Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 265/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Inne
Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 141 § 4, art. 176
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 12 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2001 nr 97 poz 1050
law: Ustawa z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach.
article: § 4, § 7 ust. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 99 poz 894
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu  oznaczania ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży.
article: art. 7, art. 77, art. 80, art. 107 § 3, art. 145 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 9 września 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 908/14 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od E. Spółki z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 900 (dziewięćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 września 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 908/14, oddalił skargę E. [...] Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej.

I

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

Pismem z dnia 15 listopada 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu, wobec podejrzenia naruszenia zakazu reklamy przez aptekę ogólnodostępną E. [...] położoną w Ś. przy ul. S., wezwał spółkę do złożenia pisemnych wyjaśnień w przedmiocie: 1) uczestniczenia apteki w programie lojalnościowym/rabatowym; 2) posiadania w systemach komputerowych funkcjonujących w aptece, programów umożliwiających pacjentom z kartami rabatowymi naliczanie punktów za zakupione w aptece produkty oraz ich sumowanie, a także korzystanie z innych upustów i rabatów; 3) zasad programu rabatowego, zasad wydawania kart rabatowych oferowanych przez aptekę; 4) zasad wydawania kart klientom "E. [...]"; 5) podmiotu rozprowadzającego karty rabatowe; 6) wskazania, który z podmiotów uczestniczących w programie finansuje wydawanie kart rabatowych i broszur oraz wydaje produkty po obniżonych cenach i pokrywa różnicę pomiędzy ceną detaliczną, a obniżoną ceną płaconą przez klienta; 7) informacji, czy w witrynie apteki został wywieszony plakat informujący o specjalnych ofertach rabatowych w niej dostępnych. Organ wezwał ponadto spółkę do złożenia uwierzytelnionych kserokopii: regulaminu programu i umowy łączącej spółkę z organizatorem programu.

W odpowiedzi na powyższe E. [...] Sp. z o.o. pismem z dnia 21 listopada 2012 r. udzieliła następujących informacji: 1) apteka uczestniczy w programie rabatowym, a nie w programie lojalnościowym; 2) funkcjonujące w aptece systemy komputerowe umożliwiają wyłącznie udzielanie rabatów pacjentom posiadającym karty rabatowe; apteka nie nalicza punktów za dokonywane transakcje, ani ich nie sumuje; program lojalnościowy był prowadzony wcześniej i został zakończony w dniu 31 grudnia 2011 r.; 3) program rabatowy prowadzony w aptece pozwala na udzielenie klientom posiadającym kartę programu rabatu w wysokości 3% od każdej transakcji za okazaniem karty; z oferty rabatowej wyłączone są produkty lecznicze refundowane ze środków publicznych; karty wydawane są klientom, którzy dokonali jednorazowych zakupów o wartości minimum 50 zł; 4) apteka nie posiada "kart pacjenta E. [...]"; 5) karty rabatowe są wydawane przez pracowników apteki; 6) wydawanie kart rabatowych oraz udzielanie informacji finansuje spółka będąca właścicielem apteki; informacja na temat programu rabatowego nie jest zamieszczona w żadnych biuletynach apteki; 7) E. [...] jest współorganizatorem programu, a jego zasady zostały ujęte w regulaminie, zaś umowa pomiędzy współorganizatorami programu nie istnieje. Do pisma załączono kopię regulaminu programu rabatowego "E.-G." oraz kopię plakatu widniejącego w izbie ekspedycyjnej apteki.

Pismem z dnia 21 czerwca 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił stronę o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "E. [...]" położonej w Ś. przy ul. S. poprzez uczestnictwo w programie rabatowym "E.-G." oraz nałożenia kary pieniężnej. Jednocześnie organ dwukrotnie wezwał spółkę do złożenia wyjaśnień w zakresie objętym przedmiotem postępowania, a w szczególności do wskazania, czy przedmiotowa apteka nadal uczestniczy w programie rabatowym.

W odpowiedzi na powyższe spółka poinformowała, że wskazana apteka nie uczestniczy w programie rabatowym "E.-G.".

Wobec niewskazania do kiedy apteka uczestniczyła w przedmiotowym programie, organ trzykrotnie wezwał stronę do udzielenia informacji w tym zakresie. Pisma organu pozostały bez odpowiedzi.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu pismem z dnia 13 września 2013 r. wezwał kierownika apteki – B. K., pod rygorem odpowiedzialności karnej z art. 233 § 1 ustawy Kodeks karny, do złożenia pisemnego oświadczenia dotyczącego daty, do której apteka uczestniczyła w programie rabatowym "E.-G.".

Z otrzymanej odpowiedzi w powyższym zakresie organ ustalił, że program "E.-G." był realizowany w przedmiotowej aptece od stycznia 2012 r. do 31 marca 2013 r. Z dniem 1 kwietnia 2013 r. program zastąpiono kartą identyfikacji transakcji, która wydawana była do dnia 17 maja 2013 r., zaś w chwili obecnej w aptece nie są wydawane żadne karty upoważniające do udzielania rabatów.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zwrócił się do spółki z pismem o ustosunkowanie się do wyjaśnień złożonych przez kierownika apteki, jednakże pismo organu pozostało bez odpowiedzi. W związku z powyższym pismem z dnia 8 października 2013 r. organ zwrócił się do kierownika apteki o złożenie pisemnego oświadczenia odnośnie tego, czy karty identyfikacji transakcji były wydawane w ramach programu rabatowego "E.-G.". Z odpowiedzi na powyższe zapytanie wynikało, iż karty te nie były wydawane w ramach programu rabatowego "E.-G.".

Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "E. [...]" położonej w Ś. przy ul. S.i jej działalności, polegającej na uczestnictwie apteki w programie rabatowym "E.-G." oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 6.500 zł.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., po rozpatrzeniu odwołania, Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie kwalifikacji uczestnictwa prowadzonej przez spółkę apteki ogólnodostępnej w programie "E.-G.", jako formę niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności. W uzasadnieniu Główny Inspektor Farmaceutyczny podniósł, że jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, których celem jest budowanie pozytywnego wizerunku podmiotu realizującego program, obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, rozpoznanie potrzeb klientów, a zwłaszcza pozyskanie grupy lojalnych klientów (przyciągnięcie nowych, zatrzymanie dotychczasowych), regularnie nabywających towary lub korzystających z usług przedsiębiorcy. Kształtowanie przez program lojalnościowy więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę. W ocenie organu odwoławczego, realizowany we wskazanej aptece program rabatowy nosi znamiona programu lojalnościowego. Informacji na temat prowadzonego przez stronę programu rabatowego dostarczają jej wyjaśnienia z dnia 21 listopada 2012 r. oraz przedłożony regulamin. Zdaniem organu, stopniowanie wysokości rabatu w zależności od sumy dokonanych w przeszłości zakupów pozostaje bez znaczenia dla oceny programu rabatowego jako zakazanej reklamy apteki, bowiem samo udzielanie rabatów, bez względu na ich wysokość, stanowi zachętę do uczestnictwa w programie - dokonywania zakupów w określonej aptece/sieci aptek realizujących program. Proponowany rabat przedstawia ekonomiczną korzyść związaną z dokonaniem zakupów w konkretniej aptece, a tym samym zachętę do "powrotu do apteki", czyli konstytutywny element programu lojalnościowego. Główny Inspektor Farmaceutyczny zauważył, że informacja o prowadzonym programie rabatowym "E.-G." podana była na stronie internetowej, a więc w powszechnie dostępnym źródle informacji. Umieszczenia regulaminu na portalu [...] oraz w placówkach Partnerów programu - w tym przedmiotowej apteki - dowodzą postanowienia przedłożonego regulaminu. Organ podniósł, iż postępowanie prowadzone przed [...] Wojewódzkim Inspektorem Farmaceutycznym skupiało się na realizowaniu określonego programu przez wskazaną aptekę. Sama istota tego programu została uznana za formę zakazanej reklamy apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Organ odwoławczy stwierdził, że obowiązujące przepisy nie wykluczają możliwości wydania jednej decyzji, w której jednocześnie - ze względu na zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy - umarza się postępowanie w części nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności na podstawie art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego, a jednocześnie nakłada karę pieniężną z art. 129b ust. 1 tej ustawy ze względu na udowodnione prowadzenie reklamy apteki i jej działalności w ściśle określonym czasie.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła E. [...] Sp. z o.o., domagając się jej uchylenia w całości i umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wyrokiem z dnia 9 września 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.

Sąd I instancji stwierdził, że organy obu instancji zasadnie przyjęły, iż skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, co dało podstawę do nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 cyt. ustawy. W ocenie Sądu, organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów WSA nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowania do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione również zostały motywy rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd podniósł, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w brzmieniu nadanym przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696) stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz te nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie WSA, oznacza to, iż zakaz został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności. W poprzednim stanie prawnym - obowiązującym do 1 stycznia 2012 r., zakaz ograniczał się do przypadków, gdy działalność nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Wobec braku ustawowej definicji reklamy apteki i jej działalności, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, Sąd I instancji przyjął, iż reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące. Według Sądu, reklama nie musi zawierać wyraźnych elementów ocennych, ani też zachęcających do zakupu, bowiem wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

WSA zaaprobował stanowisko organów, iż program, w którym funkcjonuje karta "E.-G." jest programem lojalnościowym, który poprzez rabaty udzielane pacjentom, dokonującym zakupów w tej aptece, zachęca ich do kupowania leków w E.-A. Zdaniem Sądu, organy zasadnie uznały, iż wprowadzenie kart rabatowych dla klientów miało na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych w aptece położonej w Ś. Oznacza to, że celem karty rabatowej było zachęcenie pacjentów do skorzystania z usług apteki wskazanej na karcie "E.-G.". Przemawia za tym również fakt, iż z regulaminu programu (upublicznionego na stronie internetowej apteki) wynika, że wraz ze wzrostem kwoty zakupów wzrastała kwota rabatu. Sąd podniósł ponadto, że na karcie, którą pacjenci otrzymywali w momencie zakupu, widnieje informacja o adresach i godzinach otwarcia aptek, w których można posługiwać się tą kartą i oczekiwać znacznych zniżek cen leków. Z regulaminu programu wynika zaś, że wysokość rabatu (3%, 5%, albo 10%) uzależniona jest od wysokości zarejestrowanych na koncie pacjenta wartości zakupów dokonanych we wskazanych na karcie rabatowej aptekach. Zdaniem Sądu, okoliczności te stanowią przekaz, który może być potraktowany przez odbiorców jako zachęta do kupna, a zatem nosi cechy reklamy. W związku z powyższym WSA nie podzielił stanowiska skarżącej, iż regulamin umieszczony na stronie internetowej [...] nie był formą reklamy oraz, że regulamin ten nie przewidywał możliwości udzielenia rabatu w wysokości 5% i 10%. W ocenie Sądu I instancji, organ prawidłowo ocenił zapisy regulaminu znajdującego się materiale dowodowym.

Wobec naruszenia przez spółkę zakazu ustanowionego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, Sąd uznał, że nałożenie na nią kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 powołanej ustawy było zasadne. W tym zakresie WSA wskazał, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia kary pieniężnej, pomimo że skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zostało umorzone. Sąd przywołał treść art. 94a ust. 3 cytowanej ustawy i stwierdził, że decyzja wydana w tym trybie wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń sprzed jej wydania. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że skarżąca przed wydaniem decyzji I instancji oświadczyła, że nie prowadzi już działalności reklamowej, uzasadnione było umorzenie przez organ postępowania w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego z powodu jego bezprzedmiotowości. Sąd uznał ponadto, że ustalając wysokość kary, organ I instancji uwzględnił kryteria z art. 129b ust. 2 cyt. ustawy, a w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Sąd I instancji stwierdził, iż organy podejmując sporne rozstrzygnięcia, prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła E. [...] Sp. z o.o., zaskarżając wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zwrot kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. naruszenie:

1. art. 22 Konstytucji RP poprzez nieprawidłowe rozszerzenie ustawowego zakresu niedozwolonej reklamy i uznanie, że rabatowanie cen produktów zakupionych w aptekach ten zakres wyczerpuje, podczas gdy w żadnym przepisie ustawy Prawo farmaceutyczne takie ograniczenie nie zostało dokonane. Tym samym, w zaskarżonym wyroku doszło do nieprawidłowego rozszerzenia zakazu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych, który jest wyjątkiem od konstytucyjnej swobody prowadzenia działalności gospodarczej i nie może być interpretowany za pomocą wykładni rozszerzającej (per analogiam);

2. art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) w zw. z art. 94a Prawa farmaceutycznego w wyniku uznania, że spółka nie może dowolnie kształtować cen produktów nierefundowanych oraz wskazanie, że udzielanie rabatu spełnia przesłanki niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych, podczas gdy ograniczenie swobody kształtowania cen obejmuje wyłącznie produkty, dla których Minister Zdrowia ustalił urzędową cenę zbytu (produkty refundowane). Natomiast zakwestionowana akcja rabatowa nie nosiła cech reklamy apteki, bądź jej działalności. Na samej karcie rabatowej oraz w regulaminie akcji zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonej przez skarżącą nie zostały bowiem zawarte jakiekolwiek informacje, które mogłyby zostać uznane za zachęcające do nabywania produktów przez nią sprzedawanych;

3. § 4 w zw. z § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczania ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży (Dz. U. Nr 99, poz. 894; powoływanego dalej jako: rozporządzenie z 10 czerwca 2002 r.), w zw. z art. 94a Prawa farmaceutycznego i wskazanie, iż informowanie o obniżkach cenowych związanych z okazaniem karty rabatowej należy uznać za niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy nie tylko nie istnieją przepisy zakazujące rabatowania cen produktów nierefundowanych, ale wręcz przeciwnie - przepisy wykonawcze wskazują jakimi zasadami należy kierować się przy udzielaniu rabatów na sprzedawane produkty;

4. art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego i uznanie, iż GIF w prawidłowy sposób wymierzył karę za nieprawidłowe prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych, podczas gdy przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego, zgodnie z wyjaśnieniami wskazanymi przez skarżącą został naruszony w wyniku udzielenia dozwolonego zakresu rabatów na produkty, które nie zostały objęte refundacją.

II. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

1. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) w zw. z art. 6 i art. 7 k.p.a. oraz art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez oddalenie skargi w sytuacji naruszenia przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego prawa, poprzez nieprawidłową interpretację ostatniego z ww. przepisów oraz uznanie, iż wydawanie karty rabatowej "E.-G." uprawniającej do uzyskania 3% rabatu na zakupy w aptekach sieci prowadzonej przez skarżącą stanowiło niedozwoloną reklamę apteki E. [...] w Ś., w rozumieniu przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, podczas gdy wydawanie ww. kart oraz rabatowanie ceny nierefundowanych produktów należy uznać wyłącznie za dozwolone działania przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą, która w tym zakresie nie może być ograniczana w wyniku przyjęcia rozszerzającej wykładni przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego;

2. art. 145 § 1 lit. b) w zw. z art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., polegające na nieprawidłowej interpretacji stanu faktycznego niniejszej sprawy oraz przekroczenie dozwolonego zakresu swobodnej oceny dowodów, polegające na wskazaniu, iż w regulaminie akcji rabatowej, który jest dostępny na stronie internetowej należącej do skarżącej, został uregulowany mechanizm uzależniający wysokość przyznawanego rabatu od ilości produktów zakupionych przez danego pacjenta, podczas gdy w ww. regulaminie zostało wskazane wyłącznie, iż skarżąca zachowuje prawo do zwiększenia udzielanego rabatu, do dokonanie czego nie jest konieczna zgoda pacjentów uczestniczących w przedmiotowej akcji;

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez całkowite pominięcie twierdzeń skarżącej odnoszących się do meritum sprawy, to jest do dopuszczalności rabatowania cen produktów nierefundowanych, co zostało wyraźnie podkreślone przez skarżącą w skardze złożonej na decyzję GIF oraz w argumentacji wskazanej w pkt I niniejszej skargi.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

Pismem z dnia 13 sierpnia 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ jej zarzuty nie są zasadne.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy Program Rabatowy "E.-G.", w którym uczestniczyła apteka ogólnodostępna o nazwie "E. [...]" położona w Ś., stanowi w istocie niedozwoloną prawem reklamę apteki.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się szeroko stosowanym pojęcięm reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporny " Program Rabatowy "E.-G." został prawidłowo przeanalizowany i oceniony przez organ administracji z punktu widzenia znamion reklamy. Ustosunkowując się do istoty tego programu wskazać należy, że jego elementem jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia tę reklamę. Elementem programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece.

Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że głównym celem programu polegającego na oferowaniu klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek. Okoliczność, że oprócz rabatów uczestnikom programu oferowane są dodatkowe korzyści, nie zmienia tej oceny, a nawet wzmacnia przekonanie, że te elementy programu także służą celom reklamowym.

Jeżeli zatem okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że Program Rabatowy "E.-G.", jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W świetle powyższego zarzut przedstawiony w pkt I. 4 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, polegającego na nałożeniu kary pieniężnej w sytuacji, gdy rabat dotyczył produktów nieobjętych refundacją również nie jest zasadny.

Odnosząc się do przedstawionego w pkt I.1. petitum skargi kasacyjnej zarzutu nieprawidłowego rozszerzenia wprowadzonego w ustawie - Prawo farmaceutyczne zakazu reklamy aptek z wyrażoną w Konstytucji RP zasadą wolności działalności gospodarczej, należy przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie o sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16), w którym Trybunał przypomina, że wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, iż gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek interpretowany w ten sposób, że obejmuje również programy rabatowe powodujące u odbiorcy (nabywcy) wolę zakupu oferowanych towarów nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

W dotychczasowych rozważaniach przytoczono już definicje reklamy. Dla odniesienia się do drugiego i trzeciego z zarzutów skargi kasacyjnej dotyczącego naruszenia przepisów prawa materialnego (pkt I. 2 i 3 petitum) koniecznym jest jeszcze powołanie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) i przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży (Dz. U. Nr 99, poz. 894 ze zm.). Należy jednak zaznaczyć, że autor skargi kasacyjnej powiązał zarzut naruszenia tych przepisów z art. 94a prawa farmaceutycznego nie wskazując jednak, o którą jednostkę redakcyjną tego przepisu chodzi (przepis ten składa się z pięciu ustępów – 1, 1a, 2, 3 i 4).

Wobec braku wyraźnego wskazania w petitum, który przepis z art. 94a prawa farmaceutycznego został naruszony należy przyjąć, że skarga kasacyjna nie w pełni odpowiada wymogom określonym w art. 176 p.p.s.a. Jednak w świetle uchwały pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r. (sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz.1) zgodnie z zasadą falsa demonstratio non nocet, nie ma przeszkód, dla których Naczelny Sąd Administracyjny nie mógłby - korzystając z przytoczonych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej jednostek redakcyjnych tekstu prawnego art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego - samodzielnie zidentyfikować zarzutu naruszenia prawa przez sąd I instancji i tak przedstawiony zarzut rozpoznać merytorycznie.

Zgodnie natomiast z art. 12 ust. 2 ustawy o cenach w miejscach sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się, z zastrzeżeniem ust. 3, ceny jednostkowe towarów i usług w sposób zapewniający prostą i niebudzącą wątpliwości informację o ich wysokości, a w odniesieniu do cen urzędowych - także o ich rodzaju (cena urzędowa) oraz o przyczynach wprowadzenia obniżek cen. Stosownie zaś do § 4 rozporządzenia Ministra Finansów, wydanego na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy o cenach, wywieszki umieszcza się w miejscu ogólnodostępnym i widocznym dla każdego kupującego, bezpośrednio przy towarach lub w bliskości towarów, których dotyczą, w taki sposób, aby nie można było pomylić ceny określonego towaru z ceną innego, a w szczególności podobnego towaru, a napisy na wywieszkach powinny być wyraźne i czytelne, tak aby nie budziły wątpliwości kupujących natomiast zgodnie z § 7 ust. 2 tego rozporządzenia w materiałach reklamowych lub na wywieszkach umieszczonych przy towarach oferowanych do sprzedaży po cenach promocyjnych lub obniżonych obok przekreślonej ceny dotychczasowej uwidacznia się cenę promocyjną lub cenę obniżoną, uwzględniającą rabat (przepis ten nie dotyczy towarów oferowanych do sprzedaży po raz pierwszy).

Tego typu regulacje służą zatem zabezpieczeniu interesów kupującego oraz ułatwieniom dowodowym w razie sporu. Wskazują m.in. na granice swobody profesjonalisty przy operowaniu ceną w reklamie. Chodzi zatem o to, aby treść komunikatu handlowego nie wprowadzała adresata w błąd, czyli nie doszło do tworzenia mylnego wyobrażenia o towarze i korzyściach z proponowanej transakcji (zob. R. Stefanicki, Ochrona konsumenta w świetle ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej, Zakamycze 2006).

Wskazane przepisy nie umożliwiają jednak, jak to błędnie wywodzi kasator, prowadzenia takiej polityki rabatowej w zakresie leków nierefundowanych, która w istocie prowadzałaby do ominięcia przewidzianego w art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności.

Jak trafnie zauważono w odpowiedzi na skargę kasacyjną art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego stanowi regulację o charakterze szczególnym względem art. 12 ust. 2 ustawy o cenach, a zatem wyłącza jego zastosowanie zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali. W świetle przedstawionej wyżej argumentacji nie ma również wątpliwości, że elementem rozpatrywanego w niniejszej sprawie programu rabatowego (promocyjnego) jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece, a zatem jest to reklama działalności apteki.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, iż Sąd pierwszej instancji zasadnie oddalił skargę spółki i nie doszło do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w pkt II 1 petitum skargi kasacyjnej.

W ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. kasator zarzucił Sądowi pierwszej instancji także naruszenie art. 145 § 1 lit b. w zw. z art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. – jednak wbrew wymogom dotyczącym sporządzania skargi kasacyjnej przewidzianym w art. 174 pkt 2 i art. 176 p.p.s.a. – nie wskazał, w jaki sposób uchybienie to mogło mieć jakikolwiek, a tym bardziej istotny, wpływ na wynik sprawy, ani też w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie przytoczył żadnych argumentów na poparcie zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Dodatkowo autor skargi kasacyjnej nie wskazał jednostki redakcyjnej art. 77 k.p.a., który to przepis zawiera cztery paragrafy, a art. 145 § 1 k.p.a. nie zawiera jednostki redakcyjnej oznaczonej jako lit. b. W związku z powyższym mając na uwadze zasadę związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, należy uznać, że powyższe zarzuty zostały skonstruowane w sposób uniemożliwiający kontrolę ich zasadności.

Nie jest zasadny także zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. p.p.s.a. Aby skutecznie zarzucić w skardze kasacyjnej naruszenie przez Sąd pierwszej instancji powyższego przepisu skarga kasacyjna powinna była, a tego nie uczyniła, konkretnie wskazać, jakich czynności nieobjętych skargą nie dopełniono w sprawie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy w świetle art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

W tym miejscu należy zauważyć, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa elementy uzasadnienia wyroku. W judykaturze przyjmuje się, że aczkolwiek uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu orzeczenia, sporządzenie go z uchybieniem zasad określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1868/06, LEX nr 417759). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną, w szczególności skutkiem braku wymaganych przez ustawodawcę elementów konstrukcyjnych (por. wyroki NSA: z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II FSK 1771/06, z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt I GSK 1185/07, z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt II FSK 592/08, z dnia 10 października 2007 r., sygn. akt II GSK 204/07).

W świetle stanowiska wyrażonego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 (ONSAiWSA 2010/3/39, ZNSA 2010/2/122), które podziela skład orzekający w niniejszej sprawie, powołany wyżej przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Taka sytuacja nie ma jednakże miejsca w okolicznościach sprawy. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy wymagane od wyroku. Przedstawia bowiem stan sprawy, zarzuty podniesione w skardze, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

Ponadto Sąd pierwszej instancji wyczerpująco omawiając swoje stanowisko, ustosunkował się do rozstrzygnięć podejmowanych przez organy administracji w toku postępowania.

Natomiast, czego nie bierze pod uwagę skarga kasacyjna, ta część uzasadnienia wyroku sądu administracyjnego nie powinna łączyć się z oceną pod względem zgodności z prawem rozstrzygnięcia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2010 r., sygn. akt II FSK 119/09; LEX nr 590810). Toteż, zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest więc usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.