Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 957/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 67 ust. 1 pkt 5, art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 77, art. 77, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 205
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Sędzia WSA Adam Jutrzenka – Trzebiatowski Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi Gminy o statusie miejskim na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...], II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej Gminy o statusie miejskim kwotę 5600 (pięć tysięcy sześćset) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Gmina w ramach działania 2.1 Regionalnego Programu Operacyjnego (w skrócie zwanego RPO) podpisała w dniu [...] sierpnia 2010 r. z Województwem umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Utworzenie obszarów aktywności gospodarczej - ul. [...] - II etap"(dalej zwanego projektem).

W ramach kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPO (dalej zwana IZ) na zakończenie realizacji projektu, przeprowadzono wwryfiację ex- post procedury udzielania zamówień publicznych. Kontrola wykazała naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, które skutkowały naliczeniem przez IZ korekt finansowych.

Wobec niedokonania przez stronę zwrotu naliczonej korekty finansowej na wezwanie IZ, w dniu [...] sierpnia 2014 r. Zarząd Województwa podjął uchwałę nr [...] w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu.

W wyniku przeprowadzonego postępowania Zarząd Województwa, działając w oparciu o art. 41 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 z późn. zm.), art. 207 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 8 i 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz, 885 z późn zm.) w zw. z naruszeniem art. 144 ust. 1 (Dz. U. 2007 Nr 223 poz. 1655) oraz art. 67 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), decyzją z dnia [...] maja nr [...] nałożył na Gminę o statusie miejskim obowiązek zwrotu dofinansowania przyznanego umową o dofinansowanie projektu w kwocie: 4.448,00 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia [...] marca 2011 r., 23.334,23 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia [...] października 2011 r., 3.485,13 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia [...] grudnia 2011 r., 19.298,02 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia [...] marca 2012 r., 54.790,73 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia [...] czerwca 2012 r. W § 2 decyzji wskazano, iż zwrotu kwot dokonuje się poprzez pomniejszenie z kolejnej płatności z zatwierdzonych wniosków o płatność nr [...] oraz [...] w ramach projektu na rzecz Beneficjenta Gminy o statusie miejskim kwoty w łącznej wysokości 41.484,15zł. W § 3 określono zaś kwotę dofinansowania pozostającą do zwrotu po uwzględnieniu dokonanych pomniejszeń w wysokości: 74.298,96 zł.

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ wskazał, że zgodnie z § 2 pkt 8 umowy o dofinansowanie z dnia [...] sierpnia 2010 r. (zmienionej aneksami: nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r., nr [...] z dnia [...] lutego 2012 r., nr [...] z dnia [...] maja 2012 r., nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] z [...] maja 2014 r., dalej zwanej umową o dofinansowanie) w przypadku, gdy Beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych wydatki są kwalifikowalne wyłącznie w części poniesionej zgodnie z tymi przepisami i Wytycznymi IZ RPO na lata 2007 - 2013 w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku z naruszeniami Prawa Zamówień Publicznych.

Zarząd Województwa stanął na stanowisku, powołując się w tym zakresie na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim w sprawie o sygn. akt II SA/Go 828/14 z dnia 23 grudnia 2014 r., że w sprawie powinny znaleźć zastosowanie bezpośrednio, aktualnie obowiązujące wytyczne, w dniu ustalenia i nałożenia korekty. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej jest bowiem niewątpliwie instytucją odrębną od instytucji zobowiązania do zwrotu środków (por. uzasadnienie uchwały z dnia 27 października 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 2/14).

Organ zauważył, że zgodnie z § 17 ust. 1 pkt 8 umowy o dofinansowanie w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową zastosowanie mają w szczególności Wytyczne IZ RPO w sprawie obliczenia korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów RPO na lata 2007 - 2013 przyjęte Uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008r. z późn. zm. Zdaniem organu powyższy zapis pozwala przyjąć, że zastosowanie mają Wytyczne, nie w pierwotnej wersji, lecz wersji aktualnej i właściwej w chwili ich stosowania, na co wskazuje sformułowanie "z późn. zm."

Zgodnie z powyższą interpretacją organ w opisywanej sprawie naliczył korektę z zastosowaniem wytycznych obowiązujących w chwili wykrycia nieprawidłowości, przyjętych Uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] grudnia 2012 r.

Podstawę do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania stanowiło w przedmiotowej sprawie wykrycie przez organ, że w trakcie wykonywania zamówienia publicznego pod nazwą "Utworzenie obszarów aktywności gospodarczej w [...] (etap II - ul. [...], etap III - ul. [...])" strona, jako zamawiający dopuściła się naruszenia obowiązujących procedur dotyczących zamówień publicznych, polegającym na dokonaniu istotnej zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, poprzez zmianę terminu wykonania zamówienia. Zdaniem organu spowodowało to naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 Nr 223 poz. 1655 j. t. - tekst ustawy w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania, dalej zwanej pzp). W toku realizacji zamówień strona zawarła 3 aneksy do umowy z wykonawcą prac budowalnych: aneks nr [...] z [...] listopada 2010 r., w którym zmieniono termin wykonania robót z [...] listopada 2010 r. na [...] maja 2011 r., aneks nr [...] z [...] listopada 2011 r., w którym zmieniono termin wykonania robót do 15 grudnia 2011 r. oraz aneks nr [...] z [...] lutego 2012 r., w którym zmieniono termin wykonania robót do 31 maja 2012 r.

W myśl art. 144 ust. 1 pzp możliwość wprowadzenia zmian do postanowień zawartej umowy jest dopuszczalna jedynie w przypadku ich wcześniejszego przewidzenia i określenia warunków na jakich takie zmiany się odbędą.

Organ zauważył, że w umowie o roboty budowlane [...] z [...] sierpnia 2010 r. zamawiający w § 11 przewidział przypaki kiedy postanowienia umowy mogą ulec zmianie. W zakresie terminu wykonania robót ustalono, iż Wykonawca ma prawo żądać przedłużenia terminu umownego, jeżeli niedotrzymanie pierwotnego terminu jest wynikiem: 1. konieczności wykonania robót dodatkowych, których wykonanie w sposób obiektywny uniemożliwia terminowe zakończenie realizacji przedmiotu umowy, 2. wstrzymania prac objętych umową, przez właściwe organy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, 3. konieczności uzyskania danych, zgód, bądź pozwoleń osób trzecich lub właściwych organów. Termin realizacji przedmiotu umowy ulegnie przedłużeniu o czas trwania przeszkody. Według treści w/w umowy zmiana umowy następuje na wniosek Wykonawcy złożony Zamawiającemu na piśmie i zawiera propozycje zmian oraz ich uzasadnienie.

Z wyjaśnień strony wynika, że zawarcie aneksu nr [...] przedłużającego termin zakończenia zadania do dnia 27 maja 2011 r. było konieczne z uwagi na: 1. przesunięcie terminu zawarcia umowy o dofinansowanie, którą podpisano dopiero w dniu [...] sierpnia 2010 r., a bez powyższej umowy, Gmina nie mogła podpisać umowy z wykonawcą robót. Natomiast wskazany w ogłoszeniu o przetargu termin wykonania zadania musiał być zgodny z podanym w karcie projektu złożonego do Urzędu Marszałkowskiewgo; 2. przedłużające się procedury związane z uzyskaniem decyzji na wycinkę drzew; 3. okres jesienno - zimowy, uniemożliwiający prowadzenie niektórych robót budowlanych. W związku z faktem, że umowa na wykonanie robót została podpisana później niż zakładano w karcie projektu, wykonawca miał krótszy termin na ich wykonanie, zobowiązany był więc do innego rozplanowania prac; 4. zmiany w projektach, których nie można było przewidzieć na etapie wykonania dokumentacji projektowej, gdyż dokumentacja pierwotnie wykonana została na zlecenie Specjalnej Strefy [...] S.A., a następnie przekazana gminie [...]. W związku z powyższym w opracowanym projekcie nie przewidziano ilości wydzielonych działek i koniecznych podłączeń elementów kanalizacji.

Organ nie uwzględnił powyższych wyjaśnień stwierdzając, że fakt iż procedura podpisania umowy o dofinansowanie przedłużała się, nie powinien mieć wpływu na zawarcie aneksu. Wszczynając postępowanie [...] czerwca 2010 r. Beneficjent wiedział już, że procedura podpisania umowy z IZ RPO uległa przedłużeniu i w związku z tym powinien tak określić termin zakończenia zadania inwestycyjnego, żeby to nie kolidowało z procedurami związanymi z obsługą umowy o dofinansowanie projektu.

Co do drugiej okoliczności wskazanej przez stronę organ uznał, że na etapie planowania inwestor powinien dokładnie określić i zinwentaryzować stan drzewostanu na terenie, na którym będzie przeprowadzona inwestycja, a następnie uzyskać potrzebne decyzje/pozwolenia lub też przewidzieć czas potrzebny na dopełnienie procedury wycinki drzew oraz czas przewidziany na przeprowadzenie tej wycinki powinien zostać uwzględniony przy określaniu terminu wykonania zadania.

Organ stwierdził, iż Beneficjent, który jest doświadczonym zamawiającym powinien również wiedzieć i uwzględnić przy określaniu terminu zakończenia robót budowlanych brak możliwości prowadzenia części robót w okresie zimowym.

W zakresie niezbędnych zmian w dokumnetacji projektowej, na którą strona się powołała w wyjaśnieniach organ stwierdził, że Gmina jako inwestor podpisała umowę z wykonawcą zadania i to Gmina ponosi wszystkie konsekwencję z tym związane. Projekt powinien zawierać koncepcje sprzedaży gruntów w strefie ekonomicznej oraz ilość i rodzaj działek, które zostaną wydzielone dla inwestorów wraz z liczbą podłączeń elementów kanalizacji jakie należy wykonać, a jeśli jak podała strona - w/w kwestie zostały pozostawione do rozstrzygnięcia na etapie wykonawstwa, powinno to być uwzględnione przy ustalaniu terminu wykonania zadania.

Zdaniem organu zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia w rozpoznawanej sprawie stanowi istotną zmianę pierwotnej umowy zawartej z wykonawcą, podkreślając, że zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia powoduje, iż zobowiązanie wykonawcy będzie odbiegać istotnie od zobowiązania zawartego w ofercie, a zatem należy uznać, iż takie zmiany objęte są zakazem wynikającym z art. 144 ust. 1 pzp. Przepis ten ma odzwierciedlać zasadę przejrzystości i jawności procedury, a wszystkie elementy dotyczące realizacji przedsięwzięcia mają być znane już w momencie wszczęcia postępowania. Celem w/w regulacji jest również zagwarantowanie zasady równości oraz zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp, poprzez wyeliminowanie ewentualnej sytuacji uprzywilejowania jednego wykonawcy. Gdyby dokumentacja projektowa została prawidłowo sporządzona, a inwestor byłby przygotowany do realizacji inwestycji, termin wykonania zadania określony w SIWZ byłby znacznie wydłużony co z kolei mogło skutkować większym gronem wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać to zadanie. Ponadto termin wykonania zadania ma znaczny wpływ na cenę jaką potencjalni wykonawcy podają w przetargu.

Mając powyższe na uwadze organ uznał, iż poprzez zawarcie aneksu nr 1/2010 bez zachowania wszystkich ustawowych przesłanek wynikających z art. 144 pzp strona dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. UE.L.06.210.25), w myśl którego nieprawidłowość stanowi jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wobec powyższego naruszenia organ naliczył korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, stosownie do Wytycznych przyjętych Uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] grudnia 2012 r. Organ wyjaśnił, iż w rozpoznawanej sprawie konieczne stało się zastosowanie metody wskaźnikowej, polegającej na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego nałożonej korekty finansowej, wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia i procentowej wysokości współfinansowania ze środków RPO. Powyższe naruszenie skutkuje koniecznością nałożenia korekty finansowej na poziomie 10% (poz. 17 tabeli nr 4 z Wytycznych - naruszenie art, 144 ust. 1 pzp poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany), jednakże wskaźnik procentowy korekty finansowej został obniżony z do 5%. Na podstawie pkt 5.5 Wytycznych, przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Do wspomnianych wcześniej okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy przede wszystkim poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej łub w podsumowaniu ustaleń z audytu Instytucji Audytowej.

Organ ustalił, że w postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w trybie z wolnej ręki na roboty dodatkowe przy zadaniu pn. "Utworzenie obszarów aktywności gospodarczej - ul. [...] - etap II", strona naruszyła art. 67 ust. 1 pkt. pzp (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 - tekst ustawy w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania).

Podczas wykonywania zamówienia podstawowego zaszła konieczność wykonania robót dodatkowych. Z druku ZP-WR z [...] kwietnia 2012 r. wynika, iź zamawiający zlecił wykonanie robót dodatkowych na podstawie art. 67 ust 1 pkt 5 pzp. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

Zgodnie z protokołem konieczności nr [...] z [...] lutego 2012 r. robotami dodatkowymi,na których wykonanie została zawarta umowa zostały objęte następujące czynności:

- wystąpienie nr [...] z [...] grudnia 2010 r.- podczas prowadzonych przy ul. [...] robót budowlanych stwierdzono, iż występują tam grunty wysadzinowe i lokalne organiczne, które są gruntami nienadającymi się do ponownego wybudowania. W związku z powyższym, w celu prawidłowego ułożenia i zasypania kolektorów sanitarnych i wodociągu należy wymienić występujący tam grunt,

- wystąpienie nr [...] z [...] grudnia 2010 r. - w związku z wymogami technologicznymi wykonania kanalizacji w systemie rur żywicznych Hobas należy wykonać dodatkowe łączenia przegubowe pomiędzy studnią a rurociągiem. Zapobiegnie to nierównomiernej pracy rurociągu i studni. Zalecenia takie wynikają z Dokumentacji Techniczno - Ruchowej jaką dostarcza producent dla studni kanalizacyjnych, wykonanych w technologii żywicznej dla wykonawcy robót,

- wystąpienie nr [...] z [...] grudnia 2010 r.-w związku z faktem, iż tereny przy ul. [...] są terenami inwestycyjnymi, w związku z którymi prowadzone są w ostatnim czasie rozmowy na temat zagospodarowania tych obszarów, należy wykonać dodatkowe przyłącza kanalizacji sanitarnej i przyłącza wodociągowe. Zapobiegnie to w przyszłości ponoszeniu dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów, które należałoby wydatkować w celu rozbiórki drogi i wybudowaniu nowych przyłączy - wystąpienie nr [...] z [...] grudnia 2010 r. - w związku z zaleceniami producenta studni systemowych żywicznych Hobas, należy wykonać dodatkowe wzmocnienie kinet poprzez ich obetonowanie. Zalecenia takie wynikają z Dokumentacji Techniczno - Ruchowej jaką dostarcza producent dla studni kanalizacyjnych wykonanych w technologii żywicznej,

- wystąpienie nr [...] z [...] grudnia 2010 r. - podczas prowadzonych prac przy robotach sanitarnych odkryty został uziom w stacji transformatorowej oraz kabel średniego napięcia 15kV, które nie były wcześniej ujawnione i oznaczone (zinwentaryzowane). Mając na uwadze powyższe należy wykonać dodatkowe roboty elektryczne zabezpieczające odkrytą infrastrukturę, w tym także badania i pomiary,

- wystąpienie nr [...] z [...] grudnia 2010 r. - ze względu na etapowanie całości robót związane z budową Strefy Przemysłowej, w celu poprawnego połączenia wykonanych robót w ubiegłych latach z realizowanym obecnie na ul. [...] należy dokonać rozbiórek na styku robót w strefie skrzyżowania ulic [...] z ul. [...],

- wystąpienie nr [...] z [...] lipca 2011 r. - przy realizacji robót Wykonawca oraz przyszły użytkownik zwrócił uwagę, że dla poprawy warunków eksploatacji wykonanych sieci sanitarnych oraz zapewnienia bezpieczeństwa, należy zbudować dodatkowe oznakowanie informacyjne w postaci tabliczek oraz sygnalizacyjne w postaci taśmy, dla ustawienia (w przyszłości) lokalizacji zabudowanych urządzeń. Kierując się wymienionymi przesłankami należy wykonać dodatkowe elementy znakujące,

- wystąpienie nr [...] z [...] listopada 2011 r. - w związku z opracowaniem projektu zamiennego dla posadowienia konstrukcji jezdni ul. [...] na odcinkach zalegania w podłożu gointów wątpliwych i wysadzinowych, Projektant działający w trybie nadzoru autorskiego, wprowadził dodatkową warstwę wzmacniającą podłoże z gruntu stabilizowanego cementem. Warstwę tę należy wykonać, aby odciąć się od skutków wpływu wątpliwego wysadzinowego podłoża. Warstwa ta jest niezbędna dla prawidłowej pracy konstrukcji jezdni,

- wystąpienie nr [...] z [...] listopada 2011 r. - w związku z opracowaniem projektu zamiennego dla konstrukcji jezdni ul. [...], Projektant działając w trybie nadzoru autorskiego, wprowadził zmieniony układ warstw konstrukcyjnych, zwiększający grubość podbudowy tłuczniowej łącznie do 40 cm. Należy zgodnie z decyzją projektanta wykonać dodatkową warstwę o grubości 10 cm. Ponadto zgodnie z ww. protokołem konieczności powyższe roboty są niezbędne do zakończenia robót podstawowych.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 31 ust. 1 pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Ponadto zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższe wsklazuje wyraźnie zdaniem organu, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia prawidłowego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.

Organ zauważył, że w reżimie zamówień udzielanych z wolnej ręki niemożliwe jest powoływanie się na błędy, czy rozbieżności w dokumentacji projektowej, gdyż to na zamawiającym jako inwestorze w procesie budowlanym spoczywa obowiązek dostarczenia wykonawcy prawidłowo sporządzonego projektu budowlanego.

Zamówienie dodatkowe zostało udzielone dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych i nie przekroczyło 50 % wartości zadania podstawowego. Organ stwierdził, że strona nie spełniła jednak przesłanki wynikającej z art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp - wykonanie zamówienia dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, ponieważ konieczność wykonania zamówień dodatkowych przez stronę nie była podyktowana okolicznościami, których nawet przy dołożeniu należytej staranności, tj. poprzez sporządzenie pełnej i prawidłowej dokumentacji kosztorysowej nie można było przewidzieć na etapie przygotowania SIWZ do zamówienia podstawowego. Ponadto organ stwierdził, że w części wystąpień wykonane roboty dodatkowe nie były niezbędne do zrealizowania zamówienia podstawowego.

Zdaniem organu część prac, określonych jako roboty dodatkowe, powinna być potraktowana jako roboty zamienne (wystąpienie nr 14 dot. potrzeby wykonania dot. warstwy wzmacniającej podłoże w związku z opracowaniem projektu zamiennego dla posadowienia konstrukcji jezdni oraz wystąpienie nr 15 wprowadzające zmieniony układ warstw konstrukcyjnych jezdni poprzez wykonanie dodatkowej warstwy o grubości 10 cm w związku z opracowaniem projektu zamiennego dla konstrukcji jezdni). Fakt, iż roboty te miały charakter robót zamiennych, a nie robót dodatkowych znajduje również potwierdzenie w zeznaniach świadków. P.S. stwierdził, że w związku z problemami związanymi z gruntem projektant dokonał zmian w projekcie, co zmusiło inwestora do poszukiwania rozwiązań zamiennych - zmiany warstwy asfaltowej na kostkę. Świadek dodał również, że powinno być to ujęte w robotach podstawowych jako zamienne, a nie roboty dodatkowe. Organ wskazał, że w umowie o roboty budowlane (§ 11 ust. 1 pkt 2) przwidziano, iż postanowienia umowy mogą ulec zmianie w zakresie robót w przypadku zaistnienia okoliczności, które doprowadzą do konieczności wykonania robót dodatkowych (tak zostały one zakwalifikowane przez Zamawiającego) w wyniku przeprowadzonych negocjacji z wykonawcą. W związku z powyższym IZ RPO w przedmiotowej sprawie nie potraktowała tych robót jako roboty dodatkowe wykonane z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 - tekst ustawy w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania). Konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego powinna być następstwem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, przy uwzględnieniu zobiektywizowanej kategorii należytej staranności.

Powyższe naruszenie polegające na udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp bez zachowania wszystkich ustawowych przesłanek organ uznał za nieprawidłowość zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Wobec powyższego naruszenia wystąpiła konieczność naliczenia korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, stosownie do Wytycznych przyjętych Uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z dnia 10 grudnia 2012 r.

W związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp, o którym mowa w poz. 6 tabeli nr 4, z zastosowaniem metody wskaźnikowej wartość procentowa nałożonej korekty wynosi 25 % wartości dofinansowania w ramach ww. zamówienia. Organ wskazał, że nie ma możliwości obniżenia naliczonej korekty ponieważ nie występują tu okoliczności, które mogłyby uzasadnić obniżenie korekty. Instytucja Audytowa w podobnych przypadkach również stosuje korektę na poziomie 25 %. Wyliczenie korekty przy zastosowaniu metody wskaźnikowej przedstawiono w poniższej tabeli.

Następnie organ wskazał na zeznania świadka – R.K. dotyczące ustalenia, czy przedmiotowa zmiana umowy polegająca na przedłużeniu terminu jej wykonania nie była zmianą istotną, która wpływałaby na rozstrzygnięcie postępowania o udzielone zamówienie, a w szczególności czy była zmianą niekorzystną dla wykonawcy powodującą zwiększenie kosztów realizacji zamówienia.

W opinii organu z zeznań świadka wyraźnie wynika, że termin wykonania umowy jest jej istotnym elementem, ponieważ jest jednym z ważnych czynników cenotwórczych jakie przedsiębiorcy biorą pod uwagę podczas przygotowania swojej oferty. Ponadto z wypowiedzi świadka, można wywnioskować, iż gdyby dokumentacja projektowa była zrobiona poprawnie to oferty składane przez wykonawców byłyby znacznie odmienne od ofert, które zostały złożone w tym postępowaniu.

Dalej organ wskzał na zeznania świadka P.S. przesłuchanego celem ustalenia, czy przesłanki udzielenia zamówienia robót dodatkowych wynikły z przyczyn niemożliwych do przewidzenia na etapie udzielania zamówienia oraz czy wynikały z winy zamawiającego, bądż osób, którymi posługiwał się przy ustalaniu warunków zamówienia.

Zdaniem organu świadek jednoznacznie stwierdził, że roboty dodatkowe były związane z dodaniem przyłączy nieuwzględnionych w pierwotnym projekcie, których dodanie byłoby nieuniknione w przyszłości. Zatem nie zachodzą w tym przypadku przesłanki ustawowe, iż wykonanie przedmiotowych przyłączy stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, co jest podstawowym warunkiem udzielenia zamówienia dodatkowego dotychczasowemu wykonawcy prac podstawowych. Ponadto wykonanie robót dodatkowych nie warunkowało wykonania zamówienia podstawowego ponieważ to mogło funkcjonować bez dodatkowych przyłączy.

W końcowej części uzsadnienia organ wyjaśnił, że zgłoszone przez stronę w postępowaniu dowody nie wpłynęły na zmianę stanowiska. Przyczyny, które były powodem podpisania aneksów do umowy o roboty budowlane (przedłużenie procedury podpisania umowy o dofinansowanie, przedłużające się procedury związane z uzyskaniem decyzji na wycinkę drzew, okres jesienno zimowy uniemożliwiający prowadzenie niektórych robót budowlanych, zmiany w projektach, których nie można było przewidzieć na etapie wykonania dokumentacji projektowej) nie były wskazane w SIWZ jako przyczyny, które mogą być powodem zmiany terminu zakończenia zadania. Co do zasady art. 144 ust 1 pzp zakazuje istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty. Jedyna możliwość dokonania takiej zmiany jest dozwolona pod warunkiem przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określeniu warunków takiej zmiany. W opinii organu fakt, że zamawiający zawarł ogólne zapisy dopuszczające zmianę terminu zadania (z przyczyn konieczności wykonania robót dodatkowych, wstrzymania prac objętych umową przez właściwe organy, konieczności uzyskania dodatkowych zgód bądź pozwoleń) nie uprawniają zamawiającego do dokonywania zmiany terminu w sytuacji, w której przyczyny tej zmiany nie zostały jasno określone w umowie oraz przy przeprowadzeniu prawidłowo etapu planowania procesu inwestycyjnego w skład, którego wchodzi przygotowanie prawidłowej, zgodnej ze stanem faktycznym dokumentacji projektowej - były możliwe do uniknięcia.

Następnie organ przeanalizował, czy rzeczywiście czas, o który beneficjent przedłużył termin zakończenia robót był uzasadniony rzeczywistym czasem jaki był potrzebny na zniwelowanie przyczyn, które stały za podpisaniem aneksu nr [...] z [...] listopada 2010 r. przedłużającego termin wykonania robót z 26 listopada 2010 r. do 27 maja 2011 r.

Umowa o dofinansowanie projektu została podpisana [...] sierpnia 2010 r. Ponadto IZ RPO wyraziła zgodę na wydłużenie terminu zakończenia rzeczowego i finansowego projektu w listopadzie 2010 r., więc problem dotyczący "wydłużenia się procedury podpisania umowy oraz jej postanowień w zakresie terminu zakończenia" został usunięty przed nowym terminem zakończenia robót, który był wyznaczony na 27 maja 2011 r. Zgodnie z powyższym nie było już żadnych przeszkód, które wpisywałyby się w przesłankę z umowy dot. konieczności uzyskania danych zgód, bądź pozwoleń osób trzecich i właściwych organów. Zgodnie z wyjaśnieniami strony, 17 sierpnia 2010 r. Gmina wystąpiła do Starostwa Powiatowego z prośbą o wydanie zezwolenia na usunięcie drzew. W dniu 12 października 2010 r. do Urzędu wpłynęła decyzja Starostwa Powiatowego o pozwoleniu na usuniecie wskazanych drzew. Organ stwierdził wobec powyższego, że problem dot. "przedłużającej się procedury związanej z uzyskaniem decyzji na wycinkę drzew" został usunięty przed nowym terminem zakończenia robót, który był wyznaczony na 27 maja 2011 r. Kolejnym z wymienionych powodów, które spowodowały podpisanie aneksu nr 1 były zmiany w projektach, które w opinii strony nie można było przewidzieć na etapie wykonania dokumentacji projektowej. Zgodnie z wyjaśnieniami strony opracowany projekt budowlany z 2006 r. nie przewidywał ilości działek, które zostaną przeznaczone dla inwestorów oraz liczby i miejsca podłączeń kanalizacji jakie należy wykonać. Wyznaczając nowy termin zakończenia projektu zamawiający założył, że dokumentacja zostanie skorygowana i nowy termin zakończenia zadania, który został wyznaczony na 27 maja 2011 r. zostanie osiągnięty. Co do okresu jesienno - zimowego, uniemożliwiającego prowadzenie niektórych robót budowlanych organ zwrócił uwagę, iż również ta przeszkoda została usunięta przed końcem nowego terminu zakończenia robót, tj. 27 maja 2011 r.

W związku z powyższym organ uznał, ze termin zakończenia robót wyznaczony przez wykonawcę na 27 maja 2011r. był w głównej mierze spowodowany okresem jesienno - zimowym, który nie jest wymieniony w umowie jako jedna z przesłanek, które mogą być powodem zmiany terminu wykonania zadania.

Pomimo zniwelowania wszystkich przeszkód, które były podstawą podpisania aneksu nr [...] z [...] listopada 2010 r., które w opinii strony wypełniały przesłanki z umowy z wykonawcą w zakresie dopuszczalności zmiany terminu wykonania robót, zamawiający nie osiągnął zakładanego terminu zakończenia robót. Dopiero [...] listopada 2011 podpisano aneks nr [...], który przedłużył termin wykonania robót na 15 grudnia 2011 r. Termin ten również nie został osiągnięty i [...] lutego 2012 r. podpisano aneks nr [...] przedłużający termin zakończenia robót do [...] maja 2012 r.

Organ stwierdził, że przedstawione przez stronę dokumenty oraz zeznania świadków również nie wpływają na zmienę ustaleń stanu faktycznego na podstawie którego IZ RPO naliczyła korektę za udzielenie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust.1 pkt. 5. pzp. Analiza przedstawionych dokumentów oraz zeznań świadków, potwierdza jedynie stan faktyczny, który był powodem konieczności wykonania robót dodatkowych. Jedną z podstawowych przesłanek, która warunkuje zastosowanie tego przepisu jest zaistnienie sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, a jak wykazał organ przynajmniej część przyczyn powodujących konieczność robót dodatkowych była możliwa do uniknięcia pod warunkiem sporządzenia i dostarczenia wykonawcy pełnej i prawidłowej dokumentacji projektowej (np. wystąpienie nr 2 - potrzeba wykonania dodatkowych łączeń przegubowych miedzy studnią a rurociągiem, wystąpienie nr 3 - wykonanie dodatkowych przyłączeń kanalizacyjnych i wodociągowych, wystąpienie nr 4 - wykonanie dodatkowych wzmocnień kinet przez ich obetonowanie, wystąpienie nr 7 - potrzeba wykonania dodatkowych robót elektrycznych). Dodatkowo część prac nie spełniała również przesłanek dodatkowych wynikających z art. 67 ust.1 pkt 5 pzp zgodnie, z którymi wystąpienie prac dodatkowych było spowodowane faktem, że: a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego (wystąpienie nr 12 - zgodnie, z którym dla poprawy warunków eksploatacji wykonanych sieci sanitarnych oraz zapewnienia bezpieczeństwa wykonano dodatkowe oznakowania informacyjne w postaci tabliczek oraz sygnalizacyjne w postaci taśmy, dla ustawienia w przyszłości lokalizacji zabudowanych urządzeń).

Ponadto, jak wynika z dokumentów (w wystąpieniu nr 3 zwraca się uwagę na fakt, że tereny przy ulicy [...] są terenami inwestycyjnymi, w związku z którymi prowadzone są w ostatnim czasie rozmowy na temat zagospodarowania tych obszarów, należy wykonać dodatkowe przyłącza kanalizacji sanitarnej i przyłącza wodociągowe) oraz zeznań świadka (P.S. w swoich zeznaniach stwierdził, że Gmina zweryfikowała projekt, żeby nie było konieczności zniszczenia wykonanych prac, aby dokonać kolejnych przyłączeń co byłoby nieuniknione w niedalekiej przyszłości, Gmina zdecydowała się uniknąć kosztów dodatkowych w przyszłych latach oraz niszczenia dróg zbudowanych z funduszy europejskich, poprzez dokonanie przyłączy, które nie były początkowo ujęte w projekcie) - część przeprowadzonych robót nie była konieczna do wykonania lecz była efektem decyzji, które strona podjęła w trakcie realizacji inwestycji.

Od powyższej decyzji Gmina zwróciła się do Zarządu Województwa z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie art. 144 ust. 1 pzp. Skarżąca zakwestionowała przyznanie przez instytucję zarządzającą waloru istotności zmianie umowy polegającej na - zdaniem odwołującej nieznaczenj - prolongacie terminu wykonania zamówienia wskazując, że zmiana ta nie miała charakteru istotnego w rozumieniu art. 144 ust. 1 pzp, co determinuje brak naruszenia prawa w tym zakresie. Powołując się na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zdaniem skarżącej zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeśli m.in. wprowadza ona warunki, które ujęte w ramach pierwotnej procedury umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty, niż ta która została pierwotnie wybrana. Zdaniem skarżącej z treści złożonych przez innych ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonawców nie wynika jakkolwiek, aby wydłużony termin realizacji zamówienia wpłynął na konkurencyjność względem innych podmiotów prowadząc do wyboru innego oferenta, a wręcz prolongata terminu realizacji zamówienia powodowała determinowane ponoszonymi przez okres realizacji zamówienia kosztami stałymi zmniejszenie zysku wykonawcy. Skarżąca zwróciła też uwagę, że przyczyna wydłużenia terminu nie była spowodowana okolicznościami leżącymi po stronie wykonawcy. Termin realizacji zobowiązania miał zdaniem odwołującej charakter bardziej deklaratoryjny tzn. że w przypadku zaniechania dokonania tej zmiany nie wpłynęłoby to negatywnie na zakres zobowiązań, który mógłby wyniknąć z przesuniętego terminu realizacji zobowiązania.

Nadto strona zakwestionowała możliwość przewidzenia okoliczności, które stały się podstawą udzielenia zamówienia dodatkowego. Zdaniem odwołującej nie doszło tutaj do naruszenia wymogu staranności przez zamawiającego.

Decyzją z dnia [...] września 2015 r. Nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ powielił ustalenia w zakresie staniu faktycznego i prawnego oraz argumentację zawarte w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy organ uznał je za nieuzasadnione.

Zdaniem organu wbrew twierdzeniom odwołującej zmiana terminu w umowie o roboty budowlane nie była nieznaczna, gdyż termin wykonania zamówienia został wydłużony o ponad 18 miesięcy.

Odnosząc się do zarzutu odwołującej, zdaniem której z treści złożonych przez innych ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonawców nie wynika jakkolwiek, aby wydłużony termin realizacji zamówienia wpłynął na konkurencyjność względem innych podmiotów prowadząc do wyboru innego oferenta organ wskazał, że za treści złożone przez innych ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia można jedynie uznać oferty innych wykonawców złożone w tym przetargu. Wykonawcy ci składając swoje oferty wyceniali roboty budowlane na podstawie pierwotnego zakresu prac oraz terminów zakończenia inwestycji, które były podane w oryginalnym SIWZ. Zdaniem organu przy tak głębokich zmianach dotyczących zakresu prac oraz terminu ich wykonania, oferty złożone w tym postępowaniu byłyby całkowicie odmienne, a co za tym idzie istnieje duże prawdopodobieństwo, że inna firma miałaby szansę na wygranie tego przetargu. Zmianę terminu wykonania prac trzeba rozważać łącznie ze zmianą zakresu tych prac i nie można tu jednoznacznie stwierdzić, że prolongata terminu realizacji zamówienia powodowała jedynie zmniejszenie zysku wykonawcy, ponieważ zmiany te miały szeroki wpływ na bazę kosztorysową projektu oraz jego harmonogram, co mogło mieć duże znaczenie w kontekście ofert oraz cen zaproponowanych przez potencjalnych wykonawców za wykonanie tego zadania.

Ustosunkowując się do zarzutu odwołującej wskazującej, iż przyczyna wydłużenia terminu nie była spowodowana okolicznościami leżącymi po stronie wykonawcy, za które ponosiłby on odpowiedzialność, organ zwrócił uwagę, że to po stronie Beneficjenta leży odpowiednie przygotowanie się do realizacji inwestycji między innymi poprzez sporządzenie dokumentacji projektowej, która jest zgodna ze stanem faktycznym oraz przewidzenie wszystkich procedur oraz okoliczności, które mogą mieć wpływ na wydłużenie terminu realizacji prac. IZ szczegółowo opisała w zaskarżonej decyzji administracyjnej powody, zgodnie z którymi to strona ponosi odpowiedzialność za wydłużenie terminu prac. Nie zgodził się też organ ze stwierdzeniem odwołującej, że termin realizacji zobowiązania miał charakter bardziej deklaratoryjny, co oznacza, iż w przypadku zachowania dokonania tej zmiany nie wpłynęłoby ono negatywnie na zakres zobowiązań, które mogłyby wynikać z przesuniętego terminu realizacji zobowiązania, podkreślając, iż termin realizacji zamówienia, zwłaszcza w przypadku robót budowlanych o szerokim zakresie prac, często jest jednym z głównych czynników branych przez wykonawców pod uwagę przy składaniu oferty na wykonanie tego zadania inwestycyjnego. W przypadku składania ofert potencjalny wykonawca zakłada odpowiednie zasoby ludzkie oraz techniczne, które będą potrzebne do wykonania danego zakresu robót w danym terminie. Ma to wiec znaczenie kluczowe przy sporządzaniu kosztorysu oraz składaniu oferty.

Organ nie zgodził się także z zakwestionowaniem przez odwołującą możliwości przewidzenia okoliczności, które stały się podstawą udzielenia zamówienia dodatkowego. Zamawiający zgodnie z art. 31 ust. 1 pzp opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej, wykonania i odbioru robót budowlanych. Ponadto zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższych regulacji jednoznacznie wynika, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia prawidłowego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. W reżimie zamówień udzielanych z wolnej ręki niemożliwe jest powoływanie się na błędy czy rozbieżności w dokumentacji projektowej, gdyż to na zamawiającym spoczywa obowiązek dostarczenia wykonawcy prawidłowo sporządzonego projektu budowlanego. W trakcie prac okazało się, że zaistniała potrzeba przeprowadzenia dużej ilości robót dodatkowych, które miały wpływ na znaczne zwiększenie poniesionych przez zamawiającego wydatków i przedłużenie terminu wykonania tego zadania inwestycyjnego.

Pismem z dnia Gmina wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., skargę na w/w decyzje, podnosząc zarzuty i argumentację zawarte wcześniej we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

Dodatkowo skarżąca zarzuciła organowi naruszenie art. 191 Ordynacji podatkowej oceniając wadliwie przeprowadzony w toku postępowania dowód z zeznań R.K., z którego wynikało jednoznacznie, iż dokonana zmiana umowy w żaden sposób nie determinowała konkurencyjności wykonawców, gdyż wydłużenie terminu realizacji inwestycji nie przynosiło wykonawcy korzyści, lecz wprost przeciwnie generowało powstanie dodatkowych kosztów. Zdaniem skarżącej zmiana umowy polegająca na prolongacie terminu realizacji zamówienia, nie stanowiła zmiany korzystnej dla wykonawcy i nie uprzywilejowywała tegoż wykonawcy względem innych oferentów, nie wywierając tym samym wpływu na wynik rozstrzygniętego postępowania przetargowego.

Skarżąca zarzuciała także organowi naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej, kwestionując możliwość przewidzenia okoliczności, które stały się podstawą udzielenia zamówienia dodatkowego. Skarżaca podkreśliła, iż dokumentacja zweryfikowana na etapie realizacji inwestycji była sporządzona przez uprawnione podmioty i z dochowaniem wymogów przewidzianych przepisami prawa. W ocenie strony skarżącej nie doszło zatem do naruszenia wymogu staranności przez zamawiającego, który przedmiot zamówienia ustalił w oparciu właśnie o tę dokumentację. Zgromadzony materiał dowodowy nie dowodzi okoliczności, że w świetle powyższego nie można zatem zakwestionować dochowania należytej staranności przez Zamawiającego przy określaniu przedmiotu zamówienia, co nie pozwala w jego ocenie na ustalenie, iż przedmiot wskazanej powyżej umowy mógł zostać ustalony na etapie przygotowawczym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W toku postępowania organ nie zgromadził jakichkolwiek dowodów, które umożliwiałyby ustalenie, że okoliczności stanowiące podstawę zmiany można było przewidzieć już na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się kolejno do poszczególnych zarzutów skargi organ uznał je za nieuzasadnione. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 191 i 122 Ordynacji podatkowej organ zaznaczył, że w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dofinansowania przepisy te nie znajdują zastosowania bowiem w postępowaniu tym nie stosuje się tego Działu Ordynacji podakowej – art. 67 ustawy o fiansach publicznych. Ponadto organ stwierdził, że z zeznań P.S. jednoznacznie wynika, iż roboty dodatkowe były związane z dodaniem przyłączy nieuwzględnionych w pierwotnym projekcie. Z kolei zeznania R.K. wyraźnie wskazują, iż termin wykonania umowy jest jej istotnym elementem ponieważ jest czynnikiem cenotwórczym branym przez przedsiębiorcówe pod uwagę podczas przygotowania oferty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej jako p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w przypadkach określonych w art. 145 p.p.s.a. Zgodnie z treścią art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Skarga okazała się zasadna w tym znaczeniu, że uruchomiła sądową kontrolę wydanych w sprawie decyzji, które zapadły z naruszeniem przepisów prawa, jednak nie z naruszeniem tych przepisów – które wskazał skarżący w skardze.

W toku kontroli ex post projektu nr [...] pn. "Utworzenie obszarów aktywności gospodarczej - ul. [...] - II etap", w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej – ustawa), przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPO, stwierdzono nieprawdłowości polegające na naruszeniu art. 67 ust. 1 pkt 5 i art. 144 ust. 1 ustawy.

Stosownie do treści at. 67 ust. 1 ptk 5 ustawy zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

Z przytoczonego przepisu wynika, że ustawa dopuszcza możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki, stanowiącego odstępstwo od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargowym, jednak może to nastąpić przy spełnieniu określonych warunków. Przepis art. 67 określający warunki udzielenia zamówienia z wolnej ręki powinien być interpretowany ściśle.

Art. 67 ust. 1 pkt 5, na który powołała się skarżąca skaładając wykonawcy zlecenie wykonania prac w trybie bezprzetargowym, wymaga aby wkonanie prac dodatkowych stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Przez sytuację niemożliwą do przewidzenia należy rozumieć takie zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności. Okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia będą w szczególności zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego (np. katastrofy, awarie). Charakter niemożliwy do przewidzenia będzie miała również konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia, będąca rezultatem przeciągającego się, bez winy zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2011 r. sygn.. akt II GSK 688/10, Biul. NDFP 2011/3/13).

Z akt sprawy wynika, że w toku wykonywania zamówienia podstawowego zaszła konieczność wykonania szeregu robót, które nie zostały ujęte w zamówieniu początkowym. Były to prace związane z wymianą grudntu, wykonaniem przyłączy kanalizacyjnych do poszczególnych nieruchomości, wykonaniem łączy przegubowych pomiędzy studnią a rurociągiem, wykonanie dodatkowcych robót elektrycznych i in. Aanaliza charakteru i rodzaju tychże prac budowlanych wskazują, że konieczność ich wykonania nie wynikała z wystąpienia nadzwyczajnej okoliczności, której zamawiający nie mógł przewidzieć, w rozumieniu przytoczonego powyżej przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy. Trzeba zauważyć, że realizacja robót budowlanych zostala rozpoczęta w 2010 r., ale w oparciu o projekt budowlany sporządzony w 2006 r., który nie uwzględniał wydzielenia poszczególnych nieruchomości na ul. [...], a zatem nie był to projekt aktualny na datę rozpoczęcia prac bydowlanych. Potrzebę wykonania prac w określonym zakresie (dodatkowe przyłącza kanalizacyjne do poszczególnych nieruchomości), przy zachowaniu wymaganej staranności, można było zatem przewidzieć. Uwaga ta odnosi się również do pozostałych prac zleconych przez zamawiającego w trybie bezprzetargowym. Analiza rodzaju poszczególnych prac budowlanych oraz okoliczności w jakich stwierdzono potrzebę ich przeprowadzenia wskazują, że nie były one konsekwencją zdarzeń o charakterze nadzwyczajnym. Tym samym należy stwierdzić, że w badanej sprawie nie wystąpiły łącznie wszytkie okoliczności warunkujące zlecenie wykonania prac dodatkowych w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy, wobec czego przepis ten został naruszony. Ustalenia oraz wnioski organu są w tym zakresie prawidłowe oraz mają oparcie w zgormadzonym mteriale dowodowym. Wysokość korekty za stwierdzone naruszenie została ustalona prawidłowo.

Skarżącej zarzucono ponadto naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy. W myśl tego przepisu zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

W dniu [...] sierpnia 2010 r. skarżąca zawarła umowę o wykonanie robót budwlanych, w której końcowy termin realizacji przewidziano na 26 listopada 2011 r. Wskazany termin, na mocy kolejnych aneksów do umowy, był trzykrotnie przesuwany, ostatecznie termin zakończenia robót budowlanych określono na 31 maja 2012 r. Jako przyczyny zmian kolejnych terminów zakończenia prac budowlanych skarżąca wskazała przedłużającą się procedurę związaną z umową o dofinansowanie, która została podpisana dopiero [...] sierpnia 2010 r., przedłużające się procedury dotyczące wycinki drzew, okres jesienno – zimowy oraz zmiany w projektach budowlanych, których nie można było przewidzieć.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że postanowienia umowy w zakresie terminu zakończenia prac budowlanych są istotnymi elementami umowy, w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy. Określony w SIWZ termin zakończenia robót budowlanych może mieć znaczenie dla podmiotów przystępujących do przetargu, a przez to – na wybór kontretnego wykonawcy. Zakres zamówienia, a co za tym idzie czas realizacji zamówienia, są czynnikami wpływającymi na wysokość wynagrodzenia wykonowacy, są elementami cenotwórczymi. Słusznie organ zauważył, że zmiana terminu realizacji zamówienia w przedmiotowej sprawie prowadziła do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz mogła mieć wpływ na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu.

Art. 7 ust. ustawy statuuje zasadę uczciwej konkurencji w toku postępowania przetargowego. Zgodnie z jego treścią zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jedną z gwarancji uczciwej konkurencji i równego traktowania jest określenie w zamówieniu wszystkich istotnych jego warunków oraz wskazanie okoliczności, które mogą uzasadaniać zmianę istotnych elemenyów zamówienia. Trzeba również dodać, że do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z 13 lutego 2014 r., sygn. GSK 1980/12, Lex nr 1450742).

W § 11 ust. 1 pkt 4 umowy z dnia [...] sierpnia 2010 r. o wykonanie robót budowlanych strony przewidziały możliwość zmiany terminu wykonania robót, ale okoliczności zmiany umowy w tym zakresie zostały określone w sposób ogólny, bez precyzyjnego podania przyczyn takiej zmiany (w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy). Wykładnie gramatyczna, celowościowa oraz systemowa art. 144 ust. 1 prowadzą do wniosku, że okoliczności zmiany istotnych warunków zamówienia, do których należy zaliczyć termin zakończenia robót budowlanych, powinny być w zamówieniu opisane dokładnie, przyczyny ewentualnej zmiany postanowień w tym zakresie winny wynikać wprost z zamówienia. Wymóg ten jest powiązany z transparentnością postepowania przetargowego. Zapis zawarty w § 11 ust. 1 pkt 4 umowy z dnia [...] sierpnia 2010 r. powyższego warunku nie spełnia. Ponadto, w kontekście powyższego zapisu umowy, należy zwrócić uwagę, że nie wszystkie roboty budowlane, na które powołała się skarżąca, uzasadniały zmianę terminu zakończenia umowy. Do takich nie należy wykonanie przyłączy kanalizacyjnych do poszczególnych nieruchomości na ul. [...], których nie można zakwalifikować jako roboty dodatkowe, których wykonanie w sposób obiektywny uniemozliwiało terminowe zakończenie realizacji przedmiotu umowu, gdyż roboty te nie były przewidziane w zamówieniu początkowym, które oparty było na projekcie budowalnym z 2006 r., a zatem nie stanowiły przedmiotu umowy. Ponadto, jak wynika z akt sprawy, procedura związna z uzyskaniem zgody na wycinkę drzew została zakończona w terminie, pomimo tego umowa o wykonanie robót budowlanych była aneksowana. W tych okolicznościach sprawy zasadne jest stanowisko, zgodnie z którym nawet przy tak ogólnym określeniu okoliczności uzasadniających zmianę terminu zakończenia realizacji inwestycji, jak miało to miejsce w przypadku umowy z [...] sierpnia 2010 r., nie uzasadniały one w każdym przypadku zmianę terminu końcowego umowy.

Reasumując przyjdzie stwierdzić, że ustalenia stanu faktycznego sprawy dają podstawę do przyjęcia, że według stanu prawnego obowiązującego na datę przeprowadzenia kontroli przez IZ, beneficjent dopuścił się naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy.

Za stwierdzone naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy, polegające na dokonaniu istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamiawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w głoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany, organ nałożył na beneficjenta korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych.

Zarzucane skarżącej naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy zostało wyszególnione w tabeli nr 4 pod poz. 17 Uchwały nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] grudnia 2012r. zamieniającą Uchwałę nr [...] Zazrządu Województwa z dnia [...] siernia 2008r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013. Zgodnie z § 3 Uchwały wchodzi ona w życie z dniem podjęcia. Jako podstawę naliczenia korekty w danej wysokości organ wskazał powyższą Uchwałę z dnia [...] grudnia 2012 r. Z akt sprawy wynika bezspornie, że inkryminowane zdarzenie polegające na zmianie istotnego warunku zamówienia poprzez zmianę terminu zakończenia robót budowlanych nastąpiło (do) 31 maja 2012 r., a zatem przed wejściem w życie powyższej Uchwały z 10 grudnia 2012 r. W świetle generalnej zasady – lex retro non agit – przepisy tej uchwały nie mogą mieć zastosowania do stanów faktycznych, które miały miejsce przed jej wejściem życie.

Uchwała nr [...] z [...] grudnia 2012 r. nie zawiera przepisów intertemporalnych określających zasady zastosowania danego aktu odnośnie umów o dofinansowanie zawartych w okresach poprzedzających wejście w zycie Uchwały. Analiza przepisów Wytycznych (...) IZ prwadzi do wniosku, że w każdym przypadku kompleksowo regulowały one zasady nakładania korekt finansowych

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym utrwalone jest stanowisko, zgodnie z którym wytyczne instytucji zarządzających programami operacyjnymi, podjęte w formie uchwał z zachowaniem przewidzianej procedury, stanowią żródło prawa, lecz nie o charaktereze generalnym. Mają one moc obowiązującą pomiędzy beneficjentem, a instytucją zarządzającą, a ich obowiązywanie jest powiązane z umową o dofiansowanie.

Zgodnie z § 18 ust. 1 pkt 8 umowy o dofiansowanie z 6 sierpnia 2010 r. strony umowy zobowiązaly się do stoswania m.in. Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych (...) z póżniejszymi zmianami. Użyte w tym przepisie sformułowanie – "z póżniejszymi zmianami" oznacza, że wprowadzenie w formie uchwał kolejnych zmian do Wytycznych IZ ma moc obowiązującą wobec stron umowy. Oznacza jednocześnie, że stosowanie tychże uchwał zmieniających nastąpi na zasadach i w oparciu o przepisy w nich określone. Brak jest podstaw do przyjęcia, że Uchwała IZ z dnia [...] grudnia 2012 r. obejmuje swoją mocą stany faktyczne, które miały miejsce przed jej wejściem w życie, i to w zakresie ustalającym sakcje za naruszenie prawa. Taka interpretacja przepisów godzi w prawo jednostki do gwarancji pewności jej sytuacji prawnej oraz w zasadę zaufania obywatela do organu administracyjnego. Beneficjent podejmując konkretne działania powinien znać wszelkie konsekwencje naruszenia umowy, w tym także w zakresie naruszenia ustawy o zamówieniach publicznych w trakcie realizacji zamówienia.

Strony umowy o dofiansowanie zobowiązały się do przestrzegania jej postanowień, w tym do przestrzegania przepisów Wytycznych (...) IZ z późniejszymi zmianami, a zatem od dnia [...] grudnia 2012 r. integralną częścią umowy o dofiansowanie zawartej pomiędzy stronami była przedmiotowa Uchwała IZ z dnia [...] grudnia 2012 r.

Zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt finsowych można byłoby ewentulanie uznać za uprawnione, w sytuacji jeżeli byłyby one dla beneficjenta korzystniejsze, ewentualnie neutralne, co w badanej sprawie nie miało miejsca.

Z analizy Uchwał IZ poprzedzających Uchwałę IZ Nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. wynika, że naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy w postaci jakiej ujęto to w przedmiotwej Uchwale, zostało objęte korektą finasową dopiero na mocy tejże Uchwały z dnia [...] grudnia 2012 r. W tej sytuacji, z przyczyn wyżej przedstawionych – w zakresie zarzucanego skarżącej naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy – brak jest podstaw do stosowania w sprawie przepisów Uchwały nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] grudnia 2012 r.

Podobne stanowisko w kwestii zagadnienia zastosowania odpowiednich wytycznych dotyczących korekt finansowych wyraził WSA w Krakowie w sprawie sygn. akt I SA/Kr 20/16 oraz WSA we Wrocławiu w sprawie sygn. akt III SA/Wr 676/15. W wyroku sygn. akt II SA/Go 828/14 WSA w Gorzowie Wlkp., przy odmiennym stanie faktycznym sprawy, w rezultacie wskazał na zastosowanie korekt korzystniejszych dla beneficjnetna.

Rozpatrując ponownie sprawę organ administracyjny winien uwzględnić wskazania zawarte w uzasadnieniu wyroku.

Odnosząc się do zarzutów skargi, Sąd stwierdził, że nie są one zasadne. W myśl art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.).

Dział III ustawy Ordynacja podatkowa dotyczy zobowiazań podatkowych (art. 21 – art. 119). Wobec powyższego w sprawie nie mogło dojść do naruszenia wskazanych w skardze przpisów Ordynancji podatkowej. W kwestii zarzutu naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy, Sąd wyraził stanowisko we wcześniejszych fragmentach uzasadnienia wyroku.

Mając powyższe na uwadze, Sąd orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. O kosztach orzeczono w punkcie II, a rozsztrzygnecie tym zakresie oparto na art. 200, art. 205 p.p.s.a.