Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 687/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 34, art. 36, art. 37, art. 40, art. 201 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędziowie NSA Joanna Kabat-Rembelska del. WSA Maria Jagielska (spr.) Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 7 lipca 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. T. K. C. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 21 kwietnia 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 2477/08 w sprawie ze skargi P. T. K. C. Spółki z o.o. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2008 r. nr [...] w przedmiocie usług telekomunikacyjnych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. do ponownego rozpoznania; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz P.T. K. C. Spółki z o.o. w W. kwotę 380 (trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2477/08, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę P. C. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) nr [...] z dnia [...] października 2008 r. utrzymującą w mocy wcześniejszą decyzję tego organu z [...] lipca 2008 r. w przedmiocie usunięcia przez P. C. stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r. poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

W decyzji z dnia [...] lipca 2006 r. ( decyzja SMP ), Prezes UKE ustalił, iż na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej P. C., zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia, nie występuje skuteczna konkurencja. Jednocześnie nałożył na P. C. obowiązki regulacyjne określone w art. 34 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm., zwanej dalej Pt), obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w art. 36 Pt (obowiązek niedyskryminacji), w art. 37 Pt (obowiązek ogłaszania informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat) oraz w art. 40 Pt (obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty operatora).

W dniach od [...] października do dnia [...] października 2007 r. Prezes UKE przeprowadził kontrolę wypełniania przez P. C.: 1/ decyzji z dnia [...] kwietnia 2007 r. ( decyzja MTR - Mobile Termination Rate ), nakładającej obowiązek dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej P. C. do poziomu [...] gr/min od [...] maja 2007 r., 2/ pkt III ppkt 2 decyzji SMP z [...] lipca 2006 r. nakładającej obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Pt, oraz 3/ obowiązku wynikającego z art. 61 ust. 2 Pt, mówiącego o ustalaniu cen usług telekomunikacyjnych na podstawie przejrzystych, obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów.

W wyniku kontroli stwierdzono, że strona narusza wynikający z pkt III ppkt 2 decyzji SMP, obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Pt. W wydanych na podstawie art. 201 ust. 1 Pt, zaleceniach pokontrolnych z dnia [...] stycznia 2008 r. Prezes UKE wezwał P. C. do usunięcia, w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia, stwierdzonych nieprawidłowości. Ponowna kontrola z dnia [...] marca 2008 r. ustaliła, iż Spółka nadal nie stosuje się do obowiązku wynikającego z pkt III ppkt 2 ww. decyzji. W związku z powyższym zawiadomieniem z dnia [...] marca 2008 r. Prezes UKE wszczął postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji nakazującej P. C. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości.

Prowadzone przez Prezesa UKE postępowanie administracyjne zakończyło się wydaniem decyzji z dnia [...] lipca 2008 r., nakazującej P. C. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji SMP z dnia [...] lipca 2006 r. nakładającej obowiązek, o którym mowa w art. 36 Pt. poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, P. C. domagała się uchylenia skarżonej decyzji i umorzenia postępowania. Twierdziła, że decyzja była niewykonalna w dniu jej wydania, a niewykonalność miała charakter trwały. Nadto organ naruszył art. 6 Kpa. w związku z art. 22, 24 i 25 Pt. przez ingerencję w ceny usług świadczonych na rynku połączeń w sieciach ruchomych pomimo braku możliwości regulacji tego rynku. Dodatkowo skarżąca zarzuciła naruszenie art. 7, 77 Kpa. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych w zakresie rzekomego niewykonywania przez P. C. obowiązku, o którym mowa w pkt III ppkt 2 decyzji SMP. W ramach tego ostatniego zarzutu Spółka wskazywała, że ceny usługi zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych ruchomych publicznych sieciach telefonicznych są przedmiotem regulacji administracyjnej dokonanej przez Prezesa UKE decyzją MTR z dnia [...] kwietnia 2007 r.

Prezes UKE, rozpoznając ponownie sprawę, decyzją z dnia [...] października 2008 r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie z dnia [...] lipca 2008 r. i wyjaśnił, iż P. C. świadczy usługi detaliczne po cenach kształtujących się poniżej opłaty za zakończanie połączenia w rozliczeniach międzyoperatorskich. Cena detaliczna jest w takich przypadkach nie tylko niższa niż potencjalna suma wartości usługi rozpoczęcia i zakończenia połączenia, ale nawet niższa niż sama opłata za zakończenie połączenia. Usługa zakańczania połączeń w sieci P. C., której podstawowy koszt stanowi stawka MTR jest zatem oferowana przez tę Spółkę na warunkach gorszych, niż stosowane w ramach własnej sieci ceny analogicznej usługi zakańczania połączeń on-net, a taki stan faktyczny wyczerpuje przesłanki naruszenia art. 36 Pt. Efektem ustalenia przez P. C. ceny za połączenia we własnej sieci niższej, niż obowiązujące stawki dla operatorów kończących u niego połączenia jest zaś to, że operator kończący połączenie w sieci P. C. nie może stosować ceny konkurencyjnej za połączenia kończone w sieci ruchomej wobec ceny za połączenia wewnątrzsieciowe stosowanej przez P. C. W ocenie organu wyniki kontroli wskazują, iż dwuletni okres obowiązywania decyzji regulacyjnej SMP. nie zmienił praktyki, która stała u podstaw nałożenia na Spółkę obowiązku, o którym mowa w art. 36 Pt. W związku z powyższym Prezes UKE, biorąc pod uwagę fakt, iż wydane w dniu [...] stycznia 2008 r. zalecenia pokontrolne nie zostały przez P. C. wykonane, co potwierdziła ponowna kontrola, postanowił wydać decyzję stwierdzającą zakres naruszeń. W ocenie organu, w świetle zebranego materiału dowodowego w sprawie bezspornym jest fakt, iż Spółka P. C. nie wykonała zaleceń pokontrolnych w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia. Tym samym spełnione zostały przesłanki zawarte w art. 201 ust. 3 Pt dające Prezesowi UKE podstawę do wydania zaskarżonej decyzji.

Skargę na powyższą decyzję wniosła P. C. sp. z o.o., zarzucając naruszenie: art. 156 § 1 pkt 5 Kpa. poprzez wydanie decyzji, która była niewykonalna w dniu jej wydania, a niewykonalność miała charakter trwały, naruszenie art. 6 Kpa. w związku z art. 22, 24, 25 Pt polegające na ingerencji Prezesa UKE w ceny usług świadczonych na detalicznym rynku połączeń w sieciach ruchomych pomimo braku możliwości regulowania tego rynku, naruszenie art. 8 Kpa. w związku z art. 201 Pt poprzez brak wskazania w decyzji jakie środki powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości oraz naruszenie art. 7 i art. 77 Kpa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., oddalając skargę P. C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wskazał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie, gdyż Sąd nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja Prezesa UKE z [...] października 2008 r. oraz poprzedzająca ją decyzja z [...] lipca 2008 r. zostały wydane z naruszeniem prawa. Zdaniem Sądu, w oparciu o przepis art. 36 ustawy Pt, Prezes UKE może zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Prezes UKE, nakładając decyzją SMP na skarżącą obowiązek niedyskryminacji wskazał, iż nałożenie tego obowiązku ma na celu zapobieżenie takim zachowaniom P. C., które mogłyby wywierać istotnie szkodliwy wpływ na konkurencję, a P. C. stosuje we własnej sieci stawki niższe niż stawki dla operatorów kończących u niego połączenia.

Sąd I instancji podkreślił, iż zgodnie z art. 201 ust. 3 Pt Prezes UKE, nakazując usunięcie stwierdzonych w wyniku kontroli nieprawidłowości, nie miał obowiązku wskazywania w decyzji środków, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany w celu usunięcia tych nieprawidłowości, gdyż nie stanowi to elementu obligatoryjnego podejmowanej na wskazanej podstawie prawnej decyzji. Za niezasadny więc, zdaniem Sądu, należało uznać zarzut skargi, że organ, niewskazując w decyzji środków jakie powinna zastosować skarżąca w celu usunięcia nieprawidłowości, dopuścił się naruszenia zasady wyrażonej w art. 8 Kpa. Jako prawidłowe ocenił Sąd działanie organu, który pozostawił stronie swobodę wyboru środków celem usunięcia nieprawidłowości - naruszania obowiązku niedyskryminacji określonego w art. 36 Pt. Tym samym organ wykonał ogólną dyspozycję przepisu art. 201 ust. 1 Pt umożliwiającą mu jedynie nakazanie usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Powyższe skutkowało uznaniem za niezasadny zarzut skargi naruszenia przez organ art. 156 § 1 pkt 5 Kpa. poprzez wydanie decyzji, która była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały.

Sąd I instancji nie zgodził się też z zarzutami skargi dotyczącymi naruszenia przez organ art. 7 i art. 77 Kpa. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności stanu faktycznego oraz niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego. Zarzuty te nie znalazły oparcia w aktach sprawy, bowiem w przeprowadzonym przez Prezesa UKE postępowaniu ustalono okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, przeprowadzono dowody dotyczące tych okoliczności, a w uzasadnieniu decyzji wskazano, na jakich dowodach się oparto, wydając określone rozstrzygnięcie. W konsekwencji Sąd uznał, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia również wymogi art. 107 § 3 Kpa.

P. C. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zaskarżyła powyższy wyrok skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi kasator zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art.156 § 1 pkt 5 Kpa., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez jego niezastosowania, a w konsekwencji nie stwierdzenie nieważności decyzji pomimo, iż była ona niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały;

2. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 141 § 4 p.p.s.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez brak właściwego odniesienia się Sądu w uzasadnieniu do zarzutu skargi dotyczącego niewykonaności zaskarżonej decyzji, a w szczególności braku możliwości dokonania przez P. C. obniżenia stawek MTR ze względu na treść decyzji Prezesa UKE ustalających wysokość opłat MTR;

3. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 1 ppkt "c" p.p.s.a. w zw. z art. 8 Kpa. oraz art. 201 ust. 3 ustawy Pt w zw. z art. 10 ust. 3 Dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnianie sieci i usług łączności elektronicznej, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieuchylenie decyzji pomimo braku wskazania w niej środków jaki powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości;

4. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 1 ppkt "c" p.p.s.a. w zw. art. 7 i 77 Kpa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieuchylenie zaskarżonej decyzji pomimo niewyjaśnienia przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, co doprowadziło do przyjęcia błędnych ustaleń faktycznych w zakresie rzekomego niewykonywania przez P. obowiązku określonego w pkt III ppkt 2 decyzji SMP;

5. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 1 ppkt "c" p.p.s.a. w zw. z art. 6 Kpa. oraz art. 22, 24 i 25 ustawy Pt, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieuchylenie decyzji pomimo ingerencji Prezesa UKE w ceny usług świadczonych na detalicznym rynku połączeń w sieciach ruchomych pomimo braku możliwości regulowania tego rynku.

W uzasadnieniu kasator zaznaczył, iż wydana przez Prezesa UKE decyzja jest niewykonalna, a jej niewykonalność ma charakter trwały. Wskazał jednocześnie, iż zgodnie z przyjętym w orzecznictwie poglądem, o niewykonalności decyzji można mówić w sytuacji, gdy niewykonalność jest następstwem przeszkód o charakterze nieusuwalnym, które istniały w dniu wydania decyzji oraz istnieją w dalszym ciągu, a tak jest w przypadku kwestionowanej decyzji (tak np.: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2006 roku, sygn. akt: II OSK 1091/05, LEX nr 320879). Podkreślono, iż w zakresie przedmiotowego zarzutu P. C. nie ma swobody w ustalaniu wysokości z tytułu zakańczania połączeń głosowych w sieci P. ze względu na fakt, iż wysokość opłat stosowanych przez P. z tytułu zakańczania połączeń głosowych w sieci P. została uregulowana w ostatecznej decyzji MTR Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2007 roku.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono również, iż Prezes UKE nie wskazał, w jaki sposób wydana przez niego decyzja ma zostać wykonana podczas gdy wykładnia art. 201 ust. 3 Pt w powiązaniu z art. 8 Kpa. prowadzi do wniosku, iż organ winien możliwie najbardziej precyzyjnie określić podjęcia jakich działań oczekuje od przedsiębiorcy. Dodatkowo wskazano, iż pomimo że P. C. już we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wyraźnie wskazał, iż w jego ocenie brak jest możliwości wykonania przedmiotowej decyzji, to jednak Prezes UKE nie zdecydował się na wskazanie w jaki sposób decyzja ta powinna zostać wykonana. W konsekwencji, w ocenie skarżącej spółki, brak wskazania działań jakie powinien podjąć przedsiębiorca w celu wykonania decyzji, dotyczyć może jedynie sytuacji oczywistych, w których sposób wykonania decyzji nie może budzić wątpliwości. Zdaniem spółki analogiczny wniosek wyprowadzić należy z treści art. 10 Dyrektywy WE 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 r. Mając ten przepis na uwadze, nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości iż Prezes UKE winien w swoich decyzjach, wydawanych na podstawie art. 201 ust. 3 Pt wskazywać środki jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia zasygnalizowanych uprzednio przez Prezesa UKE nieprawidłowości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna, jako oparta na usprawiedliwionych podstawach, zasługuje na uwzględnienie, choć ze wszystkimi postawionymi w ramach naruszenia prawa procesowego ( art. 174 pkt 2) p.p.s.a. ) zarzutami zgodzić się nie można.

Kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja Prezesa UKE podjęta została wobec skarżącej Spółki P. C. na podstawie art. 201 ust. 3 Pt , po stwierdzeniu przez ten organ, że przeprowadzona na podstawie ust. 1 tego artykułu kontrola nie przyniosła pożądanego skutku w postaci usunięcia nieprawidłowości polegającej na naruszaniu przez skarżącą Spółkę określonego w pkt III ppkt 2 decyzji SMP obowiązku niedyskryminacji. Zgodnie ze wskazanym przepisem, jeżeli po upływie 30 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych lub po upływie wyznaczonego terminu podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może: 1) wskazać środki, jakie powinien zastosować kontrolowany w celu usunięcia nieprawidłowości, 2) określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości, 3) nałożyć karę, o której mowa w art. 209.

Stwierdzona przez organ nieprawidłowość dotyczyła naruszania przez P. nałożonego decyzją SMP z 2006 r. obowiązku, o którym mowa w art. 36 Pt, równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

Skarżąca Spółka konsekwentnie w toku całego postępowania administracyjnego, w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego oraz w skardze kasacyjnej podnosiła trwałą niewykonalność decyzji z powodu faktu ustalania opłat za zakańczanie połączeń w sieci P. na podstawie stawki MTR ustalonej ostateczną decyzją Prezesa UKE. Wiążąca skarżącą Spółkę decyzja co do stawki MTR podnoszona była jako zasadniczy argument uzasadniający zarzut naruszenia przez WSA art. 141 § 4 p.p.s.a. i nieodniesienie się Sądu do braku możliwości wykonania decyzji ze względu na ustaloną stawkę MTR oraz zarzut nieuchylenia decyzji w sytuacji niewskazania przez Prezesa UKE sposobu wykonania decyzji, a więc niewskazania środków, które w określonym stanie faktycznym powinna podjąć P. C. w celu usunięcia nieprawidłowości.

Odnosząc się do najdalej idącego zarzutu niedostrzeżenia przez Sąd I instancji okoliczności skutkującej nieważnością decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 5 Kpa., Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił wyrażonego w skardze kasacyjnej poglądu, a zawartą w zaskarżonym wyroku konkluzję co do niezasadności zarzutu nieważności decyzji, mimo braku przeprowadzenia rozważań w tej kwestii, uznał za prawidłową.

Niewykonalność decyzji jako przesłanka wskazana w art. 156 § 1 pkt 5 Kpa. oznacza, iż rozstrzygnięcie z przyczyn prawnych bądź faktycznych nie może zostać wykonane, przy czym niewykonalność ta musi istnieć już w dacie jego wydania, zaś przeszkody powodujące niewykonalność trwają cały czas aż do czasu stwierdzenia jej nieważności ( vide: J.Borkowski [w] B.Adamiak, J.Borkowski,A.Skoczylas Prawo procesowe administracyjne – System Prawa Administracyjnego pod red. R.Hausera, Z.Niewiadomskiego, A.Wróbla; C.H.Beck W-wa 2010, wyrok NSA z dnia 8 lipca 1999r., IV SA 970/97, LEX 47901 ). Niewykonalność prawna oznacza niemożność zastosowania się do dyspozycji rozstrzygnięcia z uwagi na istniejący w obowiązującym prawie zakaz lub nakaz określonego zachowania pozostającego w sprzeczności z wydaną decyzją. W istocie rzeczy, jak podkreślają przedstawiciele doktryny, niewykonalność decyzji z przyczyn prawnych mieści się w przesłance wskazanej w art. 156 § 1 pkt 2 Kpa. ( M.Jaśkowska [w] M.Jaśkowska A.Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego – Komentarz; Zakamycze 2005 wyd. II). Z kolei niewykonalność faktyczna oznacza brak możliwości wykonania decyzji z przyczyn technicznych ( wyrok NSA z dnia 8 lutego 1985r. I SA 1090/84, wyrok NSA z dnia 13 lutego 1986r. III SA 1146/85, ONSA 1986, nr 1 poz. 12 ). Należy zgodzić się z dotychczasową linią orzecznictwa NSA, w której podkreśla się że decyzji nie można kwalifikować jako niewykonalnej tylko dlatego, iż jej wykonanie wywoła niekorzystne skutki ekonomiczne dla strony, spowoduje trudności w wykorzystaniu urządzeń lub narzędzi technicznych lub wymaga znacznych nakładów finansowych. Podsumowując, decyzja obciążona wadą niewykonalności, o czym mowa w art. 156 § 1 pkt 5) Kpa. oznacza istniejące w dacie rozstrzygania, trwałe pozbawienie strony postępowania możliwości skorzystania z przyznanego jej prawa lub wykonania nałożonego na nią obowiązku. Za taką trwałą przeszkodę nie można uznać istniejącego w obrocie prawnym innego ostatecznego rozstrzygnięcia mającego związek z decyzją, której stwierdzenia nieważności na tej podstawie domaga się adresat obu aktów indywidualnych.

W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z opisaną sytuacją, bowiem wskazywane przez skarżącą Spółkę P. C. okoliczności nie mogą zostać uznane ani za przeszkodę prawną ( przeszkoda prawna musi znaleźć źródło w istniejących przepisach, a nie ostatecznych i wiążących stronę decyzjach ), ani z przeszkodę techniczną, której nie można zwalczyć dostępnymi skarżącej legalnymi środkami działania ( np. wniosek o zmianę decyzji MTR ).

Odnosząc się do innych podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadny zarzut wyjaśniony w pkt 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej.

Na wstępie rozważań przypomnieć należy, że kontrolowaną przez WSA decyzją Prezes UKE nakazał usunięcie nieprawidłowości polegającej na nierespektowaniu przez skarżącą określonego w art. 36 ustawy Pt i nałożonego decyzją SMP obowiązku niedyskryminacji. Co wymaga podkreślenia, decyzja w swojej sentencji, dysponując usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, powtórzyła regułę przyjętą przepisem art. 36 Pt. Naruszenie przez skarżącą tego rygoru, jak wynika z obszernego uzasadnienia decyzji, miało polegać na stosowaniu wobec innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych niezależnych od P. C. dyskryminacji cenowej w zakresie dostępu telekomunikacyjnego; zdaniem organu opłaty za zakańczanie połączeń w sieci P. dla innych operatorów są przez nią zawyżone.

Po pierwsze, wskazać należy, iż każda decyzja jako indywidualny, procesowy i rozstrzygający określoną sprawę akt administracyjny stanowi konkretyzację jednostkowej normy prawnej, którą można albo ustanowić prawo indywidualnie oznaczonego podmiotu albo nałożyć na ten podmiot określony obowiązek. Jak wynika z art. 107 § 1 Kpa. elementami decyzji jest zarówno rozstrzygnięcie, jak też uzasadnienie faktyczne i prawne, jednak skonkretyzowanie wobec strony postępowania określonej normy prawnej tzn. przyznanie jej prawa lub nałożenie na nią obowiązku dokonać się może wyłącznie w rozstrzygnięciu ( sentencji ). W przedmiotowej sprawie, czego nie dostrzegł Sąd I instancji, organ tylko połowicznie wywiązał się z tego procesowego obowiązku, poprzestając na nakazaniu, na podstawie art. 201 ust. 3 ustawy Pt, usunięcia nieprawidłowości polegających na naruszeniu art. 36 Pt i pkt III ppkt 2 decyzji SMP stanowiącego powtórzenie wskazanego przepisu ustawy. Takie skonkretyzowanie normy prawnej nie jest wystarczające, tym bardziej że wskazanie konkretnej nieprawidłowości wynika wprost z art. 201 ust. 3 Pt, a poza tym wiąże się w sposób logiczny z adresowanym do naruszającego podmiotu nakazem przywrócenia stanu prawidłowego. Decyzja w swojej dyspozycji powinna w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określać prawo lub obowiązek, nie zaś przekazywać takie konieczne treści do uzasadnienia.

Poza omówioną wyżej kwestią o charakterze czysto procesowym, w przyjętym przez Sąd stanie faktycznym, należy uznać za naruszające prawo procesowe działanie Sądu I instancji, który akceptując decyzję organu nakazującą usunięcie nieprawidłowości polegających na zawyżaniu opłat za zakańczanie połączeń w sieci P. operatorom niezwiązanym z P. ( co wynika z uzasadnienia rozstrzygnięcia ), nie odniósł się do argumentacji skarżącej, która, wskazując na wiążącą ją decyzję MTR, podnosiła brak wskazania w kwestionowanym przez nią rozstrzygnięciu środków, przy użyciu których ma nastąpić przywrócenie stanu zgodnego z art. 36 Pt. WSA, nie dopatrując się wadliwości zaskarżonej decyzji, podkreślał wynikający z art. 201 ust. 3 Pt brak obowiązku Prezesa UKE wskazania środków, jakie powinien zastosować kontrolowany podmiot w celu usunięcia nieprawidłowości, ponieważ jak wywodził, nie stanowi to obligatoryjnego elementu decyzji.

Ta konstatacja, w świetle stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, nie może satysfakcjonować, bowiem wypada zważyć, iż wydanie decyzji nie stanowi celu samego w sobie, lecz jako instrument prawnej ingerencji w sytuację indywidualnego podmiotu, powinno być obliczone na wywołanie zamierzonego przez organ skutku. Nie ma wątpliwości co do tego, że skarżąca podnosiła w toku całego postępowania istniejący w jej ocenie brak możliwości zrealizowania nakazu z powodu obowiązku stosowania przez nią stawki MTR ustalonej decyzją ostateczną Prezesa UKE, a niewątpliwie, jak podnosiła skarżąca, obniżenie tej hurtowej stawki z tytułu zakańczania połączeń wewnątrzsieciowych ( stawka MTR ) przyniosłoby pożądane skutki.

Ta okoliczność została przez Sąd I instancji zaledwie dostrzeżona, jednak wyłącznie w związku z rozważaniami dotyczącymi niezasadności zarzutu ingerencji organu w rynek detaliczny. WSA, stwierdzając, iż organ nie uwzględnił zarzutu braku możliwości obniżenia przez P. stawki MTR, mimo sygnalizowanego w skardze problemu funkcjonowania w obrocie prawnym ostatecznej decyzji MTR, nie odniósł się do tego twierdzenia. Tymczasem oczywisty jest i nie wymaga szerszego uzasadnienia fakt związania P. C. decyzją z dnia [...] kwietnia 2007 r. ustalającą hurtową stawkę za zakańczanie połączeń wewnątrzsieciowych bez możliwości samowolnej zmiany tej decyzji przez jej adresata, niezależnie od warunków w jakich taka zmiana dokonałaby się. Tryb zmiany decyzji ostatecznej przewidziany jest w obowiązujących przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego ( art. 154 § 1 i 2 Kpa. oraz art. 155 Kpa. ), jednakże tryb ten uruchamiany jest wyłącznie przez organ administracji, który wydał decyzję podlegającą ewentualnie zmianie, choćby zainteresowana strona złożyła stosowny wniosek.

Dodatkowo, zważywszy na wynikającą z uzasadnienia decyzji istotę naruszenia przez skarżącą art. 36 Pt i wydanego przez Prezesa UKE nakazu usunięcia nieprawidłowości, kwestią nierozważoną jest jaki udział ma stawka MTR w ukształtowaniu opłaty za zakańczanie połączeń wewnątrzsieciowych. Powyższa okoliczność jest istotna dla oceny, czy rzeczywiście, jak to sugeruje autor skargi kasacyjnej, operowanie wyłącznie stawką MTR przyniosłoby zamierzony decyzją rezultat.

Wreszcie, jak wynika ze skargi kasacyjnej, drugim sposobem obniżenia opłaty za zakańczanie połączeń jest podwyższenie pobieranych przez PTK cen detalicznych z tytułu połączeń wewnątrzsieciowych, czego jak podkreśla, a co wynika z zaskarżonej decyzji, organ nie sugeruje. Taki stan rzeczy, sugerować powinien konieczność rozważenia przez WSA, czy pomimo braku obowiązku wskazania środków, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany w celu usunięcia nieprawidłowości, organ chcąc uzyskać zamierzony przez siebie skutek, nie powinien skorzystać z możliwości wskazanej w art. 201 ust. 3 pkt 1) Pt. Za przedwczesny uznać zatem należy wniosek Sądu I instancji, iż organ prawidłowo pozostawił skarżącej swobodę wyboru środków dla usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości.

Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej należy uznać za pozbawione podstaw. Brak jest możliwości skutecznego postawienia Sądowi I instancji zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nieodniesienie się do niewykonalności zaskarżonej decyzji z określonych powodów, skoro Sąd ten wyjaśnił z jakich względów nie można uznać że decyzja jest niewykonalna.

Co zaś do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w związku z art. 6 Kpa. oraz art. 22, 24 i 25 ustawy Pt poprzez jego niezastosowanie i nieuchylenie decyzji, mimo ingerencji Prezesa UKE w rynek nieregulowany jakim jest detaliczny rynek połączeń, ocena WSA tożsamego zarzutu skargi jest prawidłowa. Jak trafnie stwierdził Sąd I instancji, podzielając stanowisko organu zawarte w odpowiedzi na skargę, nałożony przez Prezesa UKE zaskarżoną decyzją obowiązek dotyczył rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń, a przedstawiona w tej decyzji argumentacja nakierowana na detaliczne ceny połączeń stanowiła, jak to określił Sąd, tylko punkt odniesienia dla oceny, czy na właściwym rynku podlegającym regulacji przestrzegany jest przez P. C. obowiązek równego traktowania.

Co do sygnalizowanej na rozprawie przed Naczelny Sądem Administracyjnym wątpliwości co do właściwości sądów administracyjnych w przedmiotowej sprawie, to należy stwierdzić, iż według stanu prawnego na dzień wydania zaskarżonej decyzji oraz na dzień wydania wyroku przez WSA w sprawach decyzji, o których mowa w art. 201 ust. 3 stronie postępowania służył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a następnie skarga do sądu administracyjnego. Ten stan prawny uległ zmianie z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. tj. z dniem 6 lipca 2009 r. ( Dz. U. Nr 85, poz. 716 ) kiedy to, zgodnie ze zmienionym przepisem art. 206 ust. 2 Pt, od wydanych na podstawie art. 201 ust. 3 Pt decyzji Prezesa UKE przysługuje z tym dniem odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu ochrony konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy zmieniającej, do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosować należało przepisy dotychczasowe.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 203 pkt 1) p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2) lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( dz. Nr 163, poz. 1349 ze zm. ).