Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1143/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 5, art. 89 ust. 1 i 2, art. 23a
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Sędziowie sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), sędzia WSA Marcin Miemiec, Protokolant sekretarz sądowy Paulina Białkowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w J. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2011 r. (nr [...]), Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) - po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. z/s w J.G.(dalej: spółka, strona, skarżąca) – utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. (dalej: Naczelnik UC) z dnia [...] maja 2011 r. (nr [...]), nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: o.p.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.).

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w W. przeprowadzili w lokalu "[...]" w G. S. ([...]) kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów prawa, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W trakcie kontroli - potwierdzonej protokołem z dnia [...]-04-2010r. nr [...] stwierdzono uruchomione (włączone) urządzenie typu "terminal internetowy", na którego ekranie wyświetlone były gry spotykane w tradycyjnych automatach do gry. Urządzenie nie posiadało znaków identyfikacyjnych, nazwy, danych właściciela oraz informacji o sposobie obsługi i jego przeznaczeniu. W trakcie prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w W. postepowania zabezpieczono umowę z dnia [...]-04-2010 r. zawartą pomiędzy firmą "[...]" a spółką "A". Umowa dotyczyła wynajmu 1 m2 powierzchni lokalu w celu umieszczenia na tej powierzchni - kiosku internetowego (czynsz za najem miał wynosić [...] zł + VAT. Z treści zawartej umowy wynikało, iż: kioski internetowe są wyłączną własnością Spółki ""A""; właściciel lokalu (bądź osoba przez niego upoważniona) jest upoważniony do sprzedaży na rzecz Spółki ""A"" kodów (czasu przeznaczonego na korzystanie z kiosku internetowego) klientom lokalu oraz do wykupu od osób korzystających z kiosku internetowego niewykorzystanych kodów (czasu nie wykorzystanego w kiosku internetowym).

Postanowieniem z dnia [...].07.2010 Naczelnik Urzędu Celnego postanowił o powołaniu biegłego z zakresu informatyki w celu wydania opinii, czy zainstalowane na terminalu i przenośnym komputerze oprogramowanie umożliwia urządzanie gier wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Biegły sporządził w dniu [...].11. 20110 r. opinie.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, przesłuchania świadków i dowód z opinii biegłego doprowadziły organ I instancji do przekonania, iż na zatrzymanych urządzeniach i terminal internetowy oraz współpracujący z nim palmtop z ładowarką) urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 o grach hazardowych.

W związku z tym - postanowieniem z dnia [...].01.2011 r. (nr [...]) Naczelnik Urzędu Celnego w W. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w stosunku do spółki ""A"".

Wskazał organ, ze zgodnie z zeznaniami osoby obsługującej urządzenie rozpoczęcie gry było możliwe po wpłaceniu kwoty pieniężnej, umożliwiającej czasowy dostęp do gier oraz uzyskaniu specjalnego kodu dostępu. Natomiast po zakończeniu gry gracz otrzymywał specjalny kod, który umożliwiał wypłacenie wygranej w przypadku uzyskania pozytywnego wyniku (układu wygrywającego) w grach w kasynie internetowym. Z kolei badanie urządzenia przeprowadzone przez biegłego dowiodło, iż z terminala dokonywane były połączenia z tzw. kasynem internetowym, w którym rozgrywane były gry losowe (hazardowe). Ponieważ spółka - będąca właścicielem zabezpieczonych w trakcie kontroli urządzeń - nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry - zdaniem organu I instancji - zasadne było stwierdzenie, iż urządzała gry na automatach poza kasynem gry, co oznaczało, iż podlegała karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji decyzją z dnia [...] maja 2011 r. organ wymierzył karę pieniężną w kwocie [...] zł.

W odwołaniu spółka - reprezentowana przez pełnomocnika - wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11) w zw. z art. 1 pkt 5) w zw. z art. 1 pkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa formacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z zm.) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia w oparciu o przepisy art. 1, art. 2 ust. 3 - 6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19-ll-2009r. o grach hazardowych. Mając na uwadze przywołaną wyżej dyrektywę nr 98/34, a uwzględniając wiążące, jednolite orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) organ miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, gdyż skoro organ odnosi je do usługi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, to tym samym wskazuje na obligatoryjną dla tych przepisów procedurę notyfikacyjną której wobec ustawy o grach hazardowych nie zastosowano.

Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, zaskarżoną decyzją, Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Dyrektor IC wskazał, że - zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Podał, że - stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. - karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry i że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi [...] zł od każdego automatu.

Zauważył, że w sprawie jednoznacznie ustalono, że w skontrolowanym lokalu - na terminalu internetowym - urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają wyniki kontroli a także dowód z opinii biegłego dotyczącej przedmiotowego urządzenia (automatu). Podniósł, że zebrane w sprawie dowody wykazały, że w sytuacji spółki zaistniały przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., tj.: spółka prowadziła gry na automatach (w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.) poza kasynem gry. Podkreślił, że - w tej sytuacji - do wymierzenia kary obliguje art. 3 u.g.h., w myśl którego, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Podsumował, że ww. działalność może być prowadzona jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (ew. zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie u.g.h., do czasu jego wygaśnięcia - art. 129 u.g.h.), której to koncesji (którego zezwolenia) spółka nie posiadała. Dyrektor IC zaakcentował, że niedozwolone jest urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w tym urządzanie takich gier w tzw. kioskach - terminalach -internetowych. Podkreślił, że bez znaczenia pozostaje, że aplikacja umożliwiająca funkcjonowanie automatu nie jest bezpośrednio zainstalowana na tym automacie, będąc zainstalowaną na serwerze zdalnym połączonym poprzez sieć Internet. Organ odwoławczy wskazał, że w sprawie kara została nałożona na podmiot, który - na automacie znajdującym się poza kasynem - umożliwiał gry hazardowe a nie na podmiot, który urządza takie gry w Internecie (podkreślenie Sądu). Podniósł, że dopiero pozytywny proces notyfikacji i uchwalenie ustawy o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw umożliwi przeciwdziałanie temu negatywnemu zjawisku poprzez skierowanie działań Służby Celnej do podmiotów nielegalnie oferujących gry hazardowe za pośrednictwem sieci Internet na terytorium RP. Odnosząc się do zarzutów niemożności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - z uwagi na brak wymaganej notyfikacji przepisów u.g.h. - Dyrektor IC zauważył, że: 1) strona nie wykazała, dlaczego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (na podstawie którego wymierzono karę) winien być notyfikowany i jaka cecha tego przepisu powoduje, że należałoby go uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej; 2) brak jest orzeczenia TSUE, które zakazywałoby stosowania ww. przepisu jako technicznego i niepoddanego notyfikacji; 3) u.g.h. nie podlegała procedurze notyfikacji, gdyż nie zawiera przepisów technicznych; 4) w sprawie nie naruszono postanowień dyrektywy notyfikacyjnej oraz innych przepisów unijnych; 5) brak jest wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność zastosowanych w sprawie przepisów u.g.h.

Wobec powyższego, Dyrektor IC uznał nałożenie kary na spółkę za uzasadnione, skoro sporny terminal internetowy funkcjonował w lokalu niebędącym kasynem gry (poza kasynem gry), jako automat w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (a temu nie przeczy spółka) a urządzanie na nim gier po 1 stycznia 2010 r. dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji, której spółka nie posiadała (art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Dyrektor IC zaznaczył, że ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), do u.g.h. z 9 listopada 2009 r. - z mocą obowiązującą od dnia 14 lipca 2011 r. - wprowadzono art. 29a ust. 1, zgodnie z którym, zakazane jest urządzanie gier hazardowych przez sieć Internet. Dodał, że ww. przepisy regulujące kwestię organizacji gier w Internecie były notyfikowane Komisji Europejskiej. Tym samym, ten rodzaj gier, których urządzanie nigdy nie było dozwolone, został - w przepisach u.g.h. - wprost zakazany.

W skardze, spółka zaskarżyła decyzję Dyrektora IC w całości. Zarzuciła jej:

1. rażące naruszenie prawa UE, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy notyfikacyjnej, mające postać wydania sprzecznego z prawem unijnym orzeczenia w oparciu o przepisy art. 1, art. 2 ust. 3 - 6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h.; w ocenie spółki - mając na uwadze ww. dyrektywę oraz uwzględniając wiążące i jednolite orzecznictwo TSUE - organ celny miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, gdyż - skoro organ odnosi je do usługi w rozumieniu dyrektywy - to tym samym wskazuje na obligatoryjną dla tych przepisów procedurę notyfikacyjną, której wobec u.g.h. nie zastosowano;

2. (z najdalej idącej ostrożności procesowej) naruszenie art. 180 § 1 i art. 187 § 1 o.p. przez całkowicie dowolne uznanie terminala internetowego za automat do gier, mimo iż cechy funkcjonalne tego urządzenia, w tym jego nieograniczona wszechstronność, wykluczają taką jego kwalifikację, szczególnie w obliczu treści art. 2 ust. 5 u.g.h., który to przepis eksponuje element komercyjny (tj. organizowanie gier w celach komercyjnych), jako warunek niezbędny do zakwalifikowania urządzenia jako automatu do gier, podczas gdy przedmiotowe urządzenie pobiera stałą cenę za usługę dostępu do sieci Internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta.

Tak stawiając zarzuty, spółka wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów. Na wypadek jakichkolwiek - ewentualnych - wątpliwości Sądu co do słuszności jej żądań, spółka wniosła o zwrócenie się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie żądanie dokonania wykładni przepisów dyrektywy notyfikacyjnej celem ustalenia, czy możliwym było zastosowanie w sprawie ww. przepisów u.g.h. Nadto spółka zawnioskowała o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z załączonej do skargi opinii (ekspertyzy) biegłego sądowego, na okoliczność wykazania, że sporne urządzenie nie jest automatem do gier, lecz "typowym punktem dostępowym do sieci Internet". Spółka szeroko uzasadniła swoje stanowisko w sprawie.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym, spółka uzupełniła swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że - dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji - Sąd uwzględnia również okoliczności nie wskazane w skardze a mające wpływ na tę ocenę. Rozstrzygnięcie "w granicach danej sprawy" oznacza, że Sąd nie może jednak rozpoznać legalności innej sprawy administracyjnej niż tej, w której wniesiono skargę.

W ocenie Sądu, skarga zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że wystąpiły podstawy do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta nie znajduje bowiem podstaw w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym uchybiono regułom procesowym. Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach. Zgodnie z art. art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według unormowania art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych (oba podkreślenia Sądu), organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W wydanych w sprawie - w obu instancjach - decyzji wskazano, że sporny terminal internetowy funkcjonował w lokalu niebędącym kasynem gry (poza kasynem gry), jako automat w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Zauważyć należy, że z - przejętej za podstawę ustaleń przez organy obu instancji - opinii biegłego sądowego nie wynika jednoznacznie, że badane urządzenie typu "kiosk Internetowy" spełnia wymogi techniczne dla urządzeń podlegających przepisom u.g.h., stwierdzono w niej jedynie, że zainstalowane na badanym terminalu i przenośnym komputerze oprogramowanie umożliwiło urządzanie i prowadzanie gier hazardowych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. W dołączonej przez stronę skarżącą do skargi ekspertyzy wynika, że badane urządzenie jest typowym punktem dostępu do Internetu.

Zdaniem Sądu, w sprawie należało zatem wyjaśnić, czy mamy do czynienia z automatem będącym urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, co miałoby wpływ na ocenę, czy w sprawie w ogóle mamy do czynienia z grami na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3, czy też art. 2 ust. 5 u.g.h.

Dostrzeżone wyżej nieprawidłowości stanowią niewątpliwie o naruszeniu przez organ odwoławczy regulacji art. 122 o.p. (wyrażonej w nim zasady prawdy obiektywnej), tj. o nie podjęciu w postępowaniu wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz art. 191 o.p. (określonej tam zasady swobodnej oceny dowodów) przez dowolną ocenę zebranych w sprawie dowodów.

Niezależnie od powyższego, przechodząc do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia na stronę skarżącą kary, Sąd wskazuje, że - zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., statuującym odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej - karze podlega:1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (wszystkie podkreślenia Sądu).

W niniejszej sprawie, nakładając na spółkę karę pieniężną, powołano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd zauważa, że redakcja ww. - nieskomplikowanego w swej treści - przepisu pozwala na ukaranie "urządzającego" gry. Treść decyzji wydanej w I instancji potwierdza, że Naczelnik UC uznał spółkę za podmiot urządzający gry i związku z tym nałożył na nią karę pieniężną, jako na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC - po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji - stwierdził, że w przedmiotowej sprawie kara została nałożona na podmiot, który na automacie znajdującym się poza kasynem umożliwiał gry hazardowe a nie na podmiot, który urządza takie gry w Internecie (str. 4 skarżonej decyzji).

Na rozprawie, co potwierdza treść protokołu z rozprawy, pełnomocnik Dyrektora IC wskazał, że wykonywane przez spółkę czynności stanowią, że była ona podmiotem urządzającym gry.

Sąd stwierdza, że - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - karze podlega tylko "urządzający" gry oraz że w sprawie nie wyjaśniono ostatecznie (należy to uczynić ponownie rozpoznając sprawę), czy skarżąca spółka była podmiotem urządzającym gry, czy też nie. To zaś stanowi o naruszeniu powołanych wyżej przepisów procesowym w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Dalej Sąd zauważa, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że strona skarżąca legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Powyższe stanowi, że w sprawie błędnie zastosowano podstawę ukarania z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (dotyczącą podmiotów działających - co do zasady - legalnie, lecz wykraczających poza przyznane im uprawnienia) nie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (odnoszącą się do podmiotów działających bez jakiejkolwiek legitymacji).

W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być ewentualnie nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie [...] zł. Opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach ( zob. min. wyrok z 28 października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA).

Jak już wyżej wskazano, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz

z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak: WSA

w G. w ww. wyroku). Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości [...] zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie stanowi o naruszeniu przez organ celny przepisów prawa materialnego przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Będąc świadomym, że zawarta w niniejszym wyroku ocena i zalecenia Sądu mogą w dalszym postępowaniu prowadzić do wydania aktu pogarszającego sytuację strony skarżącej, w stosunku do tej, jaka wynika z zaskarżonego aktu, Sąd - mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. - wskazuje, że dokonany ponownie wymiar kary pieniężnej nie może przekroczyć wysokości kary wymierzonej pierwotnie, czyli kwoty [...] zł od każdego automatu.

Poczynione w sprawie i stwierdzone przez Sąd uchybienia, przedwczesną czynią dalszą ocenę skarżonego rozstrzygnięcia - także dalszych zarzutów strony.

Stwierdzając naruszenie ww. przepisów procesowych i materialnych, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. O kosztach postępowania orzekł w oparciu o art. 200 p.p.s.a. Rozpoznając ponownie sprawę, organ administracji obowiązany jest procedować z uwzględnieniem stanowiska Sądu.