Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1959/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 23f ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 3, ust.5,  ust. 7
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 125 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Sławomir Fularski, Sędzia WSA - Cezary Kosterna, Protokolant - ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2016 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2015 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu do gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2015 r., nr. [...], Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej DIC lub organ odwoławczy, organ II instancji) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. (dalej NUC lub organ I instancji) z dnia [...] października 2014 r., nr. [...], cofającą [...] Sp. z o.o. w R. (dalej skarżąca lub spółka) rejestrację automatu do gier o niskich wygranych SUPER BANK, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją nr [...], z dnia [...] maja 2009 r., Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił spółce z o.o. [...] z siedzibą w R., na okres [...] lat, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w [...] punktach gier.

W dniu [...] grudnia 2019 r. pracownicy Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili kontrolę urządzania przez spółkę gier na automatach w punkcie gry zlokalizowanym w Z. przy ul. [...]. W toku przeprowadzonej kontroli w formie eksperymentu gry na automacie o niskich wygranych SUPER BANK o numerze fabrycznym [...], numer poświadczenia rejestracji automatu [...], wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, tj. za stawkę wyższą niż 0,07 EURO , co wskazywało na naruszenie przepisu zawartego w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późń. zm.). Przeprowadzony eksperyment wykazał, że na badanym automacie o niskich wygranych istniała możliwość zagrania w jednej grze za 100 punktów kredytowych.

Mając na uwadze stwierdzone podczas przeprowadzonej kontroli okoliczności, Naczelnik Urzędu Celnego w P., działając jako organ rejestrowy postanowieniem nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2011 r. cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych SUPER BANK o numerze fabrycznym [...], numer poświadczenia rejestracji automatu [...],

Pismem z dnia [...] grudnia 2011 r. Strona, wniosła odwołanie od ww. decyzji organu rejestrowego I instancji.

Decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w W. uchylił w całości decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. nr [...] z dnia [...] listopada 2011 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Po ponownym przeprowadzeniu postępowania, decyzją nr [...] z dnia [...] października 2014 r., Naczelnik Urzędu Celnego w P. cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych SUPER BANK o numerze fabrycznym [...], numer poświadczenia rejestracji automatu [...].

W uzasadnieniu decyzji wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 23b u.g.h. zlecił przeprowadzenie badań sprawdzających automatu do gier o niskich wygranych SUPER BANK nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], jednostce badającej - Izbie Celnej w P., Wydział Laboratorium Celne, upoważnionej przez Ministra Finansów, nr upoważnienia [...] z dnia [...] kwietnia 2011r.

Opinia została sporządzona przez jednostkę badającą w dniu [...] września 2014r., a poprzedziło ją badanie automatu dokonane w dniach [...] września 2014r.

W opinii z badań sprawdzających nr [...] z dnia [...] września 2014 r., stwierdzono nieprawidłowości polegające na braku systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Potwierdzono możliwość wykasowania stanu liczników oraz statystyk z księgowości elektronicznej poprzez użycie mikrowłącznika SW3. Automat nie spełnia warunku zabezpieczenia liczników elektronicznych przed próbą zmiany wskazań. Stwierdzono możliwość zmiany wskazań liczników elektronicznych bez ingerencji w płytę logiczną, obudowę liczników oraz bez naruszenia plomb zabezpieczających.

Automat do gier o niskich wygranych będący przedmiotem badań nie posiadał widocznych dla grających informacji, umieszczonych w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu.

Do materiału dowodowego organ I instancji włączył również kopię opinii biegłego sądowego [...] R. R., biegłego z informatyki i telekomunikacji przy Sądzie Okręgowym w C., z dnia [...] sierpnia 2010r., sporządzonej na potrzeby prowadzonego postępowania karnego skarbowego sygn. akt RKS [...], dotyczącą przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych SUPER BANK , nr fabryczny [...], nr. poświadczenia rejestracji [...]. Wnioskując końcowo, biegły sądowy w sporządzonej opinii wskazał, iż "(...) badany automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. Nr 4, poz. 27, z 2004 r., z późń. zm.)

Mając powyższe na uwadze NUC uznał, że zgromadzony materiał dowodowy daje podstawę do zastosowania art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, którego konsekwencją jest cofnięcie rejestracji przedmiotowego automatu, czemu dał wyraz w treści decyzji z dnia [...] października 2014 r.

Rozpoznając odwołanie spółki od decyzji organu I instancji Dyrektor Izby Celnej w W. podzielił ustalenia faktyczne i prawne w sprawie. Wskazał, że powyższe dowody zostały zgromadzone w sprawie w sposób prawidłowy, są legalne i wystarczające do dokonania ustaleń faktycznych w sprawie koniecznych do jej rozstrzygnięcia.

Spółka uzyskała uprawnienia do urządzania gier na przedmiotowym automacie na podstawie poświadczenia rejestracji udzielonego przez Ministra Finansów. Problematykę udzielania poświadczenia rejestracji w dacie wydania poświadczenia rejestracji dla danego automatu należącego do spółki regulowała wówczas ustawa z dnia 27 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm., dalej u.g.z.w.).

Według art. 2 ust. 1 tej ustawy, grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustala się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

Z kolei art. 15b ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowi, iż automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane i użytkowane przez podmioty posiadające zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych lub przez podmioty wykonujące monopol Państwa, po dopuszczeniu ich eksploatacji i użytkowania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Organem uprawnionym do dokonania rejestracji był do dnia 30 października 2009 r. Minister Finansów, a od dnia 31 października 2009 r. są nimi wyznaczeni naczelnicy urzędów celnych.

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Według art. 129 ust. 3 u.g.h. od dnia 1 stycznia 2010 r. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nic może być wyższa niż 0,50 zł.

Ponadto przepisem art. 144 uchylono u.g.z.w., z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1 w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a, 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23. W konsekwencji automaty i urządzenia do gier o niskich wygranych nadal podlegają rejestracji przed dopuszczeniem ich do eksploatacji użytkowania.

Zgodnie z art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Zatem za automaty o niskich wygranych należy uważać w aktualnym stanie prawnym takie automaty, które dotychczas posiadają ważne poświadczenie rejestracji, wydane do dnia 30 października 2009 r. przez Ministra Finansów lub od dnia 31 października 2009 r. przez poszczególnych naczelników urzędów celnych. Jednakże równowartość jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 60 zł i 0,50 zł. Są to stawki bardzo zbliżone do stawek poprzednio obowiązujących, czyli 15 euro i 0,07 euro.

Organ podniósł, że już po przeprowadzeniu kontroli ([...] grudnia 2009 r.) w drodze eksperymentu, pracownicy Urzędu Celnego w P. stwierdzili, iż możliwa jest gra na badanym automacie za stawkę za udział w jednej grze przekraczającą, określoną w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, stawkę wynoszącą 0,50 zł. Cały przebieg przeprowadzonej kontroli utrwalono protokołem oraz w formie zapisu cyfrowego na płycie DVD.

Powyższe ustalenia zostały potwierdzone przez [...] R. R., biegłego z informatyki i telekomunikacji przy Sądzie Okręgowym w C., który przeprowadził badanie ww. automatu.

W trakcie przeprowadzonego badania ustalono m.in., że przedmiotowy automat umożliwia pobieranie przez grającego z licznik BANK a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,07 EURO, stawka za jeden punkt wynosi 0,10 zł; wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 100 punktów; wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika KREDYT wynosi 2 punkty; maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika BANK składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 punktów) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych - łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć 15 EURO; możliwe jest uzyskanie gry bonusowej SUPER GRY – max. wygrana 500 pkt, za 2 pkt, prawo do gier premiowanych (bonusowych); nabywane jest losowo; kolejne gry rozgrywane w ramach gier premiowanych są kontynuacją gry w wyniku której uzyskano prawa do określonej liczby gier bonusowych a wygrane w nich punkty powiększają łączną wygraną, automat przelewa 100 pkt w ciągu 4 sekund na jedną grę z licznika KREDYT do licznika BANK; możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymywanie klawisza START, maksymalna wygrana z uwzględnieniem pośredniej wygranej wynosi 500 pkt plus SUPER GRA.

Reasumując biegły stwierdził, że opiniowany automat SUPER BANK , nr fabryczny [...] nr poświadczenia rejestracji [...], nie jest zgodny z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Podobnie upoważniona Jednostka Badająca stwierdziła w opinii z dnia [...] września 2014 r. że badany automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę.

W opinii stwierdzono, że w badanym automacie przekroczono maksymalną stawkę za udział w jednej grze, która wynosi 500 punktów (dalej: pkt), co stanowi równowartość 50 zł (1 pkt = 0,10 zł).

Stwierdzono niespełnienie wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, tj. automat nie jest wyposażony w takiego rodzaju system. Istnieje możliwość wykasowania stanu liczników oraz statystyk z księgowości elektronicznej poprzez użycie mikrowłącznika SW3.

Stwierdzono również niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań, poprzez umożliwienie takiej zmiany bez ingerencji w płytę logiczną, obudowę liczników oraz bez naruszania plomb zabezpieczających.

W przedmiotowej opinii ustalono również, że informacje, o oznaczeniu zezwolenia oraz opis sterowania grą umieszczone są w sposób umożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu.

Tym samym jednostka badająca wskazała, że wynik badania przedmiotowego automatu jest negatywny.

Organ wskazał też, w odpowiedzi na zarzut, że strona nie może kwestionować badania sprawdzającego dokonanego przez jednostkę badającą poprzez podnoszenie zarzutów co do prawidłowości działania Ministra Finansów przy udzieleniu upoważnienia, bądź co do zaniechanie odebrania upoważnienia - i w rezultacie stawiania tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego.

Podniósł, że z treści art. 23f ust. 5 ustawy o grach hazardowych można wywieść, iż tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielnie upoważnienia - i ewentualnie wydać odpowiednią decyzję. Konsekwentnie zatem należy przyjąć, że tylko ten organ właściwy jest do badania przesłanek udzielenia upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana a casu ad casum przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające.

Powołał się na treść załącznika do Certyfikatu Akredytacji nr [...], z którego wynika, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posiada od dnia [...] września 2007 r. akredytację jako laboratorium badawcze w dziedzinach/obiektach badań: badania chemiczne, analityka chemiczna chemikaliów; wyrobów konsumpcyjnych przeznaczonych dla ludzi - w tym żywności oraz badania właściwości fizycznych chemikaliów; wyrobów konsumpcyjnych przeznaczonych dla ludzi - w tym żywności. Zakres akredytacji udzielonej przez Polskie Centrum Akredytacji nie obejmuje badania automatów do gier o niskich wygranych, ani jakichkolwiek innych automatów, czy też badania urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych ale okoliczność ta nie ma jednak żadnego znaczenia w tym postępowaniu. Wynika to z treści art. 23f ust. 1 - 6 ustawy o grach hazardowych. Przepisy te nie wymagają bowiem, aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację.

Organ odniósł się również do treści przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. UE L 98.204.37. ze zm.) oraz do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11. C-214/11 i C-217/11 [...]odnoszącego się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych , nie znajdując podstaw do uznania, że stosowane w tej sprawie przepisy u.g.h. mają charakter techniczny oraz aby istniały podstawy prawne do odmowy ich stosowania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. [...] Sp. z o.o. wniosła o stwierdzenie ważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji jak również o zasądzenie kosztów postępowania.

W skardze Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie :

1) art. 233 § 1 pkt 1 ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez utrzymanie zaskarżoną decyzją w mocy decyzji organu rejestrowego I instancji, i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlegla ona uchyleniu pomimo iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa;

2) art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz wyroku trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C-217/11), poprzez zastosowanie w sprawie przepisu art. 23a ust. 7 w związku z art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych pomimo, że są przepisami technicznymi, które nie zostały notyfikowane, w związku z czym nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięć wobec jednostek;

3) art. 129 ust. 1 i 3 w związku z art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez bledną wykładnię i uznanie w jej wyniku, iż badany automat nie spełnia warunku określonego w tym przepisie i umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ww. ustawy, mimo, iż fakt spełniania wspomnianych warunków był uprzednio wielokrotnie badany przez szereg organów i podmiotów, Skarżąca nie dokonywała w badanym automacie zmian, a w zakresie omawianego warunku - nie przeprowadzono prawidłowo dowodu z negatywnej opinii jednostki badającej;

4) naruszenie art. 120 w związku z art. 180 ustawy - Ordynacja podatkowa, w związku z art. 7 Konstytucji RP, w związku z art. 23b ust. 1 i ust. 2 oraz z art. 23f ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 2 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej poprzez dopuszczenie dowodu sprzecznego z prawem w postaci opinii Jednostki Badającej, tj. Izby Celnej w P., pomimo jego niedopuszczalności wobec faktu, że opinia ta pochodzi od podmiotu niegwarantującego odpowiedniego standardu badań i niezapewniająca obiektywizmu w ich przeprowadzeniu, a upoważnienie dla omawianego podmiotu jest w świetle obowiązujących przepisów nieważne;

5) art. 180 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym organ jako dowód może dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem;

6) art. 187 § 1 w związku z art. 188 ustawy - Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, w szczególności poddać przedmiotowy automat badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną i niezależną jednostkę badającą;

7) art. 191 ustawy - Ordynacja podatkowa zgodnie z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona;

8) art. 58 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 Konstytucji RP poprzez zaniechanie przez organ rejestrowy wezwania do usunięcia ewentualnych uchybień i cofnięcie rejestracji przedmiotowego automatu, podczas gdy organ rejestrowy - biorąc pod uwagę fakt, iż Strona posiadała pełną i niezakwestionowaną dokumentację (poświadczenie rejestracji) a rzekome niespełnienie przez automat warunków określonych w ustawie czy zezwoleniu wynikało tylko i wyłącznie ze zmiany wykładni i przepisów w tym zakresie - powinien wezwać spółkę do dostosowania automatu do tych wymogów;

9) art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady ochrony praw nabytych, zasady ochrony interesów w toku oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa.

Z ostrożności procesowej wniosła też o :

- zawieszenie niniejszego postępowania do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego jakim pozostaje rozstrzygnięcie przez Trybunał Konstytucyjny następujących pytań prawnych:

a) "czy przepisy ort. 6 ust. 1 oroz ort. 14 ust. 1 u.g.h. zostały uchwalone w sposób naruszający wymagania dotyczące procesu legislacyjnego wynikające z prawa unijnego, związane z zachowaniem obowiązku notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej, a zatem czy są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 i art. 9 Konstytucji RP?" - zadanego przez Sąd Rejonowy L., zarejestrowanego pod sygn.. [...]

b) "czy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest sprzeczny z art. 2 w zw. z 2 w zw. z art. 7 i art. 9 Konstytucji RP z uwagi na naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych przez Komisję Europejską?" - zadanego przez Sąd Rejonowy w R. [...], zarejestrowanego pod sygn. akt [...];

c) "czy art. 14 ust. 1 u.g.h. uznawany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE jest zgodny z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP, w sytuacji, gdy u.g.h, została uchwalona z naruszeniem obowiązku notyfikacji wynikającym z powołanej dyrektywy, ale i rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnie 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm aktów prawnych z uwagi na naruszenie trybu ustawodawczego?" - zadanego przez Sąd Rejonowy K. - Wschód Wydział [...], zarejestrowanego pod sygn. akt [...],

Pytania wskazane w pkt a - c zostały połączonego do wspólnego prowadzenia przez Trybunał Konstytucyjny pod wspólną sygnaturą [...];

W obszernym uzasadnieniu skarżąca przedstawiła swoją argumentacje na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji z dnia [...] lutego 2015 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014r., , poz. 1647 tj. ze zm.) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., (tekst jednolity Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), sprowadza się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. Wskazać również należy, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że jest ona niezasadna.

Sąd podziela ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez organ wydający zaskarżoną decyzję.

Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie z dniem 14 lipca 2011 r., wprowadzono do ustawy o grach hazardowych procedurę weryfikacji dotychczasowych rejestracji automatów do gier o niskich wygranych. W art. 11 ust. 1 ww. ustawy zmieniającej przewidziano, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie dotychczasowych przepisów w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23 a ust. 1 ustawy zmienianej, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej. Przepis art. 11 ust. 2 ustawy zmieniającej stanowi zaś, że przepisy art. 23 a – 23 c i 23 e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej, stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty prowadzące działalność na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia. Zgodnie z dodanym do ustawy o grach hazardowych i mającym - z mocy przytoczonego wyżej przepisu przejściowego ustawy zmieniającej oraz art. 14 tejże ustawy - zastosowanie do stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepisem art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Podstawą do cofnięcia rejestracji jest zatem stwierdzenie przez organ, że automat nie spełnia wymogów ustawowych. Wymogi ustawowe dla automatów do gier o niskich wygranych określa przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez wskazanie, że są to urządzenia mechaniczne, elektromechaniczne i elektroniczne, pozwalające na gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 złotych, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 złotych.

Zgodnie z art. 23 b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać urządzenie lub automat badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23 a ust. 3 ustawy o grach hazardowych).

Z omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych jednoznacznie wynika, że podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Tylko bowiem jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki o których mowa w art. 23f ustawy hazardowej, może w badaniu sprawdzającym ustalić czy automat do gier spełnia warunki określone w ustawie.

W przedmiotowej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w P. mając uzasadnione podejrzenie, że automat do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie zażądał przeprowadzenia badania sprawdzającego. Zgodnie z art. 23b ust. 2 ustawy o grach hazardowych organ w żądaniu wskazał automat do gier podlegający badaniu sprawdzającemu oraz jednostkę badającą przeprowadzającą badanie. Sporny automat przeszedł wymaganą ustawą procedurę sprawdzającą spełnianie warunków określonych w ustawie. Badanie przeprowadziła upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca – Izba Celna w P.

Sąd nie podziela zarzutu skargi dotyczącego dopuszczenia przez organy dowodu sprzecznego z prawem, tj. dowodu z opinii Izby Celnej w P. Wydziału Laboratorium Celne, gdyż jednostka ta nie posiada, w ocenie strony akredytacji wydanej przez Polskie Centrum Akredytacji w zakresie badań adekwatnego do badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych jakimi są automaty do gier w tym o niskich wygranych.

Skarżąca podnosiła, że jednostka badającą – Wydział Laboratorium Celne w Izbie Celnej w P. – posiada jedynie certyfikat nr [...] wydany przez Polskie Centrum Akredytacji na badania chemiczne i właściwości fizycznych.

W ocenie Sąd ww. zarzut skarżącej jest nieuzasadniony.

Wyjaśnić należy, iż do wyłącznych kompetencji organu prowadzącego postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu należał wybór jednostki badającej. Jedynym ograniczeniem w tym zakresie jest wybór jednostki badającej spośród wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier ogłoszonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Wykaz jednostek badających i upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier w myśl art. 23f ust. 6 ustawy, minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra. Jak prawidłowo ustaliły organy obu instancji, z treści wykazu jednostek upoważnionych przez ministra finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier opublikowanego na stronie internetowej ministra finansów wynika, że Izba Celna w P. znajduje się na tym wykazie.

Należy zauważyć, że art. 23f ust. 1 u.g.h. stanowi, że upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia następujące warunki:

1) posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European cooperation for Accreditation Multilateral Agreement);

2) zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym;

3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadają nienaganną opinię, w szczególności nie są osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4) posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostają z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności".

Sąd dostrzega, że kwestia wykładni cytowanego wyżej art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zakresie rodzaju akredytacji, o jakim mowa w niniejszym przepisie, wywołała rozbieżność w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych. Część judykatury prezentuje pogląd, iż przedmiotowy przepis odnosi się do konkretnego rodzaju akredytacji w postaci certyfikatu akredytacji z zakresem akredytacji adekwatnym do badań urządzeń elektronicznych, elektromechanicznych lub mechanicznych, jakimi z racji definicji ustawowej są automaty do gry (art. 2 ust. 3 u.g.h., tak np. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 13 lutego 2014 r., VI SA/Wa 2174/13, z 13 marca 2014 r., VI SA/Wa 3331/13), czy też akredytację do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier (tak np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 3 lutego 2014 r., sygn. akt 3014/13). Drugi natomiast pogląd wskazujący, że cytowany przepis nie precyzuje ani charakteru, ani zakresu akredytacji, został wyrażony np. w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w: Warszawie z 4 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2627/13, z 8 grudnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1629/14, Gliwicach z 13 czerwca 2014 r., III SA/Gl 2059/13, Gdańsku z 5 czerwca 2014 r., III SA/Gd 212/14).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie przychyla się do drugiego stanowiska, zgodnie z którym przedmiotowy przepis nie precyzuje ani charakteru, ani zakresu akredytacji, jaką powinna posiadać jednostka badająca, w związku z czym warunek ten spełnia każdy podmiot, który posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub innej jednostki akredytującej, o której mowa w omawianym przepisie.

Należy podkreślić, że zgodnie z art. 23f ust. 5 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji:

1) cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b;

2) może cofnąć upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jeżeli jednostka badająca nie przeprowadzi badania sprawdzającego w terminie określonym w art. 23b ust. 3.

Z przepisów tych wynika, że jednostka badająca, działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h. jednostka otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej. Z kolei zaś w razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji.

Przepis art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h. określa konstytutywne przesłanki cofnięcia upoważnienia między innymi w przypadku, gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1, a więc także, kiedy utraci akredytację, o której mowa w tym przepisie. Okoliczność, że według art. 23f ust. 3 u.g.h. upoważnienie udzielane jest na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji, nie oznacza - w świetle treści art. 23f ust. 5 pkt 1, że utrata akredytacji na skutek innych okoliczności niż upływ okresu jej ważności, powoduje automatyczną utratę upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Czym innym jest bowiem upływ okresu ważności akredytacji, a czym innym jej utrata, mimo że okres ważności, na który akredytacja była wydana nie upłynął.

W tym miejscu wskazać trzeba, że Sąd orzekający w sprawie podziela stanowisko wyrażone m.in. w wyrokach WSA z 12 maja 2014 r. sygn. akt II SA/Bk 67/14, z 27 marca 2014 r. sygn. akt III SA/Lu 846/13 dotyczące wskazanego problemu. Zatem Sąd przyjmuje jak w uzasadnieniach tych wyroków, że z treści art. 23f ust. 5 u.g.h. można wywieść, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielnie upoważnienia - i ewentualnie wydać odpowiednią decyzję odmawiającą przyznania upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Strona może kwestionować badanie sprawdzające dokonane przez jednostkę badającą, poprzez wykazanie błędów merytorycznych badania ale nie poprzez zakwestionowanie prawidłowości działania Ministra Finansów w postaci udzielenia upoważnienia, bądź w postaci zaniechania odebrania upoważnienia - i w rezultacie przez postawienie tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego. W przypadku wskazania błędów merytorycznych badania, organ winien się odnieść do tych zarzutów. Takich błędów skarżąca skutecznie nie wykazała.

Sąd zauważa, że okoliczność zamieszczenia, a w szczególności utrzymywania poszczególnych jednostek na stronie internetowej urzędu ministra w wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, nie stwarza domniemania, że jednostki zamieszczone w wykazie mają status jednostek upoważnionych. Wykaz ten ma bowiem jedynie charakter informacyjny. Rolą takiego wykazu jest ułatwienie zainteresowanym zidentyfikowania upoważnionych jednostek badających. O tym, czy jednostka badająca jest rzeczywiście upoważniona decyduje natomiast treść upoważnienia oraz okoliczność, czy nie upłynął okres, na który upoważnienie zostało udzielone albo czy nie została wydana decyzja o cofnięciu upoważnienia. Te okoliczności powinny być sprawdzone przez organ prowadzący postępowanie, w którym posłużono się badaniem sprawdzającym. Interpretacja przepisu art. 23f ust. 1 u.g.h. zaproponowana przez spółkę w konsekwencji prowadziłaby do konieczności badania przez organy rozpoznające konkretną sprawę nie tylko kwestii związanej z posiadaniem lub nie akredytacji przez tę jednostkę, ale również do konieczności badania przez te organy pozostałych warunków, od których uzależnione było wpisanie przez ministra danej jednostki jako upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier – do czego organy te w żaden sposób nie miałyby uprawnienia. Żaden bowiem z przepisów prawa nie upoważnia organów administracji do weryfikacji stanowiska Ministra Finansów i samodzielnej oceny, czy jednostka badająca spełniła wymogi ustawowe do udzielenia jej upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zadaniem organów w prowadzonym przez siebie postępowaniu jest zlecenie przeprowadzenia badania automatu jednostce badającej, której minister udzielił upoważnienia, a nie weryfikacja upoważnienia jednostki badającej dokonanej przez ministra.

Zatem w niniejszej sprawie, skarżąca nie mogła skutecznie zakwestionować uprawnienia Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P. do wykonania badania sprawdzającego przez zakwestionowanie statusu tego laboratorium jako jednostki badającej. Sąd nie podziela również stanowiska, które zostało zaprezentowane w opinii prywatnej autorstwa [...]. M. D. złożonej przez stronę skarżącą oraz w pozostałych dokumentach dołączonych przez stronę skarżącą do akt sprawy.

W ocenie Sądu bezzasadnie spółka zakwestionowała wymaganą przepisem art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. akredytację, którą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posłużył się ubiegając się o upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, albowiem w świetle tego przepisu nie musi to być akredytacja w dziedzinie badań technicznych automatów o niskich wygranych, ani w dziedzinie badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych (charakter urządzeń z definicji automatu o niskich wygranych).

Z zamieszczonego na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji (www.pca.gov.pl) załącznika do certyfikatu Akredytacji nr [...] wynika, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posiada od dnia [...] czerwca 2011 r. akredytację jako laboratorium badawcze w dziedzinach/obiektach: badań chemicznych i właściwości fizycznych chemikaliów; badań chemicznych i właściwości fizycznych tekstyliów. Zatem tak określony zakres akredytacji udzielonej przez Polskie Centrum Akredytacji nie obejmuje badania automatów do gier o niskich wygranych, ani jakichkolwiek innych automatów, czy też badania urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych. Okoliczność ta nie ma jednak żadnego znaczenia, gdyż przepisy ustawy (w szczególności art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) nie wymagają aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację, brak jest bowiem zapisu w u.g.h., odsyłającego do ustawy o systemie oceny zgodności. Dlatego też organy nie mogły naruszyć powołanych przepisów tej ustawy.

Stanowisko to potwierdza art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. nakładający na jednostkę badającą obowiązek zapewnienia odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, personelu o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz odpowiedniego wyposażenia technicznego. Treść przywołanego pkt 2 pozwala przyjąć, że w pkt. 1 omawianego przepisu ustawodawca nie odniósł się do konkretnej akredytacji, czy to z zakresem adekwatnym do badań urządzeń elektronicznych, elektromechanicznych lub mechanicznych, czy też do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przeciwnym razie oba warunki (pkt 1 i pkt 2), pokrywałyby się w zakresie pkt 2, czyniąc zawartą w nim regulację zbędną, co też byłoby interpretacją normy prawnej niezgodną z jedną z językowych dyrektyw interpretacyjnych, zakazującą interpretacji przepisów prawnych tak, aby pewne ich fragmenty okazywały się zbędne (zakaz wykładni per non est).

Trzeba wskazać, że zgodnie z art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie ocen zgodności, przez akredytację należy rozumieć akredytację, o której mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia (WE) nr 765/2008, co oznacza z kolei, że akredytacją jest poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Według art. 16 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy o systemie oceny zgodności, certyfikat akredytacji zawiera między innymi jako minimalne wymagania wskazanie normy zharmonizowanej lub dodatkowych wymagań, o których mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia (WE) nr 765/2008, a także zakres udzielonej akredytacji oraz okres jej ważności.

W związku z tym nie do przyjęcia jest teza, że racjonalny ustawodawca, określając w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. wymóg posiadania akredytacji przez jednostkę badającą, nie określiłby przynajmniej zakresu wymaganej akredytacji, a w razie potrzeby także innych elementów, gdyby ustawodawcy chodziło o zakresowe "dopasowanie" akredytacji do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w szczególności badań sprawdzających automatów o niskich wygranych. Jest bowiem zbyt duże pole wyboru dziedzin w jakich takie badania mogłyby być przeprowadzone, albo przynajmniej można byłoby postulować przeprowadzanie badań. Wystarczy wskazać, że zakres badań wyznaczony definicją automatu o niskich wygranych już na pierwszy rzut oka okazuje się być za wąski, bowiem nie uwzględnia badań oprogramowania.

Brak wymogu konkretnej akredytacji nie obniża natomiast standardów, jakie powinna spełniać jednostka badająca, które zapewnia regulacja z omawianego pkt 2. Rola akredytacji jako takiej sprowadza się, zdaniem sądu, w niniejszej regulacji prawnej, do wytyczenia określonych, wąskich granic co do podmiotów, które mogą ubiegać się o status jednostki badającej. Nie każdy zatem podmiot, który spełnia wymogi z pkt 2 omawianego przepisu, może starać się o ten status ale podmiot, który posiada ponadto akredytację m.in. Polskiego Centrum Akredytacji. W ten sposób regulacje zawarte w pkt 1 iw pkt 2 omawianego przepisu uzupełniają się wzajemnie, nie pokrywają.

W sprawie nie jest kwestionowane, że powyższa jednostka badająca jest upoważniona przez Ministra Finansów Jednostką Badającą zgodnie z upoważnieniem nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. Posiadana, przez to Laboratorium Celne akredytacja została uznana przez Ministra, co zdaniem sądu jest wskazówką interpretacji omawianych przepisów przez ich projektodawcę. Projekt przedmiotowej nowelizacji wpłynął bowiem do Sejmu RP w dniu 4 lutego 2011 r. jako rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (druk nr 3860). Można zatem przyjąć, że projektodawcą tych przepisów lub autorem założeń do nich był Minister Finansów. Wobec powyższego należy uznać, że Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posiada wymaganą akredytację i uzyskało upoważnienie. Dopóki to upoważnienie nie zostanie skutecznie cofnięte, do czego legitymowany jest jedynie Minister, dopóty zachowuje ono swoją ważność i uprawnia tę jednostkę do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a sporządzone przez nią opinie są pełnoprawnym dowodem, który podlega ocenie w postępowaniu administracyjnym.

Powyższe uwagi, dotyczące bezzasadności zarzutu, odnoszą się również do argumentacji skarżącej wskazującej na nieważność powyższego upoważnienia dla Laboratorium Celnego Izby Celnej P. z uwagi na fakt, iż zostało udzielone podmiotowi administracji publicznej. Dodatkowo wskazać należy, że przepis art. 2.3f u.g.h. ani nie zakreśla ram podmiotowych dla jednostek, które byłyby wykluczone z procesu ubiegania się o uzyskanie takiego upoważnienie przy spełnieniu wskazanych warunków, ani nie odsyła do stosowania przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 121 ze zm.) w zakresie udzielania przez ministra właściwego do spraw finansowych pełnomocnictwa do działania w jego imieniu. Podnoszona w tym zakresie argumentacja skarżącej jest nieuprawniona.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku bezstronności Jednostki Badającej przejawiającej się w jej podległości względem Dyrektora Izby Celnej w P., wskazać należy, że jest to zarzut bezzasadny. Jego uzasadnienie opiera się bowiem na

niczym nie popartych przypuszczeniach skarżącej. Odnosząc się natomiast do, zarzutu braku kompetencji Izby Celnej w P., w dniu [...] kwietnia 2011 r. do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier z uwagi na wprowadzenie dopiero w § 7 ust. 12 pkt 5 zarządzenia Nr 28 Ministra Finansów z dnia 28 czerwca 2013 r. w sprawie nadania statutów izbom pełnym i urzędom celnym (Dz. Urz. MF poz. 56), zapisu, że w skład Izby Celnej P. wchodzą komórki organizacyjne realizujące zadania centralne z zakresu przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, należy zauważyć, że stosownie do art. 21 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r.. 1404, z późn. zm.) statut nadany, w drodze zarządzenia, przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych określa wyłącznie organizację izb celnych i urzędów celnych. Na mocy zapisów statutu izba celna nie uzyskuje nowych kompetencji, jeżeli nie wynikają one z innych aktów. Ponadto podkreślić należy, że badanie przedmiotowego automatu przeprowadzone zostało w dniach 16 – 22 września 2014 r. Brak zatem w zarządzeniu Nr 30 Ministra Finansów z dnia 29 października 2009 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz. Urz. MF nr 13, poz. 72) zapisu o funkcjonowaniu w ramach struktury Izby Celnej w P. odrębnej komórki realizującej zadania

centralne jest bez znaczenia w sprawie.

Reasumując, rozstrzygając o charakterze gier prowadzonych na spornym automacie Dyrektor IC działał na podstawie przepisów prawa. Sąd nie dopatrzył się również uchybień proceduralnych mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przede wszystkim organ odniósł się do wnioskowanych przez skarżącą dowodów, dokonał ich merytorycznej analizy oraz oceny. Obszernie uzasadnił swoje stanowisko i rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, w sposób odpowiadający wymogom proceduralnym. Nie można uznać za uchybienie prawne odmiennej od strony oceny dowodów oraz stanu faktycznego, dokonanej przez organ, jeżeli ocena ta jest prawidłowo uzasadniona i wyjaśniona oraz połączona z prawidłowo dokonaną subsumpcją prawną stanu faktycznego.

W opinii z [...] września 2014 r. jednostka badająca stwierdziła negatywny wynik badania w zakresie zapewnienia grze na badanym automacie nieprzekraczania ustawowej maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz nieprzekraczania ustawowej maksymalnej wartości jednorazowej wygranej. Z treści opinii wprost wynika, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. albowiem wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartość jednorazowej wygranej są wyższe, niż dopuszczalne dla automatów o niskich wygranych. Ponadto stwierdzono niespełnienie warunków: 1) o którym mowa w art. 18 ust. 1 u.g.h. w zakresie wartości wygranej niższej od wpłaconej stawki; 2) wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych; 3) zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań; 4) ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania; 5) wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje, umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usuniecie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu.

Część ustaleń i wniosków wynikającej z opinii jednostki badającej były wcześniej podnoszone i wskazywane, w protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Oni również wprost wskazali, że sporny automat przekracza wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Powyższe potwierdza, że ustalony w sprawie stan faktyczny nie budzi wątpliwości. Podnoszone w tej kwestii zarzuty skarżącej są w rzeczywistości polemiką z prawidłowo dokonanymi ustaleniami faktycznymi w sprawie i jako takie nie zasługują na uwzględnienie.

W świetle stanowiącego podstawę prawną decyzji cofającej rejestrację automatu art. 23 a ust. 7 u.g.h., wystarczające dla cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. W ustalonych okolicznościach sprawy organ zobligowany był zatem do wydania decyzji o cofnięciu rejestracji spornego automatu. Nie ma przy tym znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier. Tym samym bezzasadny jest zarzutu naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h. Podstawą bowiem wydania zaskarżonej decyzji nie było wyłącznie ustalenie, że w opinii jednostki badającej zakwestionowano wartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze. W opinii tej wskazano bowiem także inne naruszenia, których istnienie stanowiło wystarczającą podstawę do stwierdzenia, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów ustawy. To ustalenie obligowało zaś organ do wydania decyzji o cofnięciu poświadczenia rejestracji na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h.

Co równie ważne skarżąca nie kwestionowała stwierdzonych w toku kontroli naruszeń warunków ustawowych, nawet nie podjęła próby choćby uprawdopodobnienia odpowiednią argumentacją, że organy bezpodstawnie ustaliły okoliczności naruszenia poszczególnych warunków. Podważenie prawidłowości ustaleń organów oparła natomiast - jak wynika z zarzutów skargi i argumentacji jej uzasadnienia - na zarzucie dokonania przez organy wadliwej wykładni pojęć "jednorazowa stawka" i "jednorazowa wygrana", uznaniu, że przepisy u.g.h. nie są technicznymi i nie podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej oraz podważeniu uprawnień Izby Celnej w P. przeprowadzenia badań spornego automatu. Skoro jednak faktyczna okoliczność naruszenia tak licznych warunków eksploatacji automatu do gry o niskich wygranych - obejmujących nie tylko eksponowany w zarzucie warunek "jednorazowa stawka" i "jednorazowa wygrana" - jest oczywista, to tym samym za prawidłowe uznać należy zastosowanie w sprawie wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego. Nie jest bowiem dopuszczalna sytuacja, że ewentualna wadliwość decyzji w zakresie jednego z wielu naruszeń warunków prowadzenia gry na automatach o niskich wygranych, a do tego w istocie sprowadza się skarga oparta o zarzut wadliwej wykładni wskazanych pojęć, skutkować powinna jej uwzględnieniem. Inne niesporne między stronami naruszenia warunków gier na tym automacie już same uzasadniają cofnięcie jego rejestracji, tym bardziej gdy zarówno eksperyment, jak i opinia jednostki badawczej w sposób niewątpliwy potwierdziły przekroczenie maksymalnej jednorazowej stawki i maksymalnej jednorazowej wygranej. Znajduje to też potwierdzenie w samej argumentacji uzasadnienia skargi, gdzie sama spółka przyznaje, że gracz może zakończyć grę lub ją kontynuować, jednakże spółka spełnienie warunku "maksymalnej jednorazowej stawki" i "maksymalnej jednorazowej wygranej" wiąże z ową możliwością zaprzestania przez gracza dalszej gry niezależnie od jego decyzji co do dalszego kontynuowania gry. Zdaniem spółki nie dochodzi do naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h. gdy automat w wyniku możliwości kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h., bowiem w jej przekonaniu przepisy obowiązujące w dacie rejestracji automatu i praktyka organów celnych pozwalały na taki sposób funkcjonowania automatu, a stwierdzone naruszenia są konsekwencją zmiany wykładni prawa. Tymczasem właśnie z uwagi na ową możliwość kontynuowania gry dochodzi do naruszenia warunku maksymalnej jednorazowej stawki i jednorazowej wygranej. Stworzenie graczowi takiej możliwości powoduje niezgodność gry na spornym automacie z ustawą. Pomimo że spór między stronami co do wykładni pojęć "maksymalna jednorazowa stawka" i "maksymalna jednorazowa wygrana" z przyczyn wyżej podanych nie ma znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji, to jednakże sąd w składzie orzekającym w tej sprawie nie podziela zarzutu skargi wadliwej wykładni art. 129 ust. 3 u.g.h. Pod "pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów składowych gry". Za jedną grę uznać należy zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań). Jeśli zatem w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry. W przeciwnym bowiem wypadku nie byłoby rozróżnienia między grami na automatach o niskich wygranych i grami na automatach. Ustawodawca różnicuje gry na automatach o niskich wygranych od gier na automatach urządzonych w kasynach lub salonach gier co do możliwości lokalizacji punktów gier, wysokość zabezpieczenia finansowego wnoszonego przez podmioty prowadzące działalność w tym zakresie oraz opodatkowanie tych dwóch różnych sposobów gier na automatach. Wykładnia celowościowa i systemowa nie pozwalają na "zacieranie się" wysokości wygranych i stawek za udział w jednej grze w odniesieniu do gry na automatach o niskich wygranych i na automatach bez ustawowego ograniczenia wygranej. Wobec tego zaakceptowanie argumentów podanych w skardze związanych z kontynuacją uprzednio rozpoczętej gry z możliwością kumulacji poprzednich wygranych prowadziłoby do rozszerzenia pojęcia jednej gry i prowadziłoby do zaprzeczenia podanego rozróżnienia gier na tych dwóch rodzajach automatów do gier, co pozwoliłoby na przyjęcie wyższej stawki za udział w jednej grze i jak należy rozumieć w konsekwencji wyższych wygranych, niż przyjęte w ustawie w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych. Nie można więc przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może ona się składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach o niskich wygranych może wystąpić nieskończona (wielokrotna) liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określonej w ustawie. Oznaczałoby to bowiem brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takiej sytuacji nie byłoby różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany np. w kasynie, a automatem do gier o niskich wygranych eksploatowanym w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Poprzez podział jednej gry na nieskończoną ilość etapów (losowań) oraz kumulację wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze, gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie podobnych efektów, jak gry na automatach urządzonych w kasynach. W konsekwencji nie są również zasadne zarzuty skargi wadliwej wykładni przepisów art. 129 ust. 3 i art. 18 u.g.h.

Bezzasadny jest również zarzut, że art. 129 ust. 3 ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten umieszczony jest w rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych - Przepisy przejściowe i dostosowujące. Ta uwaga jest o tyle istotna, że przepisy przejściowe nie mają charakteru przepisów technicznych, co obecnie nie budzi już żadnych kontrowersji w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Trzeba podkreślić, że z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W związku z tym przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz wykładni przestawionej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/11, C-214/11 i C- 217/11 [...]. Podobnie stanowisko, odnoszące się do tego przepisu jako ewentualnej specyfikacji technicznej, prezentowane jest w orzecznictwie NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych. W szczególności stwierdza się, że artykuł 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Nie można w związku z tym tego przepisu traktować jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (zob. wyrok NSA z 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 1195/12, wyrok WSA w Rzeszowie z 24 września 2013 r., sygn. akt I SA/Rz 500/13).

Trzeba również zauważyć, że z uzasadnienia ww. wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ta ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się ma do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązany jest ponadto wyjaśnić, iż oddalając wniosek o zawieszenie postepowania działał na podstawie art. 125 § 1 p.p.s.a., który stanowi iż, Sąd może zawiesić postępowanie z urzędu : jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego sądowoadministracyjnego, sądowego, przed Trybunałem Konstytucyjnym lub Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. (pkt 1)

W świetle stanowiącego podstawę prawną decyzji cofającej rejestrację automatu art. 23 a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, wystarczające dla cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 23a ustawy 7 ustawy o grach hazardowych w związku z czym nie dotyczyła pytań prawnych skierowanych do Trybunału Konstytucyjnego.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.