Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 805/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2010-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 33 par. 1 w zw. z  art. 42 par. 1 art. 40 par. 2,  art. 50 w zw. z  art. 79 i  art. 73 par. 1, art. 75 par. 1,  art. 77,   art. 80,  art. 136,  art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 40 ust. 12,  art. 4  pkt 23
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska – Grakowicz, Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Jerzy Strzebinczyk, , Protokolant Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 9 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z o.o. w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego przez reklamę umieszczoną bez zezwolenia zarządcy drogi oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wydaną, z upoważnienia Prezydenta W., decyzją Naczelnika Wydziału Ochrony Dróg w Zarządzie Dróg i Utrzymania Miasta we W. z dnia [...] r. (Nr [...]), wymierzono Spółce z o. o . "A" (dalej strona skarżąca) karę pieniężną w wysokości [...] zł, za zajmowanie od dnia [...] r. do dnia [...] r. pasa drogowego drogi powiatowej - ul. [...] we W., przez reklamę umieszczoną na siatce rozpiętej na rusztowaniu powieszonym na budynku Nr [...], bez zezwolenia zarządcy drogi. Wskazano w decyzji, że wysokość kary pieniężnej stanowi dziesięciokrotność opłaty za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej przez reklamę o powierzchni [...] m2, przez [...] dni, według stawki dziennej opłaty [...] zł za 1 m2, przewidzianej w § 1 pkt 3 uchwały Nr [...] Rady Miejskiej W. z dnia [...] r. w sprawie ustalenia dla dróg publicznych w granicach W. wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego (Dz. Urz. Województwa D. z [...] r. Nr [...], poz. [...] ze zm.).

Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

W odwołaniu zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, błędną wykładnię przepisu art. 40 ust. 12 w związku z art. 4 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że pas drogowy został zajęty, gdy w istocie brak było możliwości wskazania granic pasa drogowego i, że został on zajęty od dnia [...] do dnia [...] r. Organ bowiem nie wykazał należycie linii rozgraniczających pas drogowy od innych nieruchomości w sąsiedztwie budynku przy ul. [...]. Wykazanie owych linii granicznych możliwe jest wyłącznie w oparciu o uchwalony dla danego obszaru miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i załączoną do niego mapę. Dla obszaru obejmującego m. in. ul. [...] brak jest miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, co uniemożliwia twierdzenie, jakoby pas drogowy ul. [...] został w jakikolwiek sposób zajęty przez Spółkę. Brak takiego dokumentu urzędowego nie mogą zastąpić notatki służbowe i dokumentacja fotograficzna.

W odwołania podniesiono, że w przypadku reklamy umieszczonej na siatce ochronnej rusztowania podwieszonego na elewacji budynku nie ma zajęcia pasa drogowego przez umieszczenie reklamy na gruncie, ani przez umieszczenie jej w przestrzeni, w której znajdują się obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub zarządzaniem drogą.

Zarzucono także w odwołaniu błędną wykładnię § 1 pkt 3 uchwały Rady Miejskiej W. z dnia [...] r. w sprawie ustalenia wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego. W świetle art. 7 i art. 77 kpa zajęcie pasa drogowego wymaga należytego udokumentowania w każdym dniu we wskazanym okresie, oraz prawidłowego udokumentowania powierzchni zamontowanego banera reklamowego. Organ nie udokumentował faktu znajdowania się reklamy na siatce ochronnej rusztowania w każdym z dni w okresie od dnia [...] do dnia [...] r.

Nadto zarzucono w odwołaniu naruszenie przepisów art. 6, art. 7, art. 10, art. 11, art. 39, art. 77 oraz art. 107 kpa, przez niedoręczanie pism w sposób przewidziany prawem, niezapewnienie czynnego udziału strony w postępowaniu, nienależyte zbadanie stanu faktycznego, nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w całości i przez wskazanie w rozstrzygnięciu, że kara jest wymierzona w związku z przekroczeniem terminu zajęcia pasa drogowego.

Odnośnie naruszenia przepisów o doręczeniach, wskazano, ze pisma doręcza się z zasady przez pocztę, przez swoich pracowników lub przez inne upoważnione osoby lub organy, a jeżeli strona ustanowiła przedstawiciela - temu przedstawicielowi. Doręczenie musi mieć charakter oficjalny, organ natomiast dokonał szeregu doręczeń za pomocą faksu, a doręczenie za pomocą faksu nie jest doręczeniem za pomocą środków komunikacji elektronicznej, o którym mowa w art. 391 kpa.

Ponadto podniesiono w tym zakresie, że organ już w dniu [...] r. uzyskał informację, że inwestorem i stroną w sprawie jest strona skarżąca, a w dalszym ciągu dokonywał również "doręczeń" na adres S. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "B", niebędącego stroną w sprawie, czym naruszono art. 40 kpa. Również organ naruszył art. 44 § 1 kpa, poprzez niezachowanie terminów odnośnie skuteczności doręczenia pism stronie. W konsekwencji tych nieprawidłowości naruszone zasadę czynnego udziału strony w sprawie. Natomiast naruszenie art. 107 kpa, polegało na tym ,że uzasadnienie decyzji jest sprzeczne z przepisem art. 11 kpa i wyrażoną w nim zasadą przekonywania.

W odwołaniu wskazano także, że w dniu [...] r. inwestor, zgodnie z prawem, zgłosił zamiar montażu rusztowań oraz siatki z nadrukiem reklamowym i organ administracji nie wydał decyzji ze sprzeciwem, co oznaczało milczącą zgodę na dokonanie tych działań.

Rozpatrując odwołanie, zaskarżoną decyzją, Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. uchyliło decyzję i przekazało sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu decyzji, podzielając w tym zakresie zarzuty strony skarżącej, organ podniósł, że wynikający z akt sprawy przebieg czynności postępowania organu dowodzi naruszania przepisów art. 33 § 1, w związku z art. 42 § 1, art. 40 § 2 (odnośnie doręczenia pism stronie, jej pełnomocnikowi), art. 50, w związku z art. 79 i art. 73 § 1 kpa (odnośnie wezwania strony do udziału w postępowaniu, możliwości wypowiedzenia się w sprawie), a przez to naruszenie art. 7, art. 10 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 kpa.

Wskazano w tym względzie w uzasadnieniu decyzji, że zgodnie z art. 10 § 1 kpa organ jest zobowiązany zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie oraz co do zgłoszonych żądań. Przepis art. 73 kpa stanowi, że w każdym stadium postępowania organ administracji publicznej obowiązany jest umożliwić stronie przeglądanie akt sprawy i sporządzanie z nich notatek i odpisów. Jeżeli osoby są wzywane w trybie art. 50 kpa do udziału w podejmowanych czynnościach i do złożenia wyjaśnień lub zeznań, powinny być w myśl art. 79 kpa zawiadomione o miejscu i terminie konkretnej czynności, np. złożenia wyjaśnień lub zeznań, oględzin miejsca lub dokumentów, udziału w rozprawie i przeprowadzeniu dowodu, przynajmniej na siedem dni przed terminem czynności. Wyznaczanie stronie konkretnego dnia i godziny stawienia się w siedzibie organu w ogólności do udziału w postępowaniu, ograniczało prawa strony zagwarantowane w art. 10 § 1 i w art. 73 § 1 kpa i mogło powodować, jak w rozpatrywanej sprawie, że doręczenie pism następowało już po terminie wyznaczonym w piśmie, albo bez zachowania co najmniej siedmiu dni okresu między doręczeniem pisma, a wyznaczonym dniem.

Dalej podniesiono w uzasadnieniu, że wskazane wyżej wady w doręczeniu pism mogą być przyczyną, że z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa, mimo upływu czasu, nie ustalono dokładnie, który z podmiotów, tj. czy osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą pod firmą "B", czy osoba prawna - Spółka z o.o. "A", umieścił rusztowanie, a potem reklamę, którą zarządca drogi dostrzegł w dniu [...] r., lecz o której wiadomo było - ze zgłoszenia w [...] r. Miejskiemu Konserwatorowi Zabytków - że już wówczas była umieszczona w pasie drogowym ul. [...].

Wskazano także, że to brak fotografii i notatek służbowych w niektórych dniach, nawet w objętym decyzją organu okresie od dnia [...] do dnia [...] r., oraz pięciokrotna zmiana w tym okresie treści reklamy, wywołują uzasadnione wątpliwości, czy reklama była w tym okresie umieszczona przez [...] dni. Podniesiono również, że dokonanie pomiaru powierzchni rzutu poziomego pasa drogowego zajętego przez rusztowanie bez reklamy, albo pomiaru powierzchni reklamy, jest czynności dowodowej w sprawie do udziału w której, stosownie do art. 50 i 79 kpa, organ powinien wezwać podmiotu, który reklamę umieściła i sporządzić protokół w myśl art. 67 § 1 i § 2 pkt 3 kpa.

Uchylając decyzję z powodu wad procesowych, Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie podzieliło zarzutów odwołania, że organ pierwszej instancji nie wykazał linii rozgraniczających pas drogowy ulicy [...] od sąsiednich działek gruntu, że reklama na siatce rozpiętej na rusztowaniu umieszczonym na ścianie budynku nie zajmuje pasa drogowego drogi publicznej.

W tym zakresie wskazano w uzasadnieniu, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego może wyznaczać pas gruntu pod przyszłą, jeszcze nieistniejącą drogę publiczną. Natomiast pas drogowy ul. [...], istniejący od kilkudziesięciu lat, obejmuje stanowiącą własność Gminy W. działkę gruntu nr [...], obręb [...]. W tej sytuacji, linia rozgraniczająca pas drogowy ul. [...], od działki gruntu nr [...], na której znajduje się budynek przy ul. [...] i od sąsiedniej działki nr [...] z budynkiem przy ul. [...], przebiega po obrysie ściany budynków. Dowodami tego stanu są: znajdujący się w materiałach dowodowych sprawy wyrys z mapy ewidencyjnej na arkuszu [...], wydany Zarządowi Dróg i Utrzymania Miasta przez Zarząd Geodezji, Kartografii i Katastru Miejskiego we W., według stanu na dzień [...] r., oraz mapa zasadnicza sekcji [...] obrębu [...]. Organ nie miała natomiast obowiązku dołączania do decyzji map z ewidencji gruntów i budynków.

Ponadto wskazano w tym zakresie, że reklama rozpięta na rusztowaniu umocowanym do ściany budynku, odległa 1,1 m od ściany budynku, znajdowała się w przestrzeni pasa drogowego ul. [...] i bez zezwolenia zajmowała pas drogowy ulicy. Natomiast umowa najmu elewacji budynku zawarta w dniu [...] r. między S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą "B", a Wspólnotą Mieszkaniową nieruchomości przy ul. [...], ani umowa cesji praw i obowiązków, zawarta w dniu [...] r. między tym podmiotem jako zbywcą, a Spółką z o.o. "A", jako przejmującą te prawa i obowiązki wobec Wspólnoty Mieszkaniowej, nie upoważniały nikogo do zajęcia przestrzeni pasa drogowego.

Wskazano także w uzasadnieniu, że bez względu na to, czy na umieszczenie rusztowania lub reklamy na budynku w przestrzeni pasa drogowego zgodził się Miejski Konserwator Zabytków, albo czy przyjęte zostało zgłoszenie lub wydane zezwolenie na podstawie art. 28 lub art. 29 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm), zajmowanie przestrzeni pasa drogi publicznej przez umieszczone rusztowanie kiedy nie ma reklamy albo przez umieszczoną reklamę, może następować tylko za zezwoleniem wydanym przez zarządcę drogi, na podstawie art. 40 ust. 1 powołanej ustawy o drogach publicznych. Natomiast za zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia zarządca drogi, w myśl art. 40 ust. 12 tej ustawy, ma obowiązek, w drodze decyzji administracyjnej, wymierzyć karę pieniężną w wysokości 10-krotnej opłaty podmiotowi, który umieścił reklamę, czyli podmiotowi, który zatrudniał do tego osoby, zlecał roboty podwykonawcom lub korzystał z urządzeń innych przedsiębiorców.

W skardze na powyższa decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji SKO oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1) naruszenie prawa materialnego, w szczególności art. 40 ust. 6 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, poprzez przyjęcie, że pas drogowy został zajęty podczas, gdy brak jednoznacznego ustalenia przebiegu granic pasa drogowego oraz uznanie przez organ II instancji, bez jakiejkolwiek podstawy prawnej, za tożsame pojęcie pasa drogowego z pojęciem granicy ewidencyjnej działki; 2) naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. art. 6, ,9, 10, 11,28,40, 77 § 1, 138 § 1 pkt2 oraz 138 § 2 kpa, poprzez brak jednoznacznego ustalenia przebiegu pasa drogowego, nieprawidłowe doręczenie skarżonej decyzji, nie zapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu, nie wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, brak rozstrzygnięcia merytorycznego sprawy.

W uzasadnieniu skargi, podzielając wcześniej podniesione argumenty, wskazano, że sporna kwestia w sprawie jest nie tylko umieszczenie przez stronę skarżącą reklamy przez [...] dni w pasie drogowym oraz sposób obliczenia kary pieniężnej ale także przebieg i granica pasa drogowego.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 138 § 1 kpa, poprzez jego niezastosowanie i art. 138 § 2 kpa, poprzez jego zastosowanie, wskazano w uzasadnieniu skargi, że organ odwoławczy posiadał cały materiał dowodowy umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, ewentualnie mógł przeprowadzić postępowanie uzupełniające. Nie wystąpiła więc sytuacja konieczności przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. Podniesiono także, że organ przesądził kierunek przyszłego rozstrzygnięcia, co w sytuacji zastosowania art. 138 § 2 kpa jest niedopuszczalne.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Kolegium podkreśliło, że właśnie zarzuty natury procesowej – w tym powoływane przez stronę skarżącą - legły u podstaw podjęcia decyzji kasacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 138 § 2 kpa, wskazano, że organ na strony 5-9 (pierwszy akapit) uzasadnienia decyzji, wręcz drobiazgowo wykazał liczne wady postępowania pierwszoinstancyjnego, zwłaszcza w świetle dyrektyw wynikających z zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. W tym stanie orzeczenie Kolegium kończące postępowanie stałoby w rażącej sprzeczności z tą zasadą oraz z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Wskazano także, ze Kolegium nie przesądziło o treści przyszłego rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, zarzut ten jest gołosłowny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 p.p.s.a.), w tym także na decyzje wydawane w przedmiocie kar za zajęcia pasa drogowego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" p.p.s.a.), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. "b"), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. "c").

W niniejszej sprawie przedmiotem rozpoznania jest decyzja organu drugiej instancji uchylają decyzję organu pierwszej instancji i przekazująca sprawę o ponownego rozpatrzenia przez ten organ. W związku z powyższym oceny wymaga, czy zaskarżona decyzja wydana została zgodnie z art. 138 § 2 kpa.

Według art. 138 § 2 kpa, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy.

Oznacza to, że decyzja kasacyjna może być wydana tylko wówczas, gdy - zdaniem organu odwoławczego - organ pierwszej instancji albo nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadzone przez ten organ postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym art. 136 kpa. Przy jej wydaniu organ odwoławczy ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Wymieniony organ nie rozstrzyga wówczas o meritum sprawy, nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji.

Skoro decyzja kasacyjna może być wydana w określonej sytuacji, istotne jest w sprawie, czy organ odwoławczy zasadnie uznał konieczność przeprowadzenia takiego postępowania wyjaśniającego w przedmiocie wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia.

Odnosząc powyższe do realiów rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że organ odwoławczy zasadnie uznał, że przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy, że nie może zostać uzupełnione w dodatkowym postępowaniu o którym mowa w art.136 kpa, trafnie wskazał w jakim zakresie powinno być przeprowadzone postępowanie wyjaśniające i jakich nadto czynności procesowych winien dokonać organ pierwszej instancji orzekając w przedmiotowej sprawie. W tym stanie rzeczy zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a zatem skarga nie mogła być uwzględniona.

Zgodnie z art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. 2007 Nr 19, poz. 115 ze zm.), zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej (ust. 1). Zezwolenie powyższe dotyczy min. umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam (ust. 2 pkt 3). Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę (ust. 3). Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (ust. 6). Organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, ustala dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (ust. 8). Natomiast zgodnie z do art. 40 ust.12 powyższej ustawy, za zajęcie pasa drogowego, bez zezwolenia zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty należnej za zajęcie pasa drogowego.

Z powyższych regulacji wynika, jak wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że zajmowanie przestrzeni pasa drogi publicznej przez umieszczone rusztowanie kiedy nie ma reklamy albo przez umieszczoną reklamę, może następować tylko za zezwoleniem wydanym przez zarządcę drogi. Natomiast zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia wiąże się z wymierzeniem kary przez zarządcę drogi, w drodze decyzji administracyjnej, podmiotowi, który umieścił rusztowanie, czy reklamę, w wysokości 10-krotnej opłaty która zależy albo od rzutu poziomego konstrukcji rusztowania, albo od powierzchni reklamy, oraz liczby dni zajmowania pasa drogowego drogi powiatowej, w stawce unormowanej w stosownej uchwale Rady Miejskiej W.

Istotnym zagadnieniem w sprawie jest więc, obok ustalenia czy mamy do czynienia z zajęciem pasa drogowego przez umieszoną reklamę, także ustalenie, kto dokonał tego zajęcia, przez jaki okres i na jakiej powierzchni.

Na wstępie zwrócenia uwagi wymaga, iż kluczowe znaczenie dla postępowania ma należyte ustalenie w powyższym zakresie stanu faktycznego – zgodnie z przepisami proceduralnymi. Po myśli art. 7 kpa, wyrażającego m.in. zasadę prawdy obiektywnej, organ orzekający winien podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. W tym celu, stosownie do wymogów określonych przepisem art. 77 § 1 kpa, organ obowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Ocena tak zebranego materiału powinna być dokonana w granicach prawem przewidzianej swobody. Stosownie do art. 80 kpa, organ ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Przy czym według art. 75 § 1 kpa jako dowód należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Ponadto organ orzekający powinien prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zaufanie strony do organu (art. 8 kpa), informować stronę o okolicznościach faktycznych i prawnych , które mogą mieć wpływ na ustalenie ich jej praw i obowiązków (art. 9 kpa). Winien także zapewnić stronie czynny udział w każdym stadium postępowania (art. 10), wyjaśnić stronie zasadność przesłanek, którymi się kierował załatwiając sprawę (art.11 kpa).

Wskazać należy, że właśnie naruszenie tych przepisów przy ustaleniu stanu faktycznego sprawy strona skarżąca zarzuca organom orzekającemu w sprawie. I właśnie te zarzuty natury procesowej – powołane także przez stronę skarżącą - legły u podstaw decyzji kasacyjnej, o wydanie której strona skarżąca wniosła także w odwołaniu

Jak ustalił organ odwoławczy, a czego nie kwestionuje strona skarżąca, a wręcz odwrotnie zarzuca organowi pierwszej instancji, podejmowane przez organ pierwszej instancji czynności w ramach prowadzonego postępowania wskazują naruszania przepisów art. 33 § 1, w związku z art. 42 § 1, art. 40 § 2 (w zakresie doręczenia pism stronie, jej pełnomocnikowi), art. 50, w związku z art. 79 i art. 73 § 1 kpa, a przez to naruszenie art. 7, art. 10 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 kpa (w zakresie wezwania strony do udziału w postępowaniu, możliwości wypowiedzenia się w sprawie). Te wskazane przez stronę skrzącą jak i potwierdzone przez organ odwoławczy wady w doręczeniu pism, a w konsekwencji naruszenia czynnego udziału strony w każdym etapie postępowania, stały się niewątpliwie przyczyną, że z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa oraz art.10 kpa, nie wyjaśniono dokładnie stanu faktycznego w zakresie jednoznacznego ustalenia, że strona skarżąca umieścił rusztowanie, a potem reklamę.

Ponadto, poczynione ustalenia nie pozwalają jednoznacznie uznać przyjętego okresu umieszczenia reklamy jak i zajętej powierzchnia pasa drogowego, co również podnosiła strona skarżąca. Niewątpliwie, jak podniósł organ odwoławczy, brak fotografii i notatek służbowych odnośnie niektórych dni objętym decyzją organu pierwszej instancji, oraz pięciokrotna zmiana w tym okresie treści reklamy, wywołuje uzasadnione wątpliwości odnośnie przyjęcia, że reklama była umieszczona przez [...] dni. Natomiast wskazane wady w doręczeniach pism procesowych w sprawie, nie pozwalają jednoznacznie uznać, że na dokonanie czynności dowodowej - pomiaru powierzchni zajętego pasa drogowego – skutecznie wezwano podmiot, który umieścił reklamę i sporządzono na tą okoliczność stosowny protokół, wskazuje to na naruszenie art. 50 i 79 kpa, art. 67 § 1 i § 2 pkt 3 kpa.

W świetle powyższych naruszeń procesowych, podjęcie przez Kolegium postępowania uzupełniającego, w znaczeniu art. 136 kpa, jak i podjęcie rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, w trybie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, stałoby w rażącej sprzeczności z zasadą czynnego udziały strony w postępowaniu a także z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Wskazać należy, że Kolegium nie przesądziło o treści przyszłego rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji odnośnie wskazania podmiotu umieszczającego reklamę, czasu jej umieszczenia i powierzchni zajętego pasa drogowego. Wskazało na naruszenia postępowania w tym zakresie i na okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy. Jednocześnie, nie przesądzając kierunku rozstrzygnięcia w sprawie, Kolegium podzieliło stanowisko organu pierwszej instancji, że umieszeniem na siatce rozpiętej na rusztowaniu przy budynku nr [...] przy ul. [...] we W. reklamy, oznacza zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej.

Jak wskazano zasadnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, linię rozgraniczającą pas drogowy ul. [...] od sąsiednich działek gruntu nie musi wyznaczać tylko uchwalony dla danego obszaru miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i załączona do niego mapa. Taki miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego może wyznaczać pas gruntu pod przyszłą, jeszcze nieistniejącą, drogę publiczną. Natomiast pas drogowy ul. [...], istniejący od kilkudziesięciu lat, obejmuje stanowiącą własność Gminy W. działkę gruntu nr [...], obręb [...]. W tej sytuacji, linia rozgraniczająca pas drogowy ul. [...] od działki gruntu nr [...], na której znajduje się budynek przy ul. [...] i od sąsiedniej działki nr [...] z budynkiem przy ul. [...], przebiega po obrysie ściany budynków. Potwierdzają to, wyrys z mapy ewidencyjnej na arkuszu [...], wydany Zarząd Geodezji, Kartografii i Katastru Miejskiego we W., na dzień [...] r., oraz mapa zasadnicza sekcji [...] obrębu [...].

Niewątpliwie, umieszczona na siatce rozpiętej na rusztowaniu reklama, w pełni wyczerpuje przesłanki reklamy, w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych. W konsekwencji, reklama rozpięta na rusztowaniu umocowanym na ścianie budynku, odległa od 1,1, m od ściany tego budynku, znajduje się w pasie drogowy. Natomiast umieszenie reklamy może następować tylko za zezwoleniem wydanym przez zarządcę drogi. Z kolei, za zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia, zarządca drogi wymierza karę.

Z tych wszystkich względów, wbrew podniesionym zarzutom, zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a skarga – jako nie zasługująca na uwzględnienie – podlega oddaleniu. Wobec powyższego, działając na podstawie art. 151 powołanej na wstępie ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono jak w sentencji wyroku.