Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 408/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 11, ust. 12, ust. 16
journal: Dz.U. 2015 poz 460
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity.
article: art. 14, art. 138 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: par. 1 ust. 1, par. 2 ust. 1, ust. 2, ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 140 poz 1481
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 153, art. 200-202
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędziowie Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak (spr.), Sędzia WSA Felicja Kajut, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2017 r. sprawy ze skargi Prokuratora Rejonowego [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] z dnia 16 stycznia 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego uchyla zaskarżoną decyzję.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 16 stycznia 2017 r. (nr [...]) Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło decyzję Wójta Gminy z dnia 2 czerwca 2016 r. (nr [...]) o wymierzeniu K. i P. K. kary pieniężnej w wysokości 40.850 zł za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego oraz umorzyło postępowanie organu pierwszej instancji.

W sprawie zaistniały następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Decyzją z dnia 2 czerwca 2016 r. (nr [...]) Wójt Gminy - działając na podstawie art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12, ust. 13 w zw. z ust. 4, art. 40d ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2015 r., poz. 460 ze zm. – dalej w skrócie jako: "u.d.p.") oraz uchwały nr X/67/07 Rady Gminy [...] z dnia 28 listopada 2007 r. w sprawie ustalenia stawek opłaty za zajęcie 1 metra kwadratowego pasa drogowego (Dz. Urz. Woj. Pom. z 2008 r. Nr 17, poz. 416), a także art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2016 r. poz. 23 - dalej powoływanej jako: "k.p.a."), orzekł w ten sposób, że:

wymierzył K. i P. K. karę pieniężną w wysokości 40.850,00 zł za zajęcie bez wymaganego zezwolenia pasa drogowego drogi gminnej nr [...] (ulica M. w G.) poprzez wykonanie wykopu w celu wykonania przyłącza wodociągowego o powierzchni 215 m2 (wymiarach 215 m x 1 m) do dz. nr [...] stanowiącej własność państwa K., od dnia 17 maja 2013 r. do dnia 4 czerwca 2013 r.;

nakazał karę uiścić w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna, na konto Urzędu Gminy;

3. w przypadku nieterminowego wniesienia kary pobrane będą odsetki ustawowe. Kara nieuiszczona w terminie podlega wraz z odsetkami za zwłokę przymusowemu ściągnięciu w trybie określonym w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniach 17 maja 2013 r. do dnia 4 czerwca 2013 r. państwo K. wykonywali w poboczu drogi gminnej nr [...] w G. roboty ziemne polegające na wykonaniu wykopu o wymiarach 215 m2 w celu wykonania przyłącza wodociągowego do działki nr [...] stanowiącej ich własność.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 40 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Strony nie występowały o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. W myśl art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia wymierza się karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty za zajęcie pasa drogowego. Karę nalicza i pobiera, w drodze decyzji administracyjnej, właściwy zarządca drogi. Wysokość opłat za zajęcie pasa drogowego ustaliła Rada Gminy [...] w uchwale nr X/67/07 z dnia 28 listopada 2007 r. w sprawie ustalenia stawek opłaty za zajęcie metra kwadratowego pasa drogowego. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 5 tej uchwały, opłata za każdy dzień zajęcia wynosi 1 zł od m2 powierzchni pozostałych elementów drogi za jeden dzień. W związku z § 1 ust. 2 ww. uchwały stawki obniża się o 50% dla dróg nieutwardzonych. W myśl tych regulacji kara za zajęcie pasa drogowego w sprawie za cały okres wynosi 40.850 zł (1 zł x 215 m2 x 19 dni x 10).

Strony odwołały się od decyzji organu I instancji podnosząc, że bezpodstawnie zastosowano art. 40 ust. 1 u.d.p., w sytuacji gdy zajęcie pasa drogowego nastąpiło za zgodą zarządcy wyrażoną w innej formie niż decyzja administracyjna oraz brak jest ich kwalifikowanej winy w zajęciu pasa drogowego. Poza tym zarzucili naruszenie art. 7 w zw. z art. 9 i art. 77 k.p.a. poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego i poczynienie ustaleń faktycznych w zakresie czasu i obszaru zajętej drogi, osób dokonujących zajęcia i zgody zarządcy drogi w oderwaniu od zebranych dowodów. Strony wskazały, że prace, z którymi związane było zajęcie drogi odbywały się z inicjatywy Wójta Gminy zawartej w piśmie z dnia 11 października 2012 r., w którym Gmina szczegółowo wskazała na prace i czynności formalno-prawne, które muszą być wykonane, lecz nie wymagała formalnego wystąpienia na wyrażenie zgody na zajęcie pasa drogowego. Zdaniem stron nie mogą oni ponosić odpowiedzialności za to, że Wójt wyraził zgodę na wykonanie prac w formie umowy, a nie decyzji administracyjnej. Strony wskazały również, że zajęcie takiego dużego obszaru nigdy nie miało miejsca, a ponadto zmieniał się on w zależności od dnia robót, zaś samo zajęcie trwało 8 dni, a okres wskazany w decyzji dotyczył całej inwestycji.

Po rozpatrzeniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 15 stycznia 2017 r. (nr [...]) – działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 40 u.d.p. - uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i umorzyło postępowanie przed organem I instancji.

Organ odwoławczy powołując się na art. 40 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 12, ust. 13 i ust. 13a u.d.p. zaznaczył, że podstawowymi ustaleniami faktycznymi w sprawie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zajęcia drogi są: 1) ustalenie czy zajęcie obejmowało pas drogi publicznej oraz osób dokonujących zajęcia; 2) ustalenie powierzchni oraz okresu zajęcia pasa drogowego; 3) ustalenie czy zajęcia dokonano bez wymaganego zezwolenia.

W związku z tym organ wskazał, że w niniejszej sprawie poważne wątpliwości budzi ostatnia z wymienionych przesłanek, gdyż w ocenie organu odwoławczego okoliczności faktyczne niniejszej sprawy pozwalają na domniemanie, że zarządca drogi w sposób dorozumiany wyraził zgodę na prowadzenie robót w celu umieszczenia w pasie drogowym nowego urządzenia nie związanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Wskazują na to zgromadzone dowody, tj.:

zatwierdzone przez Wójta Gminy wykonanie odcinka sieci wodociągowej, przyłącza wodno-kanalizacyjnego - odprowadzania wód deszczowych do działki nr [...] w miejscowości G. [...];

- postanowienie Wójta z dnia 10 stycznia 2013 r. uzgadniające projekt odcinka sieci i przyłącza wodno-kanalizacyjnego dla działki nr [...] w miejscowości G. gmina S.;

zezwolenie na umieszczenie w pasie drogi gminnej działki nr [...] odcinka sieci wodociągowej [...] oraz przyłącza wodociągowego PE ø40 do działki nr [...] w miejscowości G. gmina S.(decyzja z dnia 10 stycznia 2013 r.);

złożone przez K. K. zawiadomienie o rozpoczęciu budowy z 15 maja 2013 r.;

protokół nr [...] z dokonanego przez Urząd Gminy i użytkownika w dniu 4 czerwca 2013 r. odbioru technicznego przyłącza wodociągowego.

Organ stwierdził, że dorozumiane wydanie rozstrzygnięcia w zakresie wyrażenia zgody na zajęcie przez strony pasa drogowego poprzez wykonanie wykopu, w celu umieszczenia w nim przyłącza wodociągowego do działki nr [...] w okresie od 17 maja 2013 r. do 4 czerwca 2013 r. ma też swoje źródło w fakcie docelowego przekazania wykonanej inwestycji na rzecz Gminy oraz fakcie wszczęcia postępowania po bez mała trzech latach od zakończenia inwestycji.

W ocenie Kolegium wymienione okoliczności wskazują w sposób nie budzący wątpliwości, że zajęcie pasa drogowego nie było samowolne, a tym samym, że dokonane zajęcie pasa nie spełnia wszystkich kryteriów, o których mowa w art. 40 ust. 12 u.d.p., i w tej sytuacji uznało, że prowadzone przez organ I instancji postępowanie było bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a.

Opisaną wyżej decyzję organu odwoławczego zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku Prokurator Rejonowy w P.

Skarżący Prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając jej:

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 40 ust. 1 u.d.p. poprzez przyjęcie, że zarządca drogi może udzielić zgody na zajęcie pasa drogowego w sposób dorozumiany, bez wydawania w tej sprawie decyzji;

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 40 ust. 11 u.d.p. poprzez przyjęcie, że zarządca drogi może udzielić zgody na zajęcie pasa drogowego w sposób dorozumiany, bez wydawania w tej sprawie decyzji i z pominięciem ustalenia opłaty za zajęcie pasa drogowego;

naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 61 § 1 i 2 k.p.a. poprzez przyjęcie, że organ administracji może procedować i rozstrzygać sprawy administracyjne w sposób dorozumiany, bez złożenia przez stronę wniosku o wszczęcie postępowania i bez wszczęcia postępowania z urzędu, bez utrwalania jakichkolwiek czynności w sprawie i bez wydania rozstrzygnięcia w formie decyzji;

naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 14 § 1 i 2 k.p.a. oraz art. 107 § 1 k.p.a. poprzez przyjęcie, że organ administracji może rozstrzygać sprawy administracyjne w sposób dorozumiany bez wydawania decyzji w formie pisemnej lub choćby ustnej z utrwaleniem istotnych motywów rozstrzygnięcia w protokole lub podpisanej przez stronę adnotacji.

W uzasadnieniu Prokurator wskazał, że zgodnie z art. 61 § 1 k.p.a. postępowanie administracyjne wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu, a z materiałów sprawy nie wynika, by strona złożyła wniosek o wyrażenie zgody na zajęcie pasa drogowego. Sprawy o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego mogą zostać ze swej istoty wszczęte tylko na wniosek. Oznacza to, że ewentualne wszczęcie takiego postępowania z urzędu, wymagałoby zwrócenia się do stron o udzielenie zgody na prowadzenie postępowania, a w przypadku braku takiej zgody, podlegałoby umorzeniu zgodnie z art. 61 § 2 k.p.a.

Z ogólnej zasady pisemności postępowania administracyjnego wypływa dla organów administracji publicznej obowiązek załatwiania sprawy w formie pisemnej, co dotyczy wszystkich czynności procesowych w toku postępowania administracyjnego. Organ administracji publicznej jest więc obowiązany do dokumentacji w formie pisemnej podejmowanych przez organ i stronę czynności w celu załatwienia sprawy. Nawet art. 14 § 2 k.p.a., który dopuszcza w wyjątkowych sytuacjach wydanie decyzji w formie ustnej, wymaga utrwalenia treści oraz istotnych motywów takiego załatwienia sprawy w aktach w formie protokołu lub podpisanej przez stronę adnotacji. Z tego też powodu nawet ten przepis wyklucza funkcjonowanie w obrocie prawnym dorozumianych rozstrzygnięć organów administracji, nie udokumentowanych w żaden sposób. Ponadto, wprowadzone w art. 14 § 2 k.p.a. odstępstwo od ogólnej zasady pisemności, jako przepis o charakterze wyjątkowym, musi być interpretowane ściśle. Wprowadzając odstępstwo od zasady ogólnej pisemności art. 14 § 2 k.p.a. nakłada jednocześnie obowiązek łącznego spełnienia dwóch przesłanek. Za rozstrzygnięciem sprawy w formie ustnej musi przemawiać interes strony. Ten warunek odstępstwa od zasady ogólnej pisemności dopuszczalny jest tylko w razie, gdy strona złoży oświadczenie, iż zgadza się na ustne załatwienie sprawy. Ponadto, załatwieniu sprawy w formie ustnej nie może sprzeciwiać się przepis prawa, a zatem w razie, gdy przepis prawa wymaga formy pisemnej, odstępstwo nawet za zgodą stron jest niedopuszczalne.

Skarżący zwrócił też uwagę, że elementem składowym decyzji w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest ustalenie opłaty z tego tytułu (art. 40 ust. 11 u.d.p.), tak więc przyjęcie koncepcji organu odwoławczego o domniemaniu dorozumianego wyrażenia zgody na zajęcie pasa drogowego nie jest dopuszczalne, gdyż takie dorozumiane rozstrzygnięcie nie ustala opłaty z tego tytułu.

Koncepcja o domniemaniu dorozumianego wyrażenia zgody na zajęcie pasa drogowego jest nie do pogodzenia także z brzmieniem art. 107 § 1 k.p.a., który wskazuje na elementy decyzji administracyjnej. Orzecznictwo i doktryna przedmiotu wypracowały na bazie przywołanego przepisu pojęcie minimum decyzji administracyjnej, tzn. wskazano te elementy, bez których w ogóle nie można mówić o wydaniu w sprawie decyzji (tj. oznaczenie organu, adresata, rozstrzygnięcie oraz podpis). Decyzja pozbawiona jednego z tych elementów jest decyzją nieistniejącą, nie wchodzi do obrotu prawnego i nie wywołuje żadnych skutków prawnych.

Prokurator dodał, że niezależnie od jednoznacznego brzmienia art. 40 ust. 1 u.d.p. i art. 14 § 1 k.p.a., argumentacja przedstawiona w zaskarżonej decyzji jest pozbawiona podstaw, a przedstawione w niej okoliczności faktyczne nie dają w istocie podstawy do przyjęcia dorozumianego wyrażenia zgody na zajęcie pasa drogowego. Mianowicie: 1/ uzgodnienie warunków technicznych wykonania odcinka sieci wodociągowej, przyłącza wodnokanalizacyjnego - odprowadzania wód deszczowych do działki nr [...] w miejscowości G. [...] - w żadnym wypadku nie zastępuje decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na zajęcie pasa drogowego, a dodatkowo, w treści warunków technicznych jednoznacznie wskazano na obowiązek inwestora uzyskania takiej zgody (punkt 4. części Obowiązki inwestora); 2/ postanowienie Wójta z 10 stycznia 2013 r. uzgadniające projekt odcinka sieci i przyłącza wodnokanalizacyjnego dla działki nr [...] w miejscowości G. gmina S. - nie zastępuje zgody na zajęcie pasa drogowego wydawanej w formie decyzji administracyjnej; 3/ zezwolenie na umieszczenie w pasie drogi gminnej działki nr [...] odcinka sieci wodociągowej [...] oraz przyłącza wodociągowego PE ø40 do działki nr [...] w miejscowości G. gmina S. (decyzja z 10 stycznia 2013 r.) - w punkcie II. 1. przedmiotowej decyzji wskazano inwestorowi na obowiązek wystąpienia z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie robót w pasie drogowym do Urzędu Gminy w S., który ustali pozostałe warunki wykonawstwa i przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego oraz naliczy wysokość opłaty za zajęcie pasa drogowego na czas trwania robót; 4/ złożone przez K. K. zawiadomienie o rozpoczęciu budowy z dnia 15 maja 2013 r. - wskazać należy, że fakt poinformowania Gminy przez stronę o podejmowanych przez stronę działaniach faktycznych nie może zastępować wyrażenia we właściwym trybie zgody na zajęcie pasa drogowego; 5/ protokół nr [...] z dokonanego przez Urząd Gminy i użytkownika w dniu 4 czerwca 2013 r. odbioru technicznego przyłącza wodociągowego – argument ten jest chybiony, ponieważ odbiór techniczny przyłącza jest niezależny od tego, czy przy jego wykonywaniu zajęto pas drogowy samowolnie, czy też za zgodą zarządcy drogi; 6/ przekazanie wykonanej inwestycji na rzecz gminy - obowiązek przejęcia inwestycji przez gminę wynika z art. 31 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j.: Dz. U. z 2015 r., poz. 139 ze zm.) i jest całkowicie niezależny od faktu samowolnego zajęcia pasa drogowego przez inwestora; 7/ wszczęcie przedmiotowego postępowania po bez mała trzech latach od zakończenia wyżej wskazanej inwestycji - przedmiotowy argument również nie ma znaczenia dla oceny istoty sprawy, ponieważ data wszczęcia postępowania nie może niweczyć samowolnego charakteru zajęcia pasa drogowego.

Ponadto przeciwko argumentacji Samorządowego Kolegium Odwoławczego przemawia także brak w aktach sprawy jakiegokolwiek dowodu, który sugerowałby, iż strona zwróciła się o wyrażenie zgody na zajęcie pasa drogowego, a także fakt, że nie została ustalona i uiszczona opłata za to zajęcie. Nie można mówić o dorozumianej zgodzie na zajęcie pasa, gdyż takie zajęcie z mocy prawa jest odpłatne. Przede wszystkim jednak, sama koncepcja możliwości domniemywania funkcjonowania w obrocie prawnym dorozumianych rozstrzygnięć w sprawach administracyjnych godzi w poczucie porządku prawnego, zaufanie obywateli do organów Państwa i samorządu, a także w stabilność obrotu gospodarczego.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W tak określonym zakresie kognicji Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie była decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 16 stycznia 2017 r., którą ten organ – na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. – uchylił decyzję Wójta Gminy z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie wymierzenia K. i P. K. kary pieniężnej za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego i umorzył postępowanie organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i jego ocena wskazywały na fakt, iż K. i P. K. (dalej także jako: "inwestor") posiadali dorozumianą zgodę zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego drogi gminnej poprzez wykonanie wykopu w celu wykonania przyłącza wodociągowego do działki nr [...] w G., i w tej sytuacji dokonane przez nich zajęcie pasa drogowego nie było samowolne, co w konsekwencji skłaniało do wniosku o bezprzedmiotowości prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia.

Prezentowane w niniejszej sprawie stanowisko organu odwoławczego nie znajduje jednak uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa.

Materialnoprawną podstawę wydanej w niniejszej sprawie decyzji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie bez wymaganego zezwolenia pasa drogowego stanowiły przede wszystkim przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1144 ze zm.), zwanej dalej w skrócie: "u.d.p." (także uchwały nr X/67/07 Rady Gminy [...] z dnia 28 listopada 2007 r. w sprawie ustalenia stawek opłaty za zajęcie 1 metra kwadratowego pasa drogowego - Dz. Urz. Woj. Pom. z 2008 r. Nr 17, poz. 416).

Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c (co jednak nie miało zastosowania w niniejszej sprawie). W myśl art. 40 ust. 2 u.d.p. zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy: 1/ prowadzenia robót w pasie drogowym; 2/ umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 3/ umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4/ zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Zgodnie z art. 40 ust. 3 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę, przy czym opłatę tę ustala, w drodze decyzji administracyjnej, właściwy zarządca drogi przy udzielaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 11 u.d.p.). W art. 40 ust. 16 u.d.p. ustawodawca zawarł natomiast delegację dla Rady Ministrów, która w drodze rozporządzenia ma określić warunki niezbędne do udzielania zezwoleń na zajmowanie pasa drogowego na cele, o których mowa w ust. 2, mając na względzie bezpieczeństwo użytkowania i ochronę dróg. Delegacja ta została zrealizowana wydaniem rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481 ze zm.), w którym w § 1 ust. 1 stwierdzono, że zajmujący pas drogowy przed planowanym zajęciem pasa składa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego.

Z powołanych przepisów wyraźnie wynika, że każde zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z funkcjonowaniem drogi, wymaga uzyskania od właściwego zarządcy drogi w drodze decyzji administracyjnej odpowiedniego zezwolenia na określony rodzaj/cel zajęcia tej drogi. Procedurę wydawania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i elementy jego treści określają przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 40 ust. 16 u.d.p. (w niniejszej sprawie jest to ww. rozporządzenie z 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego). Postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest typowym postępowaniem wszczynanym na wniosek zainteresowanego, a nie z urzędu. Wniosek ten należy złożyć przed planowanym zajęciem pasa drogowego. Ponadto dyspozycja art. 40 ust. 3 u.d.p. wskazuje na konieczność pobierania opłaty za zajęcie pasa drogowego. Opłata ta ma charakter daniny publicznoprawnej, rekompensaty za zajęcie pasa drogowego i ustalana jest w drodze decyzji administracyjnej przy udzielaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (zob. LEX/el – komentarz do art. 40 [w:] R. Strachowska, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, opublikowano ABC 2012).

Mając powyższe na uwadze należy zgodzić się ze skarżącym i stwierdzić, że organ odwoławczy przyjmując istnienie (wydanie przez zarządcę drogi) w niniejszej sprawie dorozumianej zgody na zajęcie pasa drogowego naruszył powołane przepisy materialnego prawa administracyjnego, jak również powołane w skardze przepisy procedury administracyjnej, w szczególności art. 14 k.p.a. statuujący - jako obowiązującą w postępowaniu administracyjnym - zasadę pisemności, a jedynie jako wyjątek od tej zasady wprowadzający ustne załatwienie sprawy.

Przede wszystkim należy w niniejszej sprawie zaznaczyć, że wydanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego następuje na wniosek zainteresowanego (a nie z urzędu). Wymogi formalne dla złożenia takiego wniosku przez zainteresowanego – zarówno co do jego treści, jak też wymaganych dokumentów (obowiązkowych załączników) – zostały ściśle sformułowane w powołanym rozporządzeniu w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego.

W aktach sprawy brak jest wniosku państwa K. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi gminnej nr [...] (ulica M. w G.) w celu wykonania przyłącza wodociągowego do działki nr [...], stanowiącej ich własność, złożonego zgodnie z wymogami powołanego wyżej rozporządzenia. Brak inicjatywy inwestora w tym zakresie sprawia, że choćby już z tego powodu nie jest możliwe przyjęcie, że w sprawie – w oderwaniu od obowiązującej zasady pisemności – została wydana przez organ w formie "dorozumianej" (ustnej) decyzja zezwalająca inwestorom podjęcie robót budowlanych objętych uzyskanym przez nich pozwoleniem na budowę sieci wodociągowej z przyłączem wodociągowym oraz przyłączem kanalizacji sanitarnej (vide: decyzja Starosty z dnia 28 marca 2013 r., nr [...]). Przyjąć bowiem należy, że załatwienie sprawy w formie ustnej możliwe jest wyłącznie po uprzednim wszczęciu i prowadzeniu postępowania administracyjnego w tej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 9 maja 2007 r., sygn. akt II OSK 712/06, LEX nr 337413).

Postępowanie administracyjne mające na celu załatwienie określonej sprawy administracyjnej – jak zostało powyżej wskazane - toczy się zasadniczo w formie pisemnej (lub w formie dokumentu elektronicznego). W myśl bowiem art. 14 k.p.a. sprawy należy załatwiać w formie pisemnej lub w formie dokumentu elektronicznego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570), doręczanego środkami komunikacji elektronicznej (§ 1), a sprawy mogą być załatwiane ustnie, gdy przemawia za tym interes strony, a przepis prawny nie stoi temu na przeszkodzie, przy czym treść oraz istotne motywy takiego załatwienia powinny być utrwalone w aktach w formie protokołu lub podpisanej przez stronę adnotacji (§ 2). Dopuszczalność załatwienia sprawy w formie ustnej stanowi wyjątek od zasady ogólnej postępowania administracyjnego - zasady pisemności i z uwagi na wyjątkowy charakter tej formy załatwienia sprawy, zastosowanie jej w praktyce możliwe jest tylko po spełnieniu określonych w art. 14 § 2 k.p.a. wymogów, a zatem – abstrahując o spełnienia przesłanki czy w istniejących okolicznościach sprawy za ustnym załatwieniem sprawy przemawia interes strony, a przepis prawny nie stoi temu na przeszkodzie – załatwienie sprawy w ustnej formie może być uznane za dokonane wyłącznie w przypadku, gdy treść oraz istotne motywy takiego załatwienia zostaną następnie utrwalone w aktach w formie protokołu lub podpisanej przez stronę adnotacji.

W przekazanych aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek śladu, który wskazywałby na to, że zarządca drogi (Wójt Gminy) w sposób ustny zezwolił inwestorom na prowadzenie w pasie drogowym robót budowlanych związanych z budową sieci wodociągowej z przyłączem wodociągowym oraz przyłączem kanalizacji sanitarnej do działki o nr [...]. W szczególności nie świadczy o tym treść pisma Wójta Gminy z dnia 11 października 2012 r. (nr [...]) informująca inwestora o możliwości we własnym zakresie wykonania odcinka takiej sieci wodociągowej wraz z przyłączem, a następnie przekazania go na stan majątku Gminy i uzyskania zwrotu finansowego. W piśmie tym - co wynika z jego treści – poinformowano (potencjalnego) inwestora o warunkach, jakie musi spełnić wykonując odcinek sieci wodociągowej, za który może uzyskać zwrot poniesionych nakładów finansowych. W żadnym więc wypadku nie można z jego treści wywodzić "dorozumianej" zgody Wójta Gminy na zajęcie (w przyszłości) przez inwestorów pasa drogowego, zarówno w celu umieszczenia w nim sieci wodociągowej z przyłączem do działki o nr [...], jak również na prowadzenie w nim robót związanych z budową tej sieci.

W tym miejscu Sąd pragnie zwrócić uwagę, że konstrukcja dorozumianej (milczącej) aprobaty zajęcia pasa drogowego i w związku z tym zwolnienie strony zajmującej pas drogowy od nałożenia kary na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p., nie została ostatecznie przyjęta w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 2290/10, LEX nr 996262 oraz wskazane w nim orzeczenia). Wyrażany jest natomiast pogląd, że w prawie administracyjnym nie istnieje instytucja "dorozumianej zgody zarządcy na zajęcie pasa drogowego" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 666/12, LEX nr 1326817), z którym Sąd - w składzie orzekającym w niniejszej sprawie – zgadza się. Należy bowiem podkreślić, że w sprawach dotyczących zezwoleń na zajęcie pasa drogowego na potrzeby niezwiązane z potrzebami ruchu drogowego wydanie – w oparciu o art. 40 ust. 1 u.d.p. - decyzji udzielającej zgody przez zarządcę drogi na takie zajęcie w sposób "dorozumiany", nie jest możliwe choćby z uwagi na wymóg równoczesnego ustalenia przez zarządcę drogi opłaty za takie zajęcie. Użyte w art. 40 ust. 3 u.d.p. sformułowanie "ustala się" oznacza, że organ ma obowiązek ustalenia opłaty w przypadku stwierdzenia zajęcia pasa drogowego, a ustalenie tej opłaty następuje zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 40 ust. 11 u.d.p., czyli wraz udzielaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Innymi słowy, wydanie decyzji w przedmiocie udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego obliguje zarządcę drogi do jednoczesnego naliczenia i wymierzenia opłaty za planowane zajęcie pasa drogowego, co - z uwagi na brzmienie art. 40 ust. 11 w zw. z ust. 1 u.d.p. - należy przyjąć, że następuje tą samą decyzją zawierającą w sobie dwa rozstrzygnięcia, jedno o udzieleniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (skonkretyzowanego co do miejsca, czasu, obszaru i przestrzeni zajmowanego pasa), a drugie o ustaleniu wysokości opłaty za zajęcie tego pasa, wyliczonej zgodnie z art. 40 ust. 3-6a u.d.p. Znajduje to także jednoznaczne potwierdzenie w § 2 ust. 1 cytowanego rozporządzenia w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, który wskazuje na treść (określone elementy) decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego (w przypadku zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót decyzja taka zawiera dodatkowe elementy – zob. § 2 ust. 2 i ust. 3 tegoż rozporządzenia).

W odniesieniu do wyrażanego w niniejszej sprawie stanowiska inwestora o braku jego wiedzy, co do konieczności uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu przeprowadzenia robót związanych z umieszczeniem przedmiotowej sieci wodociągowej w pasie drogowym, zwrócić należy uwagę, że w treści decyzji Wójta Gminy z dnia 10 stycznia 2013 r. (nr [...]) zezwalającej na umieszczenie w pasie drogi gminnej – działka nr [...], odcinka sieci wodociągowej [...] oraz przyłącza wodociągowego PE ø40 do projektowanego budynku mieszkalnego na działce nr [...] w miejscowości G. Gmina S., inwestor został wyraźnie poinformowany o obowiązku wystąpienia przed przystąpieniem do wykonania opisanej inwestycji z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie robót w pasie drogowym do Urzędu Gminy w S., który ustali pozostałe warunki wykonawstwa i przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego oraz naliczy wysokość opłaty za zajęcie pasa drogowego na czas trwania robót (pkt II sentencji decyzji). Nie można się przy tym zgodzić z twierdzeniem inwestorów, że decyzja ta nie została skutecznie im doręczona, skoro z wyjaśnień Starosty wynika, że decyzja ta została załączona do złożonego osobiście wniosku w sprawie wydania decyzji z dnia 28 marca 2013 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia państwu K. pozwolenia na budowę sieci wodociągowej z przyłączem wodociągowym oraz przyłączem kanalizacji sanitarnej w miejscowości G. Gmina S. – przebieg inwestycji: działki nr [...], [...] (vide: pismo z dnia 2 maja 2016 r., nr [...]).

Także tłumaczenie inwestorów o braku zawarcia przez Wójta w piśmie z dnia 20 października 2012 r. informacji dotyczącej konieczności uzyskania przez nich zezwolenia na przeprowadzenie robót budowlanych w pasie drogowym jest nieprzekonujące, gdyż po pierwsze, wskazane pismo – co już wyżej zostało powiedziane – wskazywało jedynie na wymogi konieczne do otrzymania przez inwestorów ewentualnego zwrotu poniesionych przez nich wydatków od Gminy za wykonanie przedmiotowego odcinka sieci wodociągowej; a po wtóre, brak we wskazanym piśmie informacji np. co do konieczności uzyskania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym przedmiotowej inwestycji wodociągowej nie przeszkodził inwestorowi na złożenie wniosku w tym zakresie i uzyskanie od Wójta Gminy S. wymaganego przepisami prawa zezwolenia na umieszczenie w pasie drogi gminnej odcinka sieci wodociągowej wraz z przyłączem do budynku mieszkalnego na działce nr [...] (powołana wyżej decyzja Wójta Gminy S. z dnia 10 stycznia 2013 r.).

W konsekwencji, w ocenie Sądu, organ odwoławczy uchylając pierwszoinstancyjną decyzję w całości i umarzając postępowanie I instancji naruszył w sposób mający wpływ na wynik sprawy przepisy prawa materialnego, tj. art. 40 ust. 1-3 i 11-12 u.d.p. w zw. z § 1 i 2 rozporządzenia w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, a także przepisy postępowania, tj. art. 14 oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z tych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a, orzekł jak w sentencji wyroku.

Odnosząc się do złożonego na rozprawie w dniu 6 lipca 2017 r. wniosku o zasądzenie na rzecz uczestników postępowania kosztów zastępstwa procesowego Sąd wskazuje, że w przepisach art. 200-202 p.p.s.a., odnoszących się do postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, ustawodawca nie przewidział zwrotu kosztów zastępstwa procesowego dla uczestnika postępowania na prawach strony, niezależnie od wyniku tego postępowania.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy – uwzględniając stosownie do art. 153 p.p.s.a. ocenę prawną wyrażoną w niniejszym wyroku – ponownie oceni zasadność wymierzenia K. i P. K. kary pieniężnej za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego, w szczególności mając na uwadze podniesione przez ww. osoby w odwołaniu zarzuty co do prawidłowości wydania pierwszoinstancyjnego rozstrzygnięcia w zakresie rozmiaru nałożonej przez Wójta Gminy kary pieniężnej.