Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 622/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2017-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 14- 15a
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 16, art. 110, art. 156 par. 1 pkt 3,
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz – spr. Protokolant St. sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2017 r. sprawy ze skargi Gminy Zawadzkie na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 13 września 2016 r., nr 74/2016 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 1) stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 19 lipca 2016 r., nr 64/2016, 2) zasądza od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz Gminy Zawadzkie kwotę 8,788 (osiem tysięcy siedemset osiemdziesiąt osiem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez Gminę Zawadzkie, reprezentowaną przez radcę prawnego, jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 13 września 2016 r., nr 74/2016, wydana w trybie rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, którą Zarząd utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 19 lipca 2016 r., nr 64/2016, zobowiązującą Gminę Zawadzkie do zwrotu części dofinansowania w kwocie 79.350,89 zł, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu pn. Utworzenie Regionalnego Centrum Turystycznego "Dolina Małej Panwi" wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, dla wydatków dotyczących postępowania nr 341-1-9/2009 o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. Przebudowa z rozbudową kinoteatru na budynek Centrum Informacji Turystycznej w Zawadzkiem przy ul. Dworcowej na działkach nr 430/7, 430/2 w ramach projektu inwestycyjnego "Utworzenie Regionalnego Centrum Turystycznego Dolina Małej Panwi". Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał przepisy art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2016 poz. 486), art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383), art. 104 oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, z późn. zm. - zwanej dalej K.p.a.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przedstawiony został stan faktyczny sprawy, który znajduje odzwierciedlenie w aktach administracyjnych:

W dniu 31 marca 2009 r. Zarząd Województwa Opolskiego, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego na lata 2007-2013, zawarł z Gminą Zawadzkie, jako Liderem Projektu inwestycyjnego pn.: "Utworzenie Regionalnego Centrum Turystycznego "Dolina Małej Panwi", realizowanego wraz z Partnerami Projektu - Gminą Kolonowskie i Gminą Ozimek, umowę o dofinansowanie nr RPOP.01.04.02-16-027/08-00. Na mocy tej umowy, zmienionej kolejnymi aneksami, przyznane zostało Gminie dofinansowanie w kwocie 10.773.248,32 zł (w tym 9.112.158,26 zł nieobjete pomocą publiczną oraz 1.661.090,06 zł objęte pomocą publiczną), obejmujące m.in. postępowanie nr 341-1-9/2009 pn. Przebudowa z rozbudową kinoteatru na budynek Centrum Informacji Turystycznej w Zawadzkiem przy ul. Dworcowej na działkach nr 430/7, 430/2 w ramach projektu inwestycyjnego "Utworzenie Regionalnego Centrum Turystycznego Dolina Małej Panwi", zwanego dalej również postępowaniem nr 341-1-9/2009.

W okresie od 11 kwietnia 2012 r. do 8 czerwca 2012 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę realizacji Projektu, w wyniku której stwierdzono naruszenia w zakresie postępowań objętych ww. Projektem, w tym w odniesieniu do postępowania nr ZP 341-1-9/2009 stwierdzono:

1) naruszenie art. 23 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie od wykonawców nieuprawnionego dokumentu w postaci umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,

2) naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez niespójności między treścią ogłoszenia o zamówieniu umieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) a ogłoszeniem zamieszczonym na tablicy ogłoszeń,

3) naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 7 ust. 1 tej ustawy. Zespół kontrolujący ustalił bowiem, że w dniu 4 września 2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w BZP i udostępnił to ogłoszenie na stronie internetowej BIP oraz na tablicy ogłoszeń w swej siedzibie, wyznaczając termin na składanie ofert do dnia 28 września 2009 r. godz. 10.00 z uwzględnieniem czasu niezbędnego do ich przygotowania, który zgodnie z art. 43 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie powinien być krótszy niż 20 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w BZP. W dniu 23 września 2009 r. zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 12 października 2009 r. bez zmiany miejsca oraz godziny składania ofert, przy czym informację o zmianie terminu składania ofert zamieścił na tablicy ogłoszeń w swej siedzibie oraz na swej stronie internetowej. Ogłoszenie o zmianie ukazało się w BZP dopiero w dniu 9 października 2009 r., tj. po upływie pierwotnie wyznaczonego terminu składania ofert w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIZW). Na tej podstawie uznano, że zamieszczenie przez zamawiającego w BZP ogłoszenia o zamówieniu z informacją dotyczącą zmiany terminu składania ofert 12 dni po wyznaczonym terminie stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a ponadto stanowi uchybienie zasadzie równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, określonej w art. 7 ust. 1 tej ustawy.

W przekazanej Gminie Zawadzkie informacji pokontrolnej nr 4/RPO/2012 z dnia 12 września 2012 r., stwierdzono, że w przypadku zidentyfikowania nieprawidłowości dotyczącej naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca jest zobligowana do nałożenia korekty finansowej, która - zgodnie z tabelą 4 pkt 5 dokumentu pn. "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanej ze środków funduszy UE", stanowiącego Załącznik nr 5 do Vademecum dla beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 Tom III - Realizacja i rozliczanie projektów w ramach RPO WO 2007-2013 - wynosi 5% wartości wydatków kwalifikowalnych zamówienia publicznego nr ZP 341-1-9/2009 w części współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (zwanego dalej: EFRR), tj. 79.563,39 zł.

W związku z wnioskiem Gminy Zawadzkie z dnia 24 września 2012 r. o zmniejszenie do 50% wartości naliczonych korekt finansowych, Zarząd Województwa Opolskiego na posiedzeniu w dniu 11 października 2012 r. podjął decyzję o obniżeniu wskaźnika korekty finansowej, ustalając go na poziomie 2,5%. Na tej podstawie Instytucja Zarządzająca wydała w dniu 13 listopada 2012 r. "Zalecenia pokontrolne", w których stwierdziła, że w oparciu m.in. o zapisy § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu nr RPOP.01.04.02-16-027/08-00, nałożona została korekta finansowa w wysokości 2,5% wartości wydatków kwalifikowalnych w ramach zakwestionowanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w wysokości 150.718,51 zł, w tym dla postępowania nr ZP 341-1-9/2009 w części współfinansowanej z EFRR w wysokości 24.222,92 zł oraz w części objętej pomocą publiczną w wysokości 4.274,65 zł, tj. łącznie 28.497,57 zł.

W dniach 22 listopada 2012 r. i 28 grudnia 2012 r. Gmina Zawadzkie zwróciła na konto Instytucji Zarządzającej kwotę 181.873,54 zł, w tym kwotę 28.497,57 zł tytułem nieprawidłowości w postępowaniu nr ZP 341-1-9/2009.

Następnie, pismem z dnia 26 listopada 2014 r. Gmina Zawadzkie została wezwana przez Instytucję Zarządzającą do zwrotu kwoty 162.646,31 zł wraz z odsetkami. Uzasadniając żądanie wskazano, że w wyniku czynności w zakresie audytu operacji RPO WO 2007-2013 Urząd Kontroli Skarbowej w Opolu ustalił, iż stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą nieprawidłowości w zakresie naruszenia zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych skutkują koniecznością nałożenia korekty w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowalnych w kontrakcie. W związku z tym Instytucja Zarządzająca została zobligowana do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej w wysokości stanowiącej różnicę pomiędzy korektą wymaganą (w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych wskazanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego) a korektą nałożoną (w wysokości 2,5% wydatków kwalifikowalnych tych postępowań). Instytucja Zarządzająca przedstawiła sposób wyliczenia różnicy dla każdego z zakwestionowanych postępowań, w tym także postępowania nr ZP 341-1-9/2009, dla którego różnica ta wyniosła kwotę 40.151,24 zł.

W odpowiedzi na wezwanie Gmina Zawadzkie w piśmie z dnia 13 stycznia 2015 r. poinformowała Instytucję Zarządzającą, że w dniu 31 grudnia 2014 r. dokonała zwrotu wszystkich środków w wysokości odpowiadającej kwotom przypadającym Gminie wraz z odsetkami liczonymi do dnia 22 listopada 2012 r., tj. do dnia dokonania zwrotu nałożonej korekty w wysokości obniżonej o 50%.

Pismem z dnia 30 grudnia 2014 r. Zarząd Województwa Opolskiego zawiadomił Gminę Zawadzkie i partnerów projektu pn. "Utworzenie Regionalnego Centrum Turystycznego "Dolina Małej Panwi" o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji określającej wysokość korekty finansowej oraz kwotę przypadającą do zwrotu i termin naliczania odsetek w związku z nieprawidłowościami w realizacji ww. Projektu, a następnie wydał w dniu 23 lutego 2015 r. decyzję nr 5/2015, którą nałożył korektę finansową w wysokości 2,5% wartości wydatków kwalifikowalnych w części współfinansowanej z EFRR dotyczących postępowań w ramach realizacji projektu pn. Utworzenie Regionalnego Centrum Turystycznego "Dolina Małej Panwi", Jednocześnie ww. decyzją określono przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania wynoszącą 48.941,29 zł, wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta do dnia dokonania zwrotu - uwzględniającą wpłaty dokonane przez Gminę Zawadzkie, jako Lidera Projektu, w dniach 31 grudnia 2014 r. i 12 lutego 2012 r. W odniesieniu do zamówienia publicznego nr ZP 341-1-9/2010 Zarząd podał kwotę różnicy korekty wynoszącą 40.151,24 zł i wskazał na naruszenie:

- art. 23 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 tej ustawy poprzez żądanie od wykonawców nieuprawnionego dokumentu w postaci umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców;

- art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez niespójność pomiędzy treścią ogłoszeń o zamówieniu, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców zapisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;

- art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zamieszczenie sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w BZP po upływie pierwotnie wyznaczonego terminu składania ofert, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. W piśmie z dnia 11 marca 2015 r. Gmina Zawadzkie stwierdziła, że w dniach 12 i 24 lutego 2015 r. dokonała zwrotu środków w wysokości odpowiednio 23.981,95 zł i 30.892,00 zł, które zgodnie z art. 55 § 2 Ordynacji podatkowej zostały zaliczone proporcjonalnie na poczet należności głównej i odsetek. Na spłatę należności w ramach postępowania nr ZP 341-1-9/2009 zostały zaliczone kwoty 3.475,28 zł i 22.624,98 zł.

Jednocześnie Gmina złożyła wniosek ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia 23 lutego 2015 r., wnosząc o uchylenie tej decyzji i umorzenie postępowania z powodu braku szkody dla budżetu krajowego i budżetu UE. Wskazała, że dokonała zwrotu wszystkich środków w wysokości odpowiadającej kwotom przypadającym na nią według realizowanego projektu wraz z odsetkami liczonymi do dnia 23 listopada 2012 r. Podniosła również, że nie może ponosić odpowiedzialności za odsetki naliczane od zwracanej części korekty za okres od dnia 23 listopada 2012 r., tj. od dnia zapłaty korekty obniżonej decyzją Zarządu Województwa i stwierdziła, że za ten okres odsetki nie powinny być w ogóle naliczane.

W toku rozpatrywania powyższego wniosku Zarząd Województwa Opolskiego wydał w dniu 27 maja 2015 r. trzy postanowienia o zarachowaniu na poczet kwoty głównej oraz odsetek wpłat dokonanych przez Gminę Zawadzkie w dniach 31 grudnia 2014 r. oraz 12 i 24 lutego 2015 r. Następnie, powołując się na przepisy art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie województwa, art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 207 ust. 1 pkt 2, i ust. 9 ustawy o finansach publicznych oraz art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., wydał decyzję z dnia 22 czerwca 2015 r. nr 22/2015, którą uchylił w całości decyzję własną z dnia 23 lutego 2015 r., nr 5/2015 i zobowiązał Gminę Zawadzkie do zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 936,16 zł. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie wyjaśnił, że nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W istocie korekta finansowa została nałożona w Informacji pokontrolnej NIK oraz w zaleceniach pokontrolnych z dnia 13 listopada 2012 r., a także w wezwaniu do zwrotu środków z dnia 26 listopada 2014 r. Tym samym brak było podstaw do nakładania korekty w drodze decyzji z dnia 23 lutego 2015 r. Wydana decyzja nr 22/2015 nie nakłada już korekty finansowej, a jedynie określa przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania.

Zarząd stwierdził ponadto, że w dniu 18 maja 2015 r. wyraził zgodę na naliczanie odsetek do dnia 22 listopada 2012 r. od kwoty należności głównej wskazanej w wezwaniu do zwrotu z dnia 26 listopada 2014 r. Poza tym wyjaśnił, że w przypadku stwierdzonych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych należy mówić o skutkach finansowych pośrednich i rozproszonych, a zatem trudnych do oszacowania, gdyż nie ma możliwości wyliczenia jaki skutek finansowy przedmiotowe naruszenia miały na przebieg procedury udzielania zamówienia publicznego. Wskazał, że po rozliczeniu wpłat dokonanych przez lidera projektu proporcjonalnie na poczet należności głównej i odsetek naliczanych do dnia 22 listopada 2012 r., pozostała do zwrotu kwota wynosi 936,16 zł.

W dniu 30 czerwca 2015 r. Gmina Zawadzkie dokonała zwrotu środków w kwocie 936,16 zł.

Pismem z dnia 26 kwietnia 2016 r. Instytucja Zarządzająca wezwała Gminę Zawadzkie do zwrotu, w terminie 14 dni, kwoty 80.302,49 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków. W uzasadnieniu podała, że pismem z dnia 28 stycznia 2016 r. została poinformowana przez Ministerstwo Finansów, pełniące funkcję Instytucji Audytowej, o zmianie stawki błędu finansowego dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 341-1-9/2009 łącznie do wysokości 10%, gdyż beneficjent zmienił istotne elementy ogłoszenia o zamówieniu. Sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu w BZP po upływie pierwotnie wyznaczonym terminie składania ofert, tj. 11 dni po terminie, jest uchybieniem o wyższej istotności i należy zastosować wyższą stawkę, niż stawka zastosowana przez Instytucję Zarządzającą. W związku z tym Instytucja Zarządzająca została zobligowana do nałożenia na beneficjenta kolejnej korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych postępowania, stanowiącej różnicę pomiędzy korektą wymaganą, wynoszącą 10% wydatków kwalifikowalnych postępowania o udzielenie ww. zamówienia publicznego, a korektą nałożoną w wysokości 5% tych wydatków.

Pismem z dnia 7 czerwca 2016 r. Zarząd Województwa Opolskiego zawiadomił Gminę Zawadzkie o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin naliczania odsetek w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w realizacji projektu pn. Utworzenie Regionalnego Centrum Turystycznego "Dolina Małej Panwi", po czym wydał omówioną na wstępie decyzję z dnia 19 lipca 2016 r., nr 64/2016, którą zobowiązał Gminę Zawadzkie do zwrotu części dofinansowania w kwocie 79.350,89 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu, dla wydatków dotyczących postępowania nr 341-1-9/2009 w ramach projektu inwestycyjnego "Utworzenie Regionalnego Centrum Turystycznego Dolina Małej Panwi". Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał przepisy art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa, art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 104 K.p.a. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 ustawy o finansach publicznych. W obszernym uzasadnieniu Zarząd Województwa przedstawił stan faktyczny sprawy, omawiając szczegółowo przebieg kolejnych postępowań i treść dokonanych ustaleń w zakresie wyliczenia wysokości korekty w odniesieniu do postępowania nr 341-1-9/2009. Podał, że zgodnie z założeniami przyjętymi przez KE w Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL) wyższe korekty finansowe powinny być stosowane w odniesieniu do nieprawidłowości stwierdzonych w ramach zamówień podlegających rygorom ww. dyrektyw. Zgodnie z tym dokumentem, w przypadku nieopublikowania w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert, Komisja Europejska uzależnia wysokość korekty finansowej od liczby dni przedłużenia terminu: do 10 dni - 5%, zaś 11 dni i powyżej - korekta 10%. Stosownie do tego, w razie stwierdzenia uchybienia o wyższej istotności, co miało miejsce w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, w związku z zamieszczeniem przez stronę w BZP ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia dotyczącego zmiany terminu składania ofert 11 dni po wyznaczonym terminie, KE miała prawo nałożyć korektę w wysokości 10%. Organ wskazał, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP 341-1-9/2009 - art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zamieszczenie sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w BZP po upływie pierwotnie wyznaczonego terminu składania ofert, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający zmienił istotne elementy ogłoszenia o zamówieniu, wydłużając pierwotny termin składania ofert z 28 września 2009 r. na 12 października 2009 r., przy czym ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało opublikowane w BZP dopiero 9 października 2009 r., co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 7 ust. 1 tej ustawy i jest sprzeczne z zasadami przejrzystości postępowania i równego traktowania oferentów. Tym samym doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 rozporządzeniu nr 1083/2006 Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 210, str. 25, z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006. Skutkowało to koniecznością ustalenia 5% wydatków niekwalifikowalnych w kontrakcie. Powyższy wskaźnik procentowy zastosowany do obniżenia wydatków kwalifikowalnych z kontraktów obarczonych takim ustaleniem został wynegocjowany z KE i jest niższy od maksymalnego poziomu określonego w Wytycznych KE COCOF 07/0037/03-PL. W przypadku przedłużenia terminu składania ofert do 10 dni zastosowanie ma wskaźnik 5%, a powyżej 10 dni - wskaźnik 10%. Zarząd wyjaśnił ponadto, że w dniu 5 lipca 2016 r. beneficjent zwrócił kwotę 10.835,47 zł na należność główną i odsetki, dotyczącą postępowania przetargowego nr 341-1-9/2009 i środki te zostały zakwalifikowane do rozliczenia końcowego wniosku o płatność nr RPOP.01.04.02-16-027/08-16. W związku z tym zmniejszeniu uległa kwota korekty finansowej stanowiącej różnicę pomiędzy korektą wymaganą (w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych ww. postępowania) a korektą nałożoną (w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych tego postępowania), wskazaną w wezwaniu do zwrotu środków z dnia 26 kwietnia 2016 r.

Nie godząc się z powyższą decyzją Gmina Zawadzkie złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Argumentowała, że sprawa ma charakter bezprzedmiotowy, gdyż kwestię zwrotu dofinansowania Zarząd Województwa rozstrzygnął już ostateczną decyzją z dnia 22 czerwca 2015 r. nr 22/2015. Ponadto naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego, tj. zasady trwałości decyzji ostatecznych i zaufania obywateli do państwa, na skutek tak częstej zmiany stanowiska w sprawie korekt. Podniosła również, że nie może ponosić odpowiedzialności za odsetki naliczane od zwracanej części korekty i zarzuciła, że Zarząd nie podał uzasadnienia prawnego w zakresie podstawy żądania zwrotu dofinansowania i naliczania odsetek od kwot przyznanych w najwcześniejszym okresie, podczas gdy powinny być one liczone co najwyżej od dnia 11 marca 2013 r., a nie od daty pierwszego wniosku o płatność. Gmina zaznaczyła, że po ustaleniu korekty w wysokości 5% Zarząd Województwa Opolskiego decyzją z dnia 11 października 2012 r. obniżył wskaźnik korekty o 50% i ustalił go na poziomie 2,5% i że błędne działanie organu nie może skutkować odpowiedzialnością Gminy w postaci zapłaty odsetek za okres, w którym pozostawała w przeświadczeniu, że decyzja organu jest właściwa. Poza tym zarzuciła wadliwe przeprowadzenie postępowania dowodowego i oparcie rozstrzygnięcia na dowodach pośrednich, tj. na dokumentacji kontrolnej i audytowej zamiast na dowodach bezpośrednich, czyli dokumentacji przetargowej, a to skutkowało m.in. wskazywaniem różnej liczby dni opóźnienia w opublikowaniu zmiany ogłoszenia. Podniosła również, że organ błędnie zakwalifikował rzekome naruszenie w postaci opóźnienia w przesłaniu do BZP zmiany ogłoszenia w przedmiocie zmiany terminu składania ofert jako naruszenie zasady z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wywiodła, że przedmiotowa sprawa dotyczyła przetargu o niewielkiej wartości, dlatego naruszenie było małej wagi, stąd potencjalna szkoda dla budżetu ogólnego też byłaby niewielka, a w przekonaniu Gminy szkoda w ogóle nie wystąpiła. Stwierdzone nieprawidłowości mają charakter bowiem jedynie formalny, bez rzeczywistych lub potencjalnych skutków finansowych i nie wpłynęły one w żaden sposób na wynik postępowania w sprawie udzielonego zamówienia. Gmina zakwestionowała poza tym wysokość przyjętej korekty i zauważyła, że z mocy postanowień umowy wiążące są zapisy Vademecum Tom III oraz taryfikator wskaźników korekt finansowych zawarty w załączniku do Vademecum, który w tabeli 1 określa wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej. Zdaniem Gminy, zarzucane naruszenia zasadniczo kwalifikowane są w pkt 16, 32, 33 oraz 34 tabeli wskaźnikiem wynoszącym 5% i taki wskaźnik powinien być zastosowany. Wprawdzie tabela przewiduje także w pkt 1 wskaźnik procentowy od 5% do 25% w przypadku naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale dotyczą one jedynie sytuacji nierównego traktowania. Jako niezgodne z prawem oceniła ustalenie wskaźnika korekty finansowej w sposób odmienny od dotychczasowego i zwiększenie go do kwoty 10%. Nieprawidłowe jest też powoływanie się w zakresie zwiększenia wskaźnika procentowego na Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszu spójności, gdyż nie są one powszechnie publikowane i nie stanowią źródła prawa, w tym także europejskiego, a są ustalone tylko dla służb Komisji Europejskiej i jedynie zaleca się je stosować również przez organy kontrolne Państw Członkowskich. Oznacza to, że nie mogą one znaleźć bezpośredniego zastosowania wobec beneficjenta, którego wiąże przede wszystkim Vademecum Tom III.

W wyniku rozpatrzenia wniesionego środka odwoławczego, Zarząd Województwa Opolskiego decyzją z dnia 13 września 2016 r., nr 74/2016, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 19 lipca 2016 r. W uzasadnieniu przytoczył treść przepisów wskazanych jako podstawa prawna decyzji, a także powołał art. 60 i art. 70 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, wskazując na zadania Zarządu Województwa jako Instytucji Zarządzającej programem regionalnym, w tym również kompetencje kontrolne w zakresie prawidłowości realizacji projektów i odzyskiwania nienależycie wydatkowanych środków z funduszy unijnych. Zaakcentował, że prawo do kontrolowania prawidłowości realizacji projektów mają również inne jednostki zaangażowane w proces wdrażania funduszy strukturalnych, np. Ministerstwo Rozwoju, UKS, NIK, KE, czy Europejski Trybunał Obrachunkowy. Wyjaśnił, że związku ze stanowiskiem KE, iż opóźnienie w publikacji przez zamawiającego w BZP ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP341-1-9/2009 jest uchybieniem o wyższej istotności, koniecznym stało się naliczenie korekty w wysokości 10%, a nie 5%, a także rozpoczęcie procedury odzyskiwania środków. Zaznaczył, że wskaźnik procentowy wynoszący 5%, zastosowany do obniżenia wydatków kwalifikowalnych z kontraktów obarczonych ustaleniem, że nastąpiło naruszenie zasad przejrzystości postępowania i równego traktowania oferentów, został wynegocjowany z KE i jest niższy od maksymalnego poziomu określonego w Wytycznych KE COCOF 07/0037/03PL. W przypadku przedłużenia terminu składania ofert do 10 dni zastosowanie ma wskaźnik 5%, a powyżej 10 dni - wskaźnik 10%. Dodał, że Instytucja Zarządzająca, zobowiązana przepisami unijnymi, musi zrealizować żądanie KE i że zgodnie z powołanymi przepisami rozporządzeń, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju czy umowy o dofinansowanie jedyną możliwą drogą jest wszczęcie postępowania administracyjnego. Zarząd stwierdził, że w odniesieniu do postępowania przetargowego nr 341-1-9/2009 nie zachodzi przesłanka bezprzedmiotowości prowadzonego postępowania administracyjnego. Dalej organ odwoławczy odniósł się do pozostałych argumentów podniesionych przez Gminę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i uznał, że są one nieuzasadnione. Szczegółowo omówił kwestie nakładania korekt i metody ich wyliczania. Zaznaczył też, że podstawą do nałożenia korekty przez zespół kontrolujący Instytucji Zarządzającej, czy przez inne organy, np. UKS, KE, nie są dokumenty określające wysokość procentową wartości korekty finansowej, ale podstawę prawną stanowi art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, a na gruncie krajowym art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W procesie szacowania wartości nieprawidłowości i obliczania kwoty korekty wykorzystywany jest przez instytucje taryfikator.

We wniesionej skardze Gmina Zawadzkie powtórzyła zarzuty podnoszone wcześniej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wraz z argumentacją na ich poparcie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa, w tym:

- art. 16 K.p.a. oraz art. 156 § 3 K.p.a. poprzez nie umorzenie postępowania i orzekanie w sprawie już rozstrzygniętej;

- art. 7 oraz art. 77 K.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie bezpośrednich dowodów w sprawie oraz błędne ustalenie stanu faktycznego i nie ustalenia jakiej wysokości szkody w budżecie Unii spowodowały naruszenia – nieprawidłowości beneficjenta oraz jakiego stopnia były to naruszenia, a przede wszystkim nieustalenie i nieuzasadnienie, jakiego stopnia naruszenia zarzuca się skarżącemu i czy były one istotne, czy tez nieistotne;

- art. 143 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez nieustalenie jakiej wysokości szkody w budżecie Unii spowodowały naruszenia oraz do jakiego stopnia naruszenia doszło w działaniu beneficjenta;

- art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy i zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez jego niezastosowanie; - art. 107 K.p.a. poprzez brak pełnego uzasadnienia prawnego i faktycznego i nieodniesienie się do wszystkich zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy;

- art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez jego zastosowanie pomimo utraty jego mocy. Na tej podstawie Gmina wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji poprzedzającej ją decyzji wydanej w pierwszej instancji, ewentualnie o ich uchylenie oraz o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Ponadto skarżąca wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Opolskiego podtrzymał w całości argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia 24 października 2016 r., stanowiącym uzupełnienie skargi Gmina Zawadzkie poinformowała, że warunkowo dokonała wpłaty kwoty wynikającej z decyzji, celem uniknięcia naliczenia dalszych odsetek. Skarżąca wskazała, że podtrzymuje wszystkie zarzuty i wnioski zawarte w skardze.

Na rozprawie pełnomocnik Gminy podtrzymał skargę i zaakcentował, że oczekuje stwierdzenia nieważności skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargę należało uwzględnić.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, jak również trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

W myśl art. 135 P.p.s.a., Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Natomiast w myśl art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Stosownie do powyższego, sąd zobligowany jest z urzędu, niezależnie od zarzutów skargi, stwierdzić nieważność decyzji w wypadku ustalenia, że zaskarżony akt dotknięty jest jedną z wad określonych w art. 156 § 1 K.p.a. Rozstrzygnięcie sądu w tym zakresie nie wymaga przy tym ustalenia, że ujawniona wada miała wpływ na treść zaskarżonego aktu. Kontrola zaskarżonej decyzji (i postępowania, które ją poprzedziło) z punktu widzenia przesłanek stwierdzenia nieważności decyzji powinna być przeprowadzona przez sąd w pierwszej kolejności, tj. powinna wyprzedzać badanie legalności decyzji w pozostałym zakresie (por. T. Woś [w]: T. Woś, H. Knysiak-Sudyka, M. Romańska "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Wyd. Wolters Kluwer, Warszawa 2016, s. 852). Stwierdzenie istnienia którejkolwiek z wad powodujących nieważność zaskarżonego aktu czyni bowiem zbędną dalszą jego kontrolę.

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych powyżej zasad, kontrola legalności zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 13 września 2016 r., nr 74/2016, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a - poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 19 lipca 2016 r., nr 64/2016, wykazała, że są one dotknięte wadą kwalifikowaną, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a., uzasadniającą stwierdzenie nieważności obu tych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że decyzje wydane w niniejszej sprawie dotyczą zwrotu środków finansowych przekazanych skarżącej Gminie Zawadzkie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2007-2013, finansowanego z udziałem środków europejskich.

Wyjaśnić w związku z tym przyjdzie, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych w ramach polityki rozwoju regionalnego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej, jak i z przepisów prawa krajowego. Ogólne zasady dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego określone zostały w rozporządzeniu nr 1083/2006 Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 210, str. 25, z późn. zm.), zwanym dalej rozporządzeniem nr 1083/2006. Dodać można, że wprawdzie rozporządzenie nr 1083/2006 zostało od dnia 1 stycznia 2014 r. uchylone na mocy art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L z 2013 r. nr 347, str. 320, z późn. zm.), to jednak na zasadzie art. 152 ust. 1 tego rozporządzenia, nie ma ono wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy - obejmującej programy operacyjne i duże projekty - zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Rozporządzenie nr 1083/2006 stosuje się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia.

Zgodnie natomiast z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności m.in. za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

W krajowym porządku prawnym realizacja programów operacyjnych uregulowana została natomiast w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383, z późn. zm.), zwanej dalej również ustawą, która w art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a nakłada na instytucję zawierającą z beneficjentem umowę o dofinansowanie obowiązki związane z realizacją projektu: prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a także ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W tym miejscu dodać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt II GPS 2/14, w kwestii korekt finansowych, do których nakładania jest zobowiązana instytucja zarządzająca w trybie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 wyjaśnił, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych odzyskiwania środków uzyskanych przez beneficjentów na realizację projektów finansowanych z udziałem środków europejskich. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie.

Komentowana ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje jednak zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. Do zwrotu dofinansowania znajdują zastosowanie regulacje z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870, z późn zm.), z których wynika, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem bądź z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, albo zostały pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych (ust. 1). W razie stwierdzenia jednej z ww. okoliczności, instytucja zarządzająca, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8). Po bezskutecznym upływie tego terminu, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu m.in. ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (ust. 9 pkt 1). W przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą służy wniosek do tej instytucji o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 12a pkt 1).

Na zasadzie art. 5 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego, rolę instytucji zarządzającej, pełni zarząd województwa, który z mocy art. 25 pkt 1 odpowiada za prawidłową realizację programu. Zadania instytucji zarządzającej określone zostały w art. 26 ust. 1 ustawy w formie katalogu otwartego i należy do nich m. in. wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 1) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15). W świetle powołanych wyżej unormowań nie budzi wątpliwości konieczność stosowania przepisów K.p.a. w postępowaniu o zwrot środków unijnych. Ich zastosowanie wynika nie tylko z ogólnej reguły wyrażonej w art. 1 pkt 1 K.p.a., że Kodeks normuje postępowanie przed organami administracji publicznej w należących do właściwości tych organów sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnej, ale także z wyraźnego braku ustawowego wyłączenia stosowania przepisów K.p.a. do takich postępowań. Należy też zauważyć, że art. 37 ustawy o zasadach polityki rozwoju wyłącza stosowanie przepisów K.p.a. do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. Generalna zasada wynikająca z tego przepisu odnosi się tylko do wymienionych w nim rodzajów postępowań. Bezspornie zakresem tego wyłączenia nie jest objęte odzyskiwanie środków poprzez wydawanie decyzji o ich zwrocie. Ponadto przepis art. 67 ustawy o finansach publicznych stanowi, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 tego aktu, nieuregulowanych tą ustawą stosuje się przepisy K.p.a. i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Należności, o których mowa w wymienionym przepisie art. 60 ustawy o finansach publicznych to, między innymi, należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich (pkt 6).

Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a., nieważna jest decyzja, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Z treści tego przepisu wynika jednoznacznie, że ma on zastosowanie tylko w przypadku stwierdzenia, że istnieje tożsamość sprawy rozstrzygniętej kolejno po sobie dwiema decyzjami, z których pierwsza jest ostateczna. W orzecznictwie oraz doktrynie utrwalone jest stanowisko, iż tożsamość ta będzie istniała wówczas, gdy w sprawie występują te same podmioty, sprawa dotyczy tego samego przedmiotu postępowania, rozumianego jako interesy prawne lub obowiązki, które następnie po wydaniu decyzji stają się prawem nabytym (jego brakiem) lub obowiązkami prawnymi określonych podmiotów, jak również sprawa dotyczy tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym. Charakter i zakres praw nabytych z decyzji (brak ich nabycia) lub ustanowionych nią obowiązków stanowi o tożsamości załatwienia sprawy. Stan faktyczny sprawy musi być natomiast brany pod uwagę w ocenie, czy ma miejsce tożsamość sprawy, lecz tylko w odniesieniu do faktów prawotwórczych (por. wyroki NSA: z 5 listopada 2008 r., II OSK 1330/07; z 23 grudnia 2008 r., II OSK 1419/07; z 25 marca 2014 r., II GSK 55/13, dostępne na stronie internetowej - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl, oraz J. Borkowski [w:] B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", Wyd. C.H.BECK, Warszawa 2014 r., s. 668-669). Dodać jeszcze należy, że komentowany przepis spełnia rolę gwarancyjną w stosunku do jednej z podstawowych zasad procedury administracyjnej, tj. zasady trwałości ostatecznych decyzji administracyjnych, wyrażonej w art. 16 § 1 K.p.a. Zgodnie z tą zasadą, stosunek prawny powstały na podstawie ostatecznej decyzji wiąże strony postępowania i organ, przy czym uchylenie lub zmiana decyzji ostatecznych, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w kodeksie lub w ustawach szczególnych. Wzruszenie zatem decyzji merytorycznej i usunięcie jej z porządku prawnego może nastąpić jedynie w jednym z przewidzianych przez prawo trybów nadzwyczajnych.

W realiach rozpoznawanej sprawy należy zważyć, że w wyniku przeprowadzonej weryfikacji prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Instytucja Zarządzająca w odniesieniu do postępowania nr ZP 341-1-9/2009 pn. Przebudowa z rozbudową kinoteatru na budynek Centrum Informacji Turystycznej w Zawadzkiem, stwierdziła naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych m.in. poprzez zamieszczenie w BZP dopiero w dniu 9 października 2009 r. ogłoszenia o wydłużeniu terminu składania ofert z 28 września 2009 r. na 12 października 2009 r. i zakwalifikowała je jako naruszenie określonej w art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady przejrzystości postępowania oraz zasady równego traktowania oferentów. Na tej podstawie ustalona została wysokość kwoty do zwrotu. W toku przeprowadzonego postępowania kontrolnego NIK stwierdził, że naruszenia uprzednio wykryte przez Instytucję Zarządzającą skutkują koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowalnych w ramach zakwestionowanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w tym postępowania nr ZP 341-1-9/2009 w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ta okoliczność oraz chęć dostosowania przyjętego dotychczas wskaźnika korekty wynoszącego 2,5% do wskaźnika wskazywanego przez NIK, była przyczyną ustalenia wysokości wydatków niekwalifikowalnych podlegających zwrotowi i wydania decyzji z dnia 23 lutego 2015 r., nr 5/2015, a następnie decyzji z dnia z dnia 22 lipca 2015 r., nr 22/2015, którą określono Gminie, jako beneficjentowi, wysokość zwrotu dofinansowania. Tak samo kwalifikowane, tożsame uchybienia, jakich dopuściła się Gmina Zawadzkie w postępowaniu nr ZP 341-1-9/2009, a jedynie inaczej oceniane przez KE w świetle Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL), jako skutkujące nałożeniem korekty przy zastosowaniu wskaźnika 10%, były podstawą wszczęcia z urzędu przez Zarząd Województwa w dniu 7 czerwca 2016 r. postępowania w sprawie zwrotu przez Gminę Zawadzkie środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, a następnie wydania decyzji z dnia 19 lipca 2016 r., nr 64/2016, zobowiązującej do zwrotu części dofinansowania, utrzymanej w mocy zaskarżoną decyzją z dnia 13 września 2016 r., nr 74/2016.

W świetle powyższego, na gruncie rozpoznawanej sprawy należy uznać, że zachodzi tożsamość przedmiotowa i podmiotowa sprawy zakończonej decyzją Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 22 lipca 2015 r., nr 22/2015, ze sprawą wszczętą w dniu 7 czerwca 2016 r., w której wydane zostały decyzje z dnia 19 lipca 2016 r., nr 64/2016 i z dnia 13 września 2016 r., nr 74/2016. W ocenie Sądu, nie ulega wątpliwości, że w obydwu sprawach występują te same podmioty, tj. Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca II stopnia i Gmina Zawadzkie jako strona postępowania, będąca beneficjentem przyznanej pomocy. Ponadto obydwie sprawy dotyczą tego samego stanu prawnego oraz tego samego stanu faktycznego, gdyż obejmują te same wadliwości dotyczące naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 tej ustawy w odniesieniu do postępowania nr 341-1-9/2009 pn. Przebudowa z rozbudową kinoteatru na budynek Centrum Informacji Turystycznej w Zawadzkiem przy ul. Dworcowej na działkach nr 430/7, 430/2 w ramach projektu inwestycyjnego "Utworzenie Regionalnego Centrum Turystycznego Dolina Małej Panwi", poprzez zamieszczenie sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych po upływie pierwotnie wyznaczonego terminu składania ofert. Z uwagi na tożsame uchybienia decyzja z dnia 22 lipca 2015 r. zobowiązywała Gminę Zawadzkie do zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 936,16 zł. Decyzja ta została wydana w drugiej instancji, w wyniku rozpatrzenia wniosku Gminy Zawadzkie o ponowne rozpatrzenie sprawy i nie wniesiono od niej skargi sądowoadministracyjnej. Tego rodzaju decyzja definitywnie kończy postępowanie i organ administracji jest nią związany, co wynika z art. 110 K.p.a. Z kolei, w myśl wyrażonej w art. 16 § 1 K.p.a. zasady trwałości decyzji administracyjnych, uchylenie lub zmiana decyzji ostatecznych, stwierdzenie nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w kodeksie lub w ustawach szczególnych. Jeśli w tej samej sprawie doszło jednak do wydania ostatecznej decyzji merytorycznej, wówczas decyzja ta obarczona jest wadą nieważności z powodu naruszenia powagi rzeczy osądzonej (res iudicata).

W realiach rozpoznawanej sprawy zaistniały wszystkie omówione wyżej przesłanki określone w art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a. Decyzja Zarządu Województwa z dnia 22 lipca 2015 r. wydana została w tej samej sprawie, w oparciu o te same ustalenia faktyczne, a jedynie inaczej oceniane pod względem prawnym, co decyzja Zarządu Województwa z dnia 19 lipca 2016 r. i z dnia 13 września 2016 r. W okresie pomiędzy wydaniem decyzji z dnia 22 lipca 2015 r. a wydaniem decyzji z dnia 19 lipca 2016 r. i kolejnej decyzji z dnia 13 września 2016 r. w sprawie wszczętej z urzędu w dniu 7 czerwca 2016 r., nie uległy zmianie okoliczności stanu faktycznego i prawnego sprawy. Zaznaczyć przy tym należy, że na zmianę stanu faktycznego sprawy nie wpływa ocena, iż należy zastosować inną niż dotychczas korektę, bo wynoszącą 10% wydatków kwalifikowalnych. Zachodzi zatem tożsamość sprawy w znaczeniu materialnoprawnym.

Jako trafne należało zatem ocenić zarzuty skargi o tożsamości obu spraw. Mając na uwadze przedstawione wyżej przepisy dotyczące zasad i trybu postępowania w sprawie dochodzenia zwrotu kwot ze środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, podzielić należy stanowisko, że sama tylko odmienna ocena prawna stanu faktycznego (stwierdzonych naruszeń) nie uzasadnia tezy, iż mamy do czynienia z nową sprawą administracyjną. Brak jest uzasadnienia do przyjęcia stanowiska, że w każdym przypadku kiedy w toku postępowania administracyjnego następuje zmiana kwalifikacji prawnej tych samych naruszeń strona powinna być ponownie wzywana do dobrowolnego zwrotu, co powoduje powstanie nowej sprawy administracyjnej, a postępowanie poprzednio wszczęte, w oparciu o "nieaktualne" już wezwanie, staje się tym samym bezprzedmiotowe (wyrok NSA z 16 kwietnia 2015 r., II GSK 515/14, http://orzeczenia.nsa.gov.pl.). Jak wcześniej wskazano, w postępowaniu administracyjnym o zwrot należności, ustalenia dotyczące korekty, podjęte w toku postępowania kontrolnego, nie wiążą organu orzekającego o zwrocie.

W tej sytuacji nie było dopuszczalne rozstrzyganie o nakazie zwrotu należności bez uprzedniego wzruszenia ostatecznej decyzji z dnia 22 lipca 2015 r. w jednym z trybów nadzwyczajnych, przewidzianych w kodeksie postępowania administracyjnego, tj. art. 145, art. 155, art. 156 K.p.a. Słusznie więc podniesiono w skardze, że mamy do czynienia z wydaniem ponownej decyzji w sprawie rozstrzygniętej już uprzednio ostateczną decyzją administracyjną. Dlatego każda decyzja rozstrzygająca ponownie sprawę wcześniej rozstrzygniętą inną decyzją ostateczną tegoż organu, a nie stanowiąca jednocześnie o uchyleniu pierwotnej decyzji na podstawie odpowiednich przepisów, jest dotknięta wadą określoną w art. 156 §1 pkt 3 K.p.a.

Sumując, skoro w obiegu prawnym pozostawała ostateczna decyzja z dnia 22 lipca 2015 r., to dokonane przez Zarząd Województwa decyzją z dnia 19 lipca 2016 r., utrzymaną w mocy zaskarżoną decyzją z dnia 13 września 2016 r., ponowne rozstrzygnięcie w tym samym przedmiocie, dotyczącym określenia kwoty zwrotu dofinansowania z tytułu nieprawidłowości w postępowaniu nr ZP 341-1-9/2009, zakwalifikowane jako naruszenie 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiło kwalifikowaną wadę określoną w art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a. i uzasadniało konieczność wyeliminowania z porządku prawnego obu późniejszych decyzji, tj. decyzji zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji wydanej w pierwszej instancji, poprzez stwierdzenie ich nieważności. W tych okolicznościach za zbędne należy uznać dokonywanie przez Sąd dalszej kontroli zaskarżonej decyzji, jak również odnoszenie się do innych zarzutów skargi.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. oraz art. 135 P.p.s.a., orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie dotyczące kosztów postępowania, zawarte w punkcie 2, oparto o przepis art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804) oraz w zw. z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1667).