Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1138/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust. 3 , art. 2 ust. 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 20 lipca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska Sędziowie WSA Marek Sachajko WSA Izabela Paluszyńska (spr) Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi A. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2016 r. , nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r., nr [...] wymierzył A. K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą [...] A. K. (dalej zwanej również skarżącą) karę pieniężną w łącznej kwocie [...]zł za urządzanie poza kasynem gry gier na automatach [...] nr [...] i [...] - [...] nr [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, iż w dniu [...] maja 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w Punkcie Gier "[...]", mieszczącym się przy ul. [...], [...], w którym stwierdzono obecność wymienionych na wstępie urządzeń. Automat [...] był włączony i gotowy do gry. [...] był wyłączony a uruchomienie urządzenia nastąpiło poprzez podłączenie go do zasilania. Na skutek przeprowadzonych gier kontrolnych ustalono, że automaty spełniają przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Ustalono, że zorganizowane gry na w/w automatach urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna do gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a ustawy. Zdaniem organu Skarżąca jest urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i podlega karze pieniężnej w wysokości [...] zł od jednego automatu, tj. łącznie w wysokości [...] zł. Skarżąca wynajęła cześć powierzchni lokalu w K. G. oraz umożliwiła spółkom [...] i [...] zainstalowanie urządzeń do gier w celu prowadzenia gier. Zezwalając na wstawienie tych automatów do lokalu Skarżąca udostępniła te urządzenia osobom trzecim i umożliwiła im prowadzenie gier na tych automatach z czego osiągała korzyść finansową. Organ wskazał, że w wyniku kontroli przeprowadzonych w w/w lokalu, ale także w innych lokalach najmowanych przez stronę funkcjonariusze celni ujawnili w dniach [...]. automaty do gier. Pomimo wiedzy o zakazie urządzania gier na automatach poza kasynem gry Skarżąca w dniu [...].11.2015r. zawarła kolejną umowę najmu powierzchni nr [...] dot. najmu części powierzchni w lokalu przy ul. [...], K. G. w celu urządzania i prowadzenia gier na urządzeniach. Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry lub odpowiedniego zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, w ocenie organu nie ma wpływu na rozstrzygnięcie i możliwość stosowania art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Organ wskazał na treść uchwały NSA z 16 maja 2016r. (sygn. II GPS 1/16) podzielając dokonaną w niej wykładnię przepisów.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem Naczelnika Urzędu Celnego, Skarżąca wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej wnosząc o uchylenie decyzji organu I instancji w całości oraz o umorzenie postępowania.

W odwołaniu zawarto również wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w dniu 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt V Kz 142/15.

Decyzji Naczelnika Urzędu Celnego zarzucono naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2) art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych – poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ostatnio ustawy;

3) art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych – polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała on powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. W kontekście tego zarzutu podniesiono, że Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. W ocenie odwołującej się takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej z której wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego – w ocenie Skarżącej – nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych – poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

5) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. – poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 15 września 2016 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji powołując się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Organ celny w pełni podzielił twierdzenia zawarte w przywołanej uchwale, nie zgadzając się z zarzutami odwołującej.

Organ wyjaśnił, iż z art. 89 ust. 1 pkt 2 wynika, iż urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w żaden sposób nie należy utożsamiać tylko z właścicielem automatu, gdyż taka wykładnia tego przepisu byłaby jego zwyczajną nadinterpretacją. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Nie ulega wątpliwości, że gdyby Strona nie udostępniła powierzchni lokalu, pod przedmiotowe automaty, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na ww. automatach.

Dalej organ wskazał, iż Skarżąca zawarła dwie umowy, w dniu [...] marca 2015 r. umowę najmu powierzchni użytkowej ze spółką [...] Sp. z o.o. oraz umowę dzierżawy powierzchni ze spółką [...] sp. z o.o. Z umów wynika, że Skarżąca za wynajem powierzchni lokalu w celu instalacji urządzeń do gier otrzymywała czynsz uzależniony od działania automatów.

Jak wynika natomiast z załączonych do przedmiotowych umów - list aktualizacji urządzeń, władająca lokalem, tj. pani A. K. potwierdziła wstawienie do swojego lokalu, automatów o nazwie [...] nr [...] oraz [...] nr [...].

Fakt ten potwierdzony został również przez funkcjonariuszy celnych, którzy w kontrolowanym lokalu w chwili przystępowania do czynności kontrolnych zastali włączone i gotowe do gry ww. automaty.

Istotne w ocenie organu jest to, iż ustalony pomiędzy skarżącą a [...] sp. z o.o. czynsz dzierżawny płatny miał być od chwili uruchomienia urządzenia, do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włączone). W przypadku natomiast nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizować miał się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub od momentu zastąpienia go nowym uruchomionym urządzeniem. Umowa przewidywała natomiast, iż czynsz dzierżawny płatny będzie w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela Dzierżawcy. Istotne w ocenie organu było to, że Skarżąca zobowiązana była powiadomić właściciela automatów w przypadku włamania lub jakiegokolwiek innego uszkodzenia urządzeń, co świadczy o tym, że do jej obowiązków należał również nadzór nad spornymi automatami.

Natomiast w umowie zawartej przez skarżącą ze spółką [...] sp. z o.o. wskazano, że owa spółka prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiotem jest urządzanie i prowadzenie gier na urządzeniach zwanych automatami, a współpracujący [...] A. K. umożliwi spółce urządzanie i prowadzenie gier na automatach w swoim lokalu. Odwołująca zobowiązała się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę urządzeń, do ochrony automatów przed uszkodzeniem, umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów oraz do informowania właściciela automatów o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu, zamiarze przerwania jego pracy, jak również niezwłocznego informowania o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatów. Odwołująca miała otrzymywać od spółki [...] sp. z o.o. miesięczne wynagrodzenie, którego wysokość mogła ulec zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie byłyby eksploatowane.

Organ nie kwestionował faktu, iż sama czynność, oddania części powierzchni użytkowej lokalu wynikająca z czynności cywilnoprawnych, nie przesądza, iż w każdym przypadku władającemu lub właścicielowi lokalu można przypisać przymiot urządzania gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych.

Jednak w realiach tej konkretnej sprawy przedstawione powyżej dowody wynikające z ustalonego stanu faktycznego przemawiają, w ocenie organu, za ostatecznym przyjęciem, iż czynności, które Skarżąca podejmowała w rzeczywistości świadczą o tym, że umożliwiała ona funkcjonowanie spornych automatów i korzystanie z nich przez grających, a ustalony czynsz dzierżawny de facto wiązał się z wykorzystaniem przedmiotowych automatów, nie zaś z wynajmowaną powierzchnią.

Dyrektor Izby Celnej w pełni podzielił stanowisko organu I instancji, że gry urządzane na spornych urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz, że ich urządzenie odbywało się naruszeniem przepisów tej ustawy. Wyjaśniono, że gry prowadzone na automatach polegają na zdobywaniu punktów, a wygrane zależą od odpowiedniego układu symboli na bębnach. W toku prowadzonych gier użytkownik urządzeń nie miał żadnego wpływu na końcowe ustawienie bębnów, a tym samym wynik gry. Uruchomienie gier na skontrolowanych automatach wymagało uprzedniego zasilenia ich środkami pieniężnymi. Na obu skontrolowanych urządzeniach uzyskano wygraną rzeczową w postaci dodatkowych punktów. Zdobyte w ten sposób punkty można było wykorzystać do dalszych gier bez wnoszenia dodatkowej opłaty. Ponadto wykazano, iż urządzenia umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych w konsekwencji przeliczenia uzyskanych podczas gier punktów kredytowych na środki płatnicze wypłacane w postaci monet.

Zdaniem organu, w niniejszej sprawie bezspornym jest, że gry na spornych automatach są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Ponadto były one organizowane w celach komercyjnych. Organ celny nie ma wątpliwości co do charakteru tych gier, tzn. że jest on losowy. Przemawia za tym nie tylko zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy, ale również doświadczenie życiowe i zasada logiki. Wobec takiego stanu rzeczy, organ uznał, że gry na spornych urządzeniach należy zakwalifikować, jako gry na automatach w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu odwoławczego, organ pierwszej instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy. Również w uzasadnieniu decyzji organ ten wskazał, że gry na przedmiotowych automatach spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W ten sposób nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej.

Ustosunkowując się z kolei do zarzutu naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej zauważył, że o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny a kara z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 charakteru takiego nie ma.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniosła w terminie i formie prawem przewidzianej, reprezentowana przez fachowego pełnomocnika A. K. zarzucając jej naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ostatnio ustawy;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako, że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącą i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych – poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy;

5) art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych – poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ostatnio ustawy;

6) art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych – polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy wynajmowała ona powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. W kontekście tego zarzutu podniesiono, że Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego – w ocenie strony skarżącej – w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, z której wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może, w ocenie Skarżącej w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry;

7) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu Skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

8) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. – poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

9) art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej – poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Wskazując na powyższe strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

Ponadto skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia sprawy C-303/15 przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej i o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi, uznając podniesione w niej zarzuty za bezzasadne.

Postanowieniami z dnia 23 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Po 1138/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu odmówił zawieszenia postępowania i wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Pismem procesowym z dnia [...] lipca 2017r. strona skarżąca podtrzymała zarzuty skargi przedstawiając dodatkowe uzasadnienie dla jej uwzględnienia, oparte na najnowszym orzecznictwie Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, odnoszącym się do wykładni pojęcia "urządzającego" gry na automatach poza kasynem gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369., określanej dalej "p.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej i przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Rozpoczynając rozważania w niniejszej sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej jako: "u.g.h."), stanowiących w ocenie Skarżącej przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204 poz. 37 ze zm. – dalej w skrócie: "dyrektywa 98/34/WE").

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 [dostępna pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl]. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl]. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w omówionej powyżej uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec strony skarżącej.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadna dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu – z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

Biorąc pod uwagę całość argumentacji NSA dostrzec można, że za rozstrzygnięciem głównego zagadnienia interpretacyjnego przemawiały argumenty funkcjonalne, szeroko omówione w uzasadnieniu uchwały, zaś koncepcja norm sprzężonych stanowiła wsparcie, ale nie najważniejszy element tej argumentacji. Trafność tego stanowiska potwierdził wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r., w którym to Trybunał rozstrzygając pytanie prawne w sprawie nr C-303/15 stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Zdaniem Sądu, rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie zależało od wyniku postępowania toczącego się przed TSUE w sprawie C – 303/15 a nadto w sprawie w/w wymienionej zapadło opisane wyżej orzeczenie.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 (sentencja ogłoszona w Dz.U. z 2015 r. poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi – przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w tym przepisie. Wbrew twierdzeniom skargi przepis art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, może być zatem skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Nie można w konsekwencji zaaprobować poglądu, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. wyjaśnić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

W kontrolowanej sprawie nie było sporne, że Skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie Skarżąca nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu o takich zachowaniach należy mówić w przypadku Skarżącej, przez co nie sposób uznać, aby organ celny dopuścił się naruszenia przepisów materialnego z uwagi na zastosowanie wobec niej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W sprawie pozostaje bezsporne, że Skarżąca udostępniła jeden lokal dwóm podmiotom, będącym właścicielami automatów celem wstawienia przedmiotowych automatów, z czego czerpała korzyści finansowe. Lokal Skarżącej w K. G. nazwany Punktem Gier "[...]" wynajęty został przez nią w celu urządzania w tym lokalu gier hazardowych wbrew przepisom ustawy i tylko działalność związana z urządzaniem gier bez wymaganych koncesji, zezwoleń w nim była prowadzona.

Jak słusznie wskazał organ z umowy dzierżawy powierzchni zawartej przez Skarżącą z [...] sp. z o.o. z [...] marca 2015r. wynikało, że powierzchnia lokalu została wynajęta pod umożliwienie zainstalowania gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Ustalony pomiędzy stronami czynsz dzierżawny płatny miał być od chwili uruchomienia urządzenia, do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane(włączone). W przypadku natomiast nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizować miał się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub od momentu zastąpienia go nowym uruchomionym urządzeniem. Umowa przewidywała, iż czynsz dzierżawny płatny będzie w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela Dzierżawcy. Ponadto umowa przewidywała, że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń Wydzierżawiający zobowiązany był powiadomić przedstawiciela Dzierżawcy. Słusznie więc organ uznał, że świadczyło to o tym, że umowa nie stanowiła typowej umowy najmu powierzchni lokalu a była umową dotyczącą współpracy przy urządzaniu gier hazardowych. Powiązanie czynszu z działaniem automatów, brak określenie w umowie jaka część powierzchni jest jej przedmiotem wskazywała, że cel umowy nie obejmował jedynie najmu powierzchni lokalu. Obowiązek zawiadamiania o włamaniu czy innym uszkodzeniu automatów w powiązaniu z uzależnieniem wypłaty czynszu od działania automatów i wyjęcia z nich gotówki wskazywał, że do obowiązków pani Kacprzyckiej należał m.in. nadzór nad spornymi automatami, co nie jest cechą charakterystyczną dla obowiązków wydzierżawiających powierzchnię lokalu. Umowa zawarta z [...] sp. z o.o. z dnia [...] marca 2015r. już w swojej nazwie wskazywała, że nie obejmuje jedynie dzierżawy części powierzchni lokalu. Umowa ta nazwana została umową współpracy. W niej również nie określono precyzyjnie części powierzchni lokalu nią objętej i uzależniono wypłatę czynszu od faktycznej eksploatacji automatów. Nadto w umowie tej Skarżąca zobowiązała się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę urządzeń, do ochrony automatów przed uszkodzeniem, umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów oraz do informowania właściciela automatów o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu, zamiarze przerwania jego pracy, jak również niezwłocznego informowania o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatów. Umowa ta więc również zawierała uregulowania wykraczające poza zakres typowej umowy dzierżawy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, a obowiązki, które na mocy tej umowy przyjęła na siebie Skarżąca oraz czerpanie zysku z użytkowania spornego automatu, wskazują jednoznacznie na czynny udział strony w urządzaniu gier, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Swoim działaniem Skarżąca udostępniła lokal do zainstalowania urządzenia, przystosowania go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwiła dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatu w stanie aktywności (obowiązek niezwłocznego zawiadomienia o jakimkolwiek istotnym uszkodzeniu urządzenia), umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wyczerpując tym samym desygnat pojęcia "urządza". Z zapisów zawartych w tym samym dniu z dwoma podmiotami umów wynika, że Skarżąca jako wydzierżawiająca, współpracująca podejmowała czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wydzierżawiającego, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą dzierżawcy, współpracującego. Grający na automatach świadek F. potwierdził, że jak przychodził do lokalu automaty do gier zawsze były włączone. Fakt włączonych i gotowych do gier automatów wynikał również z protokołu kontroli. Zeznania upoważnionego przez Skarżącą świadka F. nic nie wniosły do sprawy. Świadek ten zeznał, że nie ma wiedzy na temat automatów i ich funkcjonowania. Istotne było ustalenie organów, że Skarżąca nie tylko ten lokal ale i inne wydzierżawiała na ten sam cel tj. prowadzenie gier na automatach. Mimo przeprowadzanych kontroli, a tym samym świadomości niezgodnej z prawem działalności zawierała kolejne umowy, w tym w dniu [...].11.2015r. dotyczącą lokalu w K. G.. Z dostępnych w centralnej bazie orzeczeń sądów administracyjnych wynika, że Skarżącej wymierzono kary za urządzanie gier na automatach w innych lokalach o nazwie Punkt Gier [...]: w O. (sprawa III SA/Po 1056/16, prowadzonej przez tut. Sąd), w G. (sprawa III SA./Po 890/16, prowadzonej przez tut. Sąd), w O. (sprawa III SA/Po 859/16), co dodatkowo potwierdza ustalenia organów o aktywnym uczestnictwie Skarżącej w urządzaniu gier hazardowych. Nadto podmiot, który czerpie wprost zyski z działalności hazardowej (sensu largo) uregulowanej w u.g.h., winien być uznany za urządzającego gry w rozumieniu ustawy regulującej tę działalność

W konsekwencji, wbrew zarzutom skargi, Skarżąca podlegała karze pieniężnej, jako urządzająca gry. Odnosząc się do załączonych przez Skarżącego do pisma z [...] lipca 2017r. wyroków NSA, w tym z dnia 7 czerwca 2017r. (II GSK 5336/16) Sąd uznał, że nie odnoszą się one do okoliczności faktycznych, które ustalone zostały w niniejszej sprawie, a tym samym jako wydane w innej indywidualnej sprawie nie mają wpływu na treść orzeczenia w niniejszej sprawie.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ prawidłowo wykazał, że sporne automaty są urządzeniami umożliwiającymi wygrane pieniężne lub rzeczowe w postaci wykorzystania zgromadzonych punktów do dalszych gier, a przebieg gier na nich ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grających nieprzewidywalne i niezależne od ich zręczności. Gry miały też charakter komercyjny – uruchamiane były po wpłacie określonych środków pieniężnych i były prowadzone odpłatnie i dla zysku. W zawiązku z powyższym w przedmiotowej sprawie prawidłowo zastosowano art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Za niezasadny Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. – dalej: "k.k.s.") poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

Odnosząc się do tego zarzutu należy odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12 wydanego po rozpoznaniu pytanie prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w którym Trybunał orzekł m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem:

a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.,

b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy,

c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne,

d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12.000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Podobnie NSA w powołanej wyżej uchwale z 16 maja 2016r. podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p., w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Skarżąca wskazuje na brak dowodów zgodnego z prawem przeprowadzenia kontroli, w trakcie której przeprowadzono gry kontrolne na przedmiotowym urządzeniu. Zdaniem Skarżącej w sprawie nadal zachodzi konieczność oceny, czy dopuszczenie dowodu z protokołu z eksperymentu, było dopuszczalne w niniejszym postępowaniu, w świetle treści art. 180 § 1 O.p. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że zgodnie z obowiązującym w dacie kontroli art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku z dnia 7 lutego 2014 r., III SA/Wr 822/13 przez WSA we Wrocławiu, że tego rodzaju eksperyment jest możliwym do zastosowania instrumentem procesowym, dozwolonym przez prawo, a wyniki eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Sąd ten słusznie zauważył, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwość prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Eksperyment oddający stan automatów i ich funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nich gry, niż w sytuacji, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy oceny automatów znany był wcześniej. Jak wynika z akt administracyjnych sprawy, funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń, które wyglądem odpowiadały automatowi do gier hazardowych. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem, co świadczy o niezasadności rozważanego zarzutu skargi.

W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Końcowo wyjaśnić należy, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych [tak: wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12, orzeczenie dostępne pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Podkreślenia wymaga, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń za automaty do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie.

W ocenie Sądu za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 121 § 1 ustawy ordynacja podatkowa. Zasada in dubio pro tributario nakazuje rozstrzygać na korzyść podatnika jedynie nie dające się wyjaśnić wątpliwości co do stanu faktycznego lub treści obowiązującego prawa. Tymczasem w niniejszej sprawie organy celne poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że Skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Nieuzasadniony był również zarzut naruszenia przepisów art. 122 i art. 187 ustawy ordynacja podatkowa., poprzez pominięcie przez organ w swoich rozważaniach możliwości uznania podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia za przepis techniczny. Odnosząc się do tego rodzaju zarzutu należy przypomnieć, że ustalenie czy przepisy u.g.h., stanowią przepisy techniczne stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym nie wymagającą dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Z tego też tytułu uznając przepisy u.g.h., stanowiące podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu za przepisy nie będące przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej nie mógł naruszyć art. 122 i art. 187 O.p.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., o sygn. akt II FPS 8/09; dostępna na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się żadnych naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Sąd przyjął, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające konieczność wyeliminowania zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji