Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 596/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1  pkt 2 i ust. 2  pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Jakubiec Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Maria Zawadzka (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 23 lutego 2016 r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2015 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 89 ust. 1pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612), wymierzył A Sp. z o.o. z siedzibą w B (dalej strona skarżąca) karę pieniężną w wysokości 144.000 zł, za urządzanie gier na dwunastu automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że 16 czerwca 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "J" przy ul. K, Z. Ze sporządzonego w trakcie kontroli protokołu wynika, że w lokalu tym stwierdzono dwanaście automatów, włączonych do zasilania i gotowych do gry.

Organ ustalił, że właścicielem oraz podmiotem, który wstawił przedmiotowe automaty do gier do przedmiotowego lokalu była Spółka z o.o. A z siedzibą w B. W trakcie kontroli na każdym z urządzeń przeprowadzono eksperyment w postaci gry kontrolnej. Organ I instancji opisał przeprowadzone eksperymenty, w wyniku których stwierdził, że w lokalu w Z urządzano gry na zatrzymanych automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych oraz ustawy Kodeks karny skarbowy. Organ przeanalizował treść przepisów regulujących warunki urządzania, zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach i stwierdził, że gry na kontrolowanych automatach spełniają kryteria wymienione art. 2 ust. 5 o grach hazardowych, gdyż są to gry na urządzeniach elektronicznych organizowane w celach komercyjnych, a grający na przedmiotowych automatach nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gra ma charakter losowy. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy na każdym z urządzeń wykazał, że bębny zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego i w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na wynik gry. W ocenie organu nie ulegało też wątpliwości, że przedmiotowe gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych i przynosiły organizatorowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego. W konsekwencji dokonanych ustaleń organ I instancji wymierzył skarżącej spółce karę pieniężną w wysokości 144.000 zł, za urządzanie gier na dwunastu automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu od powyższej decyzji A sp. z o.o. w B domagała się o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej zarzuciła skarżąca Spółka rażące naruszenie:

art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej) mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w wprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobieranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 25.09.2015 roku (sygn. [...]) doniosłego w spawie, a mimo to zupełnie zignorowanego,

art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 za zm. zwanej dalej dyrektywą 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze,

Z ostrożności procesowej Spółka podniosła także zarzut rażącego naruszenia:

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201), skarżąca spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. i wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

Nadto skarżąca spółka sygnalizacyjnie wskazała, że w doktrynie głoszony jest pogląd o wyczerpaniu, przez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to przez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 23 lutego 2016 r. znak: [...], wydaną na art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych, uchylił całości zaskarżona decyzję organu I instancji i określił karę pieniężną w wysokości 84.000 zł za urządzanie gier na siedmiu automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniach decyzji organ odwoławczy wskazał, że w trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty na trzech automatach typu HOT SPOT, w wyniku których ustalono, że gry urządzane na przedmiotowych automatach wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i urządzane były poza kasynami gry. Na automacie HOT SPOT [...] nie przeprowadzono gry kontrolnej, ponieważ pomimo zakredytowania i wybrania stawki, przycisk start był nieaktywny. Następnie wszystkie dwanaście automatów zostało zabranych i przewiezionych do magazynu Urzędu Celnego. W trakcie dalszego postepowania ustalono, że eksperymentu nie przeprowadzono jeszcze na czterech automatach, ponieważ pomimo podłączenia ich do zasilania nie udało się ich uruchomić i nie przyjmowały banknotów do akceptatora.

Mając powyższe na uwadze, Dyrektor Izby Celnej uznał, że jedynie siedem skontrolowanych urządzeń spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych które wykazały, że bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie i grający nie miał wpływu na wynik gry. Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły skarżącej spółce określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Organ odwoławczy podzielił również stanowisko organu pierwszej instancji, co do ustalenia, że gry na ww. automatach miały charakter losowy.

Niespornym zdaniem organu odwoławczego jest także, że skarżąca spółka była podmiotem "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry", gdyż była właścicielem przedmiotowych automatów i czerpała zyski z opisanego procederu, a lokal "J" nie posiadał statusu kasyna gry.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony o technicznym charakterze art. 14 ustawy o grach hazardowych, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Wskazał, że skutek naruszenia obowiązku notyfikacyjnego nie ma wpływu na wynik konkretnej sprawy, w przypadku gdy cały akt ma podlegać notyfikacji. Dyrektor Izby Celnej stwierdził jednocześnie, że nawet zakładając, że kwestionowane przepisy są przepisami technicznymi, nie istniał obowiązek ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w przepisie art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Klauzula ustanawia zasadę, że obowiązku uprzedniej notyfikacji nie stosuje się do przepisów krajowych, które stosują klauzulę bezpieczeństwa lub ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Za tego rodzaju przepisy organ uznał przepisy ustawy o grach hazardowych

Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 organ odwoławczy omówił zasadę stosowania prawa opartą na założeniu, że dopóki Trybunał Konstytucyjny nie wyda wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność danych przepisów organy władzy publicznej nie mogą odmówić ich stosowania. Art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji ustanawia regułę kolizyjną, która nie ma zastosowania w przypadku niedochowania przez organy władzy obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Obowiązek notyfikacji odnosi się do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces.

W wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13 Sąd Najwyższy wskazał, że orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosi wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. W konsekwencji do czasu wydania stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego organy administracyjne nie miały podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych z uwagi na podnoszony przez stronę argument o technicznym charakterze tych regulacji.

Dyrektor Izby Celnej odwołał się jednocześnie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, zgodnie z którym art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z Konstytucją RP. Trybunał orzekł w powołanym wyroku, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach, spełnia konstytucyjne wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Wskazano, że ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad sferą stwarzającą liczne zagrożenia w postaci uzależnień jak i struktur przestępczych.

Organ odwoławczy nie podzielił także kolejnego zarzutu skargi i wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. w dniu 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych, na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu A sp. z o.o. z siedzibą w B, zarzuciła rażące naruszenie:

prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 za zm. zwanej dalej dyrektywą 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze,

art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 F i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa, przy czym obciążający organ obowiązek wydania orzeczenia w takim właśnie kierunku wynika, w okolicznościach sprawy niniejszej, z wiążącego dla organu postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 30.10.2013 roku (sygn. [...]). Organ zignorował zarzut odwołania podniesiony w tym kierunku i na ten temat, w kwestionowanej decyzji nie wypowiedział się, zatem nie rozpoznał istoty sprawy,

Nadto z ostrożności procesowej, skarżąca spółka zarzucił rażące naruszenie:

art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Strona skarżąca domagała się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji, zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.153.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące przy tym są przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270) tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku administracyjnego postępowania instancyjnego okoliczności faktycznych i prawnych stwierdza, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji nie uzasadnia zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego w stopniu skutkującym ich uchyleniem.

Podniesione w skardze zarzuty dotyczą zasadniczo trzech kwestii tj.:

1) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

2) trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów, w szczególności, czy to organ celny, czy Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją czy gra na konkretnym automacie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych,

3) czy skarżąca jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do dnia 1 lipca 2016 r.

W pierwsze kolejności wskazać należy, że w dniu 16 maja 2016 r., Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą:

" 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne.

Ponieważ Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również w pełni akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, Sąd uznał za pozbawione podstaw.

Odnosząc treść uchwały do stanu faktycznego sprawy stwierdzić należy, że przesądza ona co do zasady pierwszą sporną kwestię, a mianowicie, nietechniczny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Kolejny zarzut skargi dotyczył trybu ustalenia charakteru kontrolowanych urządzeń. Organy podatkowe dokonały w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonych eksperymentów. Skarżąca spółka kwestionując ten tryb zarzuciła, że powyższe ustalenia mogły być dokonane wyłącznie Ministra Finansów w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej spółki. Zdaniem Sądu ograny podatkowe posiadają autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Orzecznictwo sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego obecnie jest w tej kwestii jednolite.

Naczelny Sąd Administracyjny między innymi w wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15 stwierdził, że "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 powołanej ustawy jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. (...) Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu..."

Analogicznie w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r, sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, ze ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno ( ...). Art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione..."

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy stwierdzić należy, że w Spółka nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy. W konsekwencji organy celne prawidłowo uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Z tego też względu zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. należało uznać za niezasadne. W konsekwencji brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwia organom podatkowym rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U.2009.1323). W przedmiotowej sprawie funkcjonariusze celni prawidłowo przeprowadzili eksperymenty (gry losowe) na każdym z automatów, w trybie art. 32 ust. 1 pkt. 13 ww. ustawy i dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Reasumując należy stwierdzić, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy. Przeprowadzona przez te organy wykładnia mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie doprowadziła do wniosku, że skarżąca spółka urządzała gry na kontrolowanych automatach spełniających przesłanki określone w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Bezsporną okolicznością jest, że gry te były urządzane poza kasynem gry i w celach komercyjnych. Stan faktyczny prawidłowo ustalony przez organy, podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h..

W odniesieniu natomiast do podnoszonego przez skarżącą Spółkę zarzutu rażącego naruszenia art. 89 ustawy w związku z nieuwzględnieniem, że na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, skarżąca Spółka jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. i wobec tego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona, Sąd orzekający w niniejszej sprawie podzielił w całości pogląd Sądu Najwyższego, zgodnie z którym przepis art. 4 ustawy zmieniającej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Stwierdzić zatem należy, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, LEX nr 2053314). Z ustaleń dokonanych w niniejszej sprawie wynika, że skarżąca Spółka nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier na automacie zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. i dlatego przepis art. 4 ustawy zmieniającej nie mógł mieć do niej zastosowania. Ponadto wskazać należy, że ustawa zmieniająca wprowadziła okres przejściowy na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do określonych nią nowych wymogów, które dotyczą przede wszystkim formy prawnej podmiotów prowadzących taką działalność, oraz zasad jej prowadzenia. Ustawa zmieniająca nie zniosła natomiast wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a nieprzestrzeganie tego właśnie zakazu stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w stanie faktycznym sprawy. Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie ma zatem zastosowania w niniejszym przypadku i nie zwalnia skarżącej spółki od poniesienia odpowiedzialności przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (por. wyrok WSA w Kielcach z 3 sierpnia 2016 r., II SA/Ke 237/16 publ. http//orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, Sąd skargę oddalił działając na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.