Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 741/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: par. 4 ust. 1,  par. 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c,  art. 152,  art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2,  art. 129,  art. 138
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2,  art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11,  art. 1 pkt 4,
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel (spr.),, Sędzia WSA Maria Mysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 listopada 2013 r. sprawy ze skargi Spółka A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Spółki kwotę [...] złotych tytułem zwrot kosztów postępowania


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej, uwzględniając wniosek Spółki A., udzielił zezwolenia wskazanej Spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego w zgłoszonych we wniosku punktach, na okres sześciu lat od daty wydania tej decyzji.

Spółka A. wnioskiem z dnia [...] zwróciła się, w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), powoływanej dalej jako "K.p.a.", do Dyrektora Izby Celnej o zmianę opisanej wyżej decyzji polegającą na wykreśleniu, ujętych w załączniku nr 1 do ww. decyzji, sześciu punktów prowadzenia gier i zastąpienia ich nową lokalizacją.

Decyzją z dnia [...] nr [...] wydaną na podstawie art. 253 a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1, ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) Dyrektor Izby Celnej odmówił wnioskowanej przez Spółkę zmiany decyzji z dnia [...] nr [...].

W motywach rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) powoływana dalej jako "u.g.h.", mocą której została uchylona uprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych (powoływana dalej jako "u.g.z.w.").

Powołując się na przepis art. 118 u.g.h. który stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, organ wskazał, że wniosek podlegał rozpatrzeniu według przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił brak możliwości stosowania przepisów proceduralnych K.p.a., wobec odesłania zawartego w art. 8 u.g.h., zgodnie z którym do postępowań w sprawach określonych w ustawie należy stosować odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) powoływanej dalej jako "O.p.", chyba że ustawa stanowi inaczej.

Organ oceniając przepisy zawarte w Ordynacji podatkowej stwierdził, że przepis art. 253a § 1 traktuje, analogicznie jak art. 155 K.p.a., tryb wzruszenia decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawo, która może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Jednocześnie organ zwrócił uwagę, że przesłanki wymienione w powyższym przepisie muszą być spełnione łącznie.

Powołując się na treść art. 135 ust. 2 u.g.h. organ podkreślił, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Wobec stwierdzenia, że wolą strony jest zmiana zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu, organ uznał brak możliwości uwzględnienia wnioskowanej zmiany z uwagi na sprzeczność ze wskazanym wyżej przepisem.

Nie zgadzając się z przedmiotową decyzją Spółka A. złożyła od niej odwołanie wnosząc o jej uchylenie lub zmianę i wydanie decyzji o zmianie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zgodnie ze złożonym wnioskiem. Wskazanej decyzji odwołująca się zarzuciła:

- naruszenie art. 2, art. 20, art. 22 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 8,

art. 118, art. 129 ust. 1 , art. 135 ust. 1, ust. 2, art. 137 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych i w kolizji z zasadami wynikającymi z ustawy z dnia 2.07.

2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej,

- niezastosowanie i naruszenie art. 129 ust. 1, ust. 2 ustawy o grach hazardowych,

- niezastosowanie i naruszenie art. 6, art. 7, art. 8 , art. 12, art. 35, art. 36 K.p.a. poprzez sprzeczne z prawem i przewlekłe prowadzenie postępowania,

- niezastosowanie i naruszenie art. 120, art. 121 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy,

- naruszenie art. 3 , art. 24, art. 36 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez naruszenie terminów i zasad wydania decyzji,

- naruszenie art. 253 a § 1 Ordynacji podatkowej.

Spółka podkreśliła, że nieuzasadnione, przewlekłe prowadzenie postępowania przez organ, w oczekiwaniu na wejście w życie ustawy o grach hazardowych, doprowadziło do wydania wadliwej, odmownej decyzji dla strony. Zdaniem Spółki, jej wniosek o zmianę decyzji, winien być rozpoznany wedle przepisów obowiązujących

w dacie złożenia wniosku. Zastosowana przez organ ustawa o grach hazardowych zawiera niekonstytucyjne przepisy, gdyż kształtuje uprawnienia uprzednio określone

i ukształtowane w wydanych licencjach, zezwoleniach oraz w przepisach regulujących procedurę ich uzyskania. Nadto projekt ustawy o grach hazardowych nie został poddany procedurze notyfikacji przez Komisję Europejską.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z dnia [...].

W uzasadnieniu decyzji, organ odwoławczy stwierdził, że nie można w niniejszej sprawie zastosować przepisu art. 253a Ordynacji podatkowej, bowiem istnieje przepis szczególny art. 135 ust. 2 u.g.h., który sprzeciwia się zmianie decyzji ostatecznej, jaką jest zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego bezprawnej przewlekłości postępowania, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że organ I instancji podjął wszelkie czynności procesowe zmierzające do zebrania pełnego materiału dowodowego, prowadząc postępowanie w sposób wnikliwy, zwłaszcza, że sprawa wymagała analizy materiału dowodowego wykraczającego poza ramy samego wniosku. Spółka była informowana, w formie postanowienia, o wyznaczeniu nowego terminu załatwienia sprawy wraz podaniem przyczyny. W sprawie nie jest możliwie zastosowanie przepisów "poprzedniej ustawy" bowiem ustawodawca w art. 118 u.g.h. uznał, iż w sprawach w których wnioski złożono przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, należy rozpoznać w oparciu nowy stan prawny.

Organ odwoławczy nie dopatrzył się naruszenia art. 121 Ordynacji podatkowej, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie mimo, że nie odpowiada oczekiwaniom strony, to zostało podjęte zgodnie z obowiązującym prawem.

Organ wyjaśnił, że wynikająca z art. 2 Konstytucji RP zasada ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych nie została naruszona, gdyż ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym już zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Ustawa wprowadza bowiem jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Nie doszło również do naruszenia art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, gdyż ograniczenie związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostało dokonane w drodze ustawy, a więc zgodnie z Konstytucją. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ I instancji prawidłowo zastosował przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a jego ewentualną ocenę zgodności z Konstytucją RP winny stwierdzić upoważnione do tego organy.

W kwestii zarzutu skarżącej dotyczącego braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera ona przepisów technicznych, a w szczególności nie jest nim przepis art. 135 ust. 2 ustawy. Zgodnie z definicją z art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998r.), usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcje jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi: powinna być świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną, na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Gry na automatach o niskich wygranych są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych w których nie dochodzi do przesyłania i odbioru drogą elektroniczną jakichkolwiek usług. Nadto w załączniku Nr V pkt 1 lit. d Dyrektywy 98/34/WE wprost wskazano, iż nie są świadczone "na odległość" usługi udostępniania gier elektronicznych w punkcie urządzania gier elektronicznych przy fizycznej obecności użytkownika. Reasumując organ stwierdził, że usługa w postaci gry na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch podanych wyżej warunków, a zatem nie podlega regulacjom wskazanej wyżej Dyrektywy i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. Ponadto organ wyjaśnił, że przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wskazane wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez obowiązku notyfikacji. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na treść rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI) oraz treść Opinii Rzecznika Generalnego z dnia 17.12.2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie nr C-203/08 i nr C-258/08.

Reasumując organ odwoławczy wskazał, że podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych wprowadza jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swojej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy te, chociaż budzą zastrzeżenia sfery gospodarczej zajmującej się hazardem, to wartością nadrzędną w tym względzie pozostaje dbałość o prawidłowy rozwój społeczeństwa, walka z nałogami i uzależnieniami oraz ochrona konsumentów.

Kwestionując powołaną decyzję Spółka A. złożyła na nią skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31, 32, 33 ust. 3 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji w oparciu o przepis art. 135 ust. 2 ustawy

o grach hazardowych, który jest sprzeczny z przywołanymi wyżej przepisami Konstytucji.

Zdaniem skarżącej przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych narusza:

- zasadę państwa prawnego i wynikającą z niej zasadę pewności prawa i ochrony praw nabytych (art. 2 Konstytucji RP) poprzez pozbawienie części praw (prawa do zmiany lokalizacji) wynikających z udzielonego zezwolenia,

- zasadę nadrzędności przepisów Konstytucji RP w stosunku do ustaw i innych aktów prawnych (art. 8 Konstytucji RP) poprzez naruszenie art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 32 Konstytucji,

- zasadę wolności gospodarczej (art. 20 i art. 22 Konstytucji RP) poprzez dalsze, nieuzasadnione ograniczenie i tak już ograniczonej swobody działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych,

- zasadę ochrony konstytucyjnych praw i wolności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) poprzez przyjęcie ograniczenia konstytucyjnych praw w sytuacji gdy nie zachodzą przesłanki do zastosowania takiego ograniczenia,

- zasadę niedyskryminowania (art. 32 Konstytucji RP) poprzez ograniczenie działalności podmiotów prywatnych prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w stosunku do realizujących monopol państwa podmiotów państwowych oraz podmiotów prowadzących kasyna,

- art. 9 Konstytucji RP przez to, że narusza art. 8 i art. 9 Dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej Dyrektywą

Nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. dlatego,

że wbrew przepisom Dyrektywy, przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie był notyfikowany w Komisji Europejskiej.

Ponadto spółka A. wniosła, by sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, celem ustalenia m.in. istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polskę w związku z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych, a także ustalenia skutków wynikających z uchybienia takiemu obowiązkowi notyfikacyjnemu. Skarżąca wniosła również o wystąpienie przez sąd z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności art. 8 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 22, art. 33 ust. 3 Konstytucji RP. Jednocześnie skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zgłoszonego w analogicznej sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10 przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 16 maja 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Szczecinie w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 387/11, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) zawiesił postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie III SA/Gd 261/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie II SA/Po 549/10.

Wobec wydania orzeczeń zarówno przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie

P 4/11, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-213/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie postanowieniem z dnia 17 lipca 2013 r. podjął z urzędu postępowanie zawieszone postanowieniem sądu z dnia 16 maja

2011 r., a następnie zarządził wpisanie sprawy pod nową sygnaturę akt II SA/Sz 741/13.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Zarzuty skargi dotyczą niezgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa europejskiego oraz prawa krajowego.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w kontekście zgłoszonych zarzutów stwierdzić należało, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie,

że wprowadzenie zakazu zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania takich gier narusza zasadę trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych. W wyroku z dnia

23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 (Dz. U. z 2013 r., poz. 1002) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że: "Art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej".

Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że skarżąca Spółka zwróciła się do organu administracji z wnioskiem o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia

[...] w zakresie lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Odmawiając uwzględnienia złożonego wniosku organ administracji wyjaśnił, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) wskazuje, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zatem istotę sporu w przedmiotowej sprawie stanowi rozstrzygnięcie, czy organ celny zasadnie odmówił zmiany udzielonego zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier, powołując się na ww. przepis.

Zdaniem skarżącej, przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37, powoływanym jako "Dyrektywa 98/34/WE").

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), dalej zwane "rozporządzenie", oraz zmieniającym

je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U.

Nr 169, poz. 1386). Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Bezsporne w sprawie jest, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane w Komisji Europejskiej oraz to, że za utrwalony można przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE).

Oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych,

a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, dokonał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym

w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (polski tekst orzeczenia dostępny na stronie http://www.curia.eu.int).

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 Dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.).

W uzasadnieniu omawianego wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich

w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39 wyroku).

Dyrektor Izby Celnej nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl analizowanego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając jako wiążącą dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Stwierdzenie przez organ, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, musi być zatem poprzedzone dokonaniem ustaleń wskazanych w tezach 37-39 powołanego wyroku Trybunału. Dyrektor Izby Celnej powinien zatem przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Ustalając, że jest możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, organ celny winien przedstawić dopuszczalność, sposób i koszty przerobienia automatu i rozstrzygnąć, czy poprzez przeprogramowanie urządzenia nie nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości.

Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej Dyrektywy. W myśl powołanego pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Wobec opisanych okoliczności, stwierdzić należy, że merytoryczna ocena pozostałych zarzutów Spółki w zakresie naruszenia przepisów prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem ustalenie przez organ, we wskazany przez TSUE sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h., będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) orzekł jak w pkt I wyroku. W kwestii wykonalności sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy, natomiast o kosztach (pkt III) na podstawie art. 200.