Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 774/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 133 par. 1, art. 106 par. 3, art. 7, art. 11, art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 187 par. 1, art. 120, art. 122, art. 191, art. 121 par. 1-2
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 1-2, art. 2 ust. 3 i 5-7
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 7a, art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h
journal: Dz.U. 2016 poz 1988
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Karolina Chrapkiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi S. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 26 października 2018r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 26.10.2018r. znak: [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania S. S., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Świętokrzyskiego Urzędu Celno-Skarbowego z dnia 30.07.2018r. w przedmiocie kary pieniężnej w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach do gier o nazwie: Csani Money Transfer nr [...] oraz Csani Money Transfer nr [...].

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że funkcjonariusze Komendy Powiatowej Policji w dniu 23.04.2013r. ujawnili w lokalu o nazwie: Zajazd "D." ww. urządzenia, które stanowiły automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), zwanej dalej u.g.h. Następnie uzyskano kopię umowy o współpracy z dnia 16.03.2012r. zawartą pomiędzy S. S., działającym pod firmą "I." S. S. a A. G., działającym pod firmą Kancelaria Prawa Finansowego "F." z S., który zawarł z właścicielami ww. lokalu umowę dzierżawy powierzchni użytkowej pod ww. urządzenia. Z umowy o współpracy, a także z treści zeznań S. S. wynika, że osoba ta kupiła przedmiotowe automaty od A. G., a następnie wstawiła je do Zajazdu "D." w S. oraz osobiście je serwisowała. W konsekwencji za stronę niniejszego postępowania uznano S. S., ustalając że nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych – wobec czego organizowanie tej działalności w skontrolowanym lokalu odbywało się bez zezwolenia lub koncesji, a do tego poza kasynem gry. Do akt sprawy włączono także jako dowód w sprawie opinię biegłego sądowego do sprawy o sygn. akt RKS [...] z dnia 8.10.2016r., z której wynika że gry rozgrywane na ww. automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19.11.2009r.o grach hazardowych, zwanej dalej u.g.h. – co potwierdzają również dowody z przesłuchania świadków.

Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, że S. S. działał wspólnie z A. G., reprezentując go przed właścicielami lokali, do których następnie były wstawiane nielegalne automaty do gier hazardowych, a przede wszystkim osobiście osiągał zyski z tej nielegalnej działalności – a więc urządzał gry na

dwóch ujawnionych podczas kontroli automatach do gier poza kasynem, co uzasadnia nałożenia kary pieniężnej w łącznej wysokości 24.000 zł.

Odnosząc się do szeregu wniosków dowodowych strony organ odwoławczy stwierdził, że opinia jednostki badającej nie wskazuje, czy oceniane urządzenie nie było automatem do gier w rozumieniu u.g.h. Natomiast powoływane opinie biegłego sądowego dotyczącą innych konkretnych automatów objętych postępowaniem. Za znamienne uznano także fakt, że strona internetowa www.csani.com, opisywana przez GLI Austria GmbH jako posiadająca szereg funkcjonalności poświęconych sprzedawaniu i nabywania Opcji Binarnych jest wykorzystywana do nielegalnego oferowania gier hazardowych i dostęp do tej strony został zablokowany na podstawie art. 15f u.g.h. (wpis do rejestru pod poz. 1458 w dniu 12.02.2018r.). Organ zanegował również stanowisko strony co do tego, że w ramach wykonywanej działalności gospodarczej (prowadzenie lokalu usługowego) zawarła umowę dzierżawy z firmą Kancelaria Prawa Finansowego "F." A. G. i to właśnie ta osoba dzierżawiła od niego tylko powierzchnię, celem prowadzenia swej działalności gospodarczej poprzez własne urządzenia. W tym zakresie w decyzji wskazano, że S. S. nie zawarł umowy dzierżawy powierzchni w lokalu Zajazd "D.", gdyż taką umowę zawarła w dniu 20.03.2012r. ww. Kancelaria. Fakt, iż umowa ta obowiązywała w kwietniu 2013r. potwierdza treść pisma D. K. z dnia 15.09.2015r. i załączone do niego faktury VAT za dzierżawę powierzchni wystawione w okresie od 2.04.2012r. do 6.05.2013r. Jak wynika bezpośrednio ze wstępnej części zawartej przez stronę w dniu 16.03.2012r. umowy o współpracy z ww. Kancelarią, to S. S. był właścicielem zatrzymanych automatów w lokalu Zajazd "D.", a nie A. G. i to on je oddał w dzierżawę i serwisował – co potwierdzają zeznania strony. Mając na uwadze powyższe organ odwoławczy stwierdził, że faktycznym przedmiotem zawartej mowy nie jest wyłącznie współpraca w zakresie dzierżawy przedmiotowych urządzeń i ich serwisu, ale wspólne przedsięwzięcie gospodarcze, w którym S. S. brał czynny udział i ponosił ryzyko gospodarcze, zwłaszcza że jego wynagrodzenie było uzależnione od dochodów generowanych przez automaty, a nie od świadczonych usług serwisowych.

W decyzji wyjaśniono ponadto, że:

- strona nie jest instytucją finansową w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h Prawa bankowego,

- przedmiotem postępowania nie był obrót terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Odnośnie wymienionych we wniosku strony z dnia 13.06.2018r. postanowień Sądu, Prokuratur, czy też interpelacji poselskich wskazano, że nie dotyczą wprost zagadnienia rozstrzyganego w niniejszej decyzji oraz kwestionowanych automatów. Nie mogą więc mieć wpływu na ocenę działalności strony. Natomiast urządzenia Csani Money Transfers pod pozorem pośrednictwa pieniężnego realizowanego od i do brokera instrumentów finansowych czy też gry na giełdzie walutowej FOREX w rzeczywistości umożliwiały losową grę hazardową opartą na wizualizacji i podkładzie dźwiękowym najbardziej popularnych gier instalowanych na automatach HOT SPOT. Szereg ekspertyz i opinii biegłych wykazało, że terminale te nie współpracują z serwerami obsługującymi giełdy walutowe, a jedynie przedstawiają wykres skoków kursów walut względem siebie (wyrok WSA w Rzeszowie II SA/Rz 1526/16 z dnia 2.03.2017r., wyrok NSA II GSK 5293/16 z dnia 02.03.2017r.). Ponadto nie zachowano elementarnych zasad i procedur prawnych dotyczących inwestowania przez osoby fizyczne na giełdzie FOREX, a grający na MT Kioskach byli przekonani, że uczestniczą w normalnej grze hazardowej, bez świadomości, że może to mieć coś wspólnego z giełdą, co w rzeczywistości było fikcją. Już sama lokalizacja urządzeń (lokal gastronomiczny) wskazuje, że bywalcy tego rodzaju lokali nie należą do grupy typowych "inwestorów giełdowych" – gdyż są to raczej osoby, które korzystają z tych automatów w celach rozrywki czy hazardu.

Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że zatrzymane automaty są urządzeniami wyczerpującymi definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h., zwłaszcza że nawet jeżeli gra była oparta o notowania giełdowe, ale przebiegała w tak krótkim czasie, jak typowa gra hazardowa (od 1 sekundy do 10 min.), to jej wynik dalej jest nieprzewidywalny dla grającego. Za urządzającego grę na przedmiotowych automatach uznano S. S., który będąc właścicielem, wydzierżawiającym i jednocześnie serwisantem urządzeń hazardowych ponosił największe ryzyko prowadzonej działalności, ale mógł też zwiększyć swój zysk poprzez aktywne działanie np. negocjując z wynajmującym lokal niższą cenę (procent w zyskach).

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniósł S. S., zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżący, który jedynie wykonywał czynności zlecone związane z serwisowaniem urządzeń, otrzymując wyłącznie miesięczne wynagrodzenie jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną, podczas gdy zgodnie z opiniami biegłych, w tym z opinią biegłego z zakresu instrumentów finansowych przedmiotowe urządzenia i platforma Csani nie służą do prowadzenia gier, a produkty/instrumenty oferowane przez platformę CSANI są instrumentami finansowymi mającymi formę krótkoterminowych opcji binarnych - krótkoterminowość tych produktów/instrumentów nie odbiera im charakteru instrumentów finansowych; oferowane produkty/instrumenty za pomocą platformy CSANI prezentowane są wizualnie w sposób znany z gier hazardowych, zaś wizualizacja instrumentów finansowych nie odbiera im przymiotu instrumentów finansowych w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi;

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniu skarżącego jako "urządzającego gry", pomimo nieustalenia przez organ do czego służył i w oparciu o co był zbudowany wykres pojawiający się na ekranie automatu CSANI, a przede wszystkim czy wykres ten jest oparty o notowania walut czy też nie, a zatem nieprzeprowadzenie dowodu, który pozwoliłby na ustalenie czy platforma, której dotyczy oskarżenie faktycznie przedstawia w czasie rzeczywistym wysokość kursu walut i czy warunki wygranej są uzależnione od prawidłowego przewidzenia kursu walut; brak jest merytorycznego odniesienia się do treści zgromadzonej w sprawie dokumentacji, złożonej przez skarżącego;

3. art. 7a Prawa bankowego poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że produkty oferowane przez Csani.com nie mają charakteru instrumentów finansowych, co w szczególności jest wynikiem niepowołania biegłego z zakresu instrumentów finansowych; wskazane uchybienie doprowadziło do uznania, iż działalność prowadzona na zakwestionowanej platformie CSANI.com/urządzeniach CSANI podlega pod przepisy u.g.h., czyniąc oferowane opcje grami hazardowymi z elementem losowości, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ustawy o grach hazardowych;

4. art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzenie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

5. art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h., a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności brak przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, która jako jedyna posiada wiadomości specjalne z zakresu u.g.h.;

6. art. 187 O.p. poprzez brak zbadania w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie przeprowadzenie badania przez upoważniona przez Ministra Finansów jednostkę badającą;

a ponadto:

1. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23.12.2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. - pomimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, gdyż jako przepisy techniczne - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - nie zostały notyfikowane; tym samym bezpodstawne było wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

2. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. (tak: SN w wyroku z dnia 28.11.2014 r., II KK 55/14).

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji z uwagi na naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania i umorzenie przedmiotowego postępowania oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Ponadto strona wniosła o włączenie w poczet materiału dowodowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym:

- w Świdnicy wywołanej w sprawie karnej toczącej się przed Sądem Rejonowym o sygn. akt II K 1178/16 dotyczącej automatów działających w oparciu o platformę Csani.com, czyli analogicznych jak w niniejszej sprawie na okoliczność: czy gry na automacie o nazwie Cs ani Money Transfers (...) mają charakter losowy, tj. są grami hazardowymi w rozumieniu u.g.h.,

- w Białymstoku wywołanej w sprawie karnej toczącej się przed Sądem Rejonowym w Ełku, sygn. akt II K 315/17 dotyczącej automatów działających w oparciu o platformę Csani.com, czyli analogicznych jak w niniejszej sprawie na okoliczność: czy produkty/ instrumenty oferowane przez platformę csani wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w myśl ustany o obrocie instrumentami finansowymi, czy wypełniają definicję "terminowej operacji finansowej: w myśl art. 7a prawa bankowego, czy czynnik losowy pełni funkcję dominująca w ustaleniu wyniku zakładu, czy zmienność instrumentu bazowego wynika z ogólnej sytuacji ekonomicznej;

- w Katowicach na okoliczność charakteru platformy CSANI i oferowanych przez nią produktów, a w szczególności nie podlegania platformy pod regulację ustawy o grach hazardowych z uwagi na okoliczność, iż produkty oferowane przez platformę CSANI należą zgodnie z klasyfikacją instrumentów finansowych do grupy pochodnych instrumentów opcyjnych.

Skarżący wniósł także o przeprowadzenie dowodu z:

- ekspertyzy Simona M. Jaquiss, Colom Lyons - w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez CSANI jako instrumentów finansowych także ww. okoliczności;

- opinii dr nauk prawnych Aleksandry Nadolskiej - w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez CSANI jako instrumentów finansowych także ww. okoliczności.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Na rozprawie sądowej w dniu 9.01.2019r.:

- pełnomocnik S. S. poparła skargę oraz złożyła do akt odpis wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 12.10.2018r. oraz pismo z dnia 8.01.2019r., w którym analizując ww. orzeczenie w zakresie urządzeń Csani wskazała na konieczność powołania biegłego z zakresu instrumentów finansowych, argumentując że prowadzona na nich działalność jest wyłączona spod regulacji u.g.h. – na podstawie art. 7a Prawa bankowego;

- pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018r. poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej ustawą p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, przy czym sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a.).

Na wstępie podkreślenia wymaga, że jak wynika z art. 133 § 1 p.p.s.a. – sąd administracyjny orzeka "na podstawie akt sprawy" organu administracji publicznej, którego działanie lub zaniechanie zostały zaskarżone do tego sądu. Oznacza to, że podstawą orzekania przez wojewódzki sąd administracyjny jest cały materiał faktyczny i dowodowy sprawy, zgromadzony przez organy administracji publicznej w postępowaniu w obu instancjach, zakończony zaskarżonym aktem lub czynnością. Zadaniem sądu administracyjnego jest więc ocena, czy zebrany w postępowaniu administracyjnym materiał procesowy jest pełny, został prawidłowo zebrany i jest wystarczający do wymaganego przez prawo ustalenia determinanty faktycznej decyzji. Zakres badania stanu faktycznego wyznaczają zatem normy prawne określające determinantę faktyczną rozstrzygnięcia, a nie wnioski procesowe skarżącego lub innych stron postępowania sądowoadministracyjnego, czy też uznanie samego sądu administracyjnego (zob. T. Woś – "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", LexisNexis, Warszawa 2005, s. 424 i 425). Na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. w postępowaniu przed wojewódzkim sądem administracyjnym dopuszczalne jest przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z dokumentów, ale tylko w sytuacji, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania sądowego. Z cyt. regulacji wynika, że dopuszczenie dowodu z dokumentu jest jedynie uprawnieniem, a nie obowiązkiem sądu. Przepis ten nie jest również instrumentem służącym do zwalczenia ustaleń faktycznych, z którymi strona skarżąca się nie zgadza (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2010r., II FSK 1306/08, LEX 558886). W postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie dokonuje się bowiem ponownego ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz jedynie ocenia, czy organy administracji publicznej ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w postępowaniu administracyjnym i następnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego odpowiadające poczynionym ustaleniom. W konsekwencji nie mógł odnieść skutku wniosek strony o przeprowadzenie wskazanych w skardze dowodów, zwłaszcza zważywszy na wyrażoną w art. 7 ustawy p.p.s.a. zasadę szybkości postępowania w zestawieniu z szeregiem obszernych, aż pięciu wniosków dowodowych, w szczególności dotyczących opinii biegłych. Co się zaś tyczy przedłożonego wraz z pismem skarżącego z dnia 8.01.2019r. odpisu wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 12.10.2018r. o sygn. akt IV Ka 509/18 (k. 146 akt sądowych) zaznaczyć trzeba, że kwestie mocy prawnej wyroku w sprawie karnej w postępowaniu sądowoadministracyjnym normuje w sposób wyczerpujący art. 11 ustawy p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem jedynie ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Tymczasem powoływany przez stronę wyrok nie ma takiego charakteru – wobec czego nie zachodzi sytuacja związania tym orzeczeniem w myśl art. 11 ustawy p.p.s.a. Na mocy tego orzeczenia, jakkolwiek z powołaniem na środki dowodowe obecnie podnoszone przez stronę, doszło bowiem jedynie do uchylenia wyroku Sądu Rejonowego w Radomsku z dnia 15.03.2018r. o sygn. akt II K 14/18 – w stosunku do oskarżonych L. D. i B. W. – z których żaden nie występuje w charakterze strony w niniejszym postepowaniu sądowoadministracyjnym. Jeśli chodzi zaś o wnioski dowodowe zgłaszane przez stronę na etapie postępowania przed organami, w szczególności dotyczące opinii biegłych, bądź jednostki badającej, to jak trafnie wskazał organ w zaskarżonej decyzji, nie dotyczyły one konkretnych urządzeń ujawnionych podczas kontroli w Zajeździe "D.", a ponadto w niniejszej sprawie uzyskano w odniesieniu do tych właśnie automatów opinię biegłego, wydaną po przeprowadzeniu badań tych automatów w dniu 5.10.2016r. Ekspertyza ta, omówiona szczegółowo dalej, ma charakter dowodu bezpośredniego, dającego podstawy do wysnucia przedstawionych w niej wniosków, zwłaszcza w zestawieniu z zeznaniami świadków M. S. (pracownik lokalu) oraz wynajmującej powierzchnię D. K., z których wynika że gry dostępne na ujawnionych automatach umożliwiają grę po zakredytowaniu urządzeń banknotami lub monetami oraz że automaty te same wypłacają wygrane pieniężne graczom.

Rozpatrując skargę w ramach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia bądź stwierdzenia nieważności decyzji organu odwoławczego (art. 145 § 1 i 2 ustawy p.p.s.a.).

Rozstrzygnięcie zaistniałego w niniejszej sprawie sporu zależy przede wszystkim od odpowiedzi na pytanie, czy

- po pierwsze, to skarżący – jak twierdzą organy – urządzał gry na dwóch ujawnionych automatach CSANI poza kasynem,

- po drugie, przedmiotowe urządzenia umożliwiały gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Na wstępie, odnosząc się do podniesionych w pkt 4 i 5 skargi zarzutów naruszenia przepisów O.p. wskazać należy, że punktem wyjścia dla analizy reguł postępowania podatkowego jest wyrażona w art. 120 O.p. zasada, zgodnie z którą organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, stanowiąca konkretyzację normy konstytucyjnej zawartej w art. 7 Konstytucji RP. Należy podkreślić, że w myśl art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Zawarte w O.p. przepisy szczegółowe stanowią konkretyzację zasady prawdy materialnej (art. 122 O.p.) poprzez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. To bowiem organ podatkowy zabiega w postępowaniu o udowodnienie każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych, by wydać stosowne orzeczenie. Zgodnie z art. 191 O.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 O.p. zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego – przy czym brak podstaw by, jak chce tego skarżący, zarzucić organom naruszenie tych dyrektyw postępowania (por. wyrok NSA z 30.01.2013r., sygn. akt II FSK 1212/11, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Z kolei zgodnie z art. 121 O.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (§ 1). Organy podatkowe w postępowaniu podatkowym obowiązane są udzielać niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania (§ 2).

W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły w niniejszej sprawie ustawowych reguł prowadzenia postępowania i prawidłowo zgromadziły oraz rozpatrzyły – w sposób wyczerpujący – materiał dowodowy, pozwalający na wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia – co w szczegółowy sposób zostało przedstawione poniżej.

Zaznaczyć przy tym trzeba, że zakres przeprowadzonego postępowania determinowała treść i wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., statuującego odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W tym miejscu należy jednak odnieść się do dodatkowych zarzutów z pkt 1 i 2 skargi w zakresie niedopuszczalności zastosowania wobec strony postanowień art. 89 u.g.h. ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej. Podnoszoną w tym zakresie argumentację należy uznać za niezasadną, podkreślając zarazem że sądy administracyjne orzekające w analogicznych sprawach wielokrotnie podkreślały, iż brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h., nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 u.g.h. Zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16.05.2016r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, że:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14.07.2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ug.h.

W uzasadnieniu uchwały jednoznacznie wskazano, że pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 13.10.2016r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych’ w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. NSA szczegółowo przeanalizował rozbieżne poglądy, występujące na tle stosowania art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., odniósł się też do wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia podstawowego dylematu kwestii, omawiając również elementy podnoszone obecnie w skardze.

Przytoczona uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie, w pełni podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji ww. uchwały z 16.05.2016r., sygn. II GPS 1/16. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w cyt. powyżej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia w sprawie.

Powracając do kwestii oceny prawidłowości zastosowania w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. zauważyć trzeba że kara pieniężna została nałożona stosownie do brzmienia tych przepisów obowiązującego w dniu 23.04.2013r., to jest w dacie dokonania kontroli lokalu, gdzie były wstawione sporne automaty. Zgodnie z powołanymi przepisami, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, przy czym wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Z ugruntowanego już orzecznictwa sądowoadministracyjnego wynika, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną, a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, że stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (vide uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10.04.2006r., sygn. akt I OPS 1/06, wyrok NSA z dnia 30.08.2018 r., sygn. akt II GSK 1358/18). W świetle powyższego w niniejszej sprawie organy prawidłowo zastosowały przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie ujawnionego podczas kontroli deliktu w brzmieniu sprzed nowelizacji u.g.h. ustawą z dnia 15.12.2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 88), która weszła w życie w dniu 1.04.2017r.

Prawodawca, wprowadzając w obowiązującym wówczas art. 89 u.g.h., pojęcie "urządzający gry" wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy danemu podmiotowi można przypisać status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy. W rozpoznawanym przez Sąd przypadku skarżący zarzuca w pkt 1 skargi błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. polegającą na uznaniu, że jest podmiotem urządzającym gry, pomimo że jedynie wykonywał czynności zlecone związane z serwisowaniem urządzeń, otrzymując wyłącznie miesięczne wynagrodzenie.

Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić.

Jak wynika bowiem z zebranego materiału dowodowego, w szczególności pozyskanego z postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego o sygnaturze akt RKS [...]:

- S. S. nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a Zajazd "D." w M. nie był kasynem gry,

- skarżący kupił od A. G., działającego pod firmą Kancelaria Prawa Finansowego "F.", automaty ujawnione podczas kontroli w ww. Zajeździe ", wstawił je tam, a następnie osobiście je serwisował,

- wynagrodzenie skarżącego wypłacane na podstawie umowy o współpracy z dnia 16.03.2012r. (k. 71) zawartej z A. G., było ustalane procentowo jako "forma rozliczenia działania wstawionych do lokalu urządzeń (tj. różnicy wpłat i wypłat ustalanej w wysokości 85% od tej kwoty) i miało zawierać następujące części składowe tj. czynsz dzierżawny przeznaczony dla niego jako właściciela automatów za użytkowane urządzenia, wynagrodzenie za czynności serwisowe oraz wysokość kwot, które A. G. miał przekazywać właścicielom lokali od których wynajmuje on powierzchnię z tytułu osiąganego zysku przez te urządzenia – co potwierdzają zeznania skarżącego oraz faktury VAT zakupu urządzeń,

- część powierzchni w ww. Zajeździe została wynajęta przez jego właścicieli A. G., działającemu pod firmą "F." Kancelaria Prawa Finansowego A. G. pod dwa ujawnione podczas kontroli urządzenia Csani Money Transfers, eksploatowane do dnia 23.04.2013r. – co potwierdza umowa dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 20.03.2012r., pismo D. K. z dnia 15.09.2015r., protokół zatrzymania rzeczy z dnia 23.04.2013r., protokół oględzin urządzeń z 23.04.2013r.

W kontekście przytoczonego materiału dowodowego nie budzi wątpliwości prawidłowość ustaleń organów obu instancji o tym, że S. S. urządzał – w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. gry poza kasynem na ujawnionych podczas kontroli automatach Csani – czego strona w sposób skuteczny nie zakwestionowała w pkt 2 skargi i jego uzasadnieniu. Jak trafnie zauważył organ odwoławczy w interesie skarżącego, będącego właścicielem, wydzierżawiającym i jednocześnie serwisantem spornych urządzeń, była intensywna eksploatacja tych automatów, zwłaszcza że przysługiwał mu znaczący udział w zysku (do 85% minus koszty), przekraczający znacznie zysk A. G.. Widoczna jest tu duża aktywność skarżącego, który jak wynika z zebranego materiału dowodowego, pośredniczył w wydzierżawieniu powierzchni w lokalu, samodzielnie ustalał wynagrodzenie należne wynajmującemu lokal, dostarczał wynajmującym stosowne dokumenty umów oraz serwisował urządzenia – a zatem był głównym współorganizatorem ujawnionego nielegalnego procederu urządzania gier w lokalu Zajazd "D.". Podkreślenia wymaga, że określenie udziału w zysku procentem od dochodu jaki przynosiły urządzenia oznaczało w istocie eksploatowanie urządzeń i czerpanie dochodów z ujawnionej nielegalnej działalności, a obowiązki jakie skarżący przyjął na siebie w zawartej umowie współpracy świadczą o konieczności znacznego zaangażowania czasu i uwagi w omawiany proceder. Należy zaznaczyć, iż przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Trzeba zatem w tym zakresie, odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania i czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, ich obsługa i serwis.

W ocenie Sądu, takie właśnie aktywne - omówione uprzednio w sposób szczegółowy - działania skarżący podejmował, w szczególności w ramach dotyczącej wspólnego przedsięwzięcia umowy o współpracy, partycypując w znacznym, przeważającym stopniu (zależnym również od ilości przeprowadzanych gier) w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia. W konsekwencji za urządzającego grę na przedmiotowych automatach organy prawidłowo uznały S. S., który zorganizował (stworzył) warunki do prowadzenia na nich nielegalnych gier hazardowych, zapewniając ich ciągłość poprzez stałe serwisowanie tych urządzeń.

Przechodząc do drugiej z zasadniczych w niniejszej sprawie kwestii, dotyczącej stwierdzenia przez organy, że ujawnione urządzenia umożliwiały gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (zarzuty z pkt 2 i 3 skargi) należy przytoczyć art. 1 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym grami hazardowymi są m.in. gry na automatach. Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W tym zakresie należy stwierdzić, że ujawnione podczas kontroli w Zajeździe "D." automaty CSANI spełniają przesłanki, o jakich mowa w ostatnim z powołanych przepisów. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. oględziny automatów oraz opinię biegłego sądowego, z których wynika że:

- automaty te są urządzeniami elektronicznymi,

- urządzane na nich gry cechuje cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych i rzeczowych (możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty),

- wynik gry nie zależy od zręczności gracza, a wynik dostępnych gier ma charakter losowy – zgodnie ze stanowiskiem NSA wyrażonym w wyroku z 27.10.2017r. sygn. II GSK 1436/17, w którym stwierdzono, że wymóg losowego charakteru gry świadczy o tym, że wydarzenia związane z grą (jej wynikiem) są niezależne od poczynań gracza.

Za nietrafne należy uznać podniesione w skardze zarzuty naruszenia art. 7a ustawy z dnia 29.08.1997r. Prawo bankowe w sytuacji gdy zdaniem strony zgodnie z powołaną regulacją prowadzona na spornych urządzeniach działalność (typowa, terminowa operacja finansowa) jest wyłączona spod działania przepisów u.g.h. W tym zakresie zauważyć należy, że skarżący zarzuca również, że organy obu instancji nie podjęły wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, w szczególności nie przeprowadziły dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu urządzenia oraz nie dokonały koniecznych badań sprawdzających, tj. nie dopuściły niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą.

Odnosząc się do powyższych zagadnień w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 7a Prawa bankowego - do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową - nie stosuje się przepisów o grach hazardowych oraz art. 413 ustawy z dnia 23.04.1964r. Kodeks cywilny. Podkreślenia wymaga, że zastosowanie art. 7a Prawa bankowego jest możliwe po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego, powinien być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje podjęte jedynie dla pozoru, czy też wprowadzające w błąd.

Analizując akta administracyjne niniejszej sprawy oraz treść pism i wniosków składanych przez S. S. zasadnym jest stwierdzenie, że skarżący nie spełnił wskazanej w art. 7a Prawa bankowego niezbędnej do wyłączenia spod rygorów u.g.h. tak przesłanki podmiotowej, jak przedmiotowej. Strona nie jest bowiem instytucją finansową w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h Prawa bankowego, tj. podmiotem niebędącym bankiem ani instytucją kredytową, którego podstawowa działalność będąca źródłem większości przychodów polega na wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie obrotu na rachunek własny lub rachunek innej osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną: terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego, czy papierami wartościowymi. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby sporne urządzenia były wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Brak jest dowodów, które świadczyłyby o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornych urządzeń zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Zaznaczyć przy tym trzeba, że jakkolwiek główny ciężar dowodzenia obciąża organ podatkowy, nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania i przedstawiania dowodów co do okoliczności istotnych w sprawie, spoczywa wyłącznie na organach podatkowych(art. 122 oraz art. 187 § 1 O.p.). Ciężar dowodu spoczywa bowiem na stronie postępowania, która twierdzi, iż istnieją inne dowody (mające wpływ na wynik sprawy) niż zawarte w podstawie faktycznej rozstrzygnięcia podatkowego, jeżeli strona nie zgadza się z ustaleniami organu podatkowego, może przedstawić dowody popierające swoje stanowisko (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 3424/14). Wobec tego ciężar dowodu musi spoczywać na każdym, kto formułuje swoje twierdzenia.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że skarżący poza ogólnikowymi twierdzeniami nie przedstawił istotnych dowodów w powyższym zakresie, co czyni niezasadnym zarzut z pkt 3 skargi. Brak bowiem w aktach sprawy takich dokumentów, jak kopia polecenia przelewu złożona przez grającego, czy numer rachunku bankowego, na który dokonywano przelewu. Ponadto, ustawodawca w art. 7a Prawa bankowego stanowi o potrzebie zawierania umów, których przedmiotem są terminowe operacje finansowe, zaś z akt przedmiotowej sprawy nie wynika, aby takie umowy były przez skarżącego zawierane z grającym na transfer środków finansowych do dostawcy instrumentów finansowych.

Ponadto, wbrew twierdzeniom strony (zarzuty z pkt 5 i 6 skargi), organy celne nie miały również obowiązku dopuszczania dowodu z badania spornego urządzenia przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Z treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. należy bowiem wywieść, że w przypadku prowadzenia przez właściwego Ministra z urzędu postępowania w przedmiocie charakteru gry na automacie, do zakończenia tego postępowania i wydania rozstrzygnięcia nie jest dowodem niezbędnym badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez upoważnioną jednostkę badającą (por. wyroki NSA z dnia 2.09.2016r., II GSK 963/15, z dnia 20.05.2016r., II GSK 202/15). Z treści art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, że ustawodawca przewidział wprawdzie dowód konieczny dla ustalenia charakteru gry na automatach w postaci badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez określoną tym przepisem jednostkę badającą, jednakże literalne brzmienie zdania pierwszego tej regulacji wskazuje jednoznacznie, że obowiązek przeprowadzenia tego dowodu dotyczy postępowań wszczynanych na wniosek strony, przy czym to na wnioskodawcy spoczywa wówczas wymóg przedłożenia takiego badania. Z treści zdania drugiego art. 2 ust. 7 u.g.h. - przewidującego uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu upoważnionej jednostki badającej także w postępowaniu prowadzonym z urzędu nie można natomiast wyprowadzać wniosku, że dokument ten jest dowodem koniecznym także w postępowaniach nie inicjowanych przez strony (por. wyrok NSA z dnia 4.11.2015r., II GSK 1487/15). Trzeba podkreślić, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17.09.2015r., II GSK 1595/15, z dnia 18.09.2015r., II GSK 1715/15 i z dnia 5.11.2015, II GSK 2032/15). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 5.11.2015r., II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej.

Z analizy akt sprawy i prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń stanu faktycznego wynika, że przedmiotem postępowania nie był obrót terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, o których mowa w powoływanym przez autora skargi kasacyjnej przepisie ustawy Prawo bankowe, lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe, w szczególności w zakresie opinii biegłego sądowego, wykazało, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu u.g.h. W konsekwencji za nieuprawnione należy uznać twierdzenia skarżącego o tym, że przepisy u.g.h. nie miały w sprawie w ogóle zastosowania. Jak już to wyżej wskazano, wyłączenie z art. 7a Prawa bankowego, na które powołuje się strona nie dotyczy urządzania gier losowych na automatach.

Prawidłowości poczynionych przez organy wniosków w żadnej mierze nie jest również w stanie podważyć załączony przez stronę do akt dokument w postaci opinii Gaming Laboratories International GLI Austria GmbH. Z treści tej opinii wynika, że odnosi się ona do oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych Csani.com, na którą złożyła się weryfikacja niezawodności i przewidywalności wyświetlanych w czasie rzeczywistym przez stronę internetową Csani.com danych dot. różnych opcji finansowych (oceny kursów wymiany walut, wartości waluty wirtualnej – tzw. krypto waluty - Bitcoin). W opinii wskazano, iż w celu oceny działania m.in. nagrywano kursy wymiany walut, które to nagranie było następnie spowalniane w celu ustalenia dokładniejszych obliczeń czasu, w jakim strona internetowa była uaktualniana przez nowe wartości. W opinii wskazano, że ocena systemu CSANI była powiązana jedynie z technicznym zakresem omawianych elementów, nadto wszystkie wyniki testowe oparto na informacjach i materiałach przedłożonych przez stronę wnioskującą. Z opinii (część pt. Załącznik B. Poprawność Obliczania USD-Index) wynika np. że: "Wydaje się, że przybliżone wartości z platformy są każdorazowo niższe, niż można by zakładać, względem wartości wyświetlanych (...). Chociaż przyczyną tych rozbieżności może być niska częstotliwość danych, to wydaje się to mało prawdopodobne (...)". Z kolei w Załączniku D (Przewidywalność Kart Wyświetlanych w Oknie "Podwajania") wynika m.in., że "Użytkownik zyskuje podwójną kwotę osiągniętego wcześniej zysku, jeśli wybór jest zgodny i traci cały osiągnięty wcześniej zysk, jeśli kolor jest niezgodny. Należy oczekiwać, że kolor i kolor kart (...) nie są przypadkowe i faktycznie są określane wyłącznie przez ID transakcji i wynik zakupionej opcji "podwajania". Tym samym z ww. opinii nie wynika, że dokonano badania konkretnych urządzeń (w tym będących przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu) - badaniu podlegało tylko działanie samej platformy Csani, wyświetlanej na stronie internetowej, z jaką może się łączyć sporne urządzenie. W opinii nie ma też mowy o działaniu urządzeń, a jedynie o funkcjonowaniu platformy. Zatem opinia ta nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

W ocenie Sądu, przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe, w szczególności opinia biegłego sądowego wykazuje w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenia umożliwiały prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu u.g.h.

W konsekwencji, jak już to uprzednio wskazano, nieuzasadniony jest także zarzut z pkt 4 skargi dotyczący naruszenia art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. Wbrew bowiem twierdzeniu skarżącego, organy w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu obu decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego do normy zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. wykazując, że zachowanie strony wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej stosownie do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wobec powyższego brak było podstaw do żądanego przez skarżącego umorzenia postępowania, a organy prawidłowo rozpoznały sprawę w sposób merytoryczny.

Skoro podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a.