Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 272/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-08-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt  2 i ust. 2 pkt 2 , art. 2 ust. 3, 4, 5, 6, art. 3 , art. 117 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 141
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Ewa Partyka /spr./ WSA Marcin Kamiński Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi K. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi KK jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [.] z dnia [.] lutego 2016 r. nr [.] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, którą wydano w następującym stanie sprawy;

Naczelnik Urzędu Celnego w [.] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia KK kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry. Decyzją z dnia [.] sierpnia 2015 r. nr [.], wymierzył jej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie o nazwie [.].

Jak ustalono, w dniu 26 września 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [.] przeprowadzili kontrolę w lokalu "K." przy ul. [.] (działka nr ewid. [.] /10) w [.], prowadzonym przez KK, stwierdzając w nim włączony i gotowy do gry automat do gier. Urządzenie należało do RT prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. " " RT w [.]. Ulokowano je w lokalu na mocy umowy nr [.] /2013 z dnia 12 marca 2014 r. najmu części powierzchni lokalu, zawartej przez KK i RT. Automat umożliwiał przeprowadzenie odpłatnych gier losowych (do ich rozpoczęcia wymagane było zakredytowanie urządzenia pieniędzmi), których wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności uczestników gier. Sposób rozgrywania gier odpowiadał definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) dalej zwanej: "Ugh". Automat był wykorzystywany do komercyjnego organizowania gier losowych i był zainstalowany w lokalu nie będącym kasynem gry. Umożliwiał uzyskanie wygranej pieniężnej i rzeczowej. Strona nie dysponowała zaś koncesją na urządzanie gier na automatach poza kasynem ani zezwoleniem, zaś lokal nie był kasynem gry. Tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh.

Odnosząc się do zagadnienia związanego z zagadnieniem braku notyfikacji projektu Komisji Europejskiej organ uznał, że przepisy, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia, nie mają charakteru regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwana: "dyrektywą 98/34/WE"). Brak było więc podstaw do odmowy ich stosowania. Wskazane ewentualne uchybienie legislacyjne było zaś badane przez Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14 nie stwierdził niekonstytucyjności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh.

W odwołaniu KK zarzuciła wadliwe zastosowanie wobec niej nieskutecznej regulacji Ugh z powodu jej uchwalenia z uchybieniem procedury notyfikacyjnej określonej w dyrektywie 98/34/WE. Błędnie również miano uznać, że urządzającym gry może być osoba fizyczna, ponieważ w świetle Ugh nie mogła ona przecież ubiegać się o wymagane zezwolenie. Jej odpowiedzialność, jako osoby fizycznej, była możliwa tylko na podstawie art. 107 Kodeksu karnego skarbowego. Ponadto jej rola ograniczała się tylko do wynajęcia części powierzchni lokalu. Błędnie też ustalono stan faktyczny, gdyż dokonano tego tylko na postawie eksperymentu procesowego i sprawozdania z badań automatu.

Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy, uznając ją za zgodną z prawem.

W ocenie organu odwoławczego rzeczony automat, będący urządzeniem elektronicznym, umożliwiał przeprowadzenie gier hazardowych (losowych), gdyż wynik gry był nieprzewidywalny (zależał od przypadku), co potwierdziły wynik przeprowadzonego w czasie kontroli eksperymentu procesowego oraz opinia (sprawozdanie) upoważnionej jednostki badajacej - Laboratorium Celnego Izby Celnej w [.]. Przeprowadzanie dodatkowych dowodów, w tym uzyskanie stanowiska Ministra Finansów, było zbędne. Strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach. Automat służył do komercyjnego urządzania na nim gier losowych, gdyż udostępniano go publicznie klientom lokalu. Ich rozpoczęcie było odpłatne i możliwe było uzyskiwanie wygranych. Stronę uznano za urządzającego gry hazardowe (losowe), ponieważ poprzez udostępnienie lokalu zapewniła możliwość zainstalowania automatu i urządzania na nim nielegalnych gier hazardowych poza kasynem gry. Czerpała z tej umowy również korzyści w postaci czynszu. W umowie zobowiązała się sprawować pieczę nad urządzeniem i informować najemcę o wszystkich jego usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Otrzymała ponadto od RT opinie prawne mające potwierdzać prawo eksploatacji automatu i zobowiązała się okazywać te dokumenty podczas kontroli. Poza faktem udostępnienia lokalu uczestniczyła więc w procesie urządzania gier, a suma jej zachowań umożliwiała zainteresowanym osobom rozgrywanie gier hazardowych. Odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh podlega zaś każdy, kto wypełnia znamiona określonego w nim deliktu administracyjnego, w tym osoba fizyczna. Odpowiedzialność z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego jest natomiast odrębnym od odpowiedzialności za delikt administracyjny z art. 89 Ugh rodzajem odpowiedzialności - za przestępstwo (wykroczenie) karnoskarbowe. Potwierdził to Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.38/14.

Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznano, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tej sprawie. Nie podzielono zatem stanowiska odwołującej, że są one bezskuteczne i nie mogły być stosowane. Dyrektor zwrócił też uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14 w którym stwierdzono, że procedura notyfikacji nie jest częścią krajowego procesu legislacyjnego, a unijną procedurą informowania Komisji Europejskiej i pozostałych państw członkowskich o zamiarach ustawodawczych. Dyrektywa nie określa jednak żadnych skutków jej uchybienia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, uzupełnionej w piśmie z dnia 14 marca 2016 r., domagając się stwierdzenia nieważności decyzji bądź ich uchylenia oraz orzeczenia o kosztach postępowania, KK zarzuciła naruszenie:

1) art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów Ugh,

2) art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez błędne zastosowanie i naruszenie konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych oraz niezastosowanie zasady pierwszeństwa prawa unijnego i zastosowanie Ugh pomimo braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej przy niezgodności ustawy z prawem europejskim,

3) prawa Unii Europejskiej poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Ugh w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i przyjęcie, że możliwe jest prowadzenie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie nieskutecznej wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 Ugh, która została przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznana za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, co skutkowało wydaniem decyzji bez podstawy prawnej,

4) art. 122, art 130, art 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 Ordynacji podatkowej poprzez niedostateczne wyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych sprawy wymagających wiadomości specjalnych oraz oparcie ich tylko na wynikach eksperymentu i sprawozdaniu z badania Laboratorium Celnego Izby Celnej w [.] pomimo braku bezstronności tego podmiotu i braku wymaganej akredytacji dla jednostki badającej, i rozstrzygnięcie na ich podstawie o charakterze gry (losowym lub zręcznościowym) na urządzeniu uznanym za automat,

5) art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 Ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań zmierzających do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżąca była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza zgromadzonych dowodów ma wskazywać, że jej rola polegała tylko na wynajęciu powierzchni w lokalu pod wstawienie urządzenia do gier stanowiącego własność innego podmiotu, a ona sama nie dokonywała żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania,

6) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 Ugh poprzez nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, podczas gdy przepisy art 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh mogą być stosowane jedynie do podmiotów wymienionych w art. 6 ust. 4 Ugh, gdyż osoba fizyczna nie mogłaby uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry i dlatego może ponieść tylko odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art.107 § 1 Kodeksie karnym skarbowym.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko. Organ nie zgodził się z zarzutami skargi, w tym że nie było możliwe nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną, gdyż nikomu nie można prowadzić działalności z naruszeniem art. 14 ust. 1 Ugh. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie zawiera jakichkolwiek wyłączeń podmiotowych i skierowany jest do każdego, kto wyczerpuje jego dyspozycję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.) dalej zwanej "P.p.s.a.". Zgodnie z nim, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a. sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności

z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki

w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Przedmiotem skargi była decyzja Dyrektora Izby Celnej, którą nałożono na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gier. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że KK prowadziła działalność gospodarczą w [.] przy ul. [.] w lokalu na działce nr ewid. [.] /10 o nazwie "K", w którym to funkcjonariusze Urzędu Celnego w [.] stwierdzili w czasie kontroli automat do gier, którego dysponentem był RT. Urządzenie wstawiono do lokalu na mocy umowy najmu części powierzchni lokalu, zawartej przez KK i RT. Bezsprzecznie lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Już z przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że wynik możliwych do rozegrania na stwierdzonym w lokalu urządzeniu gier był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry. Automat był wykorzystywany do komercyjnego organizowania gier losowych. Tym samym w ocenie organów zaistniały przesłanki do wymierzenia jej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh. Skarżąca z kolei uważa, że nie można było wobec niej przepisów Ugh, gdyż ustawę tę przyjęto do krajowego porządku prawnego z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE, a ponadto wadliwie uznano, że karę można nałożyć osobę fizyczną, gdy tymczasem w świetle Ugh nie mogła ona przecież ubiegać się o wymagane zezwolenie. Osoba fizyczna może w jej ocenie ponieść tylko odpowiedzialność na podstawie art. 107 Kodeksu karnego skarbowego. Kwestionuje prawidłowość ustaleń faktycznych.

Po zbadaniu zaskarżonej decyzji w wyżej przedstawionych aspektach Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Wbrew zarzutom organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny, gromadząc niezbędne dowody, i prawidłowo zastosowały właściwe przepisy prawa. Oceny te nie noszą znamion dowolności. Nie ulega wątpliwości, że w prowadzonym przez skarżącą lokalu stwierdzono automat do gier. Było to urządzenie elektroniczne, które pozwalało na rozgrywanie gier hazardowych (losowych), których wynik był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry (wybór znaków i ich układ na walcach zależał od przypadku). Gry miały charakter losowy i możliwe było uzyskanie wygranych rzeczowych polegających na prowadzeniu nowych gier przy wykorzystaniu wygranych wcześniej punktów, jak i wygranych pieniężnych. Wykorzystywane były do komercyjnego organizowania gier losowych, gdyż rozpoczęcie na nim gier musiało zostać poprzedzone uiszczeniem należności pieniężnej (zakredytowaniem dowolną kwotą), a lokal był ogólnie dostępny dla klientów (potencjalnych graczy), co wskazuje na publiczny, komercyjny cel lokalizacji. Gry na zatrzymanym przez funkcjonariuszy Służby Celnej automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh, jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opinia upoważnionej jednostki badającej. Zgodnie z powołanymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4).

Posiłkując się słownikami języka polskiego wyjaśnić należy, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 Ugh sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, opublikowane na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu Ugh wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 Ugh).

Organy celne bezspornie wykazały, że gry na rzeczonym urządzeniu charakteryzowały się powyższymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Przede wszystkim wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, ale też następnie sporządzona opinia upoważnionej jednostki badającej, w ocenie Sądu w wystarczający sposób dowiodły, że gry na urządzeniu odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Do kwalifikacji charakteru gier wystarczający był materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy i organy miały prawo czynić takie ustalenia we własnym zakresie, prowadząc postępowanie w trybie Ordynacji podatkowej. W szczególności nie zachodziła potrzeba zwrócenia się o dokonanie stosownej kwalifikacji gier do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 Ugh. Regulacja ta jest bowiem przede wszystkim kierowana do podmiotu zamierzającego podjąć działalność w zakresie gier hazardowych, a nie do organów prowadzących już postępowanie w sprawie oceny zgodności prowadzonej działalności z wymaganiami Ugh.

W tym miejscu odnieść się należy do zarzutów braku bezstronności Laboratorium Celnego Izby Celnej w [.] i braku akredytacji dla jednostki badającej, których Sąd nie podzielił. Jednostka ta, co tut. Sąd wypowiadał w swym orzecznictwie już wielokrotnie i w dalszym ciągu podtrzymuje jako stanowisko aktualne, posiadała status upoważnionej jednostki badającej w rozumieniu Ugh (por. wyroki WSA w Rzeszowie z dnia 1 marca 2016 r. II SA/Rz 428/15 oraz z dnia 18 listopada 2015 r. II SA/Rz 1218/15, dostępne na stronie internetowej "www.orzeczenia.nsa.gov.pl") i legitymowała się nim także w toku kontrolowanego postępowania. Wywiązała się bowiem z obowiązków wynikających z art. 12 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i w przewidzianym terminie, za pismem z dnia 13 października 2011 r., przedłożyła Ministrowi Finansów stosowne dokumenty niezbędne do uzyskania/zachowania statusu jednostki badającej w rozumieniu Ugh, o której mowa w art. 23f tej ustawy. Znajduje się również w wykazie upoważnionych jednostek badających publikowanym przez tego Ministra na podstawie art. 23f ust. 6 Ugh. Sporządzona zaś w niniejszej sprawie przez Laboratorium opinia spełnia kryteria spójności, logiczności, jednoznaczności i zupełności. W sposób przekonujący i wyczerpujący uzasadniono dokonaną kwalifikację losowego, a nie tylko zręcznościowego, charakteru gry zainstalowanej na rzeczonym automacie. Brak było także podstawy prawnej do jej wyłączenia od dokonania ww. czynności dowodowej, a przepisy art. 130 i 131 O.p. nie znajdowały tutaj zastosowania. Ponadto, co już podkreślono, zasadniczym i wystarczającym dowodem do ustalenia charakteru gier możliwych do rozegrania na zatrzymanym automacie, był wynik przeprowadzonego podczas kontroli eksperymentu. Opinia miała charakter dowodu pomocniczego, potwierdzała ustalenia poczynione w toku eksperymentu.

Nie ulega wątpliwości, że działalność w zakresie gier hazardowych miała i w dalszym ciągu ma w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 Ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 Ugh). Automaty do gier nie mogą zatem być obecnie lokowane w innych miejscach niż kasyna, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych Ugh, tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1.

Naruszenie powyższych warunków stanowi podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 Ugh, 12 000 zł od każdego automatu. Jedynie, jak wynika z art. 141 Ugh, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się.

W kwestii wykładni powołanych przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania Ugh przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 P.p.s.a., istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię. Wyjaśniono w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh.

Ze stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów Ugh. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 Ugh. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 Ugh, oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Organy przyjęły, że skarżąca była "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Zgodnie z tym przepisem "karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry". W kontekście zgromadzonego materiału dowodowego przyjęta przez organy kwalifikacja była prawidłowa. Potwierdza ją w szczególności analiza umowy zawartej z RT, którą oceniały również organy. W § 1 pkt 2 i 3 umowy postanowiono, że część lokalu jest oddawana w najem w celu wstawienia automatów, na zasadzie wyłączności (§ 5 pkt 1 i 2). Do automatów miały być dołączane opinie prawne, potwierdzające własność i uprawnienie najemcy do ich eksploatowania, które to wynajmująca miała okazywać podczas kontroli urzędowych. Opinia taka znajduje się w aktach sprawy i odnosi się w swej treści do regulacji związanych z Ugh. Skarżąca zobowiązała się ponadto do sprawowania stałej pieczy nad ustawionymi w jej lokalu automatami oraz innymi urządzeniami najemcy i do informowania go niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w tych urządzeniach. Ponadto została poinformowana o zakazie prowadzenia gier na automatach przez osoby poniżej 18 roku życia. Zwłaszcza przyjęcie na siebie umownego obowiązku informowania najemcy o stwierdzonych usterkach, a więc nieprawidłowościach w działaniu urządzenia, świadczy dobitnie o aktywnym udziale w procesie organizowania na nim gier.

W ocenie Sądu dokument ten, wespół z pozostałymi zgromadzonymi dowodami w postaci wyniku eksperymentu oraz opinii z badania sprawdzającego, potwierdza prawidłowość ustaleń organów w kwestii uznania skarżącej za urządzającego gry w rozumieniu Ugh. Wskazują one, że zobowiązała się do sprawowania stałej opieki nad automatem, jak też do niezwłocznego informowania najemcy - dysponenta urządzenia "o wszystkich usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach". Zgłaszanie usterek najemcy wymagało więc posiadania rozeznania w funkcjonowaniu urządzenia i konieczności jego dozorowania, aktywnego weryfikowania jego bieżącej funkcjonalności. Tożsame uwagi należy odnieść do wymienionych w umowie "nieprawidłowości", mimo iż nie podano w niej, co należy pod tym pojęciem rozumieć. Kontekst zapisu umownego § 6 odnosi się jednak do sprawności i funkcjonalności urządzenia, a więc możliwości rozgrywania na nim gier. Do tego służył automat. Jak wynika z umowy, poinformowano ją również o zakazie prowadzenia gier przez osoby poniżej 18 roku życia. Wskazywać to może, że musiała w jakiś sposób sprawować kontrolę nad tym, komu automat miał być udostępniany. Okoliczności powyższe wskazują jednoznacznie na współdziałanie z RT w urządzaniu gier hazardowych na zakwestionowanym automacie, skoro skarżąca zobowiązała się do podejmowania aktywnego udziału w realizacji pewnych czynności związanych z używaniem, prawidłowym funkcjonowaniem automatu. Z tytułu wykonywanych, określonych w umowie obowiązków, osiągała także przychód w postaci czynszu.

Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 Ugh. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 Ugh to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności. Przytoczonych przez pełnomocnika w piśmie procesowym z dnia 14 marca 2016 r. wyroków sądów i decyzji nie można odnieść do skarżącej, której "aktywność" w świetle umowy zawartej z R. T. nie ograniczała się wyłącznie do wynajmu części powierzchni lokalu.

Zgromadzony materiał dowodowy potwierdził trafność kwalifikacji przyjętej przez organy, gdyż skarżąca spełniła warunki ustawowe do uznania jej za urządzającą gry na automatach poza kasynem gier, organizującą je w swoim lokalu we współpracy z RT. Odpowiedzialność za popełniony delikt administracyjny ma charakter obiektywny i do jej przypisania wystarczy wykazać przesłankę miejsca, tj. że gry na automatach urządzano poza kasynem, oraz przymiot urządzającego, jeżeli nie zachodzi przypadek określony w art. 141 Ugh, który w sprawie nie znajdował zastosowania. Działalność skarżącej w tej sferze cechowała się ponadto świadomością regulacji normatywnych i wymagań wynikających z Ugh, których nie dopełniono przed podjęciem się organizacji gier w swoim lokalu.

Pozostałe, dotychczas nieomówione, zarzuty skargi także uznano za niezasadne.

Brak jest podstaw, aby zastosowane w sprawie przepisy Ugh uznawać za bezskuteczne. Podstawa prawna kontrolowanych decyzji była w pełni legalna, nie naruszała powołanych w skardze przepisów Konstytucji RP. Zarzucając naruszenie art. 91 ust. 3 Ugh nie wskazano nawet, jakie przepisy miałyby znaleźć zastosowanie w sprawie, skoro dyrektywa 98/34/WE nie zawiera postanowień regulujących obszar działalności gier hazardowych. Jak jednak podano wyżej, Ugh jest ustawą w pełni skuteczną w krajowym porządku prawnym. Warto przy tym zwrócić uwagę, niezależnie od stanowiska wynikającego z ww. uchwały NSA, że nowelizując ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych m.in. przepisy art. 6, art. 14 i art. 89 Ugh, ustawodawca krajowy dopełnił wymagań procedury notyfikacyjnej, w toku której nikt z uprawnionych podmiotów nie zgłosił zastrzeżeń. Projekt nowelizacji przedstawiono Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Brak zatem podstaw do przyjęcia, że zaskarżone decyzje naruszają prawo Unii Europejskiej. Nawet bowiem w razie uchylenia kontrolowanych decyzji z powodu niedopełnienia procedury notyfikacyjnej w ponownie prowadzonym postępowaniu organy ponownie musiałyby zastosować przepisy tożsame do dotychczasowych. Zmiana ustawodawcza nie miała bowiem charakteru merytorycznego, lecz wyłącznie redakcyjny i porządkujący; ww. przepisy Ugh w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania kontrolowanych decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna. Wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i stanowi potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. Ewentualne naruszenie prawa materialnego nie miałoby zatem wpływu na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14). Należy również zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14 stwierdził, iż naruszenie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, ponieważ nie był to etap krajowej procedury ustawodawczej. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego (zob. pkt 4.5 uzasadnienia TK).

Mając na uwadze powyższe skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 P.p.s.a.