Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1924/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1, art. 118
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 106 § 3
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Cysek (spr.) Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia NSA Henryk Wach Protokolant Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 10 maja 2011 r. sygn. akt II SA/Bd 216/11 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych\ 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...]; 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz P. Spółki z o.o. w B. kwotę 1060 (tysiąc sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia 10 maja 2011 r., sygn. akt II SA/Wa 216/11 oddalił skargę E. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej: skarżąca Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. (dalej: organ II instancji, organ odwoławczy) z dnia [...] grudnia 2010 r. w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w T. działając na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity z 2005 roku: Dz. U. Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej: Ordynacja podatkowa), w związku z art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: ustawa o grach hazardowych, nowa ustawa), orzekł o umorzeniu postępowania wszczętego na wniosek E. Sp. z o.o. z siedzibą w B. z dnia [...] grudnia 2009 r. w sprawie przedłużenia Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], które zostało udzielone Spółce przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. decyzją z dnia [...] listopada 2004 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, a zgodnie z art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 2 tej ustawy postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W związku z tym, organ, powołując się na powyższe przepisy orzekł, że przedmiotowe postępowanie stało się bezprzedmiotowe i w związku z tym umorzył je w trybie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

Dyrektor Izby Celnej w T., po rozpoznaniu odwołania Spółki, decyzją z [...] grudnia 2010 r. utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji. W uzasadnieniu wskazał, iż odnosząc się do zakwestionowanej przez stronę poprawności wyboru przepisów prawa, na podstawie których rozstrzygnięto sprawę należy wyjaśnić, iż w ocenie organu, w kontekście podniesionych zarzutów, rozważenia wymagało zagadnienie wzajemnej relacji przywołanych w decyzji przepisów prawa (art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1) oraz kwestia zakresu hipotezy art. 129 ust. 2, w szczególności zaś to, czy przepis ten może być stosowany także w postępowaniach dotyczących przedłużenia wcześniej udzielonych zezwoleń. Organ wskazał, iż ww. przepisy mają odmienny charakter i pełnią różną rolę. Pierwszy z nich ustanawia materialnoprawny zakaz przedłużania - w aktualnym stanie prawnym - zezwoleń wydanych pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z 1992 r. Natomiast dyspozycja art. 129 ust. 2 ma jednoznacznie proceduralny charakter, skoro obliguje organy do umorzenia każdego postępowania o wydanie zezwolenia, które zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 2010 r. i do tej daty niezakończone. Ustawodawca wskazał w art. 129 ust. 2 sposób zakończenia takich postępowań, jako logiczną konsekwencję zakazu przedłużania dawniej udzielonych zezwoleń (art. 138). Podkreślono, że przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych stwarzały jedynie możliwość ubiegania się o przedłużenie zezwolenia i nie dawały gwarancji jego otrzymania, a uzyskanie przedłużenia zezwolenia podlegało bowiem tej samej procedurze, jak uzyskanie nowego zezwolenia i mogło ostatecznie prowadzić do sytuacji, że podmiot mógł nie uzyskać przedłużenia zezwolenia ze względu na niespełnienie na dzień złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia warunków wskazanych w art. 32 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych, stara ustawa),

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę Spółki wyjaśnił, że w sprawie bezspornym między stronami było, iż skarżąca, wnioskiem z dnia [...] grudnia 2009 r. wystąpiła o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w oparciu o obowiązujące wówczas przepisy ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie, regulująca te kwestie nowa ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przesądzająca w art. 144 o utracie mocy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei przepis art. 118 tej ustawy zawierał regulację, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W tym stanie prawnym i faktycznym, skoro postępowanie z wniosku skarżącej nie zostało zakończone, prawidłowo orzekający w sprawie organ wydał decyzję o umorzeniu postępowania. Do takiego rozstrzygnięcia był zobligowany przepisem art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Nowa ustawa nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie poprzednio obowiązującej regulacji. Art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowi wprost, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, nie mogą być przedłużane. Oznacza to brak materialnoprawnej podstawy dla pozytywnego rozpatrzenia wniosku skarżącej.

Organ po ponownym rozpatrzeniu sprawy główny akcent położył na art. 129 ust. 2 ustawy jako podstawę rozstrzygnięcia. Ten element został zakwestionowany przez skarżącą, która zwróciła uwagę, że sprawa dotyczyła przedłużenia zezwolenia, a nie ubiegania się o udzielenie zezwolenia, zatem nie było podstaw do umorzenia postępowania w oparciu o powołaną podstawę. Zarzut skarżącej był w ocenie organu na tyle trafny, że złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia, a nie wydanie nowego zezwolenia, by zaistniały wprost przesłanki do umorzenia na podstawie na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy. Należy jednak zwrócić uwagę, że w okolicznościach prawnych rozpoznawanej sprawy nie było materialnoprawnego oparcia w obowiązujących przepisach dla załatwienia wniosku; możliwe było ewentualne potraktowanie złożonego wniosku jako wniosku o wydanie nowego zezwolenia. Zatem źródło powołanej oceny podstawy prawnej zgłoszonego żądania. Nie zmienia to jednak faktu, że wydane rozstrzygnięcie było prawidłowe. Organ nie mając materialnoprawnego oparcia w obowiązujących przepisach dla załatwienia sprawy o przedłużenie zezwolenia, zobligowany był postępowanie umorzyć. Takie samo rozstrzygnięcie musiało zapaść gdyby nawet traktować wniosek skarżącej jako wniosek o wydanie nowego zezwolenia. W tych okolicznościach w ocenie Sądu nie doszło do naruszenia prawa skutkującego podstawą do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Ponadto najistotniejszy w sprawie był fakt, że rozstrzygnięcie organu miało charakter formalny. Była to decyzja umarzająca postępowanie w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, dlatego też odnosząc się do podnoszonego zarzutu braku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wskazano, że sprawa dotyczy również rozstrzygnięcia formalnego. Obowiązek notyfikacji dotyczy przepisów technicznych, a przez przepisy techniczne należy rozumieć między innymi specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia usług.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. takiego charakteru nie ma przepis derogujący poprzednią ustawę i wprowadzający nowe regulacje. Nie ma go również przepis nakazujący zaniechanie merytorycznego załatwienia wniosków, które zostały złożone przed wejściem w życie nowej ustawy i nie zostały do tego momentu rozpoznane. Stąd nie było podstaw do przypisywania wymienionym przepisom charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy

98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 20, s. 337; zm. Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 21, s. 8, dalej: dyrektywa 98/34/WE) ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Reasumując stwierdzono, iż organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego ani też uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd I instancji nie dopatrzył się również naruszenia podnoszonych przez skarżącą poszczególnych norm Konstytucji RP.

E. Sp. z o.o. z siedzibą w B. zaskarżyła wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. w całości wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania sądowo administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Nadto wniosła o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny w W. na podstawie art. 3 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego odnośnie zgodności przepisu art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z przepisem art. 2, art. 7, art. 22 i art. 32 Konstytucji RP.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

- naruszenie prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię przepisu art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 10 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908 ze zm.) w zw. z art. 14 ust. 4 pkt 1 ustawy z 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów (Dz. U. z 1998, Nr 82, poz. 929 ze zm.) polegającą na wywiedzeniu, że z przepisów tych wynika norma prawna pozwalająca na umorzenie postępowania w sprawie o przedłużenie zezwolenia, podczas gdy wykładnia tych przepisów nie prowadzi do takich wniosków, a zastosowana przez sąd analogia w celu zapełnienia luki prawnej dokonana została nieprawidłowo, w wyniku czego doszło do naruszenia przepisów art. 2, art. 7, art. 22 i art. 32 Konstytucji RP, a w konsekwencji również do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.) poprzez nieuwzględnienie skargi i jej błędne oddalenie, podczas gdy w sprawie miał zastosowanie przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. zgodnie z którym w razie naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a takim było naruszenie prawa wskazane powyżej należało skargę uwzględnić i decyzję uchylić.

- naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a., (ewentualnie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., w związku z art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 ust. 5 i § 4 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i akt prawnych w zw. z art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. z 2002 r. Nr 169, poz. 1396 ze zm.), polegające na nieuwzględnieniu skargi mimo, że ustawa o grach hazardowych, choć zawierała przepisy techniczne nie była notyfikowana, a zatem wydana była bez podstawy prawnej, co z kolei skutkować winno stwierdzeniem nieważności decyzji wydanej na jej podstawie, ewentualnie jej uchyleniem;

- art 141 § 4 p.p.s.a. polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku niedostatecznie wyjaśniającego podstawy rozstrzygnięcia, oraz zawierającego treści wewnętrznie sprzeczne; jak wynika bowiem z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd I instancji z jednej strony wskazuje, iż podstawą umorzenia postępowania jest przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, z drugiej zaś, iż brak było materialnoprawnych podstaw do załatwienia wniosku strony. W konsekwencji brak jest odpowiedzi na pytanie w jaki sposób Sąd I instancji wywiódł z przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych podstawę materialnoprawną do umorzenia postępowania, gdyż uzasadnienie nie zawiera w tym względzie pogłębionego wywodu. Domyślać się tylko można, iż Sąd uzupełnił lukę prawną w przepisach ustawy o grach hazardowych stosując wnioskowanie per analogiam, nie wyjaśniając jednak podstaw dopuszczalności jego stosowania.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, w którym kasator podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w T. wniósł o jej oddalenie wraz z orzeczeniem o kosztach postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Poddana kontroli Sądu I instancji decyzja Dyrektora Izby Celnej w T., utrzymująca w mocy decyzję tego organu z dnia [...] sierpnia 2010 r. wydano na podstawie art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z tym przepisem postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Sąd I instancji w skarżonym orzeczeniu wskazał, że w jego ocenie przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym w szczególności art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych, jako przepisy proceduralne, nie mają "technicznego" charakteru w rozumieniu wspomnianej dyrektywy, co zwalniało Polskę od ich notyfikacji.

Dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, w związku z przepisami dyrektywy 98/34/WE, jest nieprawidłowa.

Sąd, dokonując oceny w aspekcie dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

TSUE w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W związku z czym TSUE uznał za konieczne przeprowadzenie ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Ustalenia w tym zakresie, zdaniem TSUE, powinien dokonać sąd krajowy, co nie odpowiada przyjętym w prawie polskim rozwiązaniom ustrojowo – procesowym. Stąd też, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 342/11 (https://cbois.nsa.gov.pl), stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej.

Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej.

W świetle przyjętych w prawie krajowym rozwiązań prawych sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), stosując środki przewidziane w ustawie (art. 3 § 1 p.p.s.a.).

Dokonywana przez sąd administracyjny kontrola procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym sprowadza się zatem do oceny czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy dokonał właściwej jej interpretacji oraz czy ustalił prawidłowo stan faktyczny sprawy. W konsekwencji czego sąd administracyjny nie dokonuje samodzielnych ustaleń faktycznych, niejako za organ, a jedynie ocenia legalność zaskarżonego aktu lub czynności.

Co do zasady, podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ w postępowaniu administracyjnym. Sąd I instancji, stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a., może dokonać jedynie takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu.

W myśl art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Oznacza to, że podstawą orzekania przez sąd I instancji jest stan faktyczny i prawny sprawy istniejący w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności.

Ze względu na kasacyjny charakter orzeczeń (art. 145 i nast. p.p.s.a.), sąd ten nie ma też kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Innymi słowy sprawa, której przedmiot należy do właściwości organu administracji, z momentem wniesienia skargi do sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą administracyjną, do załatwienia której jest właściwy nadal ten organ.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych umorzył na podstawie art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. postępowanie w tej sprawie nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tych przepisów i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że te przepisy mają charakter techniczny, w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Natomiast wypowiedź Sądu I instancji nie korespondują ze stanowiskiem TSUE. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Przy czym, jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianym wcześniej wyroku, nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Stąd też ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry, co niewątpliwie należy do organów celnych.

We wspomnianym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą na przykład niwelować.

Uwzględniając przedstawiony powyżej pogląd należy stwierdzić, iż możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 w zw. art. 138 ust. 1 u.g.h. w takim ujęciu jak wyżej nie była przedmiotem rozważań organu.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku TSUE, mając przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury notyfikacji przed Komisją Europejską. Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. W świetle orzecznictwa TSUE niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii co do technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny dalszego orzekania w sprawie. Należy przy tym zauważyć, iż w skardze kasacyjnej w zarzucie sformułowanym w punkcie 2 naruszenia prawa materialnego nie wskazano wprost przepisów, o jakie chodziło wnoszącemu skargę kasacyjną. Zważyć należy jednak, iż w zakresie zgodności z prawem unijnym nie można mówić o związaniu granicami skargi kasacyjnej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. akt II GSK 1748/12 i powołaną w niej uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 grudnia 2009 r., sygn. akt I OPS 9/09 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 2004 r. o sygn. akt V CK 270/04).

Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł, na aktualnym etapie postaw do zwrócenia się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego odnośnie zgodności przepisu art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z przepisem art. 2, art. 7, art. 22 i art. 32 Konstytucji RP uznając je za przedwczesne.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu prawa materialnego i zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. pozostających ze sobą w związku należy wskazać, iż w wyroku Naczelnego Sąd Administracyjnego z dnia 21 lutego 2013 r., o sygn. II GSK 1748/12, którego tezę podziela skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie wskazano, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dotyczy umorzenia każdego postępowania o wydanie zezwolenia (w tym co do przedłużenia zezwolenia), które zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 2010 r. Dodać przy tym należy, iż w ramach kontroli legalności zastosowania nie mieszczą się zagadnienia trafności poglądów wyrażonych w uzasadnieniu sądu administracyjnego pierwszej instancji. Uzasadnienie Sądu I instancji w niniejszej sprawie zawiera zaś wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.