Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2649/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 187 § 1, art. 122, art. 197 § 1, art. 194 § 1 i § 2
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 5 pkt 11
journal: Dz.U. 2010 nr 138 poz 935
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 3, art. 23a ust. 7, art. 23f ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Gd 798/15 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Gdyni z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "[A.]" Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Gdyni 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Gdańsku wyrokiem z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Gd 798/15 oddalił skargę A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (DIC) w G. z dnia [...] sierpnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w G. z dnia [...] października 2009 r. nr [...] udzielone zostało A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p. W dniu 27 stycznia 2015 r. podczas przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w G. kontroli punktu gier na automatach o niskich wygranych - sklepu na stacji paliw E. - w miejscowości S. przy ul. [...][...] stwierdzono, że zainstalowany tam jeden z automatów do gier o niskich wygranych A. nr fabr. [...], posiadający świadectwo rejestracji nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r., należący do Spółki, umożliwia grę za wyższą niż określona ustawowo stawkę 0,50 zł za jedną grę (art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 grudnia 2009 r. o grach hazardowych - Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Urządzenie poddano badaniu sprawdzającemu w Laboratorium Celnym Izby Celnej w G., a na podstawie sporządzonego przez ten podmiot sprawozdania z dnia 29 kwietnia 2015 r. stwierdzono przekroczenie maksymalnej stawki za grę (wynosiła ona w przypadku wskazanych szczegółowo gier 10 zł), jak też stwierdzono przekroczenie wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. W oparciu o powyższe, na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h., DIC w G. cofnął Spółce zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p. DIC stwierdził, że powołany przepis nie ma charakteru technicznego i nie podlegał on obowiązkowi notyfikacji w trybie dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad i dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ma bowiem on wpływu na rynek wspólnotowy towarów w postaci automatów do gier poprzez choćby pośredni zakaz wprowadzania do obrotu i stosowania produktu.

Decyzją z dnia[...]sierpnia 2015 r. DIC w G. po rozpoznaniu odwołania Spółki od powyższego rozstrzygnięcia utrzymał je w mocy. Organ podkreślił, że fakt niespełniania przez automat, którego dotyczy sprawa wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. co do wartości stawki za udział w jednej grze oraz wartości maksymalnej jednorazowej wygranej został udowodniony zarówno w trakcie wskazanej wyżej kontroli, a następnie przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. Materiał ten stanowi, zdaniem DIC, spójną i logiczną całość wskazującą jednoznacznie na zaistnienie przesłanek do zastosowania art. 138 ust. 3 u.g.h. W świetle tych dowodów, przedmiotowy automat nie spełnia wymogów technicznych automatu do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Organ uznał za chybione zarzuty Spółki o braku możliwości stosowania przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie dyrektywy nr 98/34/WE, bowiem będącego podstawą materialnoprawną decyzji art. 138 ust. 3 u.g.h. nie można uznać za przepis techniczny. Nie dotyczy on samych towarów jako takich, a określa jedynie sposoby korzystania z nich, mając niedyskryminacyjny charakter tzn. nie jest bardziej uciążliwy, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. Organ zauważył, że nawet uznanie techniczności tego unormowania nie przesądza o obowiązku jego notyfikacji z uwagi na cele jego wydania tj. ochrona przed uzależnieniami, ochrona nieletnich i walka z tzw. szarą strefą. Ponadto, organ wskazał, że nawet uznając techniczność art. 138 ust. 3 u.g.h., brak byłoby podstaw do odmowy jego zastosowania jako obowiązującego przepisu polskiego porządku prawnego.

Rozpoznając skargę A. Sp. z o.o. na powyższą decyzję WSA w Gdańsku, powołanym na wstępie wyrokiem z dnia 4 lutego 2016 r., oddalił ją. Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd wskazał, że nie mogą znaleźć uzasadnionych podstaw te kwestionujące interpretację pojęcia "stawki za udział w jednej grze". Nie można przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie, nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych, może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takiej sytuacji nie byłoby różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany w kasynie, a automatem do gier o niskich wygranych eksploatowanym

w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Poprzez podział jednej gry na nieskończoną ilość etapów (losowań) oraz kumulację wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze, gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie podobnych efektów, jak gra na automatach urządzonych

w kasynie. Za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należy zatem uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się

z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry. Nie zasługują również, zdaniem Sądu, na uwzględnienie zarzuty kwestionujące status Laboratorium Celnego Izby Celnej w G., jako jednostki badającej. Fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę przyjęcia przez organ statusu danej jednostki jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego automatów do gier o niskich wygranych. Sąd wskazał też, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Przepisu tego nie można bowiem uznać za techniczny z uwagi na to, że nie ustanawia warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów. Przepis ten definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy produktu. W ocenie Sądu, podobnie trzeba uznać, że art. 138 ust. 3 u.g.h. (w którym znajduje się odwołanie do art. 129 ust. 3 u.g.h.) także nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Sąd podkreślił, że cofnięcie zezwolenia było w rozpatrywanym przypadku konieczne i uzasadnione w kontekście zastosowanych przez organy przepisów oraz prawidłowo poczynionych ustaleń, że Spółka prowadziła działalność gospodarczą niezgodnie z warunkami określonymi w art. 129 ust. 3 u.g.h. Zdaniem Sądu, w kontekście przedstawionych w uzasadnieniu do projektów u.g.h. motywów legislacyjnych (druki sejmowe Nr VI.2481 i Nr VI.2482 - Sejm VI kadencji) i zastosowanych w u.g.h. instrumentów prawnych, nie można ustawodawcy - nakazującemu cofnięcie zezwolenia w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane

w art. 129 ust. 3 - postawić skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności, rozumianej jako zachowanie kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu. Celem tym jest zaś uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych związany z zagrożeniem uzależnienia od hazardu. Cofnięcie zezwolenia w związku z prowadzeniem działalności niezgodnie

z art. 129 ust. 3 u.g.h. nie stanowi środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między Państwami Członkowskimi. Resumując, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem zaś zarzuty skargi są bezzasadne. Opierając się na opinii z badania sprawdzającego organy prawidłowo uznały, że nie zostały spełnione warunki, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. Tym samym zasadnie cofnięto zezwolenie udzielone Spółce, na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p.

A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zakwestionowała powyższy wyrok w całości, składając skargę kasacyjną, domagając się jego uchylenia, rozpoznania skargi i uchylenia zapadłych decyzji lub stwierdzenia, że wydane one zostały z naruszeniem prawa, ewentualnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania. Skarga zarzuca naruszenie :

1. prawa materialnego, a to art. 23f ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 3, ust. 5 pkt 1, ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz. 935 ze zm.) w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z 9 lipca 2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93:

a) poprzez ich nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że przesłanką otrzymania statusu jednostki badającej jest przedstawienie certyfikacji akredytacji udzielonego na jakikolwiek zakres, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier,

b) przez ich nieprawidłowe zastosowanie w sprawie polegające na przyjęciu, że Izba Celna w G. przedłożyła Ministrowi Finansów prawidłowy certyfikat akredytacji

i w związku z tym jest uprawnioną jednostką badającą,

2. prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 18 ust. 1 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że stawką za udział w jednej grze nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka), lecz wszystkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry,

3. prawa materialnego tj. art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 22 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że jednorazową wygraną jest suma szeregu jednorazowych wygranych (wygrana wielorazowa) w zestawieniu z faktem, że ograniczeń w działalności gospodarczej nie można dorozumiewać ani domniemywać,

4. prawa materialnego tj. art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3, art. 23a ust. 2 oraz art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779) i art. 2 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dla kwestii cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych żadnego znaczenia nie ma kwestia obowiązywania decyzji administracyjnej uprawniającej przedsiębiorcę do użytkowania danego urządzenia w charakterze automatu do gier o niskich wygranych oraz przyczyn uznania przez organ władzy państwowej danego zarejestrowanego automatu o niskich wygranych za niezgodny z wymaganiami art. 129 ust. 3 u.g.h., co w zestawieniu z praktyką stosowania prawa przez Ministra Finansów

w latach 2003 - 2009 z czytelnym dla przedsiębiorców komunikatem, iż stawką za udział w jednej grze nie jest ryzykowanie wygranych w ramach kontynuacji jednej gry, oznacza w istocie, że zdaniem organu, do skutecznego cofnięcia zezwolenia może również dojść bez ostatecznego cofnięcia decyzji uprawniającej przedsiębiorcę do eksploatacji danego urządzenia w charakterze automatu o niskich wygranych i zaledwie przy zmienionej przez władzę państwową wykładni pojęcia "stawki za udział w jednej grze" na tle niezmienionych w warstwie treściowej przepisów ustawowych, nie zawierających definicji legalnej tego terminu,

5. prawa materialnego tj. art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) przez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy przepisy art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. imperatywnie nakazujące organowi cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w całości na wypadek stwierdzenia bez winy przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, przekroczenia pułapu "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej" choćby w jednym urządzeniu eksploatowanym w ramach zezwolenia, przy równoległym braku definicji legalnych tych zwrotów (ich niedokładnego określenia i istnienia szeregu wątpliwości związanych z ich interpretacją), stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołany wyżej nakaz cofnięcia zezwolenia w całości nawet gdyby był motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji gdy wskazany wyżej nakaz stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE,

6. prawa materialnego tj. art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 i w zw. z art. 1 pkt 1, pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 u.g.h. :

a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 u.g.h. w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej",

b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż lub (i) właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h., konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie,

7. przepisów postepowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy tj. art. 187 § 1

i art. 122 w zw. z art. 197 § 1, ewentualnie w związku z art. 194 § 1 i § 2 O.p. przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegającej na oparciu przez organ decyzji na wadliwym dowodzie tj. opinii Izby Celnej w G. nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, ewentualnie na wadliwym dokumencie urzędowym opinii z badania sprawdzającego, a także wobec pominięcia wniosków i materiałów dowodowych złożonych przez stronę skarżącą.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej.

W rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna wskazuje na podstawy określone

w art. 174 pkt 1 i pkt 2 P.p.s.a.

W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny kontrolę zaskarżonego wyroku musi rozpocząć od zarzutów dotyczących naruszenia prawa procesowego, bowiem dopiero postępowanie przeprowadzone zgodnie z obowiązującym prawem i dokonane na jego podstawie ustalenia pozwalają na ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego.

Istota zarzutów o charakterze procesowym sprowadza się do wskazania na naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 w zw. z art. 197 § 1, ewentualnie w zw. z art. 194 § 1 i § 2 O.p. poprzez dokonanie ustaleń na podstawie opinii i badania technicznego automatu do gry przeprowadzonego przez jednostkę badającą (Laboratorium Celne Izby Celnej

w G.), która winna spełniać warunki określone przez art. 23f u.g.h. podczas, kiedy badania przeprowadziła jednostka nie spełniająca tych wymagań, w szczególności nie posiadająca wymaganej ustawowo akredytacji z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych. Zarzut ten wiąże się z zarzutem podniesionym w punkcie 1. skargi kasacyjnej i poniższe uwagi dotyczą obu.

Badając te zarzuty w zakresie wynikającym z zarzutów skargi kasacyjnej stwierdzić należy, że nie zasługują one na uwzględnienie.

Analiza orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje na ukształtowanie się w miarę jednolitego poglądu, iż posiadanie stosownej akredytacji, o której mowa w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra. W wyroku z dnia 24 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1773/14 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż przepisy ustawy o grach hazardowych (w szczególności art. 23f ust. 1 pkt 1 nie wymagają, aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację. Wynika to wprost z treści art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego wymaga się od jednostki badającej jedynie posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub innego podmiotu wymienionego w tym przepisie. Nie zostało w nim doprecyzowane jaka to ma być akredytacja, w szczególności jaki ma być jej zakres. Zgodnie z art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie ocen zgodności (t.j. Dz. U z 2010 r. Nr 138, poz. 935), przez akredytację należy rozumieć akredytację, o której mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszącym się do warunków wprowadzenia produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r., nr 218, s. 30 - dalej jako rozporządzenie 765/2008), co oznacza z kolei, że akredytacją jest poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Nie do przyjęcia jest teza, że racjonalny ustawodawca, określając w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. wymóg posiadania akredytacji przez jednostkę badającą, nie określiłby przynajmniej zakresu wymaganej akredytacji, a w razie potrzeby także innych elementów, gdyby chodziło mu o zakresowe "dopasowanie" akredytacji do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w szczególności badań sprawdzających automatów o niskich wygranych. Jest bowiem zbyt duże pole wyboru dziedzin w jakich takie badania mogłyby być przeprowadzone, albo przynajmniej można byłoby postulować przeprowadzanie badań.

Z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika obowiązek przedstawienia Ministrowi Finansów akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wynika z nich natomiast obowiązek przedstawienia akredytacji wydanej przez podmioty wymienione w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. Posiadanie takiej akredytacji jest wstępnym warunkiem ubiegania się o upoważnienie. Przedstawienie akredytacji, niezależnie od zakresu badań, których dotyczy, pozwala na stwierdzenie, że jednostka aplikująca o upoważnienie, spełnia podstawowe wymogi organizacyjne dla jednostek posiadających akredytację. Tylko takie jednostki, w pewien sposób wstępnie wyselekcjonowane, mogą ubiegać się o upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Do takiej wykładni przepisu przekonuje także treść art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

z którego wynika, że zdolność jednostek do tak specjalistycznych badań, jakich ma dotyczyć upoważnienie, jest sprawdzana przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, mającego - zgodnie z wymienionym przepisem - obowiązek ocenić, czy aplikująca jednostka zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Gdyby zakres akredytacji miał dotyczyć badań pozwalających na przeprowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to wówczas samodzielne badanie przez ministra okoliczności wymienionych w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. byłoby zbędne.

Uwzględniając powyższe, stwierdzić jednak należy, iż upoważnienie udzielone przez Ministra Finansów jednostce badającej nie jest bezwarunkowe, a jego posiadanie nie oznacza, że wyniki badań sprawdzających nie mogą być podważane przez stronę

w toku konkretnego postępowania. Pogląd ten w pełni podziela Sąd w obecnym składzie, niemniej jednak w rozpatrywanej sprawie, jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, wyniki badań sprawdzających przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w G. nie zostały skutecznie zakwestionowane.

W sprawie tej wynik badania automatu wskazuje m.in. iż nie spełnia on wymagania z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnych stawek za grę i wygraną. Spółka nie przedstawiła w skardze kasacyjnej skutecznie żadnych zarzutów merytorycznych do opinii jednostki badającej, nie podjęła nawet próby wykazania, iż przeprowadzone przez tę jednostkę badanie np. z punktu widzenia metodologii, jest wadliwe bądź końcowe konkluzje są chybione. W takiej sytuacji nie można uznać zasadności skargi kasacyjnej w części dotyczącej dokonania ustaleń na podstawie opinii i badania technicznego automatu do gry przeprowadzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w G., która nie spełniała warunków określonych w art. 23f u.g.h.

Przechodząc do analizy zarzutów naruszenia prawa materialnego należy stwierdzić, że i one nie są zasadne.

Podstawę materialnoprawną skontrolowanych przez Sąd I instancji decyzji stanowił art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. W myśl pierwszego ze wskazanych przepisów organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. określa te stawki wskazując, że wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zarzuty z zakresu naruszenia przepisów prawa materialnego dotyczą naruszenia art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. z powodu ich zastosowania, a zdaniem skarżącego mają one charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), dlatego wymagały notyfikacji. Skarżący zarzuca także wadliwą wykładnię tych przepisów dokonaną przez organy, a zaaprobowaną przez Sąd I instancji polegającą na przyjęciu dopuszczalności cofnięcia udzielonego zezwolenia w całości (w stosunku do wszystkich automatów objętych zezwoleniem), chociaż stwierdzono naruszenia przepisów jedynie w stosunku do jednego z nich oraz wadliwą wykładnię przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. polegającą na przyjęciu, że stawką za udział w jednej grze nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat, lecz wszystkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, oraz na przyjęciu, że jednorazową wygraną jest suma szeregu jednorazowych wygranych (czyli wygrana wielorazowa).

W kwestii konieczności notyfikacji przepisów art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska kasatora.

Art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. zamieszczone są w rozdziale 12 ustawy - Przepisy przejściowe i dostosowujące. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zajmował się wykładnią Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady jedynie w kontekście art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Uznał je za przepisy potencjalnie techniczne, to znaczy takie, które mogą być przez sąd krajowy uznane za przepisy techniczne pod pewnymi warunkami. Wskazane przepisy przejściowe u.g.h. Trybunał w p. 35 zakwalifikował do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące jego użytkowania, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Dlatego ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

Przepisy przejściowe i dostosowujące, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy. Przepisy te są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej adresatów.

Taką właśnie rolę spełnia przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. regulujący prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia zezwolenia w zakresie gier na automatach. Natomiast art. 138 ust. 3 u.g.h. określa sankcję za naruszenie unormowania z art. 129 ust. 3 ustawy. Roli przepisów przejściowych i dostosowujących nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należy podkreślić, że przepisy te, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (poprzez określenie maksymalnej wartości jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze) oraz będący skutkiem naruszenia tej normy obowiązek cofnięcia zezwolenia nie oznacza jeszcze, że mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Cofnięcie zezwolenia w trybie art. 138 ust. 3 u.g.h. jest skutkiem naruszenia zakazu z art. 129 ust. 3 tej ustawy i nie można mu przypisać istotnego wpływu na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ograniczenia wynikają nie z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy.

W tym stanie sprawy, wbrew stanowisku skargi kasacyjnej, to właśnie przepis art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h., jako nie mające charakteru przepisu technicznego, stanowić mogą podstawę rozstrzygnięcia w analizowanej sprawie.

Nieuzasadnione są również zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 18 ust. 1 u.g.h. i w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię pojęcia stawki za udział w jednej grze i jednorazowej wygranej. Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd I instancji nie naruszył wymienionych przepisów ustawy

z dnia 19 listopada 2011 r., ani Konstytucji RP w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej. Zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podejście do wykładni wymienionego przepisu, w tym również argumentacja podkreślająca znaczenie pojęć - "jednorazowej wygranej" oraz "stawki za udział w jednej grze", nie jest nieprawidłowe. Należy w tym miejscu podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny aprobuje stanowisko Sądu I instancji, że za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry. Wymaga zaznaczenia, że ustawodawca odróżnia gry na automatach o niskich wygranych od gier na automatach urządzanych

w kasynach lub salonach gier. Różnice dotyczą możliwości lokalizacji punktów gier, wysokości zabezpieczenia finansowego wnoszonego przez podmioty prowadzące działalność w tym zakresie oraz różnic w opodatkowaniu. Zasadnie WSA przyjął, że wykładnia celowościowa i systemowa nie pozwalają na zacieranie różnic w wysokości wygranych

i stawek za udział w jednej grze w odniesieniu do gry na automatach o niskich wygranych i na automatach bez ustawowego ograniczenia wygranej. Mechanizm pozwalający na kontynuowanie gry za uzyskane wygrane prowadzi do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Nie można przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych, może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. Przy zaprezentowanej wyżej wykładni pojęć stawki za udział w jednej grze i jednorazowej wygranej nie można dopatrzeć się naruszenia przez organy przepisów art. 129 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 u.g.h., ani art. 129 ust. 3

w zw. z art. 22 Konstytucji RP, skoro wskazywane przez skarżącego "ograniczenie" działalności gospodarczej wprowadza ustawa ze względu na ważny interes publiczny (ochronę przed hazardem).

Zarzut naruszenia art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) przez ich niezastosowanie nie jest również trafny. Zdaniem NSA wyrok objęty skargą kasacyjną nie narusza przepisów Traktatowych, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 oraz 56 Traktatu. Przepisy te należą do prawa pierwotnego UE, a ich charakter wskazuje, że ich stosowanie w wewnętrznym porządku prawnym musi polegać na wykładni przepisów prawa wewnętrznego w zgodzie z przepisami unijnymi.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonana wykładnia przepisów art. 129 ust. 3 i 138 ust. 3 u.g.h. w żaden sposób nie narusza zasad wyrażonych we wskazanych przepisach TFUE. Przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. zawierający definicję gry na automacie o niskich wygranych nie ustanawia warunków ograniczających lub uniemożliwiających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier i nie ma wpływu na sprzedaż takich automatów, a tym samym nie narusza fundamentalnych zasad wyrażonych w art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 TfUE, dotyczących swobodnego przepływu towarów, usług oraz swobody przedsiębiorczości. Również art. 138 ust. 3 u.g.h. nie może być uznany za dyskryminujący dla Spółki, która nie stosuje się do warunków urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Pozbawiony podstaw jest zarzut naruszenia art. 138 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 129 ust. 3, art. 23a ust. 2 u.g.h. oraz art. 11 ust. 1 ustawy nowelizującej z dnia 26 maja 2011 r. i art. 2 Konstytucji RP. W przedmiotowej sprawie wydane zostały ostateczne decyzje cofające poświadczenie rejestracji automatu, z uwagi na stwierdzone niespełnienie warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Według art. 23a ust. 7 u.g.h., dla cofnięcia rejestracji wystarczającym jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. Nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał mimo, że został zarejestrowany jako automat do takich gier. Przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę sprawdzenie spełnienia przez automat obowiązujących przepisów prawa, stosownie do art. 23b u.g.h. fakt ten potwierdziło. Zaaprobować należy stanowisko, że dla kwestii cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie ma znaczenia kwestia obowiązywania decyzji administracyjnej uprawniającej przedsiębiorcę do użytkowania danego urządzenia w charakterze automatu do gier o niskich wygranych. Zezwolenie zostaje cofnięte nową - w stosunku do udzielającej wcześniej zezwolenia - decyzją wydaną na podstawie przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h. Decyzja ta, jak wynika z treści przepisu art. 138 ust. 3 ustawy, stanowi samodzielną podstawę cofnięcia i nie ma potrzeby wzruszania decyzji, którą udzielono - pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów - zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przyczyny uznania przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych za niezgodny z wymaganiami art. 129 ust. 3 u.g.h. wynikają jednoznacznie z przeprowadzonego badania.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).