Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 699/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 83 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1947
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej

SENTENCJA

Dnia 16 listopada 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.) Protokolant pomocnik sekretarza Ewa Cieślik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2017 roku sprawy ze skargi B. S.-S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz B. S.-S. kwotę 4337 (cztery tysiące trzysta trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r, poz. 471), zwanej dalej u.g.h., art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948, ze zm.), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] o wymierzeniu B. S-S kary pieniężnej w łącznej wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie typu HOTSPOT bez numeru oraz na automacie typu CSANI MONEY TRANSFERS bez numeru.

Organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że w dniu 9 czerwca 2015 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w barze mieszczącym się w M. przy ul. A. 41. W kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa urządzenia do gier HOTSPOT bez numeru oraz CSANI MONEY TRANSFERS bez numeru, o budowie identycznej jak automaty do gier hazardowych. Urządzenia były podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Przeprowadzone gry próbne na wskazanych automatach wykazały losowy charakter gier. Stwierdzono także ich komercyjny charakter.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył B.S-S karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gry poza kasynem gry na automacie HOTSPOT bez numeru, bez numeru poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia oraz karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gry poza kasynem gry na automacie typu CSANI MONEY TRANSFERS bez numeru, bez numeru poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia.

W odwołaniu od tej decyzji skarżąca wniosła o jej uchylenie w zakresie dotyczącym urządzenia CSANI i umorzenie postępowania albo przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, ewentualnie zawieszenie postępowania na zasadzie art. 201 §1 pkt 2 o.p.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art. 208 w związku z art. 133 § 1 o.p. poprzez przeprowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia pomimo skierowania tego postępowania do podmiotu, który zgodnie z prawem nie mógł zostać uznany za stronę;

2. art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 23b ust. 1 i art. 129 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich, niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzeniu badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą;

3. art. 120 i art. 187 o.p. poprzez zaniechanie wszelkich czynności do poczynienia prawidłowych ustaleń w sprawie, tj. zaniechanie jakiegokolwiek postępowania dowodowego, polegające na braku zapoznania się z materiałem dotyczącym umowy dzierżawy powierzchni zawartej pomiędzy spółką Ax. a Kancelarią Prawa Finansowego Bx. A.G.;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 4, § 5, § 8, i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039, ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ zatrzymane urządzenia nie stanowią gier hazardowych, a jeśliby nawet je za takie uznać, wskazane przepisy jako techniczne i nienotyfikowane przez KE, nie mają zastosowania;

6. błędne ustalenie stanu faktycznego, pominięcie istotnych dowodów w sprawie, błędne zastosowanie przepisów obowiązującego prawa.

W piśmie z dnia 22 kwietnia 2016 r. pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1. art. 6 ust. 1 u.g.h. wskazując, że powołane przepisy współtworzą regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE;

2. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez nieuwzględnienie w stanie faktycznym niniejszej sprawy, iż podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy zmienianej, mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym nowelizacją do dnia 1 lipca 2016 r., a w konsekwencji nieprawidłowe uznanie, że skarżąca dopuściła się urządzania gry hazardowej poza kasynem gry wbrew zakazom sformułowanym w art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h.;

3. art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie, że działanie skarżącej polegające na zawarciu umowy najmu oznaczały, iż skarżąca powierzchnię tę faktycznie przeznaczyła pod urządzenia do gier hazardowych, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że działania skarżącej odpowiadają pojęciu urządzania gry hazardowej poza kasynem gry;

4. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, podczas gdy to jedynie Minister Finansów, nie zaś każdy organ celny, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

Organ II instancji za bezsporne uznał, że w barze przy ul. A. 41 w M. były urządzane gry na automatach typu HOTSPOT bez numeru oraz CSANI MONEY TRANSFERS bez numeru. Wskazał przy tym, że z protokołu kontroli z dnia 9 czerwca 2015 r. wynika, iż w kontrolowanym lokalu znajdowały się dwa urządzenia do gier o nazwie: HOTSPOT oraz CSANI MONEY TRANSFERS o budowie identycznej jak automaty do gier hazardowych, które były podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Na ich monitorach wyświetlały się ikony z grami oraz symbole identyczne jak w grach hazardowych. Na jednym z urządzeń prowadzona była gra przez klienta lokalu. Urządzenia nie posiadały oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji, numerem zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Obecna podczas kontroli sprzedawca w barze – I.N. nie przedstawiła kontrolującym zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, a także decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, iż gry na urządzeniach nie są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W wyniku eksperymentu przeprowadzonego na urządzeniu o nazwie HOTSPOT stwierdzono, że w grach występował element losowości. Grający naciskając klawisz z napisem START nie miał wpływu na ułożenie się układu odwracanych kart, który był zależny tylko od urządzenia. W grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów (uwidocznione w polu WIN), które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Wygraną punktową można było zamienić na wygraną pieniężną. W wyniku eksperymentu przeprowadzonego na urządzeniu o nazwie CSANI MONEY TRANSFERS stwierdzono, że w grze występował element losowości. Gracz dotykając na ekranie pola BUY (start) nie miał wpływu na wynik gry, który zależny był tylko od urządzenia. W grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów (uwidocznione w polu WIN), za które można było kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki. Punkty można było także zamienić na wygraną pieniężną i wypłacić przez urządzenie. Na tej podstawie stwierdzono, że gry na wskazanych urządzeniach są grami na automatach zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. W przedniej, górnej części urządzenia o nazwie HOTSPOT znajdowała się blenda z napisem "HOTSPOT ADMIRAL INTERACTIVE GAMES", cyfra 1 oraz symbole kart, owoców i cyfry 7. Poniżej był ekran monitora, na którym wyświetlały się ikony z grami, obok którego był wrzutnik monet, a pod nim panel do sterowania urządzeniem wraz z dziewięcioma klawiszami służącymi do sterowania urządzeniem. Pod panelem była blenda z napisem ADMIRAL HOTSPOT PLATINUM, na której z lewej strony znajdował się aktywny akceptor banknotów i cyfra 4. Pod nim była rynienka na wypadające monety, w której był klawisz WYPŁATA, pod którą były drzwiczki z zamkiem oraz zabezpieczenie na kłódkę. Z lewej strony stwierdzono brak otworów i zamków. Z prawej strony w górnej części widoczna była naklejona kartka z napisami "CENA HOT SPORT 2 45/29/15". Poniżej były dwa zamki na klucz. W środkowej części znajdował się zamek i zamknięcie z kłódką uniemożliwiające dostęp do wnętrza urządzenia. Stwierdzono brak otworów i zamków. Z tyłu urządzenia w górnej części znajdowały się otwory wentylacyjne, uchwyt do transportu, kartka z informacją "MASZYNA NIE PRZYJMUJE BILONU", kolejne dwa otwory wentylacyjne. W dolnej części z prawej strony widoczne było podłączenie do zasilania elektrycznego. W górnej części urządzenia o nazwie CSANI MONEY TRANSFERS znajdowała się blenda z napisem "CSANI money transfers". Poniżej były dwa ekrany monitorów. Na pierwszym widoczny był zmieniający się wykres. Na drugim monitorze był napis "CSANI brokerage" oraz dwadzieścia ikon z grami, w dolnej części z wartością 0,25 PLN. Pod ekranem znajdował się wrzutnik na monety oraz naklejka z napisem o treści "www.brokersystem.info". Z prawej strony znajdował się podświetlony akceptor banknotów, obok którego widoczny był jeden, biały, nieopisany klawisz oraz otwór (najprawdopodobniej na drukarkę). Od spodu widoczny był zamek na klucz. Poniżej była podświetlona blenda z napisem "CSANI money transfers", a pod nią rynienka na wypadające monety. W środkowej części urządzenia znajdował się zamek wraz z ryglem i skoblem zabezpieczonym kłódką, służącym do otwierania przednich drzwi umożliwiających dostęp do wnętrza urządzenia. W górnej części urządzenia znajdowały się otwory wentylacyjne. Z jednego wychodziła antenka (prawdopodobnie od modemu internetowego). W środkowej części znajdowały się uchwyty do transportu. W dolnej części, z prawej strony widoczne było podłączenie do sieci elektrycznej wraz z wyłącznikiem i otwory wentylacyjne. Oględzin wnętrza urządzeń nie przeprowadzono. Obecna podczas kontroli I.N. poinformowała kontrolujących, że nie posiada do nich kluczy.

Organ II instancji wskazał dalej, że umowa najmu części powierzchni użytkowej została zawarta w dniu 1 października 2014 r. pomiędzy skarżącą, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PH-U ul. A. 41 w M. (wynajmujący) i Dx. Sp. z o.o. (najemca). Przedmiotem umowy była dzierżawa części lokalu w M. przy ul. A. 41, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier rozrywkowych. Z tytułu umowy najemca zobowiązał się płacić wynajmującemu czynsz w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przychodu z zainstalowanych urządzeń. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwany z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosiła 40% uzyskanych przychodów. Umowa została zawarta na czas nieokreślony. Wynajmujący zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę urządzenia oraz do niezwłocznego powiadomienia spółki o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy urządzenia, próbach ingerencji w konstrukcję urządzenia przez osoby nieupoważnione. W dniu 11 września 2012 r. skarżąca zawarła umowę dzierżawy powierzchni z Ax. Sp. z o.o. (dzierżawca). Przedmiotem umowy była dzierżawa 2 m2 w lokalu użytkowym, które dzierżawca wykorzystywał do zainstalowania wolnostojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów. Z tytułu umowy dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu czynsz w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z eksploatacji kiosku. Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji kiosku określono w wysokości 40% od sumy zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych (przychodów). Umowa została zawarta na czas nieokreślony. Wydzierżawiający zobowiązał się wydać dzierżawcy przedmiot dzierżawy w stanie przydatnym do użytku i utrzymać go w takim stanie przez cały czas trwania dzierżawy. Wydzierżawiający zobowiązał się także do niezwłocznego usunięcia na własny koszt wad przedmiotu dzierżawy, jeżeli wady te uniemożliwiają korzystanie z przedmiotu dzierżawy, do uczestnictwa w egzekwowaniu wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy wdrożonej przez Kancelarię Prawa Finansowego Bx., w szczególności do identyfikowania podejrzanych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach, weryfikowanie wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie. Wydzierżawiający został zobowiązany do uczestnictwa we wskazanych czynnościach wraz z całą obsługą lokalu. W aneksie z dnia 26 kwietnia 2013 r. do umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 11 września 2012 r. postanowiono, że w przypadku zatrzymania przychodu przez Policję, Urząd Celny lub inne uprawnione organy w wysokości 100%, ustala się wstępnie zryczałtowany czynsz w wysokości 20 zł za dany miesiąc, a ustalenie i rozliczenie ostateczne czynszu ulega przesunięciu do momentu zwrotu 100% zatrzymanej kwoty. W dniu 9 czerwca 2015 r. świadek I.N. zeznała, że w czasie pracy baru urządzenia są włączane i wyłączane przez obsługę. Są włączone przez cały czas jak długo jest otwarty bar. Do urządzenia CSANI posiada kluczyk, którym go uruchamia. Urządzenie HOTSPOT uruchamia się samo, gdy obsługa włączy je do prądu. Urządzenia same wypłacają wygrane w monetach 5-cio złotowych. Obsługa baru nie wypłaca wygranych. W sytuacji gdy w urządzeniu zabraknie monet na wypłatę wygranych, spisuje dane gracza i brakującą kwotę. Kiedy obsługa maszyn – serwisanci przyjadą do baru, zostawiają brakującą kwotę na wypłatę. Klient za jakiś czas przychodzi do baru, pokazuje jedną z kartek, jaka została na tę okoliczność spisana (jedna z kartek jest w barze, drugą dostaje gracz) i wtedy obsługa przekazuje graczowi brakująca wygraną, jaka nie została mu wcześniej wypłacona. Świadek zeznała również, iż nie wie, jakie wygrane padają w grach na urządzeniach. Czasami słyszy, że sypie się dużo monet 5 zł. Automaty obecnie stojące w lokalu zostały wstawione po ostatniej kontroli Urzędu Celnego i stoją jakieś trzy tygodnie. W dniu 12 sierpnia 2015 r. skarżąca zeznała, że nie była obecna podczas kontroli. To była druga kontrola. Obie zakończyły się zatrzymaniem automatów. Pierwsza kontrola miała miejsce około miesiąca wcześniej. W ciągu tygodnia od pierwszej kontroli zostały wstawione następne automaty. Skarżąca podpisała umowy z dwoma firmami, właścicielami automatów, tj. z Dx. i Ax. Skarżąca oświadczyła ponadto, że nie nadzoruje automatów. Nic przy nich nie robi. Nie gra na nich. Widziała urządzenia. Na automacie można uzyskać wygrane pieniężne. Automat "chyba sam wypłacał pieniądze, ponieważ słyszała brzęk wysypujących się monet".

W ocenie organu II instancji prawidłowo organ I instancji przyjął, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Skarżąca nie była uprawniona w świetle u.g.h. do urządzania gry na automatach umieszczonych w barze przy ul. A. 41 w M. Zasadnie organ I instancji uznał, że skarżąca urządzała gry poza kasynem. Prawidłowo zatem kara w wysokości 12 000,00 zł (od każdego urządzenia) została nałożona na skarżącą. Z zawartego w umowie najmu części powierzchni użytkowej z dnia 1 października 2014 r. sformułowania "czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z tytułu przedmiotu dzierżawy. Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji kiosku w lokalu określa się w wysokości 40% od sumy zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych przychodów", wynika, że celem tej umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie klasycznej dzierżawy, uregulowanej przepisami k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu – lokalem użytkowym skarżącej oraz automatami spółek Ax. i Dx., które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. Skarżąca partycypuje w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia, a pracownicy baru nadzorują urządzenia i wypłacają wygrane.

W skardze na powyższą decyzję B.S-S wniosła o jej uchylenie w całości, umorzenie postępowania w sprawie oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

a. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej wobec skarżącej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h. z uwagi na fakt, iż z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której brakiem przestrzegania wiąże się określona dolegliwość dla adresata, a tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącą oraz sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

b. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej oraz wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu innemu podmiotowi, którego działalność była odrębna od działalności skarżącej, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

c. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co wynika jednoznacznie z treści umów zawartych przez skarżącą z podmiotami trzecimi z uwagi na to, iż to podmioty trzecie prowadziły działalność odrębną od działalności skarżącej. Organ w całości pominął zakres prowadzonej przez skarżącą działalności gospodarczej, tj. 56.10.A Restauracje i inne stałe placówki gastronomiczne;

d. art. 2 ust. 3, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie, że działania skarżącej polegające na: zawarciu umowy najmu części powierzchni lokalu użytkowego ze spółką Dx. oraz umowy dzierżawy części powierzchni lokalu usługowego ze spółką Ax. oznaczały, że skarżąca powierzchnię tę faktycznie przeznaczyła pod urządzenia do gier hazardowych, co nie znalazło odzwierciedlenia w pozostałym materiale dowodowym, a w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że działania skarżącej odpowiadają pojęciu urządzania gry hazardowej poza kasynem gry, podczas gdy analiza powołanych przepisów odnoszących się do "urządzania gier hazardowych", a więc zgodnie z wykładnią literalną przedsięwzięcia, zorganizowania szeregu czynności wykluczają uznanie za trafne zaproponowanego przez organ rozumienia czasownika "urządzać". Organ nie wykazał oraz nie ustalił, że umowa była w ogóle wykonywana, co w konsekwencji prowadzi do uznania, że brak jest przesłanek wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

2. naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a. art. 210 § 1 pkt 4 o.p. poprzez wydanie decyzji administracyjnej, w której wskazana podstawa prawna nie odpowiada uzasadnieniu prawnemu, wobec pominięcia w podstawie prawnej wydanej decyzji przepisów prawa materialnego, tj. art. 14 u.g.h., w konsekwencji brak uwzględnienia sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

b. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180, art. 187 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz braku zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, w szczególności poprzez:

- oparcie rozstrzygnięcia na oględzinach oraz eksperymentach procesowych dwóch urządzeń, które trwały zaledwie 11 min. 10 sek. łącznie przez co należy domniemywać, że zostały one przeprowadzone pobieżnie oraz niewszechstronnie;

- brak rozpatrzenia dowodu w postaci uwierzytelnionego tłumaczenia opinii z dnia 7 stycznia 2016 r. dotyczącej urządzenia CSANI, wydanej przez firmę Ex., posiadającą upoważnienie jednostki badającej wydane przez Ministra Finansów nr [...] z dnia 3 lutego 2011 r. – zatytułowane "Sprawozdanie dotyczące Wniosków z Oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych z Csani.com", która to opinia zawiera konkluzję, że platforma CSANI jest legalna;

- brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w celu rozstrzygnięcia możliwości przypisania zarówno urządzeniu CSANI, jak i HOT SPOT charakteru gier losowych (wobec wskazanych przez skarżącą w toku postępowania rozbieżności), które to naruszenia doprowadziły do błędnego uznania, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który prowadził odrębną działalność od skarżącej (postępowanie dowodowe prowadzone było niezgodnie zgodnie z zasadami wyrażonymi w o.p., tj. z art. 121 § 1, art. 122, art. 124);

c. art. 133 § 1 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

d. art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm.) poprzez oparcie ustaleń, m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

e. art. 191 o.p. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów oraz dowolne przyjęcie, że ujawnione urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h., na których skarżąca urządzała gry hazardowe, co w konsekwencji doprowadziło do oparcia zaskarżonej decyzji wyłącznie na domniemaniach organu nie mających podstaw w zebranym materiale dowodowym, a także błędnego zidentyfikowania podmiotu, który zdaniem organu urządzał gry hazardowe;

f. art. 217 § 2 o.p. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez rzetelnego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego przejawiające się w powielaniu wydawanych decyzji zarówno przez organ I instancji, jak i organ II instancji oraz wielokrotnym, błędnym nazewnictwie kluczowych dla postępowania urządzeń oraz stosunków prawnych łączących strony.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066, ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Dokonując tej kontroli sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną oraz stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 § 1 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1 lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. c); stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (pkt 2); stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (pkt 3).

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, że skarga jest uzasadniona aczkolwiek z innych przyczyn niż podniesione w skardze.

W rozpoznawanej sprawie organ administracji naruszył przepisy prawa materialnego oraz przepisy postępowania i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Należy zaznaczyć, że z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 2 grudnia 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1947), zwana dalej ustawą o KAS, powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. jako podstawę prawną swojej właściwości rzeczowej wskazał przepis art. 208 ust. 1 pkt 2a przepisów wprowadzających ustawę o KAS. Zgodnie z treścią tego przepisu postępowania podatkowe wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy prowadzone przez dyrektora izby skarbowej jako organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego prowadzi dyrektor izby administracji skarbowej na podstawie dotychczasowych przepisów.

W ocenie sądu organ II instancji błędnie wskazał wymieniony przepis (tzn. art. 208 ust. 1 pkt 2a przepisów wprowadzających ustawę o KAS), gdyż postępowanie w zakresie wymierzenia kary administracyjnej na podstawie przepisów u.g.h. nie jest postępowaniem podatkowym, lecz postępowaniem administracyjnym. Okoliczność, że na podstawie art. 91 u.g.h. do postępowania w zakresie wymierzenia kary administracyjnej stosuje się przepisy o.p. nie świadczy o tym, że jest to postępowanie podatkowe. Przepis art. 208 ust. 1 pkt 2a przepisów wprowadzających ustawę o KAS dotyczy możliwości dalszego prowadzenia postępowania w oparciu o dotychczasowe przepisy procesowe a nie materialne.

Nadto zgodnie z treścią art. 222 przepisów wprowadzających ustawę o KAS postępowania w sprawach wynikających z przepisów u.g.h. wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.

W przekonaniu sądu art. 222 przepisów wprowadzających ustawę o KAS był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji. Wynikało to z treści art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy o KAS, zgodnie z którym dyrektor izby administracji skarbowej rozstrzyga w drugiej instancji w sprawach należących w pierwszej instancji do naczelników urzędów skarbowych lub naczelników urzędów celno–skarbowych z wyjątkiem spraw o których mowa w art. 83 ust. 1. Niniejsza sprawa nie należy do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS.

Reasumując tę część rozważań sąd uznał, że w niniejszej sprawie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. był właściwy jako organ odwoławczy do rozpoznania sprawy rozstrzygniętej decyzją organu I instancji.

Zasadniczym problemem występującym w niniejszej sprawie jest ustalenie, jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie do jej rozstrzygnięcia. Nie budzi wątpliwości, że w każdej sprawie administracyjnej w pierwszej kolejności należy ustalić obowiązujące normy prawa właściwe do merytorycznego załatwienia sprawy, co wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Ustalenie przepisów prawa materialnego właściwych dla rozstrzygnięcia sprawy jest podstawową kwestią występującą w każdej sprawie administracyjnej.

W rozpoznawanej sprawie zaskarżoną decyzję wydano na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Należy zaznaczyć, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art.89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz.88), zwanej dalej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r.

Do dnia 31 marca 2017 r. przepis art. 89 u.g.h. miał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 – wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 – wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepis art. 89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 – wynosi:

a) w przypadku gier na automatach – 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c – 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia – do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 – wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia – do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia – do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 – wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 – wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 – wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 – wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 – wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 – wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r.

Zgodnie z treścią art. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

W myśl art. 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Przepisy art. 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. nie dotyczą spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r.

Ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. Ustawa ta zmieniła zasadniczo treść art. 89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano w dniu [...], czyli już po nowelizacji art. 89 u.g.h. Organ II instancji zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., czyli w wersji już nie obowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca (ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r.) zasadniczo zmienia treść przepisu art. 89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych, to powstaje wątpliwość jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącego, które miało miejsce przed 1 kwietnia 2017 r., zaś decyzja organu jest wydawana po tym dniu. Kwestia ta winna być dokładnie omówiona w uzasadnieniu decyzji. Brak uregulowania w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. kwestii intertemporalnych dotyczących spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h. powoduje, że lukę tę powinien wypełnić w drodze wykładni organ stosujący prawo, czyli w niniejszej sprawie organ II instancji. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań w tym zakresie. Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ II instancji zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu już nie obowiązującym w dacie orzekania i nie wyjaśnił dlaczego zastosował "stare" przepisy mimo, że od 1 kwietnia 2017 r. obowiązuje nowe brzmienie art. 89 u.g.h. Kwestia wejścia w życie przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu została pominięta mimo, że przepis ten obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Nie wiadomo zatem dlaczego zastosowano przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu nie obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.

W ocenie sądu obowiązkiem organu II instancji było dokonanie szczegółowej analizy przepisu art. 89 u.g.h. w wersji obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017 r., a następnie ustalenie, czy zachowanie skarżącej jest nadal deliktem administracyjnym i zostało spenalizowane w nowym przepisie. Podkreślić należy, że do dnia 31 marca 2017 r. karze pieniężnej podlegał między innymi urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i przepis ten zastosowano wobec skarżącej. Od dnia 1 kwietnia 2017 r. rozszerzono zakres podmiotów podlegających karze. Karze tej podlega bowiem między innymi urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak również posiadacz samoistny i zależny lokalu po spełnieniu określonych przesłanek (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h.). Zachowanie posiadacza samoistnego i zależnego zostało zatem odrębnie spenalizowane. Niezbędne jest więc ustalenie, czy zachowanie takiego posiadacza przed dniem 1 kwietnia 2017 r. podlega także penalizacji w świetle przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu. W sytuacji gdyby okazało się, że w świetle nowego brzmienia przepisu art. 89 u.g.h. zachowanie skarżącej nie jest już deliktem, to należało rozważyć, czy nie powinno się zastosować nowego przepisu art. 89 u.g.h. Istnieje bogate orzecznictwo Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego dotyczące kwestii, jakie przepisy należy stosować, gdy nowa ustawa, obowiązująca w czasie orzekania, nie penalizuje zachowań, które były spenalizowane we wcześniejszej ustawie obowiązującej w dacie popełnienia czynu. Orzeczenia te dotyczą wprawdzie regulacji w sprawach karnych, lecz poglądy w nich wyrażone także należałoby ewentualnie uwzględnić w odniesieniu do kar, o których mowa w art. 89 u.g.h. Z uwagi na to, że w zaskarżonej decyzji brak jest rozważań dotyczących zarówno przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu, jak i dotyczących oceny zachowania skarżącej w świetle znowelizowanego art. 89 u.g.h., szersze omówienie orzecznictwa Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego w tym zakresie byłoby przedwczesne.

W przypadku natomiast gdyby okazało się, że zachowanie skarżącej stanowi delikt również w świetle znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h., to także powstaje wątpliwość, jakie przepisy należy zastosować.

W sytuacji gdy brak jest przepisów przejściowych w nowej ustawie, to rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch następujących zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa (nowe prawo od chwili jego wejścia w życie reguluje wszystkie zdarzenia także te z przeszłości). Po drugie – zasady dalszego obowiązywania "starego" prawa (mimo wejścia w życie nowych regulacji do zdarzeń, które wystąpiły przed wejściem w życie nowych przepisów należy stosować "stare" przepisy obowiązujące w czasie zdarzenia – zasada tempus regit actum). Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty i istnieje argumentacja przemawiająca przeciwko przyjęciu każdej z tych zasad. Problematyka ta została szeroko omówiona w szeregu orzeczeń Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań dotyczących tych kwestii. Organ II instancji zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Świadczy to o tym, że organ II instancji oparł się na zasadzie tempus regit actum. Organ II instancji nie wyjaśnił jednak, dlaczego przyjął tę zasadę. Wspomnieć tylko należy, że wymieniona zasada nie jest zasadą bezwzględnie obowiązującą, bo można stosować nowe przepisy do zdarzeń mających miejsce przed ich wejściem w życie, o ile przemawia za tym ważny interes publiczny. Wymaga to oczywiście wyjaśnienia, czy taki interes w konkretnej sprawie istnieje. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera jednak żadnych rozważań w tym zakresie co wskazuje, że organ II instancji pominął kwestię, że od dnia 1 kwietnia 2017 r. obowiązuje już znowelizowany przepis art. 89 u.g.h. Brak rozważań organu II instancji w tym zakresie uniemożliwia rozpoznanie sprawy przez sąd pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Zmiana stanu prawnego po wydaniu decyzji przez organ I instancji, lecz przed wydaniem zaskarżonej decyzji, może mieć w tym wypadku wpływ na ocenę prawną stanu faktycznego. Nadto przypomnieć należy, że zgodnie z zasadą dwuinstancyjności (art. 127 o.p.) organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę uprzednio zakończoną decyzją organu I instancji. Nie może więc ograniczyć się do kontroli decyzji organu I instancji, ale obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę. Istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów postawionych w stosunku do orzeczenia organu I instancji (por. np.: wyrok NSA z 29 października 2003 r., SA/Bd 2154/03; wyrok WSA w Krakowie z 22 kwietnia 2008 r., I SA/Kr 612/07; wyrok WSA w Gdańsku z 3 listopada 2008 r., I SA/Gd 593/08).

Reasumując sąd uznał, że organ II instancji nie dokonał analizy przepisu art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., nie ocenił czy zachowanie skarżącej stanowi delikt w świetle znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h. oraz nie wyjaśnił, jakie przepisy i dlaczego winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącej. Stanowi to naruszenie przepisu prawa materialnego, a mianowicie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017r. oraz przepisów postępowania, tj. art. 120, art. 122 art. 127, art. 233 § 1 pkt 1 i art. 210 § 4 o.p. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając to na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 2 pkt 5, § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a), § 15 ust. 1, § 16 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800, ze zm.) sąd zasądził od organu II instancji na rzecz skarżącej kwotę 4 337 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy uwzględnić rozważania zwarte w niniejszym uzasadnieniu. Należy dokonać szczegółowej analizy znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h., ustalić czy zachowanie skarżącej stanowi delikt w świetle nowego przepisu i ewentualnie na czym on polega, a następnie rozważyć, jakie przepisy i dlaczego należy zastosować do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Kwestie te winny być dokładnie wyjaśnione w uzasadnieniu decyzji. Po dokonaniu wnikliwej analizy całego materiału dowodowego należy wydać rozstrzygnięcie w sprawie.

D.Cz.