Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1512/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-04-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 105 § 1, art. 107 § 3, art. 138 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 51 ust. 7
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Marcin Kamiński /spr./ Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa WSA Maciej Kobak Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2016 r. nr [...]; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego J. K. kwotę 997 zł /słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi JK (skarżącego) jest decyzja [.] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej również: WINB) z dnia [.] sierpnia 2016 r. nr [.], utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora nadzoru Budowlanego w [.] (dalej również: PINB) z dnia [.] maja 2016 r. nr [.], wydaną w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych.

Stan faktyczny i prawny sprawy ze skargi na powyższą decyzję przedstawia się następująco:

Podaniem z dnia 24 lutego 2015 r. skarżący zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [.] o zbadanie zgodności ogrodzenia, zlokalizowanego na działce nr 395/9 w [.] z obowiązującymi przepisami prawa.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, w dniu 15 kwietnia 2015 r. organ zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie robót budowlanych wykonanych przy ogrodzeniu działki nr 395/9 w [.] (wraz z bramą), usytuowanym od strony północnej tej działki. Następnie decyzją z dnia [.] lipca 2015 r. nr [.], wydaną na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (k.p.a.) w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (u.p.b.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [.] umorzył postępowanie prowadzone w ww. sprawie, uznając że w opisywanej sprawie brak było podstaw do powzięcia dalszych czynności w ramach sprawowanego nadzoru.

Uwzględniając odwołanie wniesione przez skarżącego, decyzją z dnia [.] listopada 2015 r. nr [.],[.] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego działając na podstawie art. 138 §2 k.p.a. w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.b., uchylił opisaną wyżej decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Zdaniem organu odwoławczego, PINB stwierdził, że rozpatrywane roboty przy ogrodzeniu stanowią roboty przy części "urządzenia budowlanego" związanego z obiektem budowlanym, wykonane bez wymaganego zgłoszenia. Nie dokonał jednak ich kwalifikacji zgodnie z definicją zawartą w u.p.b. W ocenie organu odwoławczego ustalenia organu I instancji pozwalają natomiast na zakwalifikowanie wykonanych robót budowlanych jako przebudowa i remont ogrodzenia. PWINB podał, że stanowisko o braku naruszenia przepisów przy realizacji omawianych robót przy ogrodzeniu i braku potrzeby wydawania decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 u.p.b., w świetle zgromadzonego materiału dowodowego uznać należało za niesłuszne. Stwierdzenie organu podane w uzasadnieniu decyzji odnoszące się do art. 51 ust. 1 pkt 1 u.p.b., iż roboty zostały zakończone i nie można nakazać zaniechania w myśl ww. przepisu organ odwoławczy uznał za prawidłowe. Podkreślił jednak, że powinnością organu jest rozważenie i wyjaśnienie – czy i z jakiego powodu nie zachodzi potrzeba wydania żadnej innej decyzji, o których mowa w art. 51 ust. 1 u.p.b., tj. rozbiórki lub przywrócenia obiektu do stanu poprzedniego.

Organ odwoławczy podał, ze roboty przy ogrodzeniu zostały wykonane na terenie, na którym obowiązują ustalenia Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy [.] - "[.] ", zatwierdzonego Uchwałą Rady Gminy [.] Nr [.] z dnia [.] grudnia 2007 r. Organ zauważył, że akta sprawy organu I instancji nie zwierają ustaleń i dokumentów potwierdzających fakt opublikowania tego planu, tj. datę i miejsce jego publikacji. Niemniej z informacji i aktów prawnych opublikowanych i dostępnych w systemie internetowym wynika, że Plan ten został opublikowany w Dzienniku Urzędowym Województwa [.] Nr [.]. i posiada moc obowiązującą. WINB wskazał, że ogrodzenie znajduje się na działce położonej w terenie funkcjonalnym oznaczonym symbolem MN/U-2 - określonym w Planie Zagospodarowania jako "tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i usługowej". Zgodnie z § 41 ust. 7 pkt 13 uchwały, na terenie tym "obowiązuje stosowanie ażurowych ogrodzeń działek o maksymalnej wysokości do 1,8 m". Działka ta przylega do terenu oznaczonego w Planie symbolem KP – tereny ciągów pieszo – jezdnych, dla których ustala się "utrzymanie istniejącej zabudowy i urządzeń z możliwością ich remontów, rozbudowy, przebudowy i nadbudowy oraz zmiany sposobu użytkowania po uzyskaniu zgody zarządcy drogi". Zdaniem organu odwoławczego z powyższych ustaleń wynika, że na terenie na którym znajduje się działka nr 395/9 ogrodzenia mogą być wyłącznie ażurowe o wysokości do 1,8 m, a ponadto gdy znajdują się na obszarze oznaczonym symbolem KP - ich remont czy przebudowa dodatkowo wymaga zgody zarządcy.

Organ odwoławczy podał, że inwestor legitymuje się pismem Wójta Gminy [.] z dnia [.] czerwca 2015 r. znak: [.], w którym organ wyraził zgodę na wykonanie konserwacji, remontu oraz rozbudowę (dotyczy rozbudowy bramy oraz furtki wejściowej) istniejącego ogrodzenia działki nr 395/9 położonej w [.] przy drodze gminnej [.] — boczna ul. [.] [.] nr działki drogowej [.] /4. Na podstawie wskazanego wyżej pisma zdaniem WINB można przyjąć, że organ wyraził zgodę na remont, rozbudowę i przebudowę istniejącego ogrodzenia, czyli m.in. wykonanie bramy przesuwnej w istniejącym ogrodzeniu, poszerzenie, przemieszczenie (przesunięcie) bramy lub bramki (furtki) - co mieści się pod pojęciem przebudowy, a także na podwyższenie ogrodzenia. Zarządca zaakceptował też wykonanie tych elementów (tj. bramy, bramki, furtki) w linii (w miejscu) istniejącego ogrodzenia, tj. w odległości 2,20 m od środka jezdni działki nr 395/4. Fakt, że pismo wyrażające zgodę zostało wydane w czerwcu 2015 r., czyli po wykonaniu robót, w ocenie organu odwoławczego nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, niemniej pismo to nie uprawnia do wykonania elementów ogrodzenia nieażurowych (pełnych), czyli niezgodnych z ustaleniami Planu Zagospodarowania Przestrzennego.

WINB podał, że stanowisko organu I instancji powołujące się na przywołane wyżej pismo i wyrażoną zgodę w zakresie wykonania nieażurowych elementów ogrodzenia nie znajduje uzasadnienia, gdyż takie stwierdzenie czy uzgodnienie nie wynika wprost z treści przywołanego pisma Gminy [.] z dnia [.] czerwca 2015 r. Ponadto zarządca drogi uprawniony do uzgadniania robót budowlanych zgodnie z wymogiem zawartym w § 55 ust. 5 pkt 1 Planu, nie posiada uprawnień do ingerencji w ustalenia obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, czy do naruszania ustaleń Planu lub aprobowania robót czy rozwiązań naruszających Plan. Organ odwoławczy podniósł, że przywołane pismo uzgadniające nie może zmieniać ustaleń Planu i nie zastępuje ustaleń Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, który posiada moc obowiązującą i wymaga przestrzegania jako akt prawa miejscowego. W związku z tym wykonanie części ogrodzenia z elementów nieażurowych (tj. bramy, przęsła, furtki) narusza obowiązujące przepisy i wymaga doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem.

Organ odwoławczy podniósł, że PINB nie wyjaśnił z jakiego powodu prowadził postępowanie administracyjne i wydał rozstrzygnięcie sprecyzowane w sentencji decyzji tylko w sprawie ogrodzenia od strony północnej, a nie stwierdził naruszenia prawa w przypadku robót wykonanych przy ogrodzeniu między działkami nr 395/9 i 395/14 od strony wschodniej, tj. od strony działki sąsiedniej nr 395/14, polegających na wymianie tego ogrodzenia (noszące charakter remontu połączonego z przebudową ogrodzenia), które inwestor również wykonał samowolnie. Z dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy wynika, że oprócz robót wykonanych przy ogrodzeniu od strony północnej, podczas czynności kontrolnych organ dokonał ustaleń w zakresie robót wykonanych przy ogrodzeniu od strony wschodniej, które udokumentowano w protokole kontroli z dnia 27 marca 2015 r. W protokole tym opisano ustalenia dotyczące wymiany ogrodzenia w 2011 r. z drewnianych sztachet na obecnie istniejące ogrodzenie z siatki stalowej na słupkach stalowych i nowej podwalinie betonowej. Odnotowano też m.in., że "do siatki stalowej zamocowana jest "maskownica z tkaniny technicznej". Organ odwoławczy wskazał, że w odniesieniu do tej części ogrodzenia w uzasadnieniu decyzji organ I instancji podał, iż "ogrodzenie to jest ogrodzeniem ażurowym o wysokości łącznej ok. 170cm, zatem spełnia powyższe wymagania, zaś naciągnięta na to ogrodzenie maskownica nie jest obiektem budowlanym, urządzeniem budowlanym ani wyrobem budowlanym. (...) W związku z tym organ nie znalazł "podstaw prawnych do nakazania wykonywania robót budowlanych przy tej części ogrodzenia działki nr ewid. 395/9 w [.]". Zdaniem WINB powyższe stwierdzenie wskazuje, że organ zajął stanowisko i rozstrzygnął kwestię ogrodzenia działki nr 395/9 od strony wschodniej, mimo iż nie objął tego ogrodzenia sentencją decyzji.

W odniesieniu do zakresu robót wykonanych przy ogrodzeniu od strony działki nr 395/14, zdaniem organu odwoławczego, należy stwierdzić, że dokumenty zgromadzone w aktach nie zawierają ustaleń co do sposobu mocowania "maskownicy" na ogrodzeniu, czy prace z tym związane należy kwalifikować jako "roboty budowlane" w rozumieniu art. 3 pkt 7 u.p.b. Wątpliwości budzi bowiem użyte pojęcie "tkaniny i technicznej", oraz czy roboty te nie nadały ogrodzeniu cech ogrodzenia nieażurowego, a w związku z tym czy nie wymagają doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, od czego uzależnione będzie I rozstrzygnięcie sprawy.

Organ odwoławczy podał, że analiza akt sprawy wykazała ponadto uchybienia o charakterze proceduralnym. Akta nie zawierały odpowiednich dokumentów urzędowych dotyczących prawidłowości ustalenia kręgu stron postępowania, w postaci wypisów i wyrysów z aktualnej ewidencji gruntów (kopii mapy ewidencyjnej odzwierciedlającej przebieg granic działek i ich numerację). W rozdzielnikach poszczególnych pism wydanych trakcie postępowania oraz w decyzji występują rozbieżności w zakresie stron postępowania, gdyż w kręgu stron ujęto m.in. Gminę [.] (jako właściciela działek nr 395/4 i 395/13), którą uwidoczniono w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z dnia 15 kwietnia 2015 r. i zawiadomieniu z dnia 15 czerwca 2015 r., a pominięto w rozdzielniku zaskarżonej decyzji, w której jako stronę wskazano inny podmiot, tj. Spółkę Wodną w [.].

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [.] maja 2016 r. nr [.], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [.], działając na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 51 ust. 7 u.p.b. oraz w zw. z art. ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane i niektórych innych ustaw, ponownie umorzył postępowanie w sprawie robót budowlanych wykonanych przy ogrodzeniu działki nr 395/9 w [.] (wraz z bramą), usytuowanym od strony północnej tej działki oraz przy ogrodzeniu usytuowanym pomiędzy działkami nr 395/9 i 395/14 w [.].

W uzasadnieniu organ I instancji podał, że pismem z dnia 28 grudnia 2015 r. zwrócił się do Gminy [.] z prośbą o wyjaśnienie treści przepisów § 41 ust. 7 pkt 13 Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "[.]", zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy [.] Nr [.] dnia [.] grudnia 2007r., które stanowią, że na terenach oznaczonych w tym planie oznaczeniami MN/U-1, MN/U-1(C) i MN/U-2, tj. na terenach zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i usługowej "obowiązuje stosowanie ażurowych ogrodzeń działek o maksymalnej wysokości do 1,8m". W odpowiedzi na to pismo Gmina [.] pismem z [.] stycznia 2016 r. nr [.] wskazała, że użyte w wyżej wymienionych przepisach sformułowanie "ażurowych" dotyczące ogrodzeń oznacza, że ogrodzenie działki budowlanej usytuowanej na wyżej wymienionych terenach powinno posiadać "elementy w pełni przezroczyste" lub "o mniejszym stopniu przezroczystości", przy czym nie jest zdefiniowana w tym przypadku ilość tych elementów i ich ogólna powierzchnia w stosunku do całej powierzchni ogrodzenia. Z przytoczonego pisma Gminy wynika ponadto, że ogrodzenie z tylko jednym "niewielkim elementem przezroczystym" lub półprzezroczystym może być uznane za zgodne z ustaleniami planu. Gmina wskazała również, że w przepisach § 55 ust. 5 pkt 2 Planu dla terenów oznaczonych symbolami KDG, KDZ, KDL i KDD - tereny dróg i ulic publicznych, KDW - tereny dróg i ulic wewnętrznych, KP - tereny ciągów pieszo-jezdnych zawarte jest ustalenie dotyczące formy architektonicznej obiektów (...). Organ podał, że według Gminy gdyby sporne ogrodzenie, zlokalizowane w granicach jednego z terenów oznaczonych na planie symbolami KDG, KDZ, KDL, KDD - tereny dróg i ulic publicznych, KDW - tereny dróg i ulic wewnętrznych, KP - tereny ciągów pieszo-jezdnych, miało mieć jednocześnie funkcję izolacyjną od uciążliwości komunikacyjnej, mogłoby mieć nadaną indywidualną formę architektoniczną.

Organ podał, że w dniu [.] stycznia 2016 r. przeprowadził rozprawę administracyjną, której przedmiotem było uzupełnienie materiału dowodowego w tej sprawie, tj. oględziny sposobu wykonania ogrodzenia działki nr 395/9 w [.] od strony północnej (wraz z bramą), tj. od strony ciągu komunikacyjnego (działki nr 395/4 i 395/13) oraz oględziny ogrodzenia usytuowanego pomiędzy działkami nr 395/9 i 395/14 w [.]. Na rozprawę tę stawił się JK – współwłaściciel działki nr 395/14 oraz stawiła się MK będąca pełnomocnikiem MK, współwłaściciela działki nr 395/9. Podczas rozprawy stwierdzono, że sposób wykonania ogrodzenia działki nr 395/9 od strony północnej nie zmienił się od dnia 27 marca 2015 r., tj. od dnia, w którym organ przeprowadził kontrolę na tej działce. Wówczas to ustalono protokolarnie, że od strony północnej działki nr 395/9, wzdłuż ciągu pieszo-jezdnego (działki nr 395/4 i 395/13), na odcinku ok. 11 metrów, w ciągu (linii) istniejącego ogrodzenia znajduje się między innymi brama rozsuwana o długości w prześwicie w świetle słupków 10 m i wysokości 173 cm. Brama ta posiada konstrukcję stalowej ramy i poszycie pełne (nieażurowe) z płyty (płyt) z tworzywa sztucznego. Słupki tej bramy zamocowane są w betonowej podwalinie, zlicowanej z poziomem sąsiadującego ciągu pieszo-jezdnego i wjazdu na działkę nr 395/9. Na wspomnianym wyżej odcinku, oprócz tej bramy, między wschodnim słupkiem wyżej wymienionej bramy, a narożnikiem północno-wschodnim działki nr 395/9 zamontowane jest przęsło nieażurowe wykonane w konstrukcji ramiaka stalowego o długości około 80 cm i wysokości 171 cm, z wypełnieniem nieażurowym (pełnym) z płyty z tworzywa sztucznego. W kierunku zachodnim, na odcinku ok. 20m, za słupkiem wyżej wymienionej bramy usytuowanym po jej zachodniej stronie, usytuowane jest, wzdłuż ciągu pieszo- jezdnego, ażurowe ogrodzenie składające się z betonowej podwaliny o wysokości średnio 26 cm w stosunku do poziomu otaczającego terenu, stalowych słupków o wysokości 132cm, mierząc od górnej płaszczyzny podwaliny betonowej, i drewnianych przęseł składających się z pionowych szczeblin na poziomych kantówkach. W ogrodzeniu tym, około w połowie długości północnej granicy działki nr 395/9, usytuowana jest furtka jednoprzęsłowa o wysokości 171 cm i szerokości w świetle słupków 103 cm. Przęsło tej furtki, o konstrukcji stalowego szkieletu (ramy), pokryte jest wypełnieniem nieażurowym (pełnym) z płyty z tworzywa sztucznego. Organ podał, że MK oświadczył, że ogrodzenie działki 395/9, wybudowane wzdłuż wszystkich "boków" działki na początku lat 90-tych XX wieku (w latach 1993-1995), wykonane zostało o konstrukcji betonowej podwaliny, stalowych słupków i drewnianych ażurowych przęseł ze "sztachet". MK podczas kontroli w dniu 27 marca 2015 r. oświadczył ponadto, że bramę rozsuwaną, furtkę oraz nieażurowe przęsło ogrodzenia, usytuowane w ciągu ogrodzenia przebiegającego wzdłuż północnej granicy działki nr 395/9 współwłaściciele tej działki zamontowali w 2012 r. lub w 2013 r. MK oraz MK oświadczyli również podczas kontroli, że na miejscu obecnie zamontowanej bramy rozsuwanej, wybudowanej wzdłuż ciągu pieszo-jezdnego (działki nr 395/4) wybudowane było ogrodzenie składające się z betonowej podwaliny, stalowych słupków i drewnianych, ażurowych przęseł o wysokości około 160 cm, wraz z zamontowanymi w każdym z dwóch odcinków tego ogrodzenia dwiema furtkami jednoprzęsłowymi. Odcinki te usytuowane były ukośnie w stosunku do północnej granicy działki nr 395/9 i "łączyły" pozostałe odcinki ogrodzenia wybudowanego wzdłuż ciągu pieszo - jezdnego (działki nr 395/4 i 395/13) z północną ścianą budynku mieszkalnego usytuowanego na działce nr 395/9, odgradzając wjazd do garażu usytuowanego w tym budynku od reszty działki. Organ podał, że na dowód tego MK oraz MK przedłożyli fragment mapy do celów projektowych z 2012 r., gdzie uwidoczniona jest zachodnia część wyżej wymienionych, "pierwotnych" fragmentów ogrodzenia oraz przedłożyli kserokopię decyzji Naczelnika Gminy [.] nr [.] 82 z dnia czerwca 1982 r. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego usytuowanego na działce nr 395/9 w [.], wydanej na rzecz RK, a także kserokopię fragmentu opisu do projektu tego budynku, sporządzonego w październiku 1981 r. Z punktu "VI. Drogi i dojścia" na stronie piątej tego opisu znajduje się opis projektowanego ogrodzenia związanego z projektowanym budynkiem. Według tego opisu "ogrodzenie działki projektuje się z elementów stalowych ujętych w słupki kamienne na cokole z kamienia (piaskowca) od drogi, pozostałe boki ogrodzone siatką drucianą o wysokości 1,20 m na słupkach stalowych i cokole betonowym o wysokości 30cm".

Organ I instancji wskazał, że na rozprawie dokonano szczegółowych oględzin wykonania ogrodzenia dzielącego działki nr 395/9 i 395/14 w [.]. Ogrodzenie to, wybudowane wzdłuż granicy dzielącej te działki, składa się z podwaliny betonowej o wysokości średnio 25 cm, mierząc od powierzchni gruntu i ze słupków stalowych usytuowanych w tej podwalinie co około 3 m (296 cm). Na słupkach tych rozciągnięta jest typowa ogrodzeniowa pleciona siatka stalowa o wysokości 148 cm, mierząc od górnej płaszczyzny podwaliny betonowej. Ogrodzenie to ma wysokość około 170 cm. Na ogrodzeniu tym, na całej długości odcinka dzielącego działki 395/9 i 395/14, od strony działki nr 395/9, zawieszona jest nieprzezroczysta maskownica wykonana z plecionej tkaniny (cienkiej maty) z tworzywa sztucznego, koloru brązowego. Maskownica ta ma szerokość 155 cm, mierząc od górnej płaszczyzny podwaliny betonowej. Ogrodzenie wraz z zawieszoną maskownicą ma wysokość ok. 175 cm. Maskownica zamocowana jest do wyżej wymienionego ogrodzenia poprzez zaciski opaskowe z tworzywa sztucznego oraz poprzez przykręcenie blachowkrętami do kantówek drewnianych, zamocowanych do stalowych słupków tego ogrodzenia od strony działki nr 395/9. Kantówki te są zamocowane do słupków stalowych za pomocą "samowiercących wkrętów do blachy", tzw. farmerskich. Górna krawędź maskownicy zamocowana jest poprzez "nabicie" na zakończenia oczek siatki stalowej. Pomiędzy dwoma słupkami, tj. pomiędzy słupkiem usytuowanym w północno-wschodnim narożu działki nr 395/9 a słupkiem znajdującym się obok wyżej wymienionego słupka, w linii ogrodzenia dzielącego działki nr 395/9 i 395/14, znajduje się szczelina (prześwit) o szerokości około 3 cm na całej wysokości tych słupków. W południowo - wschodnim narożu działki nr 395/9, na granicy dzielącej tę działkę i działkę nr 395/14, prześwitu pomiędzy słupkami usytuowanymi w tym miejscu nie ma na wysokości 70 cm, mierząc od górnej płaszczyzny podwaliny betonowej, zaś na szczycie tych słupków (u góry ogrodzenia) prześwit ten wynosi około 2 cm. Organ podał, że wymiana ogrodzenia, obejmująca swym zakresem wykonanie nowej podwaliny, montaż nowych słupków i montaż siatki stalowej, dokonana po stronie wschodniej działki, tj. wzdłuż granicy pomiędzy działkami nr 395/9 i 395/14, oprócz słupka stalowego usytuowanego obecnie w narożniku północno-wschodnim działki nr 395/9, została zrealizowana przez współwłaścicieli działki nr 395/9 w 2011 r., co stwierdzone zostało protokolarnie podczas kontroli przeprowadzonej przez organ na działce nr 395/9 w [.] w dniu 27 marca 2015 r. Organ podniósł, że na rozprawie co prawda nie ustalono i nie zapisano w protokole, kiedy (w jakim czasie) wykonano roboty związane z montażem wyżej wymienionej maskownicy, jednakże stwierdzić należy, iż maskownica ta została zawieszona w czasie po wykonaniu robót budowlanych związanych z wymianą ogrodzenia dzielącego działki nr 395/9 i 395/14, tj. pomiędzy 2011 r. (rok ten wskazali jako datę wykonania robót budowlanych związanych z wymianą wyżej wymienionego ogrodzenia M. i MK. podczas kontroli przeprowadzonej na działce nr 395/9 w dniu [.] marca 2015 r.), a datą [.] marca 2015 r. Organ I instancji wskazał, że na zdjęciach z kontroli przeprowadzonej na działce nr 395/9 w [.] w dniu [.] marca 2015 r. maskownica ta jest już uwidoczniona, zatem oczywistym jest fakt, iż "zawieszona" została na ogrodzeniu dzielącym działki nr 395/9 i 395/14 w podanym wyżej przedziale czasowym.

Organ I instancji podał, że podczas postępowania administracyjnego prowadzonego w opisywanej sprawie ustalono, że roboty budowlane przy ogrodzeniu usytuowanym od strony północnej działki nr 395/9 w [.] (wzdłuż ciągu pieszo-jezdnego - nr działki 395/4) wykonane zostały w 2012 lub w 2013 r., roboty budowlane przy ogrodzeniu dzielącym działki nr 395/9 i 395/14, związane z wymianą tego ogrodzenia z ażurowego drewnianego na stalowe z siatki zostały wykonane w 2011 r., a osłona maskująca (nazywana w niniejszej decyzji zamiennie również "maskownicą") "zawieszona" została na ogrodzeniu dzielącym działki nr 395/9 i 395/14 w terminie pomiędzy 2011 r. a [.] marca 2015 r.

Organ podniósł, że postępowanie administracyjne w sprawie wykonania tych robót zostało wszczęte przez organ w dniu 15 kwietnia 2015 r. Data dotycząca wszczęcia postępowania w sprawie tych robót determinuje zastosowanie odpowiednich przepisów prawa do rozstrzygnięcia sprawy. Z dniem 28 czerwca 2015 r., a więc po dacie wykonania robót i po dacie wszczęcia postępowania administracyjnego w opisywanej sprawie, weszła w życie ustawa z dnia 27 marca 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw. Przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy stanowi, że do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie tej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepisami "dotychczasowymi" w rozumieniu zacytowanego przepisu są przepisy u.p.b. w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 czerwca 2015 r. i w świetle tych przepisów oceniona została sprawa.

PINB wskazał, że przepis art. 28 ust. 1 u.p.b. stanowi, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem przepisów art. 29-31. Przepisy art. 29 ust. 1 pkt 23 u.p.b. stanowią, że pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. Przepisy art. 29 ust. 2 pkt 1 u.p.b. stanowią zaś, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na remoncie istniejących obiektów budowlanych i urządzeń budowlanych, z wyjątkiem obiektów wpisanych do rejestru zabytków, natomiast przepisy art. 30 ust. 1 pkt 3 tej ustawy stanowią, że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20m. Przepisy art. 30 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 u.p.b. stanowią z kolei, że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga wykonywanie robót budowlanych, o których mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1 tej ustawy oraz budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Zgodnie zaś z art. 31 ust. 1 pkt 2 u.p.b., pozwolenia nie wymaga rozbiórka obiektów i urządzeń budowlanych, na budowę których nie jest wymagane pozwolenie na budowę, jeżeli nie podlegają ochronie jako zabytki.

Organ podał, że roboty budowlane, wykonane przy ogrodzeniu działki nr 395/9 od strony północnej tej działki, tj. wzdłuż ciągu pieszo-jezdnego (nr działek 395/4 i 395/13) należy zakwalifikować jako demontaż (rozbiórkę) fragmentu tego ogrodzenia (dwóch fragmentów "ukośnych" w stosunku do osi tego ciągu, o których to fragmentach mowa powyżej) oraz jako budowę nowego fragmentu ogrodzenia, tj. budowę nowej furtki "nieażurowej" o szerokości 103 cm i wysokości 173 cm, bramy rozsuwanej o długości 10 m i wysokości 173 cm oraz nieażurowego przęsła o długości ok. 80 cm i wysokości 171 cm, usytuowanego wzdłuż północnej granicy działki nr 395/9 w pobliżu północno-wschodniego narożnika tej działki. Roboty budowlane przy ogrodzeniu dzielącym działki nr 395/9 i 395/14 (od strony wschodniej działki 395/9), związane z wymianą istniejącego ogrodzenia ażurowego drewnianego na ogrodzenie stalowe z siatki na podwalinie betonowej uznać należy za remont istniejącego ogrodzenia. Zgodnie bowiem z brzmieniem przepisu art. 3 pkt 8 u.p.b., o ile jest mowa o remoncie, należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Roboty związane z "zawieszeniem" osłony maskującej na tym ogrodzeniu, wykonanej z plecionej tkaniny z tworzywa sztucznego, uznać należy za przebudowę tego ogrodzenia. Organ podał, że "zawieszenie" to, a właściwie montaż tej maskownicy przy pomocy kantówek drewnianych zamocowanych do słupków stalowych tego ogrodzenia przy użyciu wkrętów stalowych, nosi znamiona wykonania "robót budowlanych" w rozumieniu przepisu art. 3 pkt 7 u.p.b., zgodnie z którym o ile jest mowa o robotach budowlanych, należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Przepis art. 3 pkt 7a u.p.b. stanowi zaś, że o ile jest mowa o przebudowie, należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa drogowego. Organ podał, że montaż maskownicy na ogrodzeniu ażurowym zmienia bowiem w pewnym stopniu parametry użytkowe tego ogrodzenia, nie zmienia zaś wyżej wymienionych charakterystycznych parametrów tego odcinka ogrodzenia. Zdaniem PINB zauważyć przy tym należy, że montaż spornej maskownicy, wykonanej z pasma materiału utkanego z włókien z tworzywa sztucznego, a więc z tkaniny technicznej (wyrobu włókienniczego płaskiego, powstającego w wyniku przeplatania ze sobą według założonego splotu wzajemnie prostopadłych układów nitek osnowy i wątku, nie związanego np. z produkcją ubiorów, a zatem wyprodukowanego na potrzeby techniki, w tym również budowlanej), dokonany między innymi przy użyciu wkrętów samowiercących do stali (a więc wyrobów budowlanych), stanowi typ robót budowlanych. Organ zauważył, że wobec braku definicji "montażu" w przepisach u.p.b. oraz w przepisach wykonawczych do tej ustawy, posłużyć się należy określeniem słowa "montaż", zawartym w Słowniku Języka Polskiego. Tym samym "montaż" to "zakładanie, instalowanie czegoś, między innymi urządzeń technicznych".

Zdaniem organu I instancji, w świetle przytoczonych powyżej przepisów art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b., zamiar wykonania robót budowlanych związanych z budową furtki, bramy i odcinka przęsła usytuowanych w ogrodzeniu wzdłuż ciągu pieszo-jezdnego (działki nr 395/4 i 395/13 w [.]), inwestorzy winni byli zgłosić właściwemu organowi oraz uzyskać do tego zgłoszenia uzgodnienie w zakresie lokalizacji nowego odcinka ogrodzenia z zarządcą tego ciągu, tj. z Gminą [.]. Remont istniejącego odcinka ogrodzenia dzielącego działki nr 395/9 i 395/14, w świetle przepisów art. 30 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 2 pkt 1 u.p.b., wymagał uprzedniego zgłoszenia zamiaru wykonania tych robót właściwemu organowi, zaś przebudowa tego odcinka ogrodzenia wymagała uzyskania przez inwestorów ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, ponieważ przepisy art. 29-31 u.p.b. nie wymieniają tego typu robót budowlanych jako zwolnionych z obowiązku uzyskania takiej decyzji administracyjnej.

Ponieważ ani inwestorzy rzeczonych robót budowlanych, ani współwłaściciele działki nr 395/9 w [.] nie legitymują się wymaganym zgłoszeniem czy też zgłoszeniami dotyczącymi budowy fragmentu ogrodzenia od strony północnej działki nr 395/9 w [.], tj. wzdłuż ciągu pieszo-jezdnego (działki nr 395/4 i 395/13), jak również nie legitymują się zgłoszeniem dotyczącym remontu ogrodzenia oddzielającego działki nr 395/9 i 395/14 oraz pozwoleniem na przebudowę tego ogrodzenia, organ I instancji uznał, że całość zakresu robót opisanych budowlanych została wykonana samowolnie, bez dopełnienia wyżej określonych procedur formalno-prawnych wynikających z przepisów u.p.b. Organ podał, że ogrodzenie to jest urządzeniem budowlanym, nie zaś obiektem budowlanym. Wobec powyższego organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest do wszczęcia i prowadzenia postępowania naprawczego w sprawie robót budowlanych wykonanych przy ogrodzeniu na podstawie przepisów art. 50 ust. 1 pkt 1 oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.p.b..

Organ podał, że zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 1 u.p.b., w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 tej ustawy stanowią, że przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji:

1. nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2. nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania.

Zdaniem PINB w opisywanej sprawie przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 u.p.b. nie ma zastosowania. Roboty budowlane przy ogrodzeniu działki nr 395/9 usytuowanej w [.] zostały wykonane i są zakończone, więc nie znajduje się podstaw prawnych do nakazania zaniechania dalszych robót budowlanych przy tym ogrodzeniu. Z opisanych niżej powodów nie można w ocenie organu I instancji nakazać inwestorom bądź współwłaścicielom działki rozbiórki tego ogrodzenia, części tego ogrodzenia bądź doprowadzenia tego ogrodzenia do stanu poprzedniego. Ogrodzenie to, w stanie po wykonaniu przy nim robót budowlanych, spełnia wymagania podstawowe, wynikające z przepisów art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. d, pkt 2, pkt 3, pkt 8 i pkt 9 u.p.b., a dotyczące między innymi bezpieczeństwa użytkowania i dostępności obiektów, warunków użytkowych zgodnych z przeznaczeniem obiektu, możliwości utrzymania właściwego stanu technicznego, odpowiedniego usytuowania na działce budowlanej oraz poszanowania, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich, w tym zapewnienia dostępu do drogi publicznej. Ogrodzenie to, jak wynika z przytoczonego powyżej pisma Gminy [.], spełnia ogólne wymagania określone w przepisach miejscowych, tj. w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego dla miejscowości [.].

W ocenie organu w opisywanej sprawie nie znajduje również przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. Wprawdzie sporne roboty zostały wykonane przez inwestorów bez wymaganego zgłoszenia i bez wymaganego pozwolenia na budowę, jednakże inwestorzy w toku prowadzonego postępowania przedłożyli pismo Gminy [.] znak: [.] z dnia [.] czerwca 2015 r., dotyczące udzielenia zgody Gminy, jako właściciela działek nr 395/4 i 395/13 (stanowiących ciąg pieszo-jezdny zgodnie z przepisami § 30 ust. 1 pkt 1 lit. f Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy [.], zatwierdzonego Uchwałą Rady Gminy [.] Nr [.] z dnia [.] grudnia 2007 r.), na lokalizację wybudowanego fragmentu ogrodzenia od strony północnej działki nr 395/9, tj. wzdłuż wyżej wymienionego ciągu pieszo-jezdnego. Organ podał, że powyższą zgodę traktuje jako wymagane uzgodnienie, o którym mowa w przepisie art. 30 ust. 2 u.p.b. oraz w przepisach § 55 ust. 4 pkt 1 wspomnianego powyżej planu miejscowego. Gmina w piśmie tym stwierdziła ponadto, że usytuowane ogrodzenie nie ogranicza widoczności ani też nie utrudni ruchu drogowego. Zdaniem organu stwierdzić należy, że przepisy § 55 ust. 5 pkt 1 i pkt 2 tego planu dopuszczają utrzymanie istniejącej zabudowy i urządzeń z możliwością ich remontów, rozbudowy, przebudowy i nadbudowy oraz zmiany sposobu użytkowania po uzyskaniu zgody zarządcy drogi, dopuszczają także indywidualną formę obiektów związanych z przeznaczeniem podstawowym i dopuszczalnym. Gmina [.] w piśmie znak: [.] z dnia [.] stycznia 2016 r., zawierającym interpretację sformułowania "ogrodzeń ażurowych" wyjaśniła, że wobec braku zdefiniowania w przepisach obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ilości elementów "w pełni przezroczystych" lub "o mniejszym stopniu przezroczystości" i ich ogólnej powierzchni w stosunku do całej powierzchni ogrodzenia, za ogrodzenie "ażurowe" uważać można ogrodzenie z tylko jednym niewielkim elementem przezroczystym lub półprzezroczystym i tak wykonane ogrodzenie jest zgodne z ustaleniami planu miejscowego. Część ogrodzenia działki nr 395/9 usytuowanej w [.], znajdująca się pomiędzy tą działką a działką nr 395/14, należącą do U. i JK, posiada szczelinę pomiędzy dwoma słupkami usytuowanymi w północno-wschodnim narożniku działki nr 395/9, mającą szerokość na całej wysokości słupków dochodzącą do 3 cm, co zostało protokolarnie stwierdzone podczas rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu 28 stycznia 2016 r. W południowo-wschodnim narożniku działki nr 395/9 w ogrodzeniu dzielącym tę działkę i działkę nr 395/14, na wysokości 70 cm, mierząc od górnej płaszczyzny podwaliny betonowej ogrodzenia, nie ma szczeliny, zaś u góry tego ogrodzenia (na szczycie słupków w miejscu tej szczeliny) szczelina ta ma szerokość około 2 cm, co również stwierdzone zostało podczas wyżej wymienionej rozprawy. Organ podał dodatkowo, iż maskownica (osłona) z tkaniny technicznej, zamontowana na ogrodzeniu dzielącym działki nr 395/9 i 395/14 pełni funkcję izolującą od uciążliwości komunikacyjnej, bowiem na działce nr 395/14 należącej do U. i JK, w pobliżu tego ogrodzenia, znajduje się utwardzona powierzchnia części tej działki z przeznaczeniem na miejsca postojowe (co uwidocznione jest między innymi na zdjęciu nr 4 do protokołu z kontroli z dnia 27 marca 2015 r.). Zdaniem organu nieażurowa brama, nieażurowa furtka oraz nieażurowe przęsło ogrodzenia, znajdujące się w części ogrodzenia działki nr 395/9 od strony północnej tej działki (wzdłuż ciągu pieszo - jezdnego, tj. wzdłuż działek 395/4 i 395/13), wykonane zostały "w linii" istniejącego, ażurowego ogrodzenia o długości około 18,5 m, usytuowanego wzdłuż wyżej wymienionego ciągu pieszo-jezdnego i które to ogrodzenie ażurowe, według oświadczenia M. i MK, zostało wybudowane na początku lat 90-tych XX wieku w ramach inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego, objętej przytoczonym wyżej pozwoleniem na budowę z 1982 r. udzielonym RK. Organ wskazał, że kserokopia tej decyzji oraz kserokopia fragmentu opisu do dokumentacji technicznej zatwierdzonej tą decyzją, dotyczącego "pierwotnego" ogrodzenia ażurowego do zrealizowania wraz z tym budynkiem, znajdują się w aktach opisywanej sprawy. W ocenie organu istotne jest również, że samowolnie wykonane fragmenty ogrodzenia działki nr 395/9, tj. zarówno fragment ogrodzenia od strony ciągu pieszo-jezdnego jak i fragment ogrodzenia tej działki usytuowany wzdłuż granicy z działką nr 395/14, mają wysokość do 175 cm, nieprzekraczającą 180 cm.

Organ I instancji stwierdził, że wykonane roboty budowlane przy ogrodzeniu działki nr 395/9 w [.] nie naruszają przepisów § 41 - § 43 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Ogrodzenie to, zarówno w części północnej (wraz bramą, furtką i nieażurowym przęsłem) jak i w części wschodniej (wraz z zamontowaną osłoną z tkaniny technicznej), nie stanowi bowiem zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt, nie umieszczono na tych częściach ogrodzenia żadnych ostro zakończonych elementów, drutu kolczastego, tłuczonego szkła, itp. Zarówno brama jak i furtka w tym ogrodzeniu nie otwierają się na zewnątrz działki, szerokość bramy w świetle wynosi 10 m (przy minimalnym wymiarze 2,4 m, określonym przepisem § 43 wyżej wymienionego rozporządzenia), zaś furtka ma szerokość w świetle 1,03 m przy wymaganym przepisem § 43 tego rozporządzenia minimalnym wymiarze szerokości wynoszącym 0,9 m.

Zdaniem organu nadzoru budowlanego, w opisywanym przypadku przepisy techniczno - budowlane dotyczące ogrodzeń związanych z budynkami zostały spełnione. Brak jest zatem podstaw prawnych do nałożenia na podstawie przepisów art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b., obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych przy tym ogrodzeniu robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W konsekwencji skoro do robót tych nie znajdują zastosowania przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.p.b., postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie robót budowlanych wykonanych przy ogrodzeniu działki nr 395/9 w [.] (wraz z bramą), usytuowanym od strony północnej tej działki oraz przy ogrodzeniu usytuowanym pomiędzy działkami nr 395/9 i 395/14 w [.], należało umorzyć w całości jako bezprzedmiotowe.

Organ wskazał, ze zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Organ I instancji podał, że w opisywanej sprawie zastosowano przepis art. 51 ust. 7 u.p.b., który stanowi, że przepisy ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Z uwagi na powyższe oraz na to, iż przedmiotowe roboty zostały wykonane i są zakończone, nie wstrzymywano ich prowadzenia postanowieniem wydawanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 u.p.b. W takim przypadku wydanie decyzji nie jest ograniczone terminem określonym w przepisach art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.p.b.

Końcowo organ wskazał, że na prawidłowość przeprowadzonego postępowania w sprawie spornych robót budowlanych nie miało wpływu skierowanie zawiadomienia z dnia 20 kwietnia 2016 r. do AK. Organ podał, że prawidłowo zawiadomienie to powinno zostać skierowane do AN, niemniej zawiadomienie skierowane do AK zostało jednak podjęte z datą 21 kwietnia 2016 r. przez brata AN, tj. przez MK, a więc można przyjąć, że zostało skutecznie doręczone, zaś pomyłka w nazwisku AN, powstała przy formułowaniu rozdzielnika do tego zawiadomienia i nie stanowi w ocenie organu uchybienia proceduralnego mogącego mieć wpływ na całość przeprowadzonego postępowania i na rozstrzygnięcie. Organ podniósł, że decyzja została skierowana prawidłowo do stron postępowania, w tym do AN. Na rozstrzygnięcie sprawy nie miało również prowadzone przez KMP w [.] dochodzenie w sprawie uszkodzenia osłony maskującej zamontowanej na ogrodzeniu dzielącym działki nr 395/9 i 395/14.

We wniesionym odwołaniu skarżący działający za pośrednictwem pełnomocnika będącego radcą prawnym, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i nakazanie rozbiórki bramy albo zobowiązanie do dokonania odpowiednich prac dostosowawczych oraz zobowiązanie do przywrócenia ogrodzeniu bocznemu przepływu światła i powietrza, bądź ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzucił uchybienie przepisom o postępowaniu poprzez wydanie decyzji w warunkach rażącego naruszenia prawa skutkującego nieważnością zaskarżonego rozstrzygnięcia (art. 156 § 2 k.p.a.), przy jednoczesnym jawnym przekroczeniu granic proceduralnych postępowania poprzez wadliwą interpretację pism gminnych z 2015 i 2016 r. i wyciągnięcie z nich wniosków zbyt daleko idących a nawet sprzecznych z prawem a więc niedopuszczalnych (art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz nie wyprowadzenie kompletnych wniosków z dowodów zebranych (art. 77 § 1 i 80 k.p.a.), czemu towarzyszyła nieprawidłowa interpretacja prawa materialnego w postaci odnośnych przepisów Miejscowego Planu Zagospodarowana Przestrzennego "[.]" (§ 41 ust. 7 pkt 13 oraz § 55 ust. 4 pkt 1 i ust. 5 pkt 1) przy jednoczesnym nieusprawiedliwionym zaniechaniu zastosowania do sprawy nakazów z art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 u.p.b.

Decyzją z dnia [.] sierpnia 2016 r. nr [.], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., [.] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [.] z dnia [.] maja 2016 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że postępowanie dotyczy robót budowlanych wykonanych przy ogrodzeniu działki nr 395/9 w [.] (wraz z bramą), usytuowanym od strony północnej tej działki oraz przy ogrodzeniu usytuowanym pomiędzy działkami nr 395/9 i 395/14 w [.]. W toku postępowania ustalono, że roboty budowlane polegające na budowie nowego fragmentu ogrodzenia, tj. budowie nowej furtki, bramy rozsuwanej przęsła, usytuowanego wzdłuż północnej granicy działki nr 395/9 w pobliżu północno-wschodniego narożnika tej działki, remoncie ogrodzenia dzielącego działki nr 395/9 i 395/14, związane z wymianą istniejącego ogrodzenia ażurowego drewnianego na ogrodzenie stalowe z siatki na podwalinie betonowej oraz na przebudowie ogrodzenia, zostały wykonane samowolnie. W związku z powyższym, zdaniem organu odwoławczego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [.] prawidłowo wdrożył procedurę postępowania naprawczego w sprawie robót budowlanych wykonanych przy ogrodzeniu na podstawie przepisów art. 50 ust. 1 pkt 1 oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.p.b.

Zdaniem WINB organ I instancji prawidłowo wskazał, że w opisywanej sprawie brak jest podstaw do wydania nakazów określonych w/w przepisami art. 51 ust. 1 u.p.b. Roboty budowlane przy ogrodzeniu działki zostały bowiem wykonane i są zakończone, więc nie ma podstaw prawnych do nakazania zaniechania dalszych robót budowlanych. Brak jest również podstaw do nakazania rozbiórki tego ogrodzenia, bądź nakazu doprowadzenia do stanu poprzedniego, gdyż ogrodzenie spełnia wymagania podstawowe wynikające z przepisów u.p.b.; spełnia również ogólne wymagania określone w przepisach miejscowych, tj. w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego dla miejscowości [.].

Organ odwoławczy podał, że roboty przy ogrodzeniu zostały wykonane na terenie, na którym obowiązują ustalenia Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy [.] - "[.] ", zatwierdzonego Uchwałą Rady Gminy [.] Nr X [.] z dnia [.] grudnia 2007 r. Ogrodzenie znajduje się na działce położonej w terenie funkcjonalnym oznaczonym symbolem MN/U-2 - określonym w Planie jako "tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i usługowej". Na terenie tym obowiązują ustalenia określone w § 41 ust. 7 pkt 13, według których na terenie tym "obowiązuje stosowanie ażurowych ogrodzeń działek o maksymalnej wysokości do 1,8 m". Działka ta przylega do terenu oznaczonego w Planie symbolem KP - tereny ciągów pieszo-jezdnych, dla których ustala się "utrzymanie istniejącej zabudowy i urządzeń z możliwością ich remontów, rozbudowy, przebudowy i nadbudowy oraz zmiany sposobu użytkowania po uzyskaniu zgody zarządcy drogi".

Zdaniem organu odwoławczego z powyższych ustaleń wynika, że na terenie na którym znajduje się działka nr 395/9 ogrodzenia mogą być wyłącznie ażurowe o wys. do 1,8 m, a ponadto gdy znajdują się na obszarze oznaczonym symbolem KP - ich remont czy przebudowa dodatkowo wymaga zgody zarządcy. Inwestor legitymuje się pismem Wójta Gminy [.] z dnia [.] czerwca 2015 r. nr [.], w którym wyraził zgodę na wykonanie konserwacji, remontu oraz rozbudowę (dotyczy rozbudowy bramy oraz furtki wejściowej) istniejącego ogrodzenia działki nr 395/9 położonej w [.] przy drodze gminnej [.] - boczna ul. [.], nr działki drogowej 395/4. Organ podał, że na podstawie wskazanego wyżej pisma należy przyjąć, iż właściciel drogi (pasa drogowego) wyraził zgodę na remont, rozbudowę i przebudowę istniejącego ogrodzenia, czyli rn.in. wykonanie bramy przesuwnej w istniejącym ogrodzeniu, poszerzenie, przemieszczenie (przesunięcie) bramy lub bramki (furtki) - co mieści się pod pojęciem przebudowy, a także na podwyższenie ogrodzenia. Zarządca zaakceptował też wykonanie tych elementów (tj. bramy, bramki, furtki) w linii (w miejscu) istniejącego ogrodzenia, tj. w odległości 2,20 m od środka jezdni działki nr 395/4.

WINB podniósł, że Gmina [.] jako organ właściwy do spraw planowania przestrzennego, w piśmie z dnia [.] stycznia 2016 r. nr GP [.] wskazała, że użyte w przepisie § 41 ust. 7 pkt 13 Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "[.]", zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy [.] [.]Nr X/ [.] z dnia [.] grudnia 2007r., sformułowanie "ażurowych" oznacza w tym przypadku, że ogrodzenie działki budowlanej usytuowanej na w/w terenach powinno posiadać "elementy w pełni przezroczyste" lub "o mniejszym stopniu przezroczystości", przy czym nie jest zdefiniowana w tym przypadku ilość elementów i ich ogólna powierzchnia w stosunku do całej powierzchni ogrodzenia. W związku z powyższym, ogrodzenie z tylko jednym niewielkim elementem przezroczystym lub półprzezroczystym może być uznane za zgodne z ustaleniami planu.

Organ odwoławczy wskazał, że część ogrodzenia działki nr 395/9 w [.], znajdująca się pomiędzy tą działką, a działką nr 395/14 posiada szczelinę pomiędzy dwoma słupkami usytuowanymi w północno-wschodnim narożniku działki nr 395/9. Szczelina znajduje się również u góry ogrodzenia dzielącego działki nr 395/9 i 395/14. Ogrodzenie pomiędzy działkami nr 395/9 i 395/14 jest ogrodzeniem wykonanym z siatki stalowej na podwalinie betonowej, a na całej długości siatki rozciągnięta jest osłona z tkaniny technicznej.

W odniesieniu do stanowiska Gminy [.] zawartego w piśmie [.] stycznia 2016 r. nr [.], dotyczącego interpretacji sformułowania "ażurowych zawartego w przepisie § 41 ust. 7 pkt 13 Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego [.]", zdaniem WINB uznać należy, że sposób wykonania ogrodzenia działki nr 395/9 w [.], nie narusza przepisów w/w Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "[.]", zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy [.] Nr [.] z dnia [.] grudnia 2007 r. Zdaniem organu odwoławczego prawidłowo wskazał organ powiatowy wykonane roboty budowlane przy ogrodzeniu działki nr 395/9 w [.] nie naruszają również przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 200 2r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Należy zatem stwierdzić, że w opisywanej sprawie brak było podstaw do wydania nakazów i obowiązków określonych w art. 51 ust 1 pkt 1 lub pkt 2 u.p.b., a więc nie ma podstaw do administracyjnej interwencji na bazie przepisów u.p.b., w związku z czym kontynuowanie postępowania stało się bezprzedmiotowe.

WINB wskazał, że bezprzedmiotowością postępowania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Oznacza to, że wszystkie elementy badanego stanu prawnego i faktycznego są tego rodzaju, że niepotrzebne jest dalsze prowadzenie postępowania i brak jest podstaw do wydania jakichkolwiek nakazów przewidzianych w przepisach Prawa budowlanego. Innymi słowy, w sytuacji, kiedy nie ma podstaw do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy organ administracji państwowej wydaje zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. decyzję o umorzeniu postępowania. W ocenie organu odwoławczego ustalenia organu I instancji oraz zgromadzony materiał dowodowy był wystarczający do wydania orzeczenia w opisywanym postępowaniu. WINB wskazał dodatkowo, że argumenty podnoszone w odwołaniu, w świetle przytoczonych uwarunkowań nie miały zaś wpływu na sposób rozstrzygnięcia sprawy i dlatego przy podejmowaniu decyzji nie zostały uwzględnione.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, skarżący reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, ewentualnie jej uchylenie, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił uchybienie przepisom o postępowaniu poprzez zaniechanie przeprowadzenie własnego postępowania przez organ odwoławczy, czego wyrazem jest skopiowanie wypowiedzi organu I instancji, stanowiące naruszenie przepisów art. 6, art. 7 i art. 77 w związku z art. 140 k.p.a. Niezależnie do powyższego zarzucił niezasadne uznanie postępowania za bezprzedmiotowe w całości (art. 105 § 1 k.p.a.) a to pomimo braku ku temu podstaw, co sprowadza się do wydania zaskarżonej decyzji w warunkach rażącego naruszenia prawa skutkującego nieważnością zaskarżonego rozstrzygnięcia (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.), przy jednoczesnym jawnym przekroczeniu granic proceduralnych postępowania poprzez powielanie, w ślad za organem I instancji, wadliwej interpretacji pism gminnych z 2015 i 2016 r. i wyciągnięcie z nich wniosków zbyt daleko idących a nawet sprzecznych z prawem, a więc niedopuszczalnych (art. 75 § 1, art. 76 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz niewyprowadzenie kompletnych wniosków z dowodów zebranych (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) skutkujące brakiem odtworzenia kompletnego stanu faktycznego (art. 7, art. 77 § 1 k.p.a.), czemu towarzyszy powielenie nieprawidłowej interpretacji prawa materialnego w postaci odnośnych przepisów Miejscowego Planu Zagospodarowana Przestrzennego "[.]" (§ 41 ust. 7 pkt 13 oraz § 55 ust. 4 pkt 1 i ust. 5 pkt 1) przy jednoczesnym nieusprawiedliwionym zaniechaniu zastosowania do sprawy nakazów z art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 u.p.b.

Skarżący podniósł, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, że wprawdzie roboty budowlane polegające na budowie nowego fragmentu ogrodzenia, tj. budowie nowej furtki, bramy rozsuwanej przęsła usytuowanego wzdłuż północnej granicy działki nr 395/9 w pobliżu północno-wschodniego narożnika tej działki, remoncie ogrodzenia dzielącego działki nr 395/9 i 395/14, związane z wymianą istniejącego ogrodzenia ażurowego drewnianego na ogrodzenie stalowe z siatki na podwalinie betonowej oraz na przebudowie ogrodzenia zostały wykonane samowolnie. Niemniej jednak organ odwoławczy podtrzymał stanowisko organu I instancji, że w opisywanej sprawie brak jest podstaw do wydania nakazów określonych w art. 51 ust. 1 u.p.b.

Zdaniem skarżącego zaskarżona decyzja jest błędna i wymaga wyeliminowana jej z obrotu prawnego. Skarżący podał, że wadliwość rozstrzygnięcia upatruje przede wszystkim w tym, że zaskarżona decyzja w najistotniejszych fragmentach stanowi kopię rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego. Wskazuje to zdaniem skarżącego niezbicie, że organ odwoławczy niezasadnie pominął, iż rozpoznając odwołanie prowadzi własne postępowanie prowadząc sprawę niejako od nowa (art. 140, art. 136 k.p.a.). W ocenie skarżącego samodzielnie stanowi to o naruszeniu przepisów art. 6, art. 7 i art. 77 w związku z art. 140 k.p.a.

Skarżący podał, że w opisanej sytuacji doszło do naruszenia dyspozycji przepisu § 41 ust. 7 pkt 13 MPZP poprzez jego nieprawidłową interpretację. Ponadto błędem organu jest powielenie niezasadnego twierdzenia jakoby MPZP dopuszczał odstępstwo od swoich zapisów o konieczności zastosowania ażurowego ogrodzenia (i jego elementów). Jak ustalono w skarżonej decyzji, przepis § 41 ust. 7 pkt 13 MPZP podaje jednoznacznie: "W terenach MN/U-1, MN/U-1(C), MN/U-2 ustala się następujące zasady kształtowania zabudowy: (...) 13) obowiązuje stosowanie ażurowych ogrodzeń działek o maksymalnej wysokości do 1,8 m". Skarżący podniósł, że mimo to nadal forsowany jest pogląd - choć nie w sposób tak stanowczy i bezpośredni jak na wcześniejszym etapie postępowania - w którym uwarunkowania dla terenów komunikacyjnych (KP) zastosowano do terenów mieszkalnych (MN/U-2) i w ten sposób wyciągnięto wniosek, że zastosowanie bramy nieażurowej oraz zakrycie ogrodzenia siatkowego jest lokalizacją infrastruktury technicznej na zasadzie wyjątkowości i to zarazem z powodu "braku innych możliwości technicznych" (§ 55 ust. 4 pkt 1 MPZP) a w dodatku kwalifikuje się pod "zmianę sposobu użytkowania" zabudowy (według § 55 ust. 5 pkt 1 MPZP). Skarżący wskazał, że gdy ze względu na to zgłoszono w odwołaniu zarzut nieprawidłowego zastosowania przepisów § 55 MPZP, organ odwoławczy wskazał jedynie, że inwestorzy legitymują się pismem Wójta Gminy [.] z dnia [.] czerwca 2015 r. Oznacza to w istocie, że także organ odwoławczy uchybia wskazanemu przepisowi prawa miejscowego. Przejmując poglądy z pisma organu gminy z 2016 r., organ ten wskazał, że wobec braku zdefiniowania w przepisach obowiązującego MPZP ilości elementów w pełni przezroczystych lub o mniejszym stopniu przezroczystości i ich ogólnej powierzchni w stosunku do całej powierzchni ogrodzenia, za ogrodzenie ażurowe uważać można ogrodzenie z tylko jednym, niewielkim elementem przezroczystym lub półprzezroczystym, a zatem dwie szczeliny szerokości 2-3 cm w płachcie długości 30 metrów oraz nieażurowe nowe brama i furtka w linii ażurowego ogrodzenia są – w ocenie organu – zgodne z postanowieniami planu. Zaprezentowana wykładnia jest w ocenie skarżącego interpretacją oczywiście contra legem, a przedstawione rozumowanie w sposób jawny jest wnioskowaniem ad absurdum. Idąc bowiem tokiem rozumowania można by dojść do wniosku, że mur z wyciągniętą jedną cegłą może być uznany za "ogrodzenie ażurowe", gdyż posiada jeden, niewielki element prześwitujący.

Zdaniem skarżącego ustalając zakres pojęcia "ogrodzenie ażurowe" organ powinien był uwzględnić co ma być dzięki takiemu rozwiązaniu osiągnięte, czyli jaki jest cel zastosowania takiego pojęcia w przepisie. W terenach mieszkalnych celem tym jest zapewnienie swobodnego przenikania powietrza i światła, gdyż jedno i drugie niezbędne jest do prawidłowego funkcjonowania człowieka. W takim razie można wysnuć wniosek, iż z ogrodzeniem ażurowym mamy do czynienia tam, gdzie proporcja między elementami nieprzepuszczalnymi a przepuszczalnymi jest co najwyżej równa.

W ocenie skarżącego należy wskazać, iż przy wydaniu skarżonej decyzji doszło zatem do uchybień formalnych. Skarżący podniósł, że także organ odwoławczy niewłaściwie "obchodzi się ze zgromadzonym materiałem dowodowym", w tym z pismami organu gminy z dnia [.] czerwca 2015 r. nr [.] i z dnia [.] stycznia 2016 r. nr [.]. Organ wadliwie przyjmuje, że pismo z 2015 r. było "uzgodnieniem" wymaganym przede wszystkim przez MPZP. Poza tym organ zauważa, że obszar objęty postępowaniem leży w terenie sklasyfikowanym jako "MN/U" (z dodatkowym oznaczeniem), natomiast aby stosować rzeczone uzgodnienie z zarządcą drogi należałoby mieć do czynienia z terenem komunikacyjnym (w szczególności KP), a to po myśli § 55 MPZP. Mimo zgłaszania tej wątpliwości w odwołaniu od decyzji organu I instancji zauważyć trzeba, że skarżona decyzja nadal nie wyjaśnia w jaki sposób przyjęto, iż Wójt jest uprawniony - i to w formie zwykłego pisma a nie rozstrzygnięcia administracyjnego - do odstąpienia od stosowania MPZP, który ma charakter powszechnie obowiązujący i pochodzi od organu stanowiącego gminy. Także organ odwoławczy nie wyjaśnił dlaczego pismo organu gminy z 2015 r. traktuje jako uzgodnienie lokalizacji ogrodzenia wzdłuż ciągu pieszo-jezdnego przy północnej granicy działki, chociaż pismo to zawierało jedynie zgodę na wykonanie konserwacji, remontu oraz rozbudowę (bramy oraz furtki wejściowej) istniejącego ogrodzenia od strony północnej, czyli nie uzgodniono ani zastosowanego rozwiązania, ani nie objęto pozostałych robót dokonanych przy ogrodzeniu. Z kolei pismu z [.] stycznia 2016 r. organ odwoławczy w ślad za Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego bezpodstawnie przypisuje wiążący czy decydujący charakter. Skarżący podał, że z powyższych przyczyn wykorzystanie wymienionych pism do załatwienia sprawy uważa za nieuzasadnione, a zarazem dokonane w nieprawidłowy sposób, bez względu czy na pisma organu gminy patrzyć jako na dowody z dokumentów (art. 76 § 1, art. 80 k.p.a.) czy jako wymagane przez prawo stanowiska innych organów (art. 106 § 5 k.p.a.). Zarazem wyprowadzenie podanych przez organ odwoławczy wniosków stanowi wyciągniecie wniosków wprost sprzecznych z prawem, a więc wniosków niedopuszczalnych (art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.).

Skarżący podniósł, że drugim, szczególnie jaskrawym uchybieniem jest powielenie stanowiska organu I instancji, iż 3-cetymetrowa szczelina w nieprzezroczystej maskownicy o długości około 30 metrów i wysokości ponad półtora metra nałożonej na ogrodzenie siatkowe jest równoznaczna z zapewnieniem ażurowości tegoż ogrodzenia. Podana konkluzja wskazuje w ocenie skarżącego na niewyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego (art. 77 § 1 k.p.a.), które wyraża się wyprowadzeniem wniosku sprzecznego nie tylko z doświadczeniem życiowym, ale nawet ze zdrowym rozsądkiem. Skarżący podniósł, że organ odwoławczy, powielając stanowisko pierwszo instancyjne, dopuścił się rażącego naruszenia prawa, co przesądza o nieważności tejże decyzji (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.).

Skarżący podał, że za trzecie uchybienie należy uznać zupełny brak odniesienia się przez organ do krytyki stanowiska, iż celem zastosowania maskownicy była "funkcja izolująca" od "uciążliwości komunikacyjnej", mającej wynikać z pobliskiego sąsiedztwa miejsc postojowych na działce skarżącego. Umyka uwadze organu, że ustalenie takie nie wyjaśnia, z jakich powodów maskownica znajduje się również na pozostałym (przeważającym, ponad 20-metrowym) odcinku ogrodzenia, skoro parking na działce skarżącego nie znajduje się wzdłuż całej granicy działką sąsiednią. Ponadto maskownica (wraz z nieażurową bramą) sama z siebie stanowi "uciążliwość komunikacyjną", ponieważ ogranicza pole widzenia zarówno przy wyjeździe z działki skarżącego na jezdnię jak i przy zjeżdżaniu na działkę. Okoliczności te wskazują zdaniem skarżącego na nieuprawnione zaniechanie przez organ wyciągnięcia prawidłowych wniosków ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co jest równoznaczne z niewyczerpującym jego rozpatrzeniem i niepełnym odtworzeniem stanu faktycznego sprawy (art. 7, art. 77 § 1 k.p.a.).

Skarżący zaznaczył, że organ całkowicie pominął kwestię dotyczącą stwarzania przez sporne ogrodzenie i jego elementy zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt, co jest przejawem krótkowzroczności i jednostronnego zapatrywania na decyzję organu powiatowego. Brak ażurowości ogrodzenia i bramy powoduje wszak utrudnienia komunikacyjne w postaci ograniczonego pola widzenia przy wjeździe i wyjeździe na działkę, co stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi. Skarżący podał ponadto, że przyjęte dotychczas stanowisko jest więc przejawem nieprawidłowej interpretacji przepisu § 41 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W ocenie skarżącego przytoczone okoliczności potwierdzają, że postępowanie z całą pewnością nie jest bezprzedmiotowe. Stwierdzenie takie jest nietrafne, a podstawę dla niego stanowiły oczywiste uchybienia proceduralne i materialnoprawne.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje legalnościową kontrolę zaskarżalnych zachowań kompetencyjnych organów administracji publicznej (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych), będąc związany granicami sprawy administracyjnej sensu largo, której dotyczy skarga. Jednocześnie sąd ten nie jest – co do zasady – związany granicami skargi, w tym podniesionymi zarzutami i wnioskami oraz powołaną przez stronę skarżącą podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, p.p.s.a.), biorąc z urzędu pod rozwagę wszelkie stwierdzone naruszenia prawa i sankcjonując je w granicach wyznaczonych w art. 145-150 p.p.s.a. lub w przepisach szczególnych.

W niniejszej sprawie skarga została uwzględniona z przyczyn częściowo w niej wskazanych. Zasadnicze powody ingerencji w moc obowiązującą kwestionowanych rozstrzygnięć Sąd wziął pod rozwagę z urzędu, stosownie do zasady niezwiązania granicami skargi (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

W toku legalnościowej kontroli zaskarżonej decyzji oraz – rozszerzając na podstawie art. 135 p.p.s.a. granice rozpoznania i orzekania – także decyzji organu pierwszej instancji Sąd przede wszystkim stwierdził, że podlegające weryfikacji orzeczenia są wadliwe prawnie z tego względu, że dokonana przez organy obu instancji negatywna subsumpcja stanu faktycznego sprawy w świetle przepisów art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 50 ust. 1 u.p.b. jest przedwczesna. Tym samym umorzenie postępowania w powyższej sprawie jako bezprzedmiotowego nastąpiło z naruszeniem art. 105 § 1 w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3, art. 138 § 1 pkt w zw. z art. 15 i art. 104 § 2 k.p.a., które co najmniej mogło mieć istotny wpływ na treść końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Naruszenia prawa procesowego pozostają w nierozerwalnym związku z naruszeniami prawa materialnego poprzez niepełną wykładnię przepisów oraz niepełne zastosowanie lub przedwczesne niezastosowanie przepisów art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 50 ust. 1 u.p.b. oraz § 41 ust. 5 i 7 oraz § 55 ust. 5 Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy [.] - "[.]" przyjętego uchwałą Rady Gminy [.] Nr [.] z dnia [.] grudnia 2007 r.

Powyższy pozytywny zwrot stosunkowy o zgodności wad przedmiotu kontroli (decyzji organów pierwszej i drugiej instancji) z normą odniesienia w zakresie wyznaczonym w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. wynika z następujących przesłanek.

Po pierwsze, organy orzekające w sprawie powinny jednoznacznie wskazać w sentencjach lub co najmniej w uzasadnieniach decyzji pełną przesłankę materialnoprawną wszczęcia i prowadzenia postępowania naprawczego (sanacyjnego). Z treści uzasadnień decyzji oraz akt sprawy można wysunąć wniosek, że podstawą wszczęcia, prowadzenia oraz ostatecznie umorzenia postępowania naprawczego była przesłanka materialnoprawna z art. 50 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.b. Z drugiej jednak strony organy de facto i co najmniej implicite podjęły również próbę oceny spornego ogrodzenia z punktu widzenia treści art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b. w zakresie wykonania robót budowlanych "w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków" określonych w przepisach prawa. Podstawa z art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b. nie została jednak wyraźnie wskazana, co utrudnia rekonstrukcję toku i treści rozumowania organów, jednocześnie wpływając na ocenę kompletności i szczegółowości rozważań na tle stanu prawnego sprawy oraz w zakresie uzasadnienia prawnego kontrolowanych rozstrzygnięć. Trzeba bowiem uznać, że na tle stanu sprawy rozważenie kumulacji przesłanek z art. 50 ust. 1 pkt 1 oraz z art. 50 ust. 1 pkt 4 jest nie tylko możliwe, lecz przede wszystkim konieczne. Możliwość bezpośredniego naruszenia – przez niebędące budową i już wykonane roboty budowlane przy ogrodzeniu od strony północnej i wschodniej działki nr 395/9 – przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wymaga bowiem rozważenia przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b.

Organy w treści uzasadnień decyzji trafnie przyjęły, że naruszenie ustaleń i warunków określonych w przepisach odnosi się nie tylko do przepisów techniczno-budowlanych (w tym przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie), lecz także do aktów prawa miejscowego (w tym miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego) stanowiących źródła prawa powszechnie obowiązującego. Nie można jednak uznać, że wystarczająca jest analiza stanu prawnego sprawy, która abstrahuje od powołania, wyjaśnienia, konkretyzacji oraz zastosowania na tle stanu faktycznego sprawy ustawowej przesłanki wykonania robót budowlanych z istotnym naruszeniem przepisów prawa (art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b.). Organy są zatem zobowiązane nie tylko do właściwego powołania powyższej przesłanki, lecz także do jej interpretacyjnej i subsumpcyjnej konkretyzacji poprzez wskazanie, czy i w jakim zakresie wykonane roboty budowlane w zakresie spornego ogrodzenia naruszają w sposób istotny wyraźnie wskazane przepisy prawa, w tym przede wszystkim prawa miejscowego. Jednoznaczne i pełne ustalenia w tym zakresie mogą być dopiero podstawą do przejścia do dalszego etapu stosowania regulacji trybu naprawczego, to jest stosowania przepisu art. 51 u.p.b.

Po drugie, zasadnicze znaczenie dla negatywnej oceny legalności kontrolowanych decyzji ma zagadnienie wykładni oraz stosowania – na tle cech spornego ogrodzenia – przepisów § 41 ust. 5 i 7 oraz § 55 ust. 4-5 Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy [.] - "[.]" przyjętego uchwałą Rady Gminy [.] Nr [.] z dnia [.] grudnia 2007 r.

Jest oczywiste, że jedynym podmiotem uprawnionym do wykładni i stosowania przepisów prawa miejscowego w ramach postępowania naprawczego jest właściwy organ nadzoru budowlanego. Stanowisko organu wykonawczego gminy nie ma w tym zakresie wiążącego i rozstrzygającego charakteru, albowiem zgodnie z zasadą cuius est condere eius est interpretari podmiotem ewentualnej legalnej wykładni przepisów gminnego aktu prawa miejscowego może być tylko organ wydający ten akt, a więc właściwa rada gminy. Oznacza to, że organy orzekające w sprawie nie mogły poprzestać jedynie na aprobacie interpretacji organu wykonawczego gminy, lecz powinny były dokonać własnej wykładni oraz subsumpcji przepisów § 41 i § 55 planu miejscowego w celu stwierdzenia, czy roboty budowlane wykonane w ramach remontu i przebudowy ogrodzenia na granicy działek nr 395/9 i 395/14, polegające m.in. na nałożeniu nieażurowej osłony technicznej na siatkę stalową, "istotnie odbiegają" od warunków określonych w § 41 ust. 5 i 7 lub § 55 ust. 4-5 w/w planu miejscowego.

Organy muszą zatem jednoznacznie i stanowczo rozstrzygnąć na podstawie własnej wykładni przepisów § 41 ust. 5 pkt 1) oraz § 41 ust. 7 pkt 13) planu, czy założenie pozbawionej otworów osłony technicznej na stalowe ogrodzenie nie stanowi istotnego i bezpośredniego naruszenia nakazów wynikających z aktu prawa miejscowego. Przede wszystkim należy wskazać, że z przepisu § 41 ust. 7 pkt 13) planu wynika kategoryczny nakaz stosowania ogrodzeń ażurowych na działkach położonych na terenach zabudowy mieszkaniowej (m.in. MN/U-2), natomiast z przepisu § 41 ust. 5 pkt 1) planu wynika, że na powyższych terenach istniejące przed wejściem w życie planu (przed dniem 2 maja 2008 r.) obiekty (zabudowa) i urządzenia budowlane mogą być przedmiotem remontu, rozbudowy, przebudowy i nadbudowy oraz zmian sposobu użytkowania z zachowaniem warunków określonych w § 41 ust. 6, 8 i 9 planu.

Na względzie trzeba mieć również, że termin "ogrodzenie ażurowe" należy rozumieć jako ogrodzenie o strukturze częściowo otwartej (niewypełnionej w całości), która przyjmuje postać układu otworów tworzących pewną uporządkowaną całość (np. struktura siatkowa). Można mieć oczywiście wątpliwości co do tego, jaki musi być stopień "ażurowości" (otwartości struktury) ogrodzenia, aby uznać, że przepis § 41 ust. 7 pkt 13) planu nie został istotnie naruszony. Ocenę w tym zakresie muszą jednak sformułować samodzielnie organy nadzoru budowlanego, które pozostają wyłącznie właściwe w zakresie interpretacji przepisów prawa w ramach postępowania naprawczego.

Po dokonaniu pełnej wykładni operatywnej powyższych przepisów planu miejscowego organy dokonają zatem pozytywnej albo negatywnej subsumpcji, a następnie stwierdzą, czy istotnie zachodzą podstawy do umorzenia postępowania, czy też zachodzi podstawa do rozważenia zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 u.p.b. W procesie wykładni wyżej wskazanych przepisów planu organy powinny również rozważyć, czy zainstalowanie tego rodzaju osłony technicznej na ogrodzeniu o ażurowej strukturze (wykonanego np. z siatki stalowej – jak w niniejszej sprawie) nie stanowi próby obejścia nakazów prawa miejscowego.

Sąd zauważa jednak już w tym miejscu, że w razie uznania, że przesłanka z art. 50 ust. 1 pkt. 4) u.p.b. została spełniona, właściwy organ powinien uwzględnić, że z uwagi na charakter osłony technicznej na ogrodzeniu potencjalnie istnieje możliwość przywrócenia stanu zgodnego z prawem poprzez nakazanie wykonania czynności polegających na usunięciu tego rodzaju osłony z konstrukcji stalowej ogrodzenia.

Jeżeli natomiast chodzi o ocenę prawną ogrodzenia na działce 395/9 od strony drogi publicznej (od strony północnej) w świetle art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b. w zw. z § 41 i § 55 planu miejscowego, to w tym zakresie organy muszą w pierwszej kolejności jednoznacznie przesądzić, czy ogrodzenie to znajduje się na terenie zabudowy mieszkaniowej (MN/U-2), czy też na terenie KP (teren ciągów pieszo-jezdnych). W tym pierwszym wypadku zastosowanie ma bowiem § 41 ust. 5 i 7, natomiast w tym drugim – § 55 ust. 4 i 5 planu. W dalszej kolejności trzeba uwzględnić, że jeżeli ogrodzenie na działce 395/9 od strony drogi publicznej znajduje się na terenie KP, to zastosowanie znajduje przesłanka z § 55 ust. 4 pkt 1) planu, zgodnie z którą lokalizacja obiektów lub urządzeń budowlanych jest możliwa jedynie wyjątkowo, "w przypadku braku innych możliwości technicznych". Natomiast przesłanka z § 55 ust. 5 pkt 1) planu odnosi jedynie do remontu, rozbudowy, przebudowy i nadbudowy obiektów budowlanych i urządzeń istniejących przed dniem wejścia w życie planu (przed dniem 2 maja 2008 r.). Oczywiście organ powinien zająć ostateczne stanowisko co do wyboru oraz aplikacji właściwego przepisu planistycznego oraz dostatecznie je uzasadnić.

Po trzecie, Sąd zauważa, że nie jest wystarczająca dokonana przez organy ocena podniesionego przez skarżącego zarzutu naruszenia § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2) u.p.d. poprzez brak szczegółowego rozważenia przesłanki "zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi" na tle istnienia pokrycia ogrodzenia "nieprzezroczystą" osłoną, która potencjalnie może utrudniać lub uniemożliwiać właściwą widoczność dla uczestników ruchu drogowego z działki sąsiedniej (skarżącego). Rozważania w tym zakresie mogą zatem rozszerzyć zakres podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy.

W sprawie nie wyjaśniono także kwestii lokalizacji ogrodzenia od strony północnej działki nr 395/5 względem pasa drogowego drogi publicznej.

Po czwarte, konieczne jest dokonanie jednoznacznej kwalifikacji spornego ogrodzenia (co najmniej od strony północnej i wschodniej) jako urządzenia budowlanego związanego z już istniejącym obiektem budowlanym albo jako samodzielnego obiektu budowlanego. Zawarte w uzasadnieniach kontrolowanych decyzji rozważania nie są w tym zakresie wystarczające, co może rzutować na prawidłowość końcowej oceny prawnej organów nadzoru budowlanego.

Jeżeli natomiast chodzi o dalej idące zarzuty skargi, to Sąd ocenia je jako pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Przede wszystkim jako oczywiście bezzasadny należy ocenić zarzut wydania zaskarżonej decyzji z rażącym naruszeniem prawa. Formułowanie tego rodzaju zarzutów bez dostatecznego uzasadnienia prawnego – zwłaszcza w razie działania pełnomocnika będącego radcą prawnym lub adwokatem – należy ocenić jako niedopuszczalne.

Mając na względzie przytoczoną wyżej argumentację oraz uznając, że umorzenie postępowania w sprawie dotyczącej spornych robót budowlanych było przedwczesne, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w związku z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji.

W toku ponownie prowadzonego postępowania organy dokonają uzupełnienia ustaleń i rozważań prawnych we wskazanym wyżej zakresie, podejmując ostateczną decyzję co do merytorycznego albo niemerytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, której dotyczy skarga (art. 153 p.p.s.a.).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.