Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 120/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, ust. 5, ust. 6, ust. 7, art. 141, art. 89 ust. 1, ust. 2, art. 129-140, art. 3, art. 6, art. 7, art. 70, art. 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca), Tomasz Świetlikowski, , Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B.W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2015 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

I

Zaskarżoną decyzją opisaną w sentencji niniejszego wyroku Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: "Dyrektor IC") – po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o., z siedzibą w B. (dalej: "spółka", "strona" lub "skarżąca") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] października 2014 r. (Nr [...]) w sprawie nałożenia na spółkę kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie [...] (Nr [...]) poza kasynem gry – utrzymał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie w mocy, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej ("o.p.").

W uzasadnieniu decyzji organ ten przypomniał, że w dniu 26 września 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Legnicy dokonali kontroli w lokalu [...], K., G., w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, zastając tam włączony do sieci i gotowy do gry automat do gier o podanej już nazwie.

Prowadząca lokal przedstawiła umowę użyczenia (z dnia [...] sierpnia 2013 r.), zawartą między spółką a przedsiębiorcą dysponującym wspomnianym lokalem, z której wynikało, że właścicielka lokalu udostępniła (za wynagrodzeniem w wysokości [...] utargu z eksploatowanego automatu) do używania przez spółkę 1 m2 powierzchni na zainstalowanie i eksploatowanie automatu. .

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment wykazał, że kontrolowane urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach określone w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (jednolity tekst: Dz. U z 2015 r., poz. 612 – dalej: "u.g.h.").

Ponieważ lokal nie był kasynem gry i uwzględniając przedstawione okoliczności Naczelnik Urzędu Celnego (dalej także "Naczelnik UC") wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia przez spółkę działalności w zakresie gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W ramach postępowania wyjaśniającego, organ pierwszej instancji włączył w poczet materiału dowodowego opinię biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w C.) z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, uzyskana w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (m.in. protokołu z kontroli odzwierciedlającego przebieg dokonanego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na spornym urządzeniu oraz opinii biegłego sądowego), Naczelnik ustalił, że gry na tym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., jednakże prowadzono je poza kasynem gry, a przy tym bez ważnego zezwolenia w tym zakresie. Wobec takich ustaleń, opisaną wcześniej decyzją nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 u.g.h.

II

W uzasadnieniu decyzji wydanej przez organ odwoławczy wskazano na art. 2 ust. 3 ustawy hazardowej, według którego grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Stosownie zaś do dyspozycji art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nadto, działalność ta może być prowadzona wyłącznie w miejscach uznanych i do tego przeznaczonych.

Według art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy przewidziano karę w kwocie 12.000 zł od każdego automatu.

Ponadto, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Komercyjnego charakteru gier na przedmiotowym urządzeniu upatruje Dyrektor IC w samej odpłatności gracza, choć bez możliwości uzyskania przez niego wygranej pieniężnej.

Losowy charakter gier urządzanych na kontrolowanym automacie potwierdziły zaś zgromadzone w sprawie dowody (w tym głównie opinia sporządzona przez biegłego sądowego z zakresie informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. R.R.).

Dokumenty te ukazują, że grający nie ma wpływu na wynik gry, co oznacza, że w odniesieniu do gier na badanym automacie spełniona została, ujęta w art. 2 ust. 5 u.g.h., przesłanka ich losowego charakteru (podczas eksperymentu wykazano bowiem, że wprawione w ruch, odpowiednim przyciskiem, bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego). Taki charakter gier stwierdził także biegły.

W tej sytuacji (z uwagi na ustawową definicję zawartą w art. 2 ust. 5 u.g.h.) nie ma znaczenia, że badane urządzenie (zwane przez spółkę "symulatorem gry") nie wypłaca wygranych lub nie umożliwia kontynuacji gry. Takie cechy nie stanowią bowiem przesłanek wskazanych w tym przepisie, które byłyby niezbędne dla uznania skontrolowanego urządzenia za automat, o których mowa we wskazanym przepisie.

Spełnienie tych przesłanek w rozpatrywanej zostało zdaniem organu udowodnione. O charakterze gier na danym urządzeniu nie decyduje jego nazwa, np. symulator, tylko jego cechy.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że o losowości automatu decyduje – przy wprowadzeniu różnych elementów (zabawowych, zręcznościowych), mających stworzyć pozory jej braku – to, czy wynik całej gry o charakterze nie tylko losowym, zależy ostatecznie od przypadku.

Fakt, że gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry (marginalnie organ zaznaczył, że zatrzymanie obracających się na monitorze bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, uniemożliwia w konsekwencji rozróżnianie ich układu, co powoduje, że zatrzymanie ich przez gracza w określonym układzie jest wynikiem wyłącznie przypadku) oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry, świadczą o tym, że gra ma charakter losowy.

Skoro badane urządzenie okazało się automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier po 1 stycznia 2010 r. (wejście w życie ustawy o grach hazardowych) dopuszczalne było tylko w kasynie gry na podstawie posiadanej koncesji. Tymczasem lokal, w którym funkcjonował kontrolowany automat, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a podmiot dysponujący lokalem nie miał zezwolenia na prowadzenie takiego rodzaju ośrodka.

Ponieważ spółka prowadziła gry na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000 zł, skoro w sprawie nie zachodził wyjątek przewidziany w art. 141 pkt 2 u.g.h. Według art. 89 ust. 1 pkt 2 tej usatwy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a jak wynika z art. 89 ust. 2 pkt 2 – wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W tej sytuacji, stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego we W. prawidłowo wymierzył karę pieniężną.

Na s. 9-11 uzasadnienia organ wyższego stopnia rozważył problem ewentualnego "technicznego charakteru" art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6, art. 14 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11) i z uwzględnieniem postanowienia SN z dnia 28 listopada 2013 r. (I KZP 15/13). Organ doszedł do ostatecznej konkluzji o dopuszczalności stosowania wymienionych przepisów.

Z kolei na s. 11-12 uzasadnienia swojej decyzji Dyrektor IC instancji rozważył – w związku z innym zarzutem odwołania – dopuszczalność ustalania przez same organy celne charakteru gier, których rozgrywanie umożliwiało skontrolowane urządzenie. Organ drugiej instancji stwierdził, że kompetencja Ministra Finansów przewidziana w tym zakresie w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. dotyczy innych sytuacji, niż ta, która zaistniała w rozpatrywanej sprawie. To przedsiębiorca, zamierzający podjąć działalność w zakresie urządzania gry na automatach, powinien ubiegać się o decyzję ministra określającą charakter gier. Jeśli tego nie uczynił (jak w rozpatrywanym przypadku), organy celne uzyskują autonomiczną kompetencję do wyjaśnienia tej kwestii.

W konkluzji organ wyższego stopnia uznał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie za zgodne z prawem, otrzymując je w mocy.

III

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. spółka zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie:

1) przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 191 o.p. w związku z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wyrażające się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że sporne urządzenie jest automatem do gry podlegającym przepisom ustawy hazardowej z uwagi na to, że gry rozgrywane na badanym automacie mają charakter losowy oraz organizowane były w celach komercyjnych, podczas gdy w zgromadzonym materiale dowodowym brak jakichkolwiek obiektywnych i rzetelnie udokumentowanych dowodów na to, że w rzeczywistości wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy, rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli i zachowania uczestnika gry; o komercyjnym charakterze urządzenia nie może także decydować odpłatność za jego używanie, albowiem ta zależy wyłącznie od czasu korzystania z urządzenia; zdaniem autora skargi symulator do gry jest urządzeniem, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h., co do którego przepis art. 141 pkt 2 tej samej ustawy wyłącza możliwość nakładania kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2;

2) przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 187 § 1 w związku z art. 191 o.p. i w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h., polegające na niesłusznym ustaleniu, że gry na ujawnionym urządzeniu miały charakter losowy, podczas gdy w sprawie twierdzenie to oparto na niepełnej i niejasnej opinii biegłego, który nie wypowiedział się w ogóle na temat oprogramowania komputerowego spornego urządzenia, podczas gdy to właśnie oprogramowanie komputerowe ma decydujące znaczenie dla uznania, czy gry prowadzone na automacie mają charakter losowy, czy też działają na podstawie z góry ustalonego programu komputerowego, a ponadto z opinii biegłego wynika tylko, że na przedmiotowym urządzeniu zainstalowano gry zawierające element losowości, a nie gry o wyłącznie losowym charakterze;

3) przepisów prawa materialnego, a to art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h., przez ich niesłuszne zastosowanie, pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy 98/34/WE z 1998 r., które nie powinny być stosowane, albowiem projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów

4) przepisów prawa materialnego, a to art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu samodzielnej oceny przez organy podatkowe charakteru spornego urządzenia, pod kątem czy spełnia ono przesłanki z art. 2 ust. 1-5 tej ustawy, podczas gdy organem właściwym i rozstrzygającym w tym zakresie jest minister właściwy do spraw finansów publicznych;

5) przepisów prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tego samego artykułu, przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, bowiem w sprawie powinny znaleźć zastosowanie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej samej ustawy.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów.

IV

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte u uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

V

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., przywoływanej w dalszych rozważaniach jako "p.p.s.a."), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

VI

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą symulatorem do gier zręcznościowych) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Według tego unormowania, "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych – uwaga Sądu] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

VII

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę).

Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu spółki – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, Nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

VIII

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, trzeba przejść – ze względu na ostatni zarzut skargi – do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 tej samej ustawy, który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęte w art. 141 ustawy hazardowej rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Skoro ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Bez takiego uregulowania, prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby automatycznie objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy hazardowej.

Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez spółkę) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w związku z art. 129 ust. 1 tej ustawy). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h.

Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

IX

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 ustawy o grach hazardowych).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania spółki, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Nie można wreszcie nie zauważyć, by spółka eksploatująca urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie spółki wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

X

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły spółkę obowiązkiem zapłaty 12.000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Dopiero co sformułowany wniosek jest tym bardziej uzasadniony, jeśli zważyć, że średni, roczny przychód z jednego automatu eksploatowanego w kraju wyniósł w 2014 r. ponad pół miliona złotych (dane ujawnione w toku postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym przez przedstawiciela Rządowego Centrum Legislacji, w sprawie zakończonej wyrokiem Trybunału z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14).

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowo administracyjnym, (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z dnia 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, op. cit., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

XI

W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przyjmując że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (A. Kisielewicz, tamże).

Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Karze pieniężnej, według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez:

1) koncesji;

2) zezwolenia;

3) dokonania zgłoszenia;

4) wymaganej rejestracji automatu do gry;

5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w związku z art. 7 ustawy o grach hazardowych, dwa pozostałe zaś – do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 98 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej samej ustawy nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a. Wszak – niezależnie od faktu, że wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów – rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a nie mają cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a ustawy o grach hazardowych nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są bez wątpienia gry hazardowe, między innymi przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Jeżeli więc zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje np. na fakt urządzania gier hazardowych na automatach niezarejestrowanych (stosownie do wymagań przewidzianych w art. 23a) należących do kategorii automatów według art. 2 ust. 5 u.g.h. (grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy), przeto organy nieprawidłowo przypisują sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), pomijając delikt, jakim jest urządzanie gier hazardowych na automacie, który wbrew wymaganiom ustawowym nie został zarejestrowany.

XII

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd (także wskutek skargi tej samej spółki), poszczególne składy dawały wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej, wyrażonym także w ostatnim zarzucie skargi – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Pogląd ten – oraz przemawiająca za nim argumentacja – przedstawione np. w uzasadnieniu wyroków wydanych w sprawach: III SA/Wr 321/15, III SA/Wr 575/15 oraz III SA/Wr 724/15 skład orzekający w niniejszej sprawie przyjmuje za własne.

Stanowisko tutejszego Sądu znalazło zresztą dosadne wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie.

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, przyjmując za własną dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

XIII

Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił także pozostałych zarzutów strony skarżącej.

1) W odniesieniu do zarzutu rzekomego naruszenia art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. wypada raz jeszcze odnieść się do przywoływanego wcześniejszego orzecznictwa, według którego "gra ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

Natomiast "komercyjny" cel gier organizowanych na spornym urządzeniu jest ewidentny, skoro uczestnik zobowiązany był uiścić kwotę 1 zł za możliwość gry w czasie 1 minuty. Trzeba przy tym pamiętać, że chodziło przy tym o korzyść finansową jaką otrzymywał z tego tytułu organizator gier (skarżąca spółka), a nie wpływ (lub jego brak) opłat pobieranych od osób grających na rozwój komercyjny placówki, w której gry były urządzane.

2) Nie można też zrzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 o.p., granic oceny dowodów, tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, w stosunku do zapatrywań strony. Organy oceniły materiał dowodowy, bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu strony o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność" umożliwiającą każdorazową lub choćby z dużym prawdopodobieństwem wygraną.

3) Materiał dowodowy wykorzystany w sprawie był w pełni wystarczający do podjęcia obecnie kwestionowanego rozstrzygnięcia. Naczelnik UC włączył do akt sprawy opinię sporządzoną przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie, dotyczącą spornego automatu, o czym strona skarżąca została skutecznie zawiadomiona. Ponadto, ustalenia, na kanwie których podjęte zostały decyzje poddane kontroli Sądu, znajdowały pełne uzasadnienie w wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

Dopuszczalność wykorzystania tych materiałów dowodowych przez organy nie może być kwestionowana w świetle postanowienia art. 180 § 1 o.p. Z dwóch co najmniej powodów.

Po pierwsze dlatego, że spółka w żaden sposób nie podważyła konkluzji, jakie dało się logicznie wyinterpretować z obu dowodów, ograniczając się do gołosłownego tylko podważania ich znaczenia.

Po drugie, wobec sporu co do sposobu i trybu klasyfikowania badanego urządzenia trzeba przede wszystkim odwołać się do art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Sięgnięcie do tego unormowania uzasadnione jest również dlatego, że na jego podstawie strona skarżąca zarzuciła organom celnym niekompetencję do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 ustawy hazardowej, nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych.

Podobne stanowisko w rozważanej obecnie kwestii zajął zresztą także Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniach przywołanych już (vide wywody pomieszczone w części XII in principio niniejszego uzasadnienia) wyrokach z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14)

4) Okoliczności przywołane w tym punkcie niniejszej części uzasadnienia wskazują, że spółka miała zapewniony udział w każdej fazie postępowania administracyjnego i bez uszczerbku dla własnych interesów mogła odnieść się do zgromadzonych w sprawie dowodów i przeprowadzić polemikę z ustaleniami organów celnych.

5) Ponieważ ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie – nazywane przez stronę "symulatorem gry" – umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, "grę na automatach", a przy tym było używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych nie tylko bez koncesji lub zezwolenia, ale także bez wymaganej prawem rejestracji takiego urządzenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej o naruszeniu art. 89 ustawy o grach hazardowych.

XIV

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – należało orzec, jak w sentencji wyroku.