Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1605/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 2, art. 13 ust. 2
journal: Dz.U. 1985 nr 5 poz 17
law: Ustawa z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Mirosław Trzecki Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. W. T. Spółki z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 8 marca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1958/12 w sprawie ze skargi A. W. T. Spółka z o.o. w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 8 marca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1958/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę A. W. "T." Spółki z o.o. w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z [...] czerwca 2011 r. w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

B. O., [...] listopada 2005 r., złożyła wniosek do Urzędu Patentowego RP o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "200" w zakresie czasopism i krzyżówek zarejestrowanego pod numerem R-138906 na rzecz A. W. "T." Spółki z o.o. w C., przeznaczony do oznaczania towarów ujętych w klasie 16. Jako podstawę prawną swojego żądania wskazała art. 4 i 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U Nr 5, poz. 17 ze zm.; dalej: u.z.t.), podnosząc, że sporny znak został zarejestrowany z naruszeniem ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa z rejestracji:

- zgodnie z art. 4 u.z.t. nie ma możliwości rejestracji słowno-graficznego oznaczenia "200" dla krzyżówek, ponieważ krzyżówki nie są towarami ani usługami, lecz zadaniami logicznymi;

- sporny znak nie ma zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 7 tej ustawy, ponieważ liczba "200" jest oznaczeniem informacyjnym względem czasopism i może informować o ich zawartości, zaś liczby są powszechnie używane do oznaczania czasopism i są oznaczeniami rozpowszechnionymi w obrocie gospodarczym.

Swój interes prawny w niniejszej sprawie wnioskodawca upatruje w powództwie cywilnym, jakie wytoczył przeciwko niemu uprawniony o zakazanie wprowadzania do obrotu czasopism opatrzonych znakiem numerycznym "200".

Decyzją z [...] czerwca 2011 r. Urząd Patentowy unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "200" o numerze R-138907 dla towarów w klasie 16: krzyżówki i czasopisma zawierające szarady oraz oddalił wniosek w pozostałej części, znosząc wzajemnie koszty postępowania między stronami.

W ocenie UP znak towarowy "200", zapisany zwykłą czcionką w kolorze białym z konturami w kolorze czerwonym rozpatrywany jako całość, pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak krzyżówki i czasopisma zawierające szarady. Nie można przypisać znamion odróżniających formie graficznej, która sprowadza się jedynie do zapisu liczby "200", ponieważ nie wykazuje on żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę "200", która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłaby zatrzymać znaczenie elementu słownego oraz nadać oznaczeniu postrzeganemu jako całość charakter odróżniający.

Zdaniem UP w ogólnym wrażeniu wywoływanym przez sporny znak dominuje liczba "200", zaś skromna grafika nie nadaje całości oznaczenia fantazyjnego charakteru, lecz sprzyja jedynie uwydatnieniu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność. Nie istnieje także żadne wzajemne oddziaływanie pomiędzy jego poszczególnymi elementami, które mogłoby nadać całości zdolność odróżniającą.

Dokonując oceny spornego znaku towarowego stwierdzono, że oznaczenie "200" może być postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami czy szaradami znajduje się wskazywana przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad, itp., bowiem postrzeganie liczby 200 przez odbiorców wynika z istniejącej praktyki na rynku prasowym wydawania krzyżówek czy szarad w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów, itp. Ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi jedno z kryteriów decydujących o ich zakupie przez odbiorców. Odbiorca, który zamierza dokonać zakupu, np. czasopisma z krzyżówkami jest zainteresowany tym, ile krzyżówek i/lub szarad znajduje się w publikacji. Dlatego będzie on – świadomy praktyki na rynku wydawniczym – szukał odpowiedniej informacji na okładce pisma i w konsekwencji może zinterpretować umieszczoną tam liczbę jako taką informację. To, że liczba występuje w spornym znaku bez żadnego przymiotnika czy rzeczownika nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość krzyżówek, szarad, itp. w czasopismach z krzyżówkami czy szaradami. Odbiorcy będą interpretować znaczenie liczby "200" w związku z daną publikacją, czyli w przypadku czasopism z krzyżówkami czy szaradami jako określenie ilości zawartych w nich krzyżówek, szarad itp. - także w związku z praktyką istniejącą na rynku wydawnictw szaradziarskich.

UP ocenił, że sporny znak towarowy nie posiada elementów, które umożliwiłyby na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów jak krzyżówki, czasopisma zawierające szarady. Powyższej argumentacji nie można jednak odnosić do wszystkich czasopism. Wnosząca sprzeciw nie udowodniła bowiem, że znak towarowy "200" nie posiada konkretnej zdolności odróżniającej także w odniesieniu do czasopism o innej tematyce i zawartości.

W ocenie organu, za nietrafną należało uznać argumentację uprawnionego, że zdolność rejestrowa liczby "200" dla takich towarów jak krzyżówki oraz czasopisma szaradziarskie wynika z regulacji wspólnotowych, doktryny, judykatury oraz praktyki Urzędu Patentowego i OHIM.

Organ nie zgodził się z uprawnionym, że skoro Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. już raz uchylił szesnaście decyzji Urzędu Patentowego RP o odmowie udzielenia prawa ochronnego na słowne znaki towarowe, to tym bardziej uznać należy, że słowno-graficzny znak, posiadający dodatkowe elementy dystynktywne w postaci kolorowej czcionki takową zdolność posiada.

Za nieuzasadnione uznał stanowisko uprawnionego dotyczące wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia, która jego zdaniem wynika nie z jego używania, lecz z przynależności do serii znaków towarowych z wyróżniającym elementem w postaci liczby. Wskazał, że o serii znaków towarowych można jednak mówić w przypadku znaków zawierających ten sam charakterystyczny element odróżniający, którego to kryterium nie spełnia sporny znak towarowy "200". Uprawniony nie przedstawił również żadnych dowodów na obecność tego znaku na rynku.

Zdaniem Urzędu Patentowego oznaczenie w postaci liczby "200" nie posiada zdolności odróżniającej w stosunku do krzyżówek i czasopism zawierających szarady. Nabywca tych towarów oznaczonych spornym znakiem nie skojarzy ich z A. W. T., lecz odbierze to oznaczenie jako informację o ilości krzyżówek zawartych w danym egzemplarzu. Nie posiada cech, które mogą utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazanie, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi od konkretnego przedsiębiorstwa. Ma ono charakter informacyjny, a zatem dostęp do niego powinni mieć wszyscy uczestnicy na rynku na równych prawach. W konsekwencji oznacza to przesłanki uzasadniające unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 7 u.z.t., ponieważ jest pozbawione znamion odróżniających, które pozwalałyby klientom rozróżnić towar na rynku.

Organ uznał, że art. 4 u.z.t. nie miał zastosowania w sprawie, albowiem dotyczy on abstrakcyjnej zdolności odróżniającej znaku, czyli zdolności do odróżniania w oderwaniu od towarów. Zatem wątpliwości co do tego, czy krzyżówka może być uznana za towar nie mają w niniejszej sprawie znaczenia.

Zdaniem organu bezpodstawny jest również zarzut naruszenia art. 6 i 8 pkt 2 u.z.t.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę A. W. "T." na powyższą decyzję.

W ocenie Sądu, skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania, to jest art. 7, art. 77 § 1, art. 77 § 4, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.) ani prawa materialnego określonego w art. 7 u.z.t. Organ dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, rozpatrzył cały materiał dowodowy i odniósł się do wszystkich argumentów skarżącej. Na tej podstawie prawidłowo ocenił, że sporny znak towarowy nie ma zdolności odróżniającej pierwotnej, jak i wtórnej.

Sąd podzielił ocenę Urzędu Patentowego, że znak towarowy "200" w formie zapisu zwykłą czcionką w kolorze białym z konturami w kolorze czerwonym i rozpatrywany jako całość stanowi jedynie liczbę określającą ilość krzyżówek czy szarad w danym czasopiśmie, na którym w sposób dominujący figuruje. Brak innych wyróżniających cech, jakiegokolwiek elementu charakterystycznej grafiki, która mogłyby nadać liczbie "200" zdolność odróżniającą, przyciągającą uwagę odbiorcy, powoduje, że w postrzeganiu znaku zdecydowanie czytelna jest wyłącznie liczba "200", a nie zastosowana grafika. Sama bowiem skromna kolorystyka liczby "200" nie stanowi elementu decydującego o odbiorze całościowym znaku towarowego mającego służyć oznaczaniu krzyżówek i czasopism zawierających szarady. Innymi słowy, grafika spornego znaku nie posiada żadnej oryginalnej cechy przyciągającej uwagę odbiorcy oraz że potencjalny konsument postrzegając wizualnie znak dostrzeże i zapamięta przede wszystkim samą liczbę "200", która ma charakter dominujący w stosunku do szaty graficznej. Stanowi to o prawidłowej ocenie organu co do informacyjnego charakteru spornego znaku "200" wyrażającego się tym, że nałożony na czasopismo z krzyżówkami i szaradami będzie kojarzony z zawartością pisma np. co do liczby zamieszczonych zadań.

Ponadto, zdaniem WSA, udzielenie prawa ochronnego na znak składający się de facto wyłącznie z liczby 200 dla towarów – krzyżówki i czasopisma zawierające szarady – wyłączałby to oznaczenie do stosowania przez innych przedsiębiorców, umożliwiając skarżącej spółce kwestionowanie innych oznaczeń z użyciem tej liczby.

Sąd nie podzielił argumentacji skarżącej, że znak towarowy "200" nabył wtórną zdolność odróżniającą z uwagi na fakt, że stanowi cześć znaku towarowego "200 Panoramicznych" R-171689, który nabył wtórną zdolność odróżniającą.

WSA wskazał, że skarżąca nie kwestionowała, że nie wprowadziła na rynek towaru oznaczonego znakiem słowno-graficznym "200". Oznacza to, wbrew jej ocenie, że nie można mówić nawet o potencjalnej możliwości nabycia przez ten znak wtórnej zdolności odróżniającej. Skoro nie oznaczała znakiem "200" towarów wprowadzanych do obrotu, a znak słowny "200" nie był samodzielnie używany w obrocie, to skarżąca nie wprowadziła na rynek towaru oznaczonego znakiem "200" i nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej poprzez używanie w obrocie oznaczenia "200" jako części znaku "200 Panoramicznych" w postaci liczby "200". Znak towarowy "200 Panoramicznych" nabył wtórną zdolność odróżniającą jako całość, a nie jedynie jego wybrane elementy. Tym samym to nie element słowny "200" nabył wtórną zdolność rejestrową, a znak towarowy "200 Panoramicznych" przedstawiony w konkretnej grafice.

Wobec tego nie stanowi uprawnionej interpretacji przepisów p.w.p. wywodzenie wtórnej zdolności rejestrowej dla jednego tylko elementu (słownego "200") znaku towarowego (słowno-graficznego "200 Panoramicznych") i próba inkorporowania jej na inny znak towarowy (sporny "200"). Liczba "200" jako znak słowno-graficzny "200" ma charakter opisowy i nie traci tego charakteru wskutek jego używania jako części znaku towarowego "200 Panoramicznych".

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Zarzuciła naruszenie:

I) przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) poprzez niestwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy naruszenia prawa materialnego – art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. z 1985 r. Nr 5, poz. 17 ze zm.; dalej jako u.z.t.) z powodu przyjęcia, że znak "200" nie posiadał pierwotnej zdolności odróżniającej w chwili zgłoszenia go do rejestru w 2000 r.;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. poprzez niestwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy naruszenia prawa materialnego - art. 13 ust. 2 u.z.t. poprzez przyjęcie, iż sporny znak "200" R-13 8907 nie był w ogóle obecny na rynku.

II) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i uznaniu, że znak towarowy "200" R-13 8907 nie był w ogóle używany w obrocie;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i uznaniu, że znak towarowy "200" R-138907 nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej wskutek używania go jako części znaku towarowego "200 Panoramicznych" R-171689;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 8 k.p.a. poprzez działanie w sposób podważający do niego zaufanie jako organu władzy publicznej.

III) przepisów prawa materialnego:

1) art. 13 ust. 2 u.z.t. poprzez uznanie, iż znak towarowy "200" R-13 8907 nie był w ogóle używany w obrocie, mimo że używany był jako część znaku towarowego "200 Panoramicznych";

2) art. 7 u.z.t. poprzez jego zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy i uznanie, iż znak towarowy słowno-graficzny "200" R-137908 nie posiadał pierwotnej zdolności odróżniającej dla towarów, dla których został unieważniony w momencie zgłoszenia do rejestracji.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Pismem z [...] listopada 2014 r. pełnomocnik B. O. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Skarga ta została oparta na obydwu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Z uwagi na specyfikę niniejszej sprawy, jak i sposób przedstawienia zarzutów kasacyjnych należy odnieść się łącznie do zarzutów skargi kasacyjnej w zakresie dotyczącym naruszenia przez Sąd I instancji zarówno do przepisów prawa procesowego, jak i prawa materialnego.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, Sąd I instancji trafnie podzielił ustalenia Urzędu Patentowego dotyczące braku pierwotnej zdolności odróżniającej spornego znaku "200" w rozumieniu art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (dalej: u.z.t.).

W tym zakresie Sąd I instancji stwierdził m.in., iż znak towarowy "200" w formie zapisu zwykłą czcionką w kolorze białym z konturami w kolorze czerwonym i rozpatrywany jako całość stanowi jedynie liczbę określającą ilość krzyżówek czy szarad w danym czasopiśmie, na którym w sposób dominujący figuruje. Brak innych wyróżniających cech, jakiegokolwiek elementu charakterystycznej grafiki, która mogłaby nadać liczbie "200" zdolność odróżniającą, przyciągającą uwagę odbiorcy, powoduje, że w postrzeganiu znaku zdecydowanie czytelna jest liczba "200", a nie zastosowana grafika.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej należy zwrócić uwagę na wypracowany w literaturze przedmiotu pogląd, zgodnie z którym znak towarowy, aby mógł zostać uznany za odróżnialny, musi dzięki swoim cechom pozostać w świadomości odbiorców, przy czym odróżnialność znaku zawsze należy badać poprzez towar, którym znak jest oznaczony (vide: Promińska; Ustawa o znakach towarowych; komentarz Wyd. Prawnicze PWN 1998 r. str. 27). Innymi słowy, znak towarowy musi dla uzyskania ochrony wykazać się przynależnymi tylko jemu, szczególnymi cechami, które pozwolą nabywcom wyróżnić towar nim oznaczony jako pochodzący z określonego źródła od innych towarów tego samego rodzaju mających inne pochodzenie. Podkreślenia wymaga, że część oznaczeń będzie jednak zawsze pozbawiona zdolności odróżniającej, że względu na treści, które te oznaczenia będą niosły ze sobą, o czym stanowi art. 7 ust. 2 u.z.t. I tak opisowo informacyjny charakter oznaczenia eliminuje możliwość jego rejestracji, a taki charakter ma oznaczenie, jeżeli wykazując wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z przypisanymi mu towarami lub usługami, może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców "natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis towarów lub usług, lub jednej z ich podstawowych cech" (wyroki Sądu pierwszej instancji z dnia 19 listopada 2009 r. ze spraw połączonych T-64/07 – T-66/07 oraz w sprawach połączonych T-200/07 – 202/07).

Zauważyć w tym miejscu należy, iż Trybunał Sprawiedliwości wyrokiem z dnia 10 marca 2011 r. C 51/10P oddalił odwołanie A. W. T. od wyroku Sądu pierwszej instancji Wspólnot Europejskich z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie T-298/06, na mocy którego Sąd oddalił wniesioną przez A. skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Czwartej Izby Odwoławczej (OHiM) z dnia 7 sierpnia 2006 r. dotyczącej rejestracji oznaczenia "1000" jako wspólnotowego znaku towarowego. W uzasadnieniu tego wyroku TS zwrócił m.in. uwagę, iż Sąd pierwszej instancji oparł swe rozstrzygnięcie na okoliczności, że oznaczenie "1000" mogłoby wskazywać na liczbę stron towarów objętych zgłoszeniem, a także na tym, że w tego rodzaju towarach często publikuje się listy rankingowe, zestawienia informacji i rebusy, których zawartość jest najczęściej wskazywana przez wyrażenie, któremu towarzyszą okrągłe liczby. Należy stwierdzić bez potrzeby badania, czy każdy z elementów pozwoliłby na uznanie liczy 1000 za charakteryzującą towary objęte zgłoszeniem, że w najgorszym wypadku ocena Sądu, zgodnie z którą oznaczenie "1000" ma charakter opisowy względem zbioru rebusów zamieszczonego we wspomnianych towarach nie jest niezgodna z przedstawionymi powyżej określeniami dotyczącymi zakresu art. 7 ust. 1 lit. c/ rozporządzenia nr 40/94. Zastosowanie tego przepisu nie świadczy o błędnej jego wykładni. W przypadku bowiem gdy zgłoszenie dotyczy m.in. kategorii towarów, których zawartość jest z łatwością i zazwyczaj określona za pomocą liczby składających się na nią jednostek, zasadne jest przyjęcie, że oznaczenie tworzone przez cyfry, jak ma to miejsce w niniejszym wypadku, będzie faktycznie rozpoznawane przez zainteresowane kręgi jako opis wspomnianej liczy, a zatem jednej z właściwości tych towarów (pkt 53, 54 i 56 uzasadnienia TS).

Przenosząc te uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy, informacyjny charakter spornego znaku wyraża się tym, że nałożony na pismo szaradziarskie będzie kojarzony z zawartością pisma, np. z liczbą zamieszczonych zadań.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd I instancji niewadliwie też ocenił, iż grafika spornego znaku nie posiada żadnej oryginalnej cechy przyciągającej uwagę odbiorcy oraz że potencjalny konsument postrzegając wizualnie znak dostrzeże i zapamięta przede wszystkim samą liczbę "200", która ma charakter dominujący w stosunku do szaty graficznej

Powyższy pogląd Sądu I instancji należy podzielić, gdyż samo dodanie grafiki do znaku nie uzasadnia jego ochrony jako znaku towarowego, jeżeli brak jest szczególnej, charakterystycznej formy graficznej pozwalającej na przyjęcie, iż oznaczenie uwypukla zdolność odróżniającą. Pogląd ten znajduje oparcie w orzecznictwie zarówno Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt II GSK 235/07 – publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), jak i orzecznictwie unijnym (np. wyrok TS z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P. Storck przeciwko OHIM –www.curia.europa.eu; wyrok SPI z dnia 15 grudnia 2009 r. w sprawie T-476/08, media – Saturn/OHIM BEST BUY). W wyroku SPI z 19 listopada 2009 r. w połączonych sprawach T-425/07 i T-426/07, znaki "100" i "300" Sąd ten stwierdził, iż: "elementy graficzne zgłoszonych znaków towarowych, czyli kolorystyka, obramowanie, ornamentacja i typografia użyte w tych znakach, są zbyt proste, aby mogły wpływać na sposób postrzegania ich przez konsumentów" (www.curia.europa.eu).

Wojewódzki Sąd Administracyjny prawidłowo ocenił też nabycie przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej, stwierdzając, iż nabycie przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej może nastąpić wyłącznie poprzez przedstawienie dowodów jego używania przez określony czas, a skarżąca nie kwestionowała, że nie wprowadziła na rynek towaru oznaczonego znakiem "200".

Faktów tych nie zakwestionowano w skardze kasacyjnej lecz powołano się na długotrwałe używanie znaku "200 Panoramicznych", w którym przedmiotowy znak "200" stanowi jeden z elementów. Nie można jednak nie zauważyć, iż "200 Panoramicznych" był odrębnym zarejestrowanym na rzecz skarżącej znakiem towarowym.

Wykazywanie uzyskania przez znak "200" wtórnej zdolności odróżniającej na podstawie materiałów dotyczących używania znaku "200 Panoramicznych" wymagało udowodnienia, że sporny znak był używany w charakterze znaku towarowego.

Jeżeli zaś chodzi o powołany w skardze kasacyjnej wyrok TS UE z 7 lipca 2005 r., w sprawie C-353/03, to wprawdzie Trybunał uznał, że używanie znaku towarowego jako części innego znaku może prowadzić do nabycia przez niego wtórnej zdolności odróżniającej lecz jednocześnie jako warunek wskazał, aby w dacie zgłoszenia do rejestracji części innego znaku, przeciętny konsument rozpoznawał wyłącznie na podstawie tego znaku towar, jako pochodzący od określonego przedsiębiorcy. Ten warunek nie został jednak spełniony w niniejszej sprawie z uwagi na brak dowodów, że na podstawie znaku "200" przeciętny konsument rozpoznawał czasopismo jako pochodzące od określonego przedsiębiorcy. Stąd też nie ma podstaw do twierdzenia, że w następstwie używania przez skarżącą tylko znaku "200 Panoramicznych" odbiorcy postrzegali znak "200" jako znak towarowy.

Poza tym nie można pomijać, iż charakter odróżniający znaku "200 Panoramicznych" nie jest na tyle silny, aby możliwe było jego przeniesienie na znak "200".

W konsekwencji powyższych rozważań nie można w końcu podzielić "najpoważniejszego" w ocenie kasatora zarzutu naruszenia art. 13 ust. 2 u.z.t. W przepisie tym określono na czym polega używanie znaku towarowego. Sąd I instancji tego przepisu nie mógł zaś naruszyć – jak twierdzi kasator – poprzez uznanie, iż znak towarowy "200" nie był w ogóle używany w obrocie, mimo że używany był jako część znaku "200 Panoramicznych", skoro w sprawie nie było kwestionowane, iż sam znak "200" nie był w żaden sposób używany w rozumieniu art. 13 ust. 2 u.z.t., a wtórnej zdolności odróżniającej nie mógł nabyć poprzez używanie w znaku "200 Panoramicznych", gdyż w sprawie nie wykazano, aby w następstwie używania tego ostatniego znaku zainteresowany krąg odbiorców rozpoznawał towar oznaczony wyłącznie znakiem "200" jako pochodzący od określonego przedsiębiorcy.

Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.