Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 492/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-10-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 200 i art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędzia WSA Michał Ruszyński (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2015 r. sprawy ze skargi G.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego G.B. kwotę 2.817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie pozostawała decyzja Dyrektora Izby Celnej z [...] czerwca 2015 r. nr [...], podjęta na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej: O.p), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h) po rozpoznaniu odwołania K G.B., utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] marca 2015 r. nr [...], o wymierzeniu stronie kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł, za urządzanie gier poza kasynem.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne:

[...] marca 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w wyniku przeprowadzonej kontroli w lokalu należącym do Przedsiębiorstwa "B" J.P., którego najemcą jest podmiot o nazwie "G" B.B. ujawnili automat do gier o nazwie [...] bez numeru firmy K G.B. – włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji.

Z dokumentów pozyskanych w toku kontroli nie wynikało, aby ich właściciel, K G.B. posiadał zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. Na podstawie powyższych faktów kontrolujący stwierdzili eksploatowanie automatów do gry bez wymaganego zezwolenia.

Postanowieniem z [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec K G.B. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na wskazanym wyżej urządzeniu.

Decyzją z [...] marca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem w kwocie 12.000. Zdaniem organu zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności protokół kontroli, wyniki przeprowadzonego eksperymentu procesowego, oraz opinia biegłego, wskazywały, że jest to typowy automat do gry, które spełnia wymogi z art. 2 ust. 5 u.g.h. Uzasadniało to zastosowanie wobec strony art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewidującego karę pieniężną na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, wynoszącej 12.000 zł.

W wyniku rozpoznania wniesionego przez stronę odwołania, Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] czerwca 2015 r. nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy podzielił pogląd Naczelnika Urzędu Celnego, iż sporne automat jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., przy czym gry te mają charakter losowy. Z uwagi na fakt, że u.g.h nie definiuje pojęcia "charakter losowy", Dyrektor Izby Celnej podzielił pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gra ma charakter losowy, jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego.

Zdaniem organu, zebrany w sprawie materiał dowodowy wykazał, że w grach urządzanych na spornym automacie, oprócz elementów zręcznościowych, występują elementy losowe. Gra na spornym automacie ma "charakter losowy", a nie "zręcznościowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów w chwili zatrzymania grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Gracz nie ma żadnego wpływu na jej przebieg i przed jej uruchomieniem nie ma żadnej wiedzy, jaki będzie wynik punktowy rozgrywki.

Wobec uznania przedmiotowego automatu za automat do gry w rozumieniu u.g.h. i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała również przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h.

W skardze na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej, G.B. zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił:

1) naruszenie art. 2 ust .6 oraz 7 u.g.h poprzez prowadzenie przyjętych za podstawę wydanej decyzji ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy, tj. jego kwalifikacji jako automatu do gier w rozumieniu u.g.h w oparciu o wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygania czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postepowanie podatkowe jak miało to miejsce w niniejszym postepowaniu, gdzie decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca charakter gier na urządzeniu do chwili obecnej nie została wydana,

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h polegający na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, podczas gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h, natomiast osoba fizyczna (jak skarżący) nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s,

3) naruszenie art. 120 O.p i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawe unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów u.g.h,

4) naruszenie przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. błędne przyjęcie przez organ, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie u.g.h stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji przepisów tej ustawy Komisji Europejskiej co powoduje, iż przepis art. 89 u.g.h na podstawie którego wymierzona została kara pieniężna nie może mieć zastosowania wobec podmiotów które na to się powołują (jak to czynił skarżący),

5) naruszenie prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 (powiązanej z art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h, która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE który nie może być stosowany wobec podmiotu który powołuje się na brak notyfikacji.

Wskazując na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] marca 2015 r. nr [...], jako wydanych z naruszeniem prawa, a na wypadek uznania przez Sąd, iż nie ma podstaw do stwierdzenia ich nieważności – o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie należnych kosztów postępowania według norm przepisanych, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty podniesione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej P.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W sprawie organ wskazał, że skarżący nie legitymował się, wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałyby skarżącego do urządzania takich gier na automacie w lokalu w którym funkcjonariusze urzędu celnego w trakcie kontroli stwierdzili jego wystawienie. Chodzi tutaj o zezwolenie udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h., zgodnie z którym skarżący byłby uprawniony do wystawienia automatu do gier o niskich wygranych w kontrolowanym lokalu.

W pierwszej kolejności należało zatem ustalić, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania grami na automatach są także oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Pierwszą, ustawową cechą zdefiniowanej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, a drugą niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach losowych określonych w art. 2 ust. 3 ustawy), trzecią zaś jest charakter losowy.

W ocenie Sądu, organy wykazały w sposób nie budzący wątpliwości, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się wszystkimi trzema wskazanymi cechami. Były organizowane w celach komercyjnych czyli były nastawione na zysk jaki przynosiły przedsiębiorcy korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatu. Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadzała się do uzyskiwania jedynie premii punktowych, zatem nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna, ani rzeczowa.

Gra na badanym urządzeniu miała też charakter losowy, nie zaś zręcznościowy, ponieważ ewentualna wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Grający bowiem, po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, nie ma żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, która decyduje o ewentualnej "zdobyczy punktowej".

Przepis art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy" stwierdzić należy, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych. Przez wynik gry należy rozumieć np. nie tylko ilość zdobytych punktów z chwilą zakończenia gry, ale także wpływ na jej przebieg np. na konfigurację, w jakiej ustawiają się poszczególne bębny w trakcie gry.

Z poczynionych przez organ ustaleń wynika, że wbrew twierdzeniom strony skarżącej, gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy. Uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego, grający nie ma bowiem wpływu na ustawienie w trakcie gry znaków graficznych, w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów. Wprowadzone w ruch poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Skoro organy ustaliły w oparciu o powyższe opinie oraz przeprowadzony eksperyment, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatów właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się obracających bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej.

Ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Okoliczność, iż każda gra na przedmiotowych urządzeniach kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów nie odbiera im charakteru losowego w rozumieniu art.2 ust. 5 u.g.h., z uwagi na jej przebieg i braku wpływ gracza na ustawianie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Tym samym brak jest podstaw do zaliczenia spornego urządzenia do tzw. zabawowych symulatorów czasowych. Gry na powyższych urządzeniach były prowadzone w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność uiszczenia przez grającego przed rozpoczęciem gry stosownej opłaty. Ich organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze.

Z ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu skarżącego – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi symbolami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy (Słownik języka polskiego, pod red. M. Szymczaka, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cech gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Brak jest również podstaw do zakwestionowania stanowiska organów obu instancji, opartego m.in. na wynikach eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, zaś urządzane na nich gry mają charakter losowy. W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach (tzn. w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, czasu jej trwania, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna, ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Odnosząc się do zastosowanych przez organy podstaw prawnych nałożenia kary należy wskazać, że zgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Z akt kontrolowanej sprawy nie wynika czy ujawniony w lokalu automat posiadał wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację. Stwierdzenie tych okoliczności ma znaczenie dla wymierzenia spółce kary pieniężnej w oparciu o art. 89 u.g.h. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym określonym w art. 89 wskazanej ustawy. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie znajduje umocowanie z woli ustawodawcy, który uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., to zachodziła potrzeba uregulowania sytuacji podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie Sądu, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji materialnoprawnej deliktu w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, m.in. z uwagi na brak ustaleń związanych z ustaleniem posiadania przez skarżącego koncesji, zezwolenia, czy dokonania rejestracji automatu lub urządzenia) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu).

Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Równie, a może nawet bardziej istotną kwestią jest to, że organy, dokonując błędnej kwalifikacji materialnoprawnej, nie przeprowadziły żadnego postępowania dotyczącego wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanego automatu. O ile bowiem wysokość kary wymierzonej na podstawie niewłaściwego przepisu prawa materialnego nie może przekroczyć kwoty 12.000 zł za jeden automat, to nie jest wykluczona sytuacja, że 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry byłoby kwotą niższą od 12.000 zł. W tym zakresie konieczne jest dokonanie ustaleń w odniesieniu do konkretnego źródła tego przychodu i tej inicjatywy i roli dowodowej nie może, z przyczyn ustrojowych, uzupełnić sąd administracyjny.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik spawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary, którą nie jest karą pieniężną w wysokości 12.000 zł określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2, a kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z przychodu gry wynikająca z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy obligowane więc będą do przeprowadzenia stosownych czynności dowodowych, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W świetle powyższej oceny prawnej nie mogły odnieść zamierzonego skutku argumenty skarżącego Spółki podniesione w uzasadnieniu w zakresie twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Skarżący opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia ( vide: wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., III SA/Wr 113/15, dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl).

Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez:

1) koncesji,

2) zezwolenia,

3) dokonania zgłoszenia,

4) wymaganej rejestracji automatu do gry,

5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy wymienione delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Konstatacja ta ma doniosłe znaczenie w kontrolowanej sprawie bowiem w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji w Komisji Europejskiej, art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowił, że karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został następnie rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu powołanej ustawy, została ona poddana notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, dostępny pod adresem www.sejm.gov.pl).

Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu o bezskuteczności przepisów u.g.h. nienotyfikowanych w Komisji Europejskiej, w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu". Jak już bowiem podano, przepis ten, w takim brzmieniu, był notyfikowany Komisji Europejskiej i może stanowić samodzielną podstawę ukarania.

Za chybiony Sąd uznał zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 oraz ust. 7 u.g.h. Na ich podstawie skarżący podniósł zarzut braku po stronie organów celnych kompetencji do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gier urządzanych na badanym automacie. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 6 u.g.h, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu ustaw. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do ustalonego w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Mając bowiem na uwadze funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h. wskazać należy, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie jak wynika z art. 2 ust. 7 u.g.h. wszczyna się na wniosek przedsiębiorcy. Przyjęcie koncepcji odmiennej prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchomienia na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, byłoby uzyskanie decyzji wskazanego ministra co do charakteru takiej gry. Tymczasem obowiązujące unormowania takiego wymogu nie przewidują. Przyjęcie dokonanej przez stronę skarżącą wykładni art. 2 pkt 6 u.g.h. prowadziłoby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności takiego organu centralnego, który były zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na te organy obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność, obowiązek wystąpienia do właściwego ministra do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust 7 u.g.h.

Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h wskazać pozostaje, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 orzekł, iż "Art. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (...), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa".

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 P.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 P.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę organy powinny uwzględnić wskazaną w niniejszym uzasadnieniu interpretację przepisu art. 89 u.g.h. oraz poczynić wskazane ustalenia celem dokonania prawidłowej kwalifikacji czynu przypisanego skarżącemu w związku z naruszeniem u.g.h, przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez skarżącego wpisu, oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego, będącego adwokatem, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.).