Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4710/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: article: art. 174, art. 183 par. 1 i 2, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 6 ust.4, art. 14 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 247 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych [A] Sp. z o.o. we W. i M. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 973/15 w sprawie ze skarg [A] Sp. z o.o. we W. i M. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...]sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji w sprawie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargi kasacyjne; 2. zasądza od [A] Sp. z o.o. we W. i M. W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu po 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 czerwca 2016r., sygn. akt III SA/Wr 973/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargi [A] Sp. z o.o. we W. i M. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] sierpnia 2015r. w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy – Sąd I instancji stwierdził, że decyzją z dnia [...] stycznia 2015r. organ I instancji wymierzył [A] Sp. z o.o. we W. oraz M. W. - karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie HOT FUN nr [...] poza kasynem gry w wysokości po 12.000 zł od każdej ze stron postępowania. Od decyzji tej nie złożono odwołania. W dniu [...] kwietnia 2015r. Spółka i M. W. złożyła wniosek o stwierdzenie nieważności tej decyzji, jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa, tj. po pierwsze z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich rażąco błędne zastosowanie w kwestionowanej decyzji i tym samym nałożenie na stronę kary pieniężnej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), zwanej dyrektywą nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; po drugie art. 145 § 2 o.p., poprzez rażące niestosowanie wynikającego z tego przepisu obowiązku doręczenia pism pełnomocnikowi strony, w sytuacji gdzie pełnomocnik D. W. został przez stronę ustanowiony i wskazany został adres do doręczeń pełnomocnika, a obowiązek wynikający z powołanego przepisu jest obligatoryjną powinnością, ciążącą na organach postępowania.

Po rozpoznaniu tego wniosku decyzją z dnia [...] czerwca 2015r. Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia 27 stycznia 2015r., zaś decyzją z dnia 24 sierpnia 2015r. utrzymał tę decyzję w mocy.

Uzasadniając odmowę stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej, Dyrektor wskazał na wyrażoną w art. 128 o.p. zasadę trwałości decyzji ostatecznych podnosząc, że wzruszenie decyzji ostatecznej w ramach instytucji stwierdzenia nieważności jest dopuszczalne tylko w ściśle określonych przypadkach, wymienionych w art. 247 o.p. Powołane we wniosku strony, jako przesłanka stwierdzenia nieważności, rażące naruszenie prawa (art. 247 § 1 pkt 3 o.p.) nie miało zdaniem organu miejsca. Za bezzasadny w szczególności uznał zarzut nieprawidłowego doręczenia decyzji wymierzającej karę pieniężną bezpośrednio stronom postępowania, bowiem odpowiednie pełnomocnictwa wpłynęły do organu 28 stycznia 2015r., tj. po dniu wydania i wysłania decyzji. Organ nie zgodził się także z zarzutem rażącego naruszenia wskazanych przez stronę we wniosku o stwierdzenie nieważności przepisów prawa materialnego. Stwierdził, że w powołanych przez stronę wyrokach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się na temat technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., podczas gdy podstawą wydania decyzji w tej sprawie był art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który w tym wyroku nie został poddany ocenie. Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, że w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych", wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Oddalając skargi [...] Sp. z o.o. i M. W. na tę decyzję – Sąd I instancji podniósł, że decyzja ta została wydana w jednym z nadzwyczajnych trybów służących do weryfikacji ostatecznych decyzji wydanych w postępowaniu podatkowym. Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym, którego istotą jest jedynie ustalenie, czy dana decyzja jest dotknięta jedną z wad stanowiących podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji określoną w art. 247 § 1 pkt 1 - 8 o.p. Zakres tego postępowania jest więc zawężony w stosunku do postępowania wymiarowego, co ściśle wiąże się z wyrażoną w art. 128 o.p. zasadą trwałości ostatecznych decyzji w postępowaniu podatkowym. Oznacza to, że w postępowaniu o stwierdzenie nieważności decyzji sprawa nie jest rozpatrywana co do jej istoty, jak w postępowaniu odwoławczym, a jedynie w granicach określonych dla postępowania o stwierdzenie nieważności. Z treści art. 247 § 1 pkt 3 o.p. wynika, że stwierdza się nieważność decyzji ostatecznej wydanej z rażącym naruszeniem prawa. W orzecznictwie oraz w doktrynie przyjmuje się, że z rażącym naruszeniem prawa mamy do czynienia wówczas, gdy istnieje oczywista sprzeczność pomiędzy treścią przepisu a rozstrzygnięciem objętym decyzją. Ponadto naruszenie musi powodować skutki nie do pogodzenia z wymogami praworządności, a więc wtedy gdy organ podatkowy działa wbrew zakazowi lub nakazowi zawartemu w normie prawnej. W stanie prawnym obowiązującym Polskę, jako państwo członkowskie Unii Europejskiej, rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 247 § 1 pkt 3 o.p. zachodzi nie tylko, gdy istnieje oczywista niezgodność pomiędzy treścią przepisu, a decyzją organu, ale także wtedy, gdy organ wydał decyzję ostateczną w oparciu o przepis prawa krajowego, który poprzez proste zestawienie pozostaje w oczywistej sprzeczności z prawem wspólnotowym. Warunkiem stwierdzenia nieważności na podstawie art. 247 § 1 pkt 3 o.p. jest zatem brak wątpliwości co do naruszenia prawa. Zarzut rażącego naruszenia prawa musi wynikać z przesłanek nie budzących wątpliwości. Jeżeli więc zastosowanie przepisu prawa wymaga jego interpretacji i subsumcji do konkretnego stanu faktycznego, nie może być mowy o rażącym naruszeniu prawa. W świetle powyższego zasadnie – zdaniem Sądu I instancji - organ uznał, że brak było w niniejszej sprawie podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Legnicy z dnia [...] stycznia 2015r., wymierzającej stronom: [A] Sp. z o.o. oraz M. W. - karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji podkreślił, że kwestia technicznego charakteru poszczególnych norm u.g.h. była do niedawna zagadnieniem kontrowersyjnym. W orzecznictwie zarówno wojewódzkich sądów administracyjnych, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego widoczna była wyraźna rozbieżność stanowisk w tym zakresie. Zdaniem Sądu, już samo istnienie tej rozbieżności wykluczało dopuszczalność przyjęcia, że zachodzi w sprawie przesłanka "oczywistej sprzeczności" decyzji z przepisami prawa i zasadami praworządności. Została ona rozstrzygnięta przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej NSA orzekł w pkt 1, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W pkt 2 uchwały zaś NSA orzekł, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle tej uchwały za bezzasadne Sąd I instancji uznał argumenty stron skarżących, zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogły być stosowane – co miało stanowić powołane przez stronę jako przesłanka stwierdzenia nieważności decyzji rażące naruszenie prawa.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła [A] Sp. z o.o. i M. W., zaskarżając ten wyrok w całości. Wyrokowi skarżący zarzucili:

1) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz tych przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy nr 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2) na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucili mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 247 § 1 pkt 3 o.p., poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uwzględnienia skargi i uchylenia decyzji odmawiającej stwierdzenia nieważności decyzji wymierzającej karę pieniężną wobec stron postępowania, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

Uwzględniając te zarzuty, skarżący kasacyjnie wnieśli o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oraz rozpoznanie na rozprawie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a.; alternatywnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na rzecz strony skarżącej od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje; i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przewidzianych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna [A] Sp. z o.o. i M. W., rozpoznana w granicach zarzutów kasacyjnych, wobec nie stwierdzenia z urzędu przesłanek nieważności postępowania przed Sądem I instancji, nie ma usprawiedliwionych podstaw prawnych.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który podzielił pogląd organów, że po pierwsze, nie można uznać, że decyzja ostateczna wymierzająca skarżącym kasacyjnie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry została podjęta z rażącym naruszeniem prawa w związku z nienotyfikowaniem przyjętego za jej podstawę art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., skutkującym jego bezskutecznością; oraz po drugie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "regulacji technicznej".

Sporne w sprawie zagadnienie notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego korelacji z art. 14 ust. 2 u.g.h., wobec istniejących w orzecznictwie sądów administracyjnych rozbieżności interpretacyjnych, było przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. W pkt 1 tej uchwały NSA stwierdził, że "(a)rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy"; w pkt 2 zaś, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2" u.g.h.

W uzasadnieniu tej uchwały NSA stwierdził, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Oceniając zaś charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyraził pogląd, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. NSA podkreślił nadto, że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zważywszy na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w dacie podejmowania decyzji ostatecznej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej był obowiązującym przepisem prawa powszechnego i mógł stanowić podstawę rozstrzygnięć organów celnych. Wbrew przekonaniu skarżących kasacyjnie przepis ten nie został pozbawiony skuteczności w konsekwencji braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Jego skuteczność potwierdził Trybunał Konstytucyjny w przywołanym przez Sąd I instancji wyroku z dnia 14 lipca 2015r. w sprawie o sygn. akt P 4/14. W wyroku tym TK orzekł bowiem, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Wobec tego nie może być najmniejszej wątpliwości, że sporny w sprawie przepis został poddany kontroli konstytucyjnej, w wyniku którego uznano go za nie naruszający zasad konstytucyjnych. Wobec tego, jak i mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego odpowiedzialność każdego podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry niezależnie od jego statusu prawnego, uznać należało, iż Sąd I instancji nie mógł naruszyć tego przepisu w sposób wskazywany w skardze kasacyjnej, tj. poprzez nieuprawnione zaakceptowanie zaskarżonej decyzji pomimo, że decyzja ostateczna została wydana bez podstawy prawnej, z rażącym naruszeniem prawa, jak i została skierowana do osoby fizycznej jako podmiotu nie wymienionego w u.g.h. jako uprawnionego do ubiegania się o koncesję na prowadzenie kasyna gry.

Niezależnie od tego Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że argumentacja skargi kasacyjnej odwołująca się do rażącego naruszenia prawa, przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., i zarzucająca jednocześnie bezskuteczność tego przepisu, z czym wiąże się przecież brak w systemie prawnym przepisu, mogącego stanowić podstawę o sytuacji administracyjnoprawnej strony, nawiązująca przy tym do jednego z dwu zasadniczych kierunków oceny "technicznego charakteru" tegoż przepisu musi być uznana za niekonsekwentną i niespójną. Rażące naruszenie prawa może bowiem potencjalnie mieć miejsce jedynie wówczas gdy przepis funkcjonuje w systemie prawnym i zostanie w sprawie zastosowany w sposób sprzeczny z jego jednoznacznym brzmieniem. O rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 247 § 1 pkt 3 o.p. można mówić wówczas, gdy treść decyzji pozostaje w sprzeczności z treścią przepisu przez proste ich zestawienie, a więc gdy na pierwszy rzut oka można stwierdzić, że treść decyzji pozostaje w sprzeczności z treścią przepisu (wyrok NSA z dnia 22 września 2017r., I FSK 1937/16, LEX nr 2382989). O rażącym naruszeniu prawa nie można zatem mówić w przypadku wybrania jednej z wykładni niejednoznacznego przepisu prawa, a sam fakt istnienia różnych wykładni przepisu prawa wskazuje już, że nie występuje przesłanka rażącego naruszenia normy prawnej (wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2017r., I GSK 224/17, LEX nr 2364916). Co istotne zważywszy na rozbieżności orzecznictwa co do notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego zakresu podmiotowego, co z kolei stało się powodem podjęcia uchwały w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, nie można uznać, że przepis ten mógłby zostać w sposób rażący naruszony. W sytuacji bowiem gdy rozstrzygnięcie sprawy zależy od oceny w sprawie, w której mamy do czynienia z różną wykładnią przepisu prawa, nie może dojść do "rażącego" naruszenia prawa w rozumieniu art. 247 § 1 pkt 3 o.p. (tak np. wyrok NSA z dnia 22 czerwca 2017r., II FSK 2736/15, LEX nr 2328622).

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika organu, orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804).