14 ust. 4 i 5 Rozporządzenia (WE) 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności. Zgodnie z art. 14 ust. 6 cytowanego Rozporządzenia (WE) 178/2002 jeżeli niebezpieczny środek spożywczy stanowi część partii żywności należącej do tej samej klasy lub kategorii, należy założyć, że całość żywności w tej partii jest również niebezpieczna.

Organ podkreślił przy tym, iż strona nie wykazała w sposób zadowalający, że produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w całym okresie przydatności do spożycia, co mogłoby uzasadniać odstąpienie od badania produktu według kryterium obecności Listeria monocytogenes w 25g, a wynik jednego z prywatnych badań przedłożonych przez stronę wskazuje na obecność Listeria monocytogenes w ilości zbliżonej do ww. limitu w 7 dniu przechowywania.

Powołując się na te okoliczności Powiatowy Lekarz Weterynarii w K.G. wskazał w zakończeniu uzasadnienia, że na podstawie § 3 pkt. 1 Rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 9 października 2006r. w sprawie określenia spraw rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych przez powiatowego lekarza weterynarii albo urzędowego lekarza weterynarii z upoważnienia powiatowego lekarza weterynarii (Dz.U. 2012, poz. 1367), zastosowano środki przewidziane w art. 54 ust. 1 i ust. 2 lit. a i c Rozporządzenia (WE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia i dobrostanu zwierząt (Dz. Urz. UE L 191/1).

Jednocześnie organ podał, ze względu na ochronę zdrowia ludzkiego decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności, albowiem zachodzą realne przesłanki wskazujące na możliwość wystąpienia zagrożenia zdrowia w wyniku produktów w kontrolowanym zakładzie. Wyjaśnił ponadto, że w związku z powyższym stosując przepis art. 10 § 2 kpa odstąpiono od zasady zawartej w art. 10 § 1 tej ustawy.

Opisana powyżej decyzja została w toku instancyjnym zaskarżona przez W. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. P. M.-R. "K." W.P. w M. Działający jego imieniem pełnomocnik w odwołaniu wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik W.P. zarzucił decyzji organu pierwszej instancji błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu na podstawie stwierdzenia w czterech próbkach obecności bakterii Listeria monocytogenes przy nieuwzględnieniu wyników badań tzw. "kontrprób" pobranych przez przedsiębiorcę i przekazanych do badania w Laboratorium w Centrum Badań Jakości Sp. z o.o. w L. (sprawozdanie z badań nr[...]).

Pełnomocnik odwołującego się nie zgodził się również z kryterium oceny próbek - obecności patogenu w 25 gramach produktu, uznając że produkt "rozpoczął bieg terminu przydatności do spożycia" i z tego względu, zdaniem strony powinno być zastosowane inne kryterium oceny - ilości jednostek tworzących kolonie w 1 gramie produktu, niezależnie od faktu, że część partii produkcyjnej była jeszcze w posiadaniu producenta. Według tego bowiem kryterium podmiot dokonał badań na własne zlecenie w laboratorium w L., których wynik nie potwierdził naruszenia kryteriów i dlatego, zdaniem pełnomocnika nie można uznać produktu za niespełniający kryteriów mikrobiologicznych.

Pełnomocnik odwołującego się uznał, że powyższy błąd interpretacyjny miał istotny wpływ na rozstrzygnięcie, które jego zdaniem, jest niesłuszne, dlatego zaskarżona decyzja powinna być uchylona.

Ponadto, zdaniem pełnomocnika, Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. G. przekroczył swoje kompetencje określone enumeratywnie w art. 11 ustawy z dnia 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego.

Zarzucił także, że zaskarżona decyzja wbrew treści art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego nie zawiera przytoczenia przepisów prawnych ani też wyjaśnienia podstawy prawnej do jej wydania, a ponadto, że Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. G., niewłaściwie przeprowadził postępowanie dowodowe nie uwzględniając badań przechowalniczych, co zdaniem pełnomocnika było podstawą do zastosowania kryterium oceny wyniku urzędowego badania wg limitu ilościowego - 100 jtk/g (jednostki tworzące kolonie w 1 gramie produktu).

W odwołaniu W. P. wniósł także o wyłączenie od załatwienia sprawy D. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii lek. med. Z. B., gdyż – zdaniem odwołującego się – pozostając w konflikcie z jego pełnomocnikiem nie daje gwarancji bezstronnego orzekania w przedmiotowej sprawie.

Po rozpatrzeniu odwołania D. Wojewódzki Lekarz Weterynarii decyzją z dnia [...] r. (znak: [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (Dz.U. z 2010 r. Nr 112, poz. 744 z późn. zm.) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ orzekający przestawił okoliczności faktyczne i prawne istniejące w sprawie, a następnie stwierdził m.in., że wobec zgromadzonego materiału dowodowego za bezsporny należy uznać fakt, że w produkcie - śledź w przyprawach, pobranym w Z. P. M.-R. "K." W. P. ul. P. [...],[...]-[...] M., opatrzonym numerem partii[...] , stwierdzono chorobotwórczą bakterię stanowiącą, w przypadku spożycia tego produktu, realne zagrożenie dla zdrowia konsumenta. Powyższy fakt został potwierdzony w sprawozdaniu z urzędowego badania mikrobiologicznego śledzia w przyprawach nr [...] z dnia 31 lipca 2013 r., w którego wyniku stwierdzono obecność w czterech próbkach produktu, bakterii - Listeria monocytogenes.

Ponadto organ odwoławczy wyjaśnił, że sformułowany w odwołaniu zarzut niewłaściwie zastosowanego kryterium oceny bezpieczeństwa produktu przez oznaczenie limitu - nieobecne w 25 gramach zamiast limitu - 100 jtk/g jest, zdaniem organu niezasadny. Produkt został bowiem pobrany w okresie jego przydatności do spożycia, liczonego od zakończenia procesu produkcyjnego, z magazynu producenta, a zatem przed wyjściem produktu spod bezpośredniej kontroli producenta. W tym stanie rzeczy, zgodnie, zgodnie z Załącznikiem I rodz. 1 pkt. 1.2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych zastosowanie ma wariant oceny kryterium bezpieczeństwa na podstawie limitu - nieobecne w 25 g.

Organ wskazał przy tym, że wyniki badań tzw. kontrprób produktu - śledź w przyprawach, pobrane przez producenta i przekazane do badania w laboratorium Centrum Badań Jakości sp. z o.o. w L., mają charakter badań właścicielskich, natomiast stosownie do normy zawartej w art. 12 rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. badania próbek w ramach kontroli urzędowych można wykonywać wyłącznie w laboratoriach wyznaczonych przez właściwy organ, a czynności pobierania prób, jeżeli stanowią formę kontroli urzędowej, będących podstawą do ewentualnych działań administracyjnych, mogą być wykonywane wyłącznie przez osoby upoważnione przez właściwy organ. Badanie zlecone przez przedsiębiorstwo sektora spożywczego nie są badaniami urzędowymi. Sprawozdania z badań urzędowych sporządzone przez Zakład Higieny Weterynaryjnej we W, mają walor dokumentu urzędowego i zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego stanowią dla organu nadzoru podstawę do rozstrzygnięć w postępowaniu administracyjnym.

Ponadto – zdaniem D. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii – prowadzący kontrolowany zakład podejmując działania, opisane w piśmie z dnia 13 sierpnia 2013 r., uznał fakt powstałego zagrożenia w związku ze stwierdzeniem bakterii - Listeria monocytogenes, co dodatkowo uzasadnia słuszność środków prawnych zastosowanych przez Powiatowego Lekarza Weterynarii w K.G. W ramach tych działań nastąpiło wycofanie kwestionowanego produktu z rynku, a zwołany w dniu 1 sierpnia 2013 r,, Zakładowy Zespół ds. Jakości dokonał analizy obecnych i poprzednich wyników badań oraz nadzoru nad procesem produkcyjnym i przestrzeganiem zasad higieny.

W dalszej części uzasadnienia organ orzekający dodatkowo wyjaśnił, że przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy nie mają zastosowania przepisy art. 11 ustawy z dnia 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego, gdyż norma prawna zawarta w ww. artykule dotyczy produkcji produktów pochodzenia zwierzęcego, w zakresie nieuregulowanym w przepisach rozporządzenia nr 852/2004, rozporządzenia nr [...]. Z. P. M.-R. "K." jest zakładem zatwierdzonym, do którego mają zastosowania przepisy rozporządzenia 852/2004, rozporządzenia 853/2004 oraz przepisy wydane w trybie tych rozporządzeń. Tym samym zarzut, iż Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. G. przekroczył swoje kompetencje określone enumeratywnie w art. 11 ustawy z dnia 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego, nie znajduje żadnego uzasadnienia.

Zdaniem organu odwoławczego Powiatowy Lekarz Weterynarii w K.G. w podstawie prawnej swojego rozstrzygnięcia wskazał jakie normy prawa weterynaryjnego zostały naruszone przez stronę, a w uzasadnieniu decyzji przedstawił prawne przesłanki, jakimi się kierował wydając zaskarżoną decyzję. Stwierdzenie naruszenia kryteriów bezpieczeństwa produktu - śledź w przyprawach, które zostało udowodnione urzędowym badaniem nr [...] stanowi podstawę do zastosowania środka wykonawczego określonego w art. 54 ust. 2 lit. a i c rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt.

Z tych względów – zdaniem organu orzekającego brak jest podstaw do uznania zawartego w odwołaniu zarzutu, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 107 § 3 kpa bowiem nie przytoczono w niej przepisów prawnych, ani nie wyjaśniono podstawy prawnej jej wydania.

Z uzasadnienia wynika również, że organ odwoławczy nie podziela zarzutu niewłaściwego przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania dowodowego poprzez nieuwzględnienie badań przechowalniczych, co zdaniem strony było podstawą do zastosowania kryterium oceny wyniku urzędowego badania wg limitu ilościowego. Organ wyjaśnił, że taki limit stosuje się o ile producent jest w stanie wykazać w sposób zadowalający dla właściwego organu, że produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w całym okresie przydatności do spożycia. Przedsiębiorstwa mogą w ciągu procesu określić limity przejściowe, które powinny być wystarczająco niskie, aby gwarantować, że limit 100 jtk/g nie będzie przekroczony na koniec terminu przydatności do spożycia. W dokumentacji sprawy znajduje się tylko jeden wynik badania przechowalniczego, które zostało wykonane w dniach 12-14 stycznia 2010 r. W ocenie organu odwoławczego tak skąpa dokumentacja nie spełnia wyżej opisanych kryteriów ustawodawcy, a tym samym nie daje podstaw organowi nadzoru do zastosowania limitu 100 jtk/g przy ocenie wyników badań produktu pozostającego jeszcze pod kontrolą producenta.

Z zakończeniu uzasadnienia D. Wojewódzki Lekarz Weterynarii dodatkowo wskazał, że przy formułowaniu rozstrzygnięcia wziął także pod uwagę normę zawartą w art. 14 ust.6 w brzmieniu: "Jeżeli niebezpieczny środek spożywczy stanowi część partii, transzy lub dostawy żywności należącej do tej samej klasy lub kategorii, należy założyć, że całość żywności tej partii, transzy lub dostawy jest również niebezpieczna, chyba że po dokonaniu szczegółowej oceny brak jest dowodów, iż reszta partii, transzy lub dostawy jest niebezpieczna".

Odnosząc się natomiast do wniosku odwołującego się o wyłączenie D. Wojewódzkiego Lekarz Weterynarii od załatwienia przedmiotowej sprawy, organ stwierdził, że wniosek ten nie mógł być uwzględniony, gdyż w sprawie nie zachodzą przesłanki określone w ustawie - Kodeks postępowania administracyjnego, warunkujące wyłączenie organu od załatwienia konkretnej sprawy administracyjnej.

Wyjaśnił również, że ewentualne wyłączenie organu administracji publicznej następuję z mocy prawa i nie jest właściwe w tym zakresie wydawanie odrębnego postanowienia (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2008, s. 207), a ratio legis regulacji dotyczących wyłączenia organu, czy też pracownika organu, jest uniknięcie sytuacji, w której osoba biorąca udział w czynnościach postępowania administracyjnego byłaby niejako zdeterminowana do określonego rozstrzygnięcia przez swoje wcześniejsze doświadczenie związane z udziałem w tym konkretnym postępowaniu. Organ orzekający stwierdził przy tym, że podstawą do wyłączenia mogą być tylko okoliczności dotyczące konkretnego postępowania administracyjnego wskazujące na brak bezstronności w danej sprawie administracyjnej, a nie np. okoliczności, które mogą mieć znaczenie np. na gruncie prawa cywilnego, a za takowe – zdaniem organu - należy uznać spór dotyczący rzekomego naruszenia dóbr osobistych pełnomocnika strony (przedmiotowy spór nie jest sporem bezpośrednio ze stroną).

Prawidłowość decyzji wydanej w postępowaniu odwoławczym zakwestionował W. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P. M.-R. "K." W. P. w M. poprzez skargę skierowaną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu.

W petitum skargi pełnomocnik reprezentujący W.P. zarzucił zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie art. 24 § 3 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez wydanie orzeczenia w sytuacji braku rozstrzygnięcia organu wyższego stopnia w przedmiocie wniosku o wyłączenie piastuna organu drugiej instancji,

a ponadto

2) naruszenie przepisów postępowania, a to: art. 77 k.p.a w zw. z. art. 80 k.p.a poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w spawie materiału dowodowego prowadzącą do przyjęcia, że w produkcie śledź w przyprawach partia 198 stwierdzono chorobotwórczą bakterię stanowiąca realne zagrożenie dla zdrowia konsumenta w wyniku spożycia tego produktu w sytuacji, gdy brak było podstaw do przyjęcia takich ustaleń wobec nieoznaczenia w badaniu urzędowym produktu gotowego, w którym rozwój bakterii Listeria monocytogenes może wystąpić, ilości stwierdzonej w tym produkcie bakterii, zaś produkt mógłby stanowić potencjalne zagrożenie dla zdrowia konsumenta jedynie w przypadku stwierdzenia przekroczenia limitu 100 jtk/g, do czego brak jakichkolwiek podstaw, a przedstawione przez stronę badania stwierdzały spełnianie w dacie wydania decyzji przedmiotowego kryterium oceny mikrobiologicznej,

3) naruszenie art. 76 § 3 k.p.a. w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. i w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez odrzucenie a priori wyników badań właścicielskich produktu z dnia nr [...] w sytuacji, gdy przeprowadzenie na podstawie art. 76 § 3 k.p.a. przeciwdowodu przeciwko osnowie dokumentu urzędowego nie wymaga oparcia się na innym dokumencie urzędowym, a jako dowód należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy,

4) naruszenie prawa materialnego, a to punktu 1.2 Załącznika I, Rozdział 1 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15.11.2005 r w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych ze zmianami wprowadzonymi rozporządzeniem Komisji WE 1441/2007 z dnia 05 grudnia 2007 r. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w okresie pozostawania gotowego produktu w magazynach przedsiębiorstwa produkt ten "nie wyszedł spod bezpośredniej kontroli producenta" w rozumieniu przepisów wskazanego rozporządzenia, wobec czego w okresie pozostawania produktu w magazynach producenta winien spełniać kryterium mikrobiologiczne odnośnie obecności Listeria moncytogenes - nieobecna w 25 gramach w sytuacji, gdy, to że "produkt nie wyszedł spod bezpośredniej kontroli producenta" nie oznacza każdego przypadku pozostawania produktu w posiadaniu producenta, a tylko taki stan gdy producent może bezpośrednio wpłynąć na zachodzące w produkcie procesy, co w przypadku produktu gotowego w postaci śledzia w przyprawach było niemożliwe z momentem zapakowania i oznakowania produktu, a tym samym ocenę spełniania przez produkt prawem określonych kryteriów mikrobiologicznych należało dokonać w odniesieniu do oznaczonego przepisami prawa limitu występowania Listeria monocytogenes -100 jtk/g.

5) naruszenie prawa materialnego, a to artykułu 54 ust 1 rozporządzenia (WE)882/2004 z dnia 29.04.2004 w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt w zw. z art. 2 pkt 10 przedmiotowego rozporządzenia i w zw. z Załącznikiem nr 1 Rozdziału 1 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15.11.2005 r w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych z późniejszymi zmianami, poprzez nakazanie wycofania z obrotu produktu i podjęcia innych działań w sytuacji, gdy brak było niezgodności z prawem żywnościowym warunkującej zastosowanie przez organ środków określonych art. 54 ust 2 rozporządzenia (WE) 882/2004 z dnia 29.04.2004 w sprawie kontroli urzędowych, nie istniała bowiem żadna "niezgodność" w rozumieniu art. 54 ust 1 rozporządzenia 882/2007 warunkująca wdrożenie środków określonych ust. 2 tego artykułu.

Powołując się na tak sformułowane zarzuty pełnomocnik wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, względnie jej uchylenie oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Ponadto pełnomocnik skarżącego wniósł o dopuszczenie dowodu ze skargi, decyzji organu II instancji oraz decyzji organu I instancji w aktach sprawy zawisłej przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym we Wrocławiu w sprawie skargi na decyzję D. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii z dnia [...] r. w sprawie [...] utrzymującą w mocy decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. G. z dnia [...] r. Nr [...] w sprawie [...] na okoliczności podniesione w niniejszej skardze.

W uzasadnieniu skargi został szczegółowo przedstawiony dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie oraz zamieszczona obszerna argumentacja, stanowiąca rozwinięcie zarzutów zawartych w skardze.

W tym zakresie pełnomocnik skarżącego stwierdził m.in., że z artykułu 54 ust. 1 rozporządzenia (WE) 882/2004 z dnia 29.04.2004 w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt jednoznacznie wynika, że skorzystanie z określonych w nim uprawnień jest możliwe wyłącznie w razie "wykrycia niezgodności". Przez "niezgodność" w myśl definicji legalnej zawartej w art. 2 pkt 10 rozporządzenia rozumieć należy niezgodność z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi ochrony zwierząt i ich dobrostanu. Przy czym za prawo żywnościowe uznaje się w myśl definicji zawartej w kolejnym odesłaniu kierowanym do rozporządzenia 178/2002 - "prawo żywnościowe" przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne regulujące sprawy żywności w ogólności, a ich bezpieczeństwo w szczególności, zarówno na poziomie Wspólnoty, jak i na poziomie krajowym; definicja ta obejmuje wszystkie etapy produkcji, przetwarzania i dystrybucji żywności oraz paszy produkowanej dla zwierząt hodowlanych lub używanej do żywienia zwierząt hodowlanych. Ustawodawca jednocześnie określił zamknięty katalog norm prawnych określających wymogi weterynaryjne - jakie ma spełniać produkt i przebieg produkcji w zakładzie produkującym żywność przeznaczoną do spożycia przez ludzi w tym kryteria mikrobiologiczne niektórych produktów pochodzenia zwierzęcego i jednoznacznie uzależnił korzystanie z zakresu uprawnień przez lekarza weterynarii od stwierdzenia niezgodności pomiędzy produktem lub produkcją w zakresie tych enumeratywnie określonych przepisów określających wszystkie wymogi zdrowotne, higieniczne sanitarne, organizacyjne, lokalizacyjne techniczne i technologiczne jaki należy spełnić. Zasadę tą potwierdza art. 1 1 ustawy o produktach pochodzenia zwierzęcego (który zdaniem organu II Instancji wobec obowiązywania norm wspólnotowych nie znajduje zastosowania) stanowiąc, że kryteria weterynaryjne w zakresie produkcji żywności określają enumeratywnie wymienione w tym artykule przepisy prawne, w szczególności przepisy wydane przez organy Wspólnot Europejskich tj. rozporządzenia nr 852/2004, rozporządzenia nr 853/2004 i w przepisach Unii Europejskiej wydanych w trybie tych rozporządzeń. Jednocześnie ustawodawca określił sposób przeprowadzania urzędowych kontroli, sposób przeprowadzania badań, sposób ich dokonywania, sposób oceny i interpretacji wyników pozwalających na stwierdzenie spełniania bądź nie spełniania wymogów weterynaryjnych - rozporządzenie WE 882/2004.

Z przepisów Załącznika 1 Rozdziału 1 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15.11.2005 r w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych i zmieniającego to rozporządzenie rozporządzenia Komisji WE 1441/2007 z dnia 05 grudnia 2007 wynika, że produkt poza kontrolą przedsiębiorstwa - której to sytuacji przy tym nie można utożsamiać z posiadaniem produktu przez producenta - w okresie przydatności do spożycia powinien spełniać limit ilościowy 100 jtk/g.

Zdaniem pełnomocnika organ odwoławczy orzekając w sprawie nie odróżnił sytuacji znajdowania się produktu pod bezpośrednią kontrolą producenta od pozostawania produktu w posiadaniu producenta ani nie uwzględnił treści przepisów 1.2, z których jednoznacznie wynika, że stosowanie kryterium podzielono na dwa etapy. Limit 100 jtk/g odnosi się do "Produkty wprowadzane do obrotu w ciągu okresu przydatności do spożycia", zaś limit nieobecne w 25 g odnosi się do żywności "Przed wyjściem żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem" - w przypisie podano, że limit ten nie ma zastosowania jeżeli przedsiębiorstwo wykaże w sposób zadowalający organ, że mimo niespełnienia tego kryterium (wystąpienie obecności Listeria monocytogenes przed wyjściem spod kontroli producenta) produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w ciągu całego okresu przydatności do spożycia.

"Wyjście żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa" nie jest równoznaczne jedynie z fizycznym przemieszczeniem się poza obręb zakładu producenta. Znajdowanie pod bezpośrednią kontrolą producenta nie może być utożsamiane z posiadaniem produktu gotowego, gdyż posiadanie produktu gotowego zależy nie tyle od etapu produkcji co od popytu na produkt lub innych czynników - np. zatrzymania produktu przez organ. W ocenie pełnomocnika skarżącego stosowanie limitu Listeria monocytogenes nieobecne w 25 g z tego względu, że produkt gotowy po rozpoczęciu okresu przydatności do spożycia w całości lub części znajduje się w magazynach przedsiębiorstwa jest bezzasadne, bowiem istotne jest, że za pozostawanie produktu pod bezpośrednią kontrolą producenta uznać należy taki stan kiedy producent ma możliwość wpływu na procesy zachodzące w produkcie, z momentem zakończeniu produkcji i oznaczeniu produktu następuje "wyjście produktu spod bezpośredniej kontroli producenta", gdyż brak jest możliwości wpływania na produkt. Po oznaczeniu produktu niedopuszczalne jest wprowadzenie w produkcie żadnych zmian - zatem z tym momentem następuje wyjście produktu spod bezpośredniej kontroli producenta. Z tych względów – zdaniem pełnomocnika – badania urzędowe produktu odnoszące się do limitu nieobecna w 25 gramach były nieprzydatne dla poczynienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia, gdyż ocena kryterium mikrobiologicznej zgodności z przepisami prawa winna była odbywać się według kryterium limitu ilościowego 100 jtk/g wobec pobrania produktu do badań w 6 dniu okresu przydatności do spożycia.

W dalszej części skargi pełnomocnik W. P. przedstawił uzasadnienie zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego. Wskazał m.in., że organ odwoławczy nie uwzględniając wyników badań "kontrprób" naruszył przepis art. 76 § 3 kpa, który jednoznacznie wskazuje na możliwość przeprowadzenia przeciwdowodu przeciwko osnowie dokumentu urzędowego, ale nie wymaga, aby przeciwdowodem był dokument urzędowy, a ponadto orzekł w sprawie przed rozpoznaniem przez organ wyższego stopnia wniosku o wyłącznie od udziału w postępowaniu odwoławczym lekarza weterynarii Z. B., naruszając przepis art. 24 § 3 kpa, stanowiący jedną z procesowych gwarancji prawa strony do bezstronnego rozpatrzenia i rozpoznania sprawy.

W doręczonej Sądowi w dniu 29 listopada 2013 r. odpowiedzi na skargę D.Wojewódzki Lekarz Weterynarii wniósł o oddalenie skargi, przedstawił szczegółową kontrargumentację i podtrzymał stanowisko przyjęte w sprawie, wyjaśniając dodatkowo, że zarzuty i twierdzenia zawarte w skardze nie stwarzają podstawy do jej uwzględnienia.

Na rozprawie wyznaczonej na dzień 23 stycznia 2014 r. pełnomocnik skarżącego oświadczył, że popiera skargę i wnioski w niej zawarte, natomiast pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi.

Ponadto Sąd postanowił odmówić zawieszenia postępowania nie uwzględniając wniosku pełnomocnika skarżącego.

Po zamknięciu rozprawy Sąd postanowił odroczyć termin ogłoszenia orzeczenia i wyznaczyć ten termin na dzień 31 stycznia 2014 r.

W dniu 29 stycznia 2014 r. doręczone zostało Sądowi pismo procesowe pełnomocnika skarżącego, oznaczone jako wniosek o otwarcie rozprawy na nowo, zawierające również wniosek o przeprowadzenie wskazanych w nim dowodów.

Na posiedzeniu w dniu 31 stycznia 2014 r. Sąd postanowił rozprawę zamkniętą w dniu 23 stycznia 2014 r. otworzyć na nowo, a celem doręczenia organowi pisma procesowego strony skarżącej z dnia 29 stycznia 2014 r. i umożliwienia ustosunkowania się do jego treści rozprawę odroczyć na termin wyznaczony z urzędu.

Pełnomocnik organu przedstawił stosowną odpowiedź w piśmie procesowym z dnia 18 marca 2014 r. (doręczonym Sądowi w dniu 24 marca 2014 r.).

Na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2014 r. pełnomocnik skarżącego oświadczył, że podtrzymuje skargę i wnioski w niej zawarte, a pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podjął orzeczenie w sprawie po rozważeniu następujących okoliczności faktycznych i prawnych:

Należy przede wszystkim wyjaśnić, że w przepisie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) ustawodawca zastrzegł, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (jeżeli ustawy nie stanowią inaczej), formułując w ten sposób generalne kryterium wiążące sądy administracyjne w pełnym zakresie ich kognicji. Jednoznaczność tej zasady sprawia, że wojewódzki sąd administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny co do zgodności kontrolowanej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub tryb podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące są przy tym przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Uchylenie decyzji administracyjnej albo stwierdzenie jej nieważności następuje tylko w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na względzie wskazane powyżej kryterium legalności Wojewódzki Sąd Administracyjny po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku administracyjnego postępowania instancyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych nie znalazł podstaw dla stwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia prawa, procesowego i materialnego w rozpoznawanej sprawie, mimo rozważenia w toku dokonywanych czynności przepisu art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270), z którego wynika, że Sąd przy orzekaniu w sprawie nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rzeczpospolita Polska w art. 68 ust. 1 ustawy zasadniczej gwarantuje każdemu prawo do ochrony zdrowia, które realizowane jest również w sposób prewencyjny.

Przejawem takiej szczególnej formy ochrony zdrowia są działania uprawnionych organów, zmierzające do zapewnienia odpowiednich parametrów bezpieczeństwa higienicznego żywności.

Należy dodatkowo zwrócić uwagę, że przyjmując członkostwo w Unii Europejskiej, Polska zobowiązała się do respektowania i stosowania prawa wspólnotowego.

Z rozporządzenia (WE) Nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych, wcześniej powoływanego wynika, że dążenie do wysokiego poziomu ochrony życia i zdrowia ludzkiego jest jednym z podstawowych celów prawa żywnościowego, a zasady przyjęte w tym akcie stanowią wspólną podstawę dla higienicznej produkcji całej żywności, w tym produktów pochodzenia zwierzęcego.

Ponadto rozporządzenie (WE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt w rozdziale I określającym krajowe środki wykonawcze stanowi, że: "W sytuacji, gdy właściwy organ wykryje niezgodności, podejmuje on działanie zapewniające, że podmiot gospodarczy zastosuje środki zaradcze. Podczas decydowania, jakie podjąć działanie, właściwy organ uwzględnia rodzaj niezgodności oraz poprzednie dane podmiotu gospodarczego w zakresie niezgodności". Z dalszych postanowień powołanego rozporządzenia wynika m.in., że środkiem zawierającym się w zakresie takich działań jest nałożenie procedur sanitarnych lub podjęcie wszelkich innych działań uważanych za niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa paszy lub żywności lub zgodności z prawem paszowym i żywnościowym, zasadami dotyczącymi zdrowia zwierząt lub dobrostanu zwierząt, a także monitorowanie oraz w razie konieczności nakazanie wycofania i/lub zniszczenia paszy lub żywności (art. 54 ust. 1 i ust. 2 lit. a i c).

Organem uprawnionym do podejmowania czynności w trybie przywołanych powyżej przepisów jest – zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 powołanej wcześniej ustawy o produktach pochodzenia zwierzęcego oraz § 3 rozporządzenia Ministra i Rozwoju Wsi w sprawie określenia spraw rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych przez lekarza weterynarii albo urzędowego lekarza weterynarii z upoważnienia powiatowego lekarza weterynarii, wskazanego na wstępie – Powiatowy lekarz weterynarii, który stosując środki określone w art. 54 ust. 2 powoływanego rozporządzenia wspólnotowego wydaje decyzje administracyjne. Postępowanie w sprawie zastosowania tych środków podlega zasadzie dwuinstancyjności, a organem wyższego stopnia w rozumieniu art. 17 pkt 3 kodeksu postępowania administracyjnego jest Wojewódzki Lekarz Weterynarii, właściwy miejscowo.

W rozpoznawanej sprawie Powiatowy Lekarz Weterynarii w K.G. działając w warunkach opisanego powyżej upoważnienia nakazał Z. P. M.-R. "K." W. P. zlokalizowanego przy ul. P. [...] w M.:

wycofanie z obrotu produktu "śledź w przyprawach", wyprodukowanego w dniu 17 lipca 2013 r., opatrzonego numerem partii 198 (oznakowanie śródprodukcyjne partii [...]); wielkość partii produkcyjnej 64,00 kg (320 sztuk po 200,0g); podjęcie właściwych działań w zakładzie w celu ustalenia przyczyn niezadowalających wyników, aby zapobiec dalszemu występowaniu niedopuszczalnego zanieczyszczenia mikrobiologicznego oraz podjęcie działań naprawczych określonych w stosownych procedurach opartych na zasadach HACCP, a także innych działań koniecznych dla ochrony zdrowia konsumenta. Orzeczone decyzją działania interwencyjne organu inspekcji weterynaryjnej były konsekwencją stwierdzenia w czterech z pięciu przebadanych próbkach produktu objętego jej osnową niezgodności z wymogami czystości mikrobiologicznej, gwarantującymi bezpieczeństwo tego rodzaju żywności. Próbki pobrane zostały na terenie przedsiębiorstwa spożywczego w dniu 23 lipca 2013 r. przez uprawnionego pracownika Inspekcji Weterynaryjnej z produktu gotowego, dla którego rozpoczął się bieg okresu przydatności do spożycia i dostarczone w stanie nieuszkodzonym, w temperaturze 2,5oC w dniu 24 lipca 2013 r. laboratorium wyznaczonemu przez Głównego Lekarza Weterynarii, którym była Pracownia Diagnostyki Chorób Zakaźnych Zwierząt i Mikrobiologii w Zakładzie Higieny Weterynaryjnej Wojewódzkiego Inspektoratu Weterynarii we W.

Badanie mikrobiologiczne rozpoczęto w dniu dostarczenia próbek tj. w dniu 24 lipca 2013 r., a zakończono w dniu 31 lipca 2013 r. W przekazanym Powiatowemu Lekarzowi Weterynarii w K.G. sprawozdaniu z badania mikrobiologicznego próbek produktu oznaczonego jako "śledź w przyprawach" (wielkość partii 64 kg, partia nr[...] , data produkcji 17 lipca 2013 r., data ważności 16 sierpnia 2013 r.), pobranych w Z. P. M.-R. "K." W.P. w M. z pomieszczenia chłodni maszynowej (Nr sprawozdania[...] ) podano, że w próbkach o numerach: [...], [...], [...], [...] w 25 g produktu badanego wykryto obecność bakterii Listeria monocytogenes, będącej bakterią chorobotwórczą.

Badanie zostało przeprowadzone z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Komisji (WE) Nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych i przy zastosowaniu jednego z przyjętych w tym akcie dla żywności gotowy do spożycia, w której możliwy jest wzrost Listeria monocytogenes, niebędącej żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia, kryterium - nieobecne w 25 g. Z treści powołanego rozporządzenia wynika, że żywność gotowa do spożycia to żywność przeznaczona przez producenta lub wytwórcę do bezpośredniego spożycia przez ludzi, bez konieczności gotowania lub innej obróbki w celu wyeliminowania określonych mikroorganizmów lub ograniczenia ich liczby do dopuszczalnego poziomu, a ponadto, że jeżeli celem badania jest ocena akceptacji konkretnej partii środków spożywczych minimalną liczbą pobranych do badania próbek tego rodzaju żywności (tzn. żywności gotowej do spożycia) stanowi pięć (plan pobierania próbek określony w Załączniku I do rozporządzenia).

Prawodawca wspólnotowy wyjaśnił również, że kryterium nieobecne w 25g stosuje się do produktów przed ich wyjściem spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem, jeżeli producent nie jest w stanie wykazać w sposób zadowalający dla właściwego organu, że produkt nie przekroczy limitu 100 jednostek tworzących kolonie na gram w ciągu całego okresu przydatności do spożycia, natomiast drugie uwzględnione w odniesieniu do żywności gotowej do spożycia kryterium 100 jtk/g stosuje się, o ile producent jest w stanie wykazać w sposób zadowalający dla właściwego organu, że produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w całym okresie przydatności do spożycia. Dane przedsiębiorstwo może w ciągu procesu określić limity przejściowe, które powinny być wystarczająco niskie, aby zagwarantować, że limit 100 jtk/g nie będzie przekroczony na koniec okresu przydatności do spożycia.

Każde z kryteriów wskazanych w Załączniku I do powoływanego rozporządzenia wyznacza limit wymagań pozwalających na akceptację produktu lub partii środków spożywczych jako żywności bezpiecznej dla konsumenta.

Organy orzekające w sprawie w postępowaniu instancyjnym uznały zastosowane przy badaniu mikrobiologicznym próbek pobranych z przedmiotowego produktu kryterium – nieobecne w 25 g – za prawidłowe, a uzyskane w rezultacie przeprowadzonej czynności, wyniki za obligujące do podjęcia działań w trybie art. 54 ust. 1 i ust. 1 lit. a i c powoływanego wcześniej rozporządzenia (WE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzonych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt.

W ocenie Sądu stanowisko przyjęte w sprawie przez organy właściwe instancyjnie zasługuje na akceptację.

Wbrew zarzutom pełnomocnika skarżącego w okolicznościach istniejących w sprawie brak jest podstaw do zakwestionowania zasadności wykorzystania przy badaniu mikrobiologicznym pięciu próbek pobranych z produktu o nazwie "śledź w przyprawach", wyprodukowanego w dniu 17 lipca 2013 r. w Z. P. M.-R. "K." W. P. w M., kryterium nieobecne w 25 g.

Zdaniem Sądu w dacie rozpoczęcia badania spełnione zostały wszystkie przesłanki określone w Załączniku I do powoływanego poprzednio rozporządzenia Komisji (WE) Nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych dla zastosowania tego kryterium. Próbki produktu pobrano na terenie pomieszczeń chłodni maszynowej należącej do przedsiębiorstwa sektora spożywczego prowadzonego przez W. P., która jest producentem tego produktu przed jego wyjściem spod bezpośredniej kontroli producenta. Produkt odpowiada kwalifikacji żywności gotowej do spożycia. W uznaniu Sądu, podzielającego przyjętą w tym zakresie ocenę organów orzekających w sprawie, pozostawanie produktu na terenie przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem odpowiada sytuacji określonej przez prawodawcę wspólnotowego jako "produkt przed wyjściem spod bezpośredniej kontroli producenta".

Producent ma wpływ na warunki, w jakich produkt jest przechowywany, może kontrolować określone dla tych warunków parametry środowiskowe np. temperaturę pomieszczenia, wilgotność, wentylację, dostęp światła itp., a poprzez to – wbrew twierdzeniom pełnomocnika skarżącego – wpływać na procesy zachodzące wewnątrz produktu, ma też możliwość podjęcia działań interwencyjnych w przypadkach stwierdzenia zagrożenia dla czystości mikrobiologicznej produktu i spełnienia wymogu bezpieczeństwa żywności. Istotne przy tym jest, że z postanowienia zawartego w art. 1 ust. 1 a powoływanego wcześniej rozporządzenia (WE) Nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie higieny środków spożywczych wynika, że główna odpowiedzialność za bezpieczeństwo żywności spoczywa na podmiocie prowadzącym przedsiębiorstwo spożywcze.

Ponadto producent nie wykazał w sposób zadowalający dla właściwego organu, a w zasadzie w żaden sposób, że produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w ciągu całego okresu przydatności do spożycia.

Do akt sprawy dołączone zostały wyniki badań mikrobiologicznych "kontrprób" wykonanych w akredytowanym laboratorium w L. w dniach 1 sierpnia 2013 r. – 13 sierpnia 2013 r., dotyczą one – tak samo jak przedłożona do akt opinia sporządzona przez P. K. – produktu oznaczonego jako makrela wędzona.

Niezależnie od tego należy – zdaniem Sądu – uznać, że nawet pozytywne dla producenta wyniki badań mikrobiologicznych, wykonanych przy wykorzystaniu tzw. "kontrprób" nie mogłyby znieść wiarygodności wyników badań, stanowiących podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie.

Eliminując możliwość zastosowania w badaniach mikrobiologicznych dokonywanych na potrzeby prowadzonego w tej sprawie postępowania kryterium 100 jtk/g, za zbędne uznać należało rozważenie zarzutu dotyczącego nieokreślenia przez przedsiębiorstwo limitów przejściowych.

W tym kontekście należy też zwrócić uwagę na funkcję regulacji krajowych i wspólnotowych odnoszących się do bezpieczeństwa żywności, a także na treść art. 3 ust. 1 poprzednio powoływanego rozporządzenia komisji (WE) Nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych, zgodnie z którym przedsiębiorstwa sektora spożywczego są zobowiązane dopilnować, aby środki spożywcze były zgodne z odpowiednimi kryteriami mikrobiologicznymi, wymienionymi w Załączniku I i w tym celu na każdym etapie produkcji, przetwarzania i dystrybucji żywności, włączając w to handel detaliczny, przedsiębiorstwa sektora spożywczego podejmują środki, w ramach obowiązujących je procedur opartych na zasadach HACCP oraz w ramach wdrażania dobrych praktyk higienicznych, mające na celu m.in. zapewnienie możliwości spełnienia kryteriów bezpieczeństwa żywności, mających zastosowanie w ciągu całego okresu przydatności do spożycia produktów, w dających się rozsądnie przewidzieć warunkach dystrybucji, przechowywania i stosowania.

Prawodawca wspólnotowy wskazał również w art. 4 ust. 1 powoływanego rozporządzenia, że przedsiębiorstwa sektora spożywczego przeprowadzają w miarę potrzeb badania zgodności z kryteriami mikrobiologicznymi określonymi w Załączniku I w ramach potwierdzenia lub weryfikacji prawidłowego funkcjonowania stosowanych przez nie procedur opartych na zasadach HACCP i dobrej praktyki higienicznej.

Z akt sprawy nie wynika, aby Z. P. M. – R. "K." W. P. z tego zalecenia korzystał.

W okolicznościach istniejących w sprawie, w tym przede wszystkim wobec wiarygodności wyników badań mikrobiologicznych przeprowadzonych na pięciu próbkach produktu "śledź w przyprawach" w akredytowanym laboratorium we W. za niezasadny należy uznać zarzut pełnomocnika skarżącego o braku podstaw do zastosowania przez organy inspekcji weterynaryjnej właściwe instancyjnie środków określonych w art. 54 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 lit. a i c powoływanego wcześniej rozporządzenia (WE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z powodu niezaistnienia niezgodności, o której mowa w art. 54 ust. 1 tego aktu.

Wbrew twierdzeniom pełnomocnika poprzez wyniki badań, przeprowadzonych przy zastosowaniu kryterium mikrobiologicznego limitującego bezpieczeństwo żywności, określonego w rozporządzeniu Komisji (WE) Nr 2073/2005 przyjętym przy uwzględnieniu wskazanego powyżej rozporządzenia (WE) Nr 882/2004, wykryta została przez właściwy organ niezgodność z prawem paszowym i żywnościowym, a to obligowało organ właściwy do zastosowania środków określonych w powołanych powyżej przepisach rozporządzenia wspólnotowego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia w rozpoznawanej sprawie przepisu art. 24 § 3 kpa poprzez wydanie orzeczenia przez organ odwoławczy, mimo braku rozstrzygnięcia właściwego organu w przedmiocie wniosku o wyłączenie piastuna organu drugiej instancji, należy wyjaśnić, że w dacie orzekania w postępowaniu odwoławczym (tj. w dniu 23 września 2013 r. w obrocie prawnym funkcjonowało postanowienie G. Lekarza Weterynarii z dnia [...] r. (znak:[...]) wydane po rozpatrzeniu wniosku pełnomocnika W. P. o wyłączenie Z. B. – D. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii od załatwienia spraw wymienionych w tym wniosku. Orzekając odmownie w odniesieniu do wniosku Główny Lekarz Weterynarii przedstawił argumentację, która – zdaniem Sądu – ma zastosowanie również do tej sprawy, mimo, że wniosek o wyłączenie jej nie obejmował, ponieważ był skierowany przed wydaniem decyzji w postępowaniu pierwszoinstancyjnym i wniesieniem od niej odwołania.

Z kolei wniosek o wyłączenie sformułowany w odwołaniu z dnia 12 sierpnia 2013 r. od decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w K.G. z dnia [...] r. Nr [...] uzasadniony pozostawieniem w sporze lekarza weterynarii Z.B. – piastuna organu z pełnomocnikiem skarżącego i wynikającymi z tego wątpliwościami co do jej bezstronności nie był skierowany do Głównego Lekarza Weterynarii, przy czym – jak prawidłowo wyjaśnił to D.Wojewódzki Lekarz Weterynarii w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę – wyłączenie organu na podstawie art. 25 kpa następuje z mocy prawa, bez konieczności podejmowania stosownego postanowienia, ale w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały przesłanki w tym przepisie uwzględnione, natomiast istnienie okoliczności, wskazanych przez ustawodawcę w przepisie art. 24 § 3 kpa, mogących wywołać wątpliwości co do bezstronności pracownika organu, którym jest także piastun funkcji nie zostały uprawdopodobnione, stosownie do wymogu zawartego w tym przepisie.

Mając na względzie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że organ odwoławczy orzekając w sprawie prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego nie naruszając przy tym zasad procedury administracyjnej i wobec braku podstaw do uwzględnienia skargi stosownie do przepisu art. 151 powołanej na wstępie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.

H.B.12.05.2014 r.