Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1778/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2022-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 156 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Janeczko (spr.), , Sędzia WSA Bogusław Cieśla, Sędzia WSA Andrzej Siwek, , po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 14 stycznia 2022 r. sprawy ze skargi A. F. na postanowienie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2021 r. znak [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności postanowienia oddala skargę


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ( dalej: "[...]WINB", "organ I instancji" postanowieniem z dnia [...] marca 2021 r. znak: [...] na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art. 157 § 1 w zw. z art. 158 § 1 oraz w zw. z art. 126 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), dalej: k.p.a." w zw. z art. 80 ust. 2, art. 81 ust. 1, art. 83 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), po wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności ostatecznego postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] ( dalej: "PINB") znak: [...] z dnia [...] września 2019 r., którym nałożono na właściciela – A. F. (dalej: "skarżący", "inwestor") - obowiązek dostarczenia, w terminie do dnia 29 listopada 2019 r., dokumentów legalizacyjnych: projektu zagospodarowania działki lub terenu; odpowiednich szkiców lub rysunków, a także pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami; oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej; zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego stwierdził nieważność postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] września 2019 r.

Zażalenie na ww. postanowienie złożył skarżący, przy czym wskazać należy, że Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że skarżący wniósł zażalenie w terminie, gdyż w pouczeniu zawartym w postanowieniu organu wojewódzkiego z dnia [...] marca 2021 r., udzielono błędnej informacji, że od decyzji przysługuje stronom prawo wniesienia odwołania, a nie zażalenia.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego ( dalej: "GINB", "organ odwoławczy") skarżonym postanowieniem z dnia [...] czerwca 2021 r. znak: [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 k.p.a. , po rozpatrzeniu ww. zażalenia, utrzymał w mocy ww. postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2021 r.

W uzasadnieniu GINB wskazał, że organ powiatowy prowadził postępowanie w sprawie budowy ogrodzenia - muru oporowego w granicy działek nr [...] i [...] oraz [...] i [...] w M. przy ul. [...].

Zgodnie z protokołem oględzin, które PINB w [...] przeprowadził w dniu 8 maja 2019 r., na działce nr [...] od strony działki nr [...] wybudowano mur oporowy z kamienia na zaprawie. Jego wysokość to 1,4 m, a wysokość muru i przęsła ogrodzeniowego to 2,58 m. Długość obiektu wynosi 23,53 m. Zdaniem skarżącego, który jest właścicielem działek nr [...] i [...], mur powstał w latach 70-80 XX wieku, zaś według C. F. obiekt (mur i ogrodzenie) powstał po 2004 r. Między działkami nr [...] i [...] wybudowano ogrodzenie na murze oporowym, na podmurówce z pustaków szalunkowych na fundamencie. Wysokość muru i przęsła ogrodzeniowego wynosi od 2 do 2,35 m, a długość - 26,25 m. Zdaniem skarżącego, obiekt powstał po rozgraniczeniu działek (tj. po 1999 r.), zaś zgodnie z oświadczeniem C. F. - po 2005 r. i był wykonywany etapami. Od strony działki nr [...] grubość muru z kamienia wynosi 0,2 - 0,3 m, odległość od asfaltu to 0,35 m - 1,40 m, grubość muru z pustaków - 0,3 m. Do protokołu dołączono dokumentację fotograficzną. W aktach sprawy znajdują się również zdjęcia z archiwum organu powiatowego, świadczące o tym, że mur oporowy istniał w 2004 r. - podobnie, jak ogrodzenie, choć miało ono formę żerdzi.

GINB przypomniał, że postanowieniem z dnia [...] września 2019 r., znak: [...], wydanym podstawie art. 49b ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.), PINB w [...] nałożył na skarżącego obowiązek dostarczenia, w terminie do dnia 29 listopada 2019 r., następujących dokumentów:

- projektu zagospodarowania działki lub terenu,

odpowiednich szkiców lub rysunków, a także pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami,

- oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej,

- zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

Organ odwoławczy wskazał, że w uzasadnieniu rozstrzygnięcia PINB wskazano, że roboty budowlane należy uznać za wykonanie ogrodzenia "przekraczającego wysokość 2,2 m". Wobec powyższego, z uwagi na niedokonanie zgłoszenia obiektu, wybudowanego po 2004 r., uznano za zasadne nałożenie na inwestora obowiązku przedstawienia ww. dokumentów.

Następnie GINB przypomniał, że po wszczęciu postępowania z urzędu, postanowieniem z dnia [...] marca 2021 r., organ wojewódzki stwierdził nieważność postanowienia PINB w [...] z dnia [...] września 2019 r., z uwagi na rażące naruszenie prawa tj. art. 49b Prawa budowlanego. Organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z ogólną zasadą trwałości postanowień ostatecznych wyrażoną w art. 16 § 1 k.p.a., postanowienia ostateczne obowiązują tak długo, dopóki nie zostaną uchylone lub zmienione przez nowe postanowienia, co może nastąpić tylko w przypadkach określonych w k.p.a. Są to sytuacje nadzwyczajne, enumeratywnie wymienione w przepisach prawa.

Następnie GINB wyjaśnił istotę postępowania nieważnosciowego oraz pojęcie rażącego naruszenia prawa.

Przechodząc do realiów rozpoznawanej sprawy, GINB wskazał, że jak wynika z protokołu oględzin, przedmiot postępowania stanowi obiekt budowlany o wysokości około 2,58 m (wysokość muru wraz z przęsłem ogrodzeniowym), w tym 1,4 m - wysokość samego muru oporowego. Powyższe potwierdza dokonana dokumentacja fotograficzna. Obiekt pełni funkcję zabezpieczenia przed osuwaniem się gruntu (teren, na którym znajduje się obiekt, nie jest płaski). Organ wskazał, że PINB w [...] od początku prowadził postępowanie dotyczące "budowy ogrodzenia - muru oporowego (...)", a w jego trakcie nie poinformował o zmianie przedmiotu - tj. legalności wyłącznie ogrodzenia. Skoro art. 61 § 4 k.p.a. zobowiązuje organy do powiadomienia stron o wszczęciu postępowania, to obowiązek ten odnosi się również do zmiany przedmiotu postępowania określonego w podstawie prawnej wskazanej w żądaniu strony.

Decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma zdaniem organu funkcja jaką taki mur pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy.

GINB wskazał, że z punktu widzenia Prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

Organ odwoławczy zauważył, że w aktach sprawy znajduje się projekt architektoniczno-budowlany, który potwierdza funkcję wykonanego obiektu budowlanego jako muru oporowego, na którym umieszczono ogrodzenie. Załączony do ww. projektu rysunek - Przekrój A-A przedstawia konstrukcję legalizowanego obiektu budowlanego, który posiada ściany fundamentowe, na głębokości ok. 110 cm poniżej poziomu terenu - z jednej strony, a następnie ok. 100 cm poniżej poziomu terenu - z drugiej strony. Ściany z pustaków szalunkowych, zbrojone ławy fundamentowe betonowe, zbrojone. Powierzchnię ścian stykających się z gruntem zabezpieczono przeciwwilgociową emulsją asfaltową. Słupki stalowe zakotwione w ścianie fundamentowej, wystające ponad poziom murku 80-110 cm. Przęsła - stalowe kute. Łączna wysokość obiektu od najniższego poziomu terenu wynosi 200 - 235 cm.

GINB wyjaśnił, że przez mur oporowy rozumieć należy samodzielną, najczęściej masywną, budowlę (konstrukcję) powstrzymującą poziome parcie gruntu pochodzące od nasypu przez nią podtrzymywanego, która może być wykonana z żelbetu, betonu, cegieł, pustaków, kamieni, gabionów lub bloków betonowych, ułożonych na zaprawie lub na sucho - co ma miejsce w omawianym przypadku.

Mur oporowy nie został uwzględniony przez ustawodawcę jako budowla zwolniona od uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż nie znajduje się w zamkniętym katalogu takich obiektów, określonym w art. 29 ust. 1 Prawa budowlanego. Należy również zauważyć, że art. 30 ust. 1 tejże ustawy także nie przewiduje możliwości zgłoszenia muru oporowego organowi administracji architektoniczno-budowlanej.

Zakwalifikowanie przez organ powiatowy spornego obiektu budowlanego jako ogrodzenia, pomimo jego cech wskazujących na to, że stanowi on mur oporowy, doprowadziło do rażącego naruszenia prawa poprzez zastosowanie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego. Przepis ten znajduje zastosowanie w przypadku budowy obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. W przypadku zaś, gdy obiekt został wybudowany bez wymaganego przepisami pozwolenia na budowę, zastosowanie znajduje procedura określona w art. 48 Prawa budowlanego.

Prowadzenie przez organ nadzoru budowlanego postępowania na podstawie przepisów nieodnoszących się do takiego stanu rzeczy, bowiem co do zasady mających na celu naprawienie pewnych nieprawidłowości, nie tak jednak szkodliwych z punktu widzenia interesu publicznego, niestanowiących oczywistej samowoli budowlanej polegającej na budowie bez wymaganego pozwolenia obiektu budowlanego w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego a w następstwie tego postępowania wydanie decyzji, do których wydania w danym stanie sprawy organ nie był uprawniony, powinno być potraktowane jako rażące naruszenie prawa, nie daje się bowiem pogodzić z porządkiem prawnym. Akceptacja tak wadliwego działania organu mogłaby, zdaniem GINB stanowić zachętę do omijania, a przede wszystkim nadużywania prawa, z poważnym uszczerbkiem dla porządku prawnego.

Skutki społeczno-ekonomiczne, związane z pozostawieniem w obrocie prawnym rozstrzygnięcia organu powiatowego z dnia [...] września 2019 r., nie są do przyjęcia w praworządnym państwie, gdyż postanowienie nakazujące inwestorowi wykonanie obowiązków określonych w art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego w sytuacji, gdy obiekt budowlany stanowi mur oporowy, a nie ogrodzenie, a więc podlegał obowiązkowi uzyskania pozwolenia na budowę, nie może zostać uznane za akceptowalne - jako obarczone wadą określoną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Mając na względzie wskazane wyżej okoliczności, organ utrzymał w mocy postanowienie [...] WINB z dnia [...] marca 2021 r., stwierdzające nieważność postanowienia organu powiatowego z dnia [...] września 2019 r.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego, organ wskazał, że postępowanie administracyjne w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej (postanowienia) ma na celu wyjaśnienie jej kwalifikowanej niezgodności z prawem, a nie ponowne rozpoznanie zakończonej sprawy. Przedmiotem postępowania zakończonego niniejszym postanowieniem nie jest postępowanie legalizacyjne muru oporowego wraz z umieszczonym na nim ogrodzeniem, a jedynie ocena pod kątem obarczenia wadą nieważności postanowienia PINB w [...] z dnia [...] września 2019 r., w przedmiocie nakazu przedłożenia określonych dokumentów. Dlatego niesłuszne są, w przedmiotowym postępowaniu, argumenty skarżącego dotyczące m.in. braku przeanalizowania przez organ, która część obiektu (tj. ogrodzenie lub nasyp) powstała pierwsza oraz subiektywnego celu, który przyświecał osobie wznoszącej sporną konstrukcję, ponieważ wykraczają poza zakres niniejszego postępowania.

Pozostałe zarzuty zdaniem organu pozostają bez wpływu na niniejsze rozstrzygnięcie.

Skargę do sądu administracyjnego na powyższe postanowienie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2021 r. złożył skarżący.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił naruszenie:

1) przepisów postępowania, tj. naruszenie:

a) art. 138 §1 pkt 1 w zw. z art. 144 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego poprzez błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do utrzymania w mocy postanowienia [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2021 r., stwierdzającego nieważność postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] września 2019 r., nakładającego na właściciela – A. F. - obowiązek dostarczenia, w terminie do dnia 29 listopada 2019 r., dokumentów legalizacyjnych dotyczących budowy ogrodzenia działek nr [...] i [...] w M. od strony działek [...] i [...], podczas gdy w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do utrzymania postanowienia [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w mocy, ponieważ z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, że zarówno skarżący, jak i Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], a pierwotnie także [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego dokonali prawidłowej kwalifikacji budowli zlokalizowanej na działce [...] i [...] — jako ogrodzenie, i tym samym organ I instancji prawidłowo nałożył na skarżącego obowiązek dostarczenia w terminie do dnia 29 listopada 2019 r. dokumentów legalizacyjnych, a zatem brak jest podstaw do utrzymania w mocy przedmiotowego postanowienia;

b) art. 16 §1 w zw. z §3 k.p.a. w zw. z art. 156 §1 pkt 2 w zw. z art. 157 §1 w zw. z art. 158 §1 oraz w zw. z art. 126 k.p.a. poprzez naruszenie zasady trwałości decyzji administracyjnych i błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z istotnymi wadami rozstrzygnięcia administracyjnego oraz, że w sprawie zachodzą przesłanki do stwierdzenia nieważności postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] września 2019 r., podczas gdy w rzeczywistości wyżej wymienione postanowienie odpowiada prawu, a w szczególności było zgodne z art. 49b ust. 1 i 2 Prawa budowlanego;

c) art. 156 §1 pkt 2 w zw. z art. 61 §4 k.p.a., poprzez błędne uznanie przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, że w przedmiotowej sprawie doszło do zmiany przedmiotu postępowania określonego w podstawie prawnej wskazanej w żądaniu strony, tj. zmiany z ogrodzenia na mur oporowy, przez co konieczne było zawiadomić o tym strony postępowania, podczas gdy w przedmiotowej sprawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] prawidłowo określił rodzaj obiektu budowlanego, wskazując, że stanowi on ogrodzenie, bowiem taka była funkcja przedmiotowego obiektu zarówno w momencie planowania jego budowy, jak i po jego wykonaniu i taką funkcję spełnia obecnie, a fakt zniwelowania terenu, które to zniwelowanie odbyło się na wiele lat później po zakończenie budowy nie może przesądzać o charakterze obiektu budowlanego, także z uwagi na okoliczność, iż obiekt ten od zawsze miał na celu odgrodzenie jednej nieruchomości od drugiej, a nigdy nie miał za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej;

d) art. 156 §1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez błędne uznanie przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, że skarżący w treści odwołania od decyzji [...] Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego domagał się ponownego rozpatrzenia zakończonej sprawy, podczas gdy zarzuty stawiane przez skarżącego w treści odwołania prima facie wskazywały na podstawowe błędny w stosowaniu prawa oraz miały na celu zobrazowanie (w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz okoliczności samej sprawy) oczywistej sprzeczności postanowienia [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności z art.49b Prawa budowlanego, poprzez uznanie, iż niniejszej sprawie nie ma on zastosowania, podczas gdy nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości, że w sprawie mamy do czynienia z obiektem budowlanym stanowiącym ogrodzenie;

e) art. 8 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonego postanowienia z uwagi na zawarcie w nim ogólnych stwierdzeń, a także ze względu na dowolność w wydaniu postanowienia, w szczególności poprzez brak powołania konkretnych dowodów, na których organ się oparł, dowolną ocenę stanu prawnego i faktycznego i lakoniczne ustosunkowanie się do podniesionych przez skarżącego twierdzeń;

f) art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a. i art. 80 k.p.a., poprzez niewłaściwą subsumpcję ustaleń faktycznych oraz. niewłaściwą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także błędne rozważenie okoliczności sprawy, poprzez pominięcie faktu, że przedmiotowy obiekt będący w zakresie zainteresowania organów, faktycznie nie jest przeznaczony do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów, a także nie jest przeznaczony do utrzymania w stanie stateczności nasypu lub wykopu, a zatem nie może zostać zakwalifikowany jako mur oporowy wymagający uzyskania pozwolenia na budowę, a to wobec faktu, iż brak jest jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby założenia jakie poczynił organ tj. że przedmiotowy obiekt funkcjonalnie przeznaczony był i jest do zapobiegania osuwania się ziemi; a także nieuwzględnienie faktu, że założeniem poprzednika prawnego skarżącego było wybudowanie ogrodzenia oddzielającego jego działkę od działki sąsiada C. F. celem zapewnienia bezpieczeństwa swojej rodzinie a nie wybudowanie obiektu służącego zapobieganiu osuwaniu się ziemi, co znajduje również potwierdzenie w sekwencji zdarzeń (dokonania niwelacji terenu po upływie wielu lat od wybudowania ogrodzenia), przez co też Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego błędnie uznał, iż postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego należy utrzymać w mocy;

g) art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a. i art. 80 k.p.a., poprzez niewłaściwą subsumpcję ustaleń faktycznych oraz niewłaściwą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także błędne rozważenie okoliczności sprawy, poprzez stwierdzenie że przedmiot postępowania stanowił wyłącznie obiekt znajdujący się na działce nr [...] i w rezultacie błędne odniesienie do niego projektu architektoniczno-budowlanego dostarczonego przez skarżącego, podczas gdy w rzeczywistości niniejszy projekt dotyczy wyłącznie ogrodzenia wybudowanego na działce [...], a w zakresie obiektu wystawionego na działce [...] brak jest przesłanek do objęcia go przedmiotowym postępowaniem, bowiem niniejsze ogrodzenie zostało wybudowane w latach 60-70 ubiegłego wieku, tym samym nie ma do niego zastosowania ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r., poz. 1333);

h) art. 7 k.p.a., art. 7a oraz 8 k.p.a. poprzez naruszenie ogólnych zasad postępowania administracyjnego, tj. zasady prawdy obiektywnej, słusznego interesu obywatela, pogłębiania zaufania do organów państwa, co znajduje odzwierciedlenie w szczególności w tym, że [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podczas pierwotnego rozpatrywania zażalenia C. F. dotyczącego nałożenia na Inwestora opłaty legalizacyjnej, w żaden sposób nie zakwestionował kwalifikacji prawnej wykonanej budowli, w całości potwierdzając i przyjmując ustalenia w tej kwestii poczynione przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...], a następnie dokonanie zakwestionowania prawidłowości poczynionych ustaleń dopiero w skarżonym postanowieniu z dnia [...] marca 2021 r., poprzez przyjęcie całkowicie odmiennej koncepcji, nieznajdującej de facto uzasadnienia w stanie faktycznym, a to pomimo wykonania przez skarżącego wszystkich obowiązków oraz poniesienia określonych opłat i kosztów z tym związanych;

2) przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 49b ust. 1 i 2 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane - poprzez uznanie za [...] Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego, że w przedmiotowej sprawie powyższe przepisy nie mają zastosowania, bowiem rzekomo ogrodzenie działki numer [...] i [...] stanowi mur oporowy, na którego budowę konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę, oraz że konstrukcja jedynie przy okazji pełni funkcję ogrodzenia, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, w tym między innymi z wyjaśnień skarżącego, że przedmiotowy obiekt stanowi ogrodzenie, taką funkcję przewidziano w momencie budowania ogrodzenia i taką też funkcję spełnia obecnie, tym samym brak jest podstaw do uznania, że funkcja ogrodzeniowa przedmiotowej konstrukcji jest funkcją dodatkową pełnioną niejako przy okazji zabezpieczenia skarpy przed osuwaniem, bowiem przedmiotowe ogrodzenie nigdy nie miało za zadanie pełnienia funkcji muru oporowego;

b) art. 48 Prawa budowlanego poprzez błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie powinien znaleźć powyższy przepis, bowiem rzekomo przedmiotem niniejszego postępowania jest obiekt budowlany stanowiący mur oporowy, podczas gdy w rzeczywistości obiekt zlokalizowany w granicy działki [...] stanowi ogrodzenie, i takie też było od samego początku przeznaczenie przedmiotowego obiektu budowlanego, co też Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego przy wydawaniu zaskarżonego postanowienia zdaje się pominął w całości, nie uwzględniając jaką w zamiarze skarżącego (jego poprzednika prawnego) miał pełnić obiekt budowlany objęty niniejszym postępowaniem i jaką de facto funkcję spełnia po dziś dzień, w tym nie uwzględniając ustaleń dokonanych w trakcie postępowania, w szczególności wskazujących z jakich przyczyn użyto, takich a nie innych materiałów budowalnych, jaka była pierwotna wysokość obiektu budowlanego i czy rzeczywiście ogrodzenie ma na celu powstrzymywanie mas ziemnych przed osuwaniem, podczas gdy skarżący wielokrotnie podnosił, że konieczność użycia tych konkretnych materiałów budowlanych wynikała z działania sąsiada – C. F., który przy każdej próbie budowy ogrodzenia z materiałów mniej wytrzymałych od obecnie zastosowanych dopuszczał się niszczenia każdej konstrukcji ogrodzenia, którą próbowano wybudować, a także wskazywał, że ogrodzenie nigdy nie było wykorzystywane w celu zabezpieczenia osuwania się mas ziemnych.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o "uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości uchylenie postanowienia organu II instancji i umorzenie postępowania w całości oraz zasądzenie od organu II instancji na rzecz skarżącego kosztów postępowania".

Podniesione w skardze zarzuty, znalazły rozwinięcie w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę, GINB wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz.U. z 2019 poz. 2325, dalej: "p.p.s.a.") sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd uwzględnia skargę w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Sądowa kontrola zaskarżonego postanowienia dokonana z uwzględnieniem powyższych reguł, doprowadziła do uznania, że nie narusza ono prawa.

.

Kontroli Sądu poddane zostało postanowienie GINB z [...] czerwca 2021 r., utrzymujące w mocy postanowienie [...]WINB z [...] marca 2021 r. stwierdzające nieważność postanowienia PINB z dnia [...] września 2019 r., którym nałożono na inwestora obowiązek dostarczenia, w terminie do dnia 29 listopada 2019 r., dokumentów legalizacyjnych: projektu zagospodarowania działki lub terenu; odpowiednich szkiców lub rysunków, a także pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami; oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej; zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

W ocenie Sądu zaskarżone postanowienie nie zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc i wskazanych w skardze: art. 7, art.7a, art. 8, art. 16 § 1 w zw. z § 3, art. 61 § 4, art. 77, art. 80, art. 107 § 3, art. 138 § 1 pkt 1, art. 144, art. 156 § 1 pkt 2, art. 157 § 1, art. 158 § 1 w zw. z art. 126 k.p.a. oraz prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, w tym więc i wskazanych w skardze: art. 48, oraz art. 49b ust. 1 i 2 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego.

Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela argumentację organu odwoławczego i przyjmuje ją za własną.

Zaskarżone postanowienie zostało wydane w postępowaniu nieważnościowym, które jest nadzwyczajnym trybem postępowania administracyjnego. Przesłanki jego zastosowania zostały wymienione w art. 156 § 1 k.p.a. Tryb ten jest wyjątkiem od wyrażonej w art. 16 § 1 k.p.a. zasady ogólnej trwałości decyzji administracyjnej. Organ administracji publicznej orzekający jako organ nadzorczy posiada wyłącznie uprawnienia kasacyjne, oceniając czy w dacie wydania kontrolowanej decyzji istniały przesłanki określone w art. 156 § 1 k.p.a., nie rozstrzyga natomiast o istocie sprawy będącej przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie zwykłym. Aby stwierdzić nieważność decyzji, należy bezspornie ustalić wystąpienie jednej z przesłanek wymienionych w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a.

Zauważyć należy, że instytucja stwierdzenia nieważności decyzji jest nadzwyczajnym środkiem weryfikacji decyzji administracyjnej będącym wyjątkiem od zasady trwałości decyzji ostatecznych, o której mowa w art. 16 § 1 k.p.a. Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej stanowi formę nadzoru i podlega takim samym regułom procesowym jak postępowanie zwykłe z tym, że odmienny jest przedmiot obu postępowań. W postępowaniu zwykłym organ zmierza do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i rozstrzyga sprawę merytorycznie, natomiast w postępowaniu o stwierdzenie nieważności decyzji przedmiotem działania organu jest ustalenie, czy decyzja wydana została z wadami z kwalifikowanymi wymienionymi enumeratywnie w art. 156 § 1 k.p.a., których wystąpienie uzasadnia stwierdzenie jej nieważności (por. B. Adamiak, Przedmiot postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej, PiP 2001, nr 8, s. 31).

Zgodnie z treścią art. 156 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która: 1) wydana została z naruszeniem przepisów o właściwości; 2) wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa; 3) dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną; 4) została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie; 5) była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały; 6) w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą; 7) zawiera wadę powodującą jej nieważność z mocy prawa. W myśl art. 157 § 1 k.p.a. właściwy do stwierdzenia nieważności decyzji w przypadkach wymienionych w art. 156 jest organ wyższego stopnia, a gdy decyzja wydana została przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze - tenże organ. Rozstrzygnięcie w sprawie nieważności decyzji następuje w drodze decyzji (art. 158 § 1 k.p.a.).

Odnosząc się do realiów rozpoznawanej sprawy, gdzie postepowanie nieważnościowe dotyczy postanowienia PINB, wskazać należy, że możliwość wzruszenia aktu administracyjnego przez zastosowanie środka w postaci stwierdzenia jego nieważności, dotyczy również postanowień. W myśl bowiem art. 126 k.p.a., do postanowień, od których przysługuje zażalenie, stosuje się odpowiednio przepisy art. 156-159, z tym że zamiast decyzji, o której mowa w art. 158 § 1, wydaje się postanowienie.

Jedną z przesłanek stwierdzenia nieważności wymienioną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. jest rażące naruszenie prawa, które w rozpoznawanej sprawie było podstawą stwierdzenia nieważności postanowienia PINB.

Przypomnieć należy, że naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., tylko wtedy ma charakter rażący, gdy akt administracyjny został wydany wbrew nakazowi lub zakazowi ustanowionemu w przepisie prawnym, wbrew wszystkim przesłankom przepisu nadano prawa albo ich odmówiono, albo obarczono stronę obowiązkiem, albo uchylono obowiązek. Cechą rażącego naruszenia prawa jest to, że treść aktu pozostaje w jawnej sprzeczności z treścią przepisu przez proste zestawienie ich ze sobą. Dla oceny, czy dane naruszenie prawa ma charakter rażącego naruszenia, istotne są skutki, które to naruszenie wywołuje. Jeżeli skutki te są niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności, to takie naruszenie ma cechy rażącego naruszenia prawa (por. wyrok NSA z dnia 2 marca 2011 r., II OSK 2226/10, LEX nr 824448).

Należy zgodzić się ze skarżącym, że istotę sprawy stanowi ustalenie, czy wzniesiony przez niego samowolnie obiekt budowlany, stanowi ogrodzenie, czy też powinien on zostać zakwalifikowany jako mur oporowy.

W ocenie Sądu, organy obu instancji, prawidłowo zakwalifikowały wzniesiony samowolnie przez skarżącego obiekt jako mur oporowy, nie zaś jak wskazuje skarżący ogrodzenie pomiędzy działkami.

Wskazać należy, że przepisy Prawa budowlanego, nie zawierają legalnej definicji ogrodzenia, jednakże w potocznym rozumieniu chodzi niewątpliwie o oddzielenie działki od innych terenów, stanowiące barierę komunikacyjną (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 30 października 2012 r. sygn. akt II SA/Lu 603/12 publ. w Centralnej bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, dalej " CBOSA"). Zgodnie zaś z Uniwersalnym słownikiem języka polskiego (por. S. Dubisz (red.), Warszawa 2003, s. 180) pod pojęciem "ogrodzenie" należy rozumieć: "to, co ogradza jakiś teren, np. płot, parkan, mur". Jest to więc konstrukcja otaczająca teren i utrudniająca wejście lub wyjście (por. wyrok WSA w Kielcach z 30 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Ke 776/10 publ. CBOSA). Zgodnie z językowymi regułami znaczeniowymi należy zatem uznać, że ogrodzeniem jest każda związana z podłożem konstrukcja, która wzajemnie oddziela od siebie poszczególne działki. Oddzielając, konstrukcja taka ustanawia przeszkodę, która jakkolwiek w różnym stopniu, funkcjonalnie stanowi ograniczenie w dostępności ogrodzonej działki (por. wyrok WSA w Gliwicach z 2 kwietnia 2006 r., sygn. akt II SA/Gl 292/05 publ. CBOSA). Przepis art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego, odnosi się do ogrodzenia, jako urządzenia budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 9 tej ustawy. Dla zakwalifikowania robót budowlanych jako polegających na budowie ogrodzenia, nie ma też znaczenia ani rodzaj materiałów, czy sposób posadowienia ogrodzenia (por. wyrok WSA w Gliwicach z 12 kwietnia 2006 r., sygn. akt II SA/Gl 345/12 publ.). Niewątpliwie "ogrodzenie" powinno stanowić urządzenie mające na celu ochronę obiektu budowlanego przed dostępem np. osób trzecich czy zwierząt. Z tego punktu widzenia, wymagania takiego urządzenia spełnia zarówno płot składający się z elementów drewnianych czy metalowych jak i mur.

Podkreślić należy, że mur może pełnić także inne role (np. muru oporowego), zatem celem stwierdzenia czy stanowi on "ogrodzenie" istotne jest ustalenie jaka jest rzeczywista funkcja takiego muru (por. wyrok WSA w Szczecinie z 8 września 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 156/16), jak i każdego innego elementu mogącego taką funkcję pełnić.

Ustawa Prawo budowalne nie zawiera również definicji legalnej muru (konstrukcji oporowej). W literaturze wskazuje się jednak, że mur oporowy to ściana pionowa lub nachylona, umacniająca uskok terenu, podcięcie stoku lub stanowiąca zewnętrzną obudowę tarasu ziemnego, przenosząca parcie ziemi (naziom) lub obiektów (np. drogi), które znajdują się powyżej niej (P. Saternus, Leksykon urbanistyki i planowania przestrzennego, Warszawa 2013 r., s. 282). Funkcją jaką pełnią konstrukcje oporowe jest podtrzymywanie nasypu ziemnego, którego poziom jest wyższy (często znacznie) od poziomu terenu chronionego murem (por. wyrok NSA z 16 lutego 2021 r. sygn. akt. II OSK 1766/18 - publ. CBOSA).

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, przypomnieć należy, że jak wynika z protokołu oględzin, przedmiot postępowania stanowi obiekt budowlany o wysokości około 2,58 m (wysokość muru wraz z przęsłem ogrodzeniowym), w tym 1,4 m - wysokość samego muru oporowego. Zarówno z protokołu oględzin, jak też znajdującej się w aktach dokumentacji fotograficznej, ewidentnie zdaniem Sądu wynika, że sporny obiekt pełni funkcję zabezpieczenia przed osuwaniem się gruntu. Teren, na którym znajduje się obiekt nie jest bowiem terenem płaskim.

Jednocześnie jak słusznie zauważył organ odwoławczy, PINB od początku prowadził postępowanie dotyczące "budowy ogrodzenia - muru oporowego (...)", a w jego trakcie nie poinformował o zmianie przedmiotu - tj. legalności wyłącznie ogrodzenia. Skoro zatem art. 61 § 4 k.p.a. zobowiązuje organy do powiadomienia stron o wszczęciu postępowania, to obowiązek ten odnosi się również do zmiany przedmiotu postępowania określonego w podstawie prawnej wskazanej w żądaniu strony (wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 maja 2014 r., sygn. akt I SA/Wa 2080/13, LEX nr 1563997 ).

Jak już wcześniej wspomniano, decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką taki mur pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przecie wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, a tak właśnie jest w rozpoznawanej sprawie należy uznać, że konstrukcja ta stanowi ona mur oporowy. Wskazuje na to zdaniem Sądu charakter użytych do wzniesienia spornego obiektu materiałów zapewniających mu stabilność. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować ten obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami również jako ogrodzenie. Nawet bowiem jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Po 628/17, wyrok WSA w Krakowie z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt II Sa/Kr 1451/17, wyrok NSA z dnia 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05).

Skarżący wielokrotnie podkreśla w skardze, że konieczność użycia materiałów zapewniających spornej konstrukcji stabilność, wynikała z działania sąsiada, który przy każdej próbie budowy ogrodzenia z materiałów mniej wytrzymałych od obecnie zastosowanych, dopuszczał się niszczenia każdej konstrukcji ogrodzenia, którą próbowano wybudować.

Argumentacja ta zdaniem Sądu, nie zasługuje na uwzględnienie.

Bez względu bowiem na to, czy mur znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią, czy też winnym miejscu, nie ma charakteru ogrodzenia jako obiektu odgradzającego poszczególne części terenu, skoro jego podstawową funkcją jest zabezpieczenie skarpy (nasypu, wzniesienia) przed osuwaniem się. Sam skarżący podkreśla w skardze, że po upływie kilku lat od wybudowania ogrodzenia, w związku z chęcią poszerzenia możliwości wykorzystania nieruchomości należącej obecnie do skarżącego, jego poprzednik prawny doprowadził do podstawy ogrodzenia ziemię, poprzez niwelację terenu - nierówności w postaci spadu działki w stronę ogrodzenia. Przedmiotowe działania polegały na rozplantowaniu ziemi, w miejscu spadu oraz przeniesienia jej w miejsce znajdujące się poniżej, co z racji na położenie nieruchomości w terenie górskim, pozwoliło na korzystanie z niej w pełniejszy sposób.

Sam zatem skarżący wskazuje na przeznaczenie obiektu jako mającego pełnić funkcję zabezpieczenia przed osuwaniem się ziemi. Bez znaczenia przy tym w rozpoznawanej sprawie pozostaje kwalifikacja robót polegających na niwelacji terenu.

Jak trafnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 21 lutego 2014 roku, sygn. akt: II SA/Kr 1660/13, LEX nr 1502371: "Mur oporowy ma za zadanie zabezpieczenie terenu, przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli zatem funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, konstrukcja ta stanowi mur oporowy. Okoliczność, że mur oporowy może pełnić także funkcję ogrodzenia nie definiuje go jako ogrodzenia objętego zakresem art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, gdyż funkcja ogrodzeniowa jest funkcją pełnioną dodatkowo, przy okazji zabezpieczania skarpy przed osuwaniem. Budowa muru oporowego, niezależnie od spełniania przez niego dodatkowo funkcji ogrodzenia, wymaga zatem zawsze uzyskania pozwolenia na budowę." Z tego powodu eksponowane w skardze przeznaczenie obiektu również jako ogrodzenia broniącego przez ingerencją skonfliktowanego ze skarżącym sąsiada, nie pozbawia tego obiektu cech muru oporowego. Nadal jego podstawową funkcją jest bowiem powstrzymywanie gruntu przed osuwaniem a niejako dodatkową uboczną funkcją jest odgrodzenie się od sąsiadującej nieruchomości.

Ponadto, jak słusznie zauważył organ, w aktach sprawy znajduje się projekt architektoniczno-budowlany, który potwierdza funkcję wykonanego obiektu budowlanego jako muru oporowego, na którym umieszczono ogrodzenie. Załączony do ww. projektu rysunek - Przekrój A-A przedstawia konstrukcję legalizowanego obiektu budowlanego, który posiada ściany fundamentowe, na głębokości ok. 110 cm poniżej poziomu terenu - z jednej strony, a następnie ok. 100 cm poniżę poziomu terenu - z drugiej strony ( ściany z pustaków szalunkowych, zbrojone ławy fundamentowe betonowe). Jak wynika z projektu, powierzchnię ścian stykających się z gruntem, zabezpieczono przeciw wilgociową emulsją asfaltową. Słupki stalowe zakotwione są w ścianie fundamentowej, i wystają ponad poziom murku na wysokość 80-110 cm. Konstrukcja posiada stalowe kute przęsła, zaś łączna wysokość obiektu od najniższego poziomu terenu wynosi 200 - 235 cm.

Tego rodzaju konstrukcja, mieści się zdaniem Sądu w pojęciu muru oporowego, jako samodzielnej, najczęściej masywnej, budowli (konstrukcji) powstrzymującej poziome parcie gruntu pochodzące od nasypu przez nią podtrzymywanego, która może być wykonana z żelbetu, betonu, cegieł, pustaków, kamieni, gabionów lub bloków betonowych, ułożonych na zaprawie lub na sucho (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 20 marca 2019 r., sygn. akt II SA/Po 911/18, LEX nr 2647139).

Mur oporowy nie został uwzględniony przez ustawodawcę jako budowla zwolniona od uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż nie znajduje się w zamkniętym katalogu takich obiektów, określonym w art. 29 ust. 1 Prawa budowlanego. Należy również zauważyć, że art. 30 ust. 1 tejże ustawy także nie przewiduje możliwości zgłoszenia muru oporowego organowi administracji architektoniczno-budowlanej.

Należy zgodzić się z organem odwoławczym, że zakwalifikowanie przez organ powiatowy spornego obiektu budowlanego jako ogrodzenia, pomimo jego cech wskazujących na to, że stanowi on mur oporowy, doprowadziło do rażącego naruszenia prawa poprzez zastosowanie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego.

Powyższa procedura legalizacyjna, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu, dotyczy wyłącznie samowolnej budowy obiektów budowlanych bez wymaganego prawem zgłoszenia do właściwego organu. Nie może mieć ona tym samym zastosowania do obiektów budowlanych wybudowanych bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę czy też w stosunku do budowy urządzeń budowlanych lub wykonywania przy obiektach budowalnych robót innych niż budowa. W przypadku zaś, gdy obiekt został wybudowany bez wymaganego przepisami pozwolenia na budowę, zastosowanie znajduje procedura określona w art. 48 Prawa budowlanego.

Zastosowanie powyżej opisanej procedury legalizacyjnej wobec innego przedmiotu, niż bezpośrednio wskazuje to art. 49b Prawa budowlanego, należy niewątpliwie oceniać jako rażące naruszenie prawa, w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., gdyż stanowi to jawne zaprzeczenie obowiązującego stanu prawnego. Zdaniem Sądu, analizowany przepis jasno, konkretnie i klarownie wskazuje na zakres jego stosowania. Jeśli zatem znajdzie on zastosowanie w stosunku do takich okoliczności, które znajdują się poza jego zakresem, to można wówczas mówić oczywistym, widocznym na "pierwszy rzut oka" naruszeniu prawa, gdyż charakter przepisu, który został naruszony pozwala na proste uznanie oczywistości jego naruszenia (jest on jasny, klarowny i nie wymaga prowadzenia głębszej wykładni). Treść art. 49b nie pozostawia bowiem wątpliwości interpretacyjnych i może być ustalona w bezpośrednim rozumieniu.

Prowadzenie przez organ nadzoru budowlanego postępowania na podstawie przepisów nieodnoszących się do takiego stanu rzeczy, powinno być potraktowane jako rażące naruszenie prawa, nie daje się bowiem pogodzić z porządkiem prawnym. Akceptacja tak wadliwego działania organu mogłaby zwłaszcza stanowić zachętę do omijania, a przede wszystkim nadużywania prawa, z poważnym uszczerbkiem dla porządku prawnego (por. wyrok NSA z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt II OSK 900/10).

Z punktu widzenia zasad praworządności, nie do przyjęcia jest pozostawanie w obrocie prawnym postanowienia nakazującego inwestorowi wykonanie obowiązków określonych w art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego w sytuacji, gdy obiekt budowlany stanowi mur oporowy, a nie ogrodzenie, a więc podlegał obowiązkowi uzyskania pozwolenia na budowę. Takie postanowienie jest obarczone wadą określoną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Niezasadna jest także argumentacja skarżącego dotycząca m.in. braku przeanalizowania przez organ, która część obiektu (tj. ogrodzenie lub nasyp) powstała pierwsza, oraz daty jego powstania. Wskazać należy bowiem, że przyjęta w Kodeksie postępowania administracyjnego konstrukcja postępowania nieważnościowego powoduje, że jest ono ograniczone do weryfikacji samej decyzji ( lub jak w rozpoznawanej sprawie postanowienia ) z punktu widzenia wad kwalifikowanych z wyłączeniem możliwości ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, której dotyczy kwestionowane rozstrzygnięcie. Nie jest zatem dopuszczalne, by organ, wydając rozstrzygnięcie w tym przedmiocie, dokonywał nowych, bądź dodatkowych ustaleń faktycznych, jak również nie jest on uprawniony do kwestionowania stanu faktycznego sprawy zakończonej decyzją ostateczną poddaną weryfikacji organu nadzoru ze względu na inną ocenę, jaką należałoby przypisać zebranemu materiałowi dowodowemu. Istotą tego postępowania jest wyłącznie ocena, czy weryfikowana decyzja (postanowienie) jest zgodna z prawem obowiązującym w dacie jej wydania i czy nie zawiera wad powodujących jej nieważność (por. wyrok NSA z 17 kwietnia 2018 r. sygn. II OSK 2873/17; wyrok NSA z 14 grudnia 2016 r. sygn. II OSK 748/15; wyrok NSA z 10 czerwca 2016 r. sygn. II OSK 2429/14).

Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.