Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 881/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 24f ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 594
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity.
article: art. 86 par. 1, art.87 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 1030
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych - tekst jednolity
article: art. 5 ust. 2 pkt 2, art. 16 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 618
law: Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej -tj.
article: art. 383 par. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 112
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Felicja Kajut Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2016 r. sprawy ze skarg Gminy oraz A. M. R. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 28 września 2015 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargi.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia 28 września 2015 r. Wojewoda, działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013r., poz. 594 ze zm.), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej Rady Miejskiej

A. R..

W uzasadnieniu organ wskazał, że A. R. jest wspólnikiem (partnerem) w spółce partnerskiej "[...]", której siedziba mieści się w budynku publicznej przychodni, który to budynek stanowi majątek gminny. Spółkę tę wpisano do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "[...]".

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej zawarł w dniu 8 sierpnia 2001 r. umowę, mocą której wydzierżawił spółce gabinet pielęgniarek środowiskowych oraz wyposażenie biurowe w budynku przy ul. [...] na czas nieokreślony. Ponadto Burmistrz w dniu 17 marca 2011 r. ustanowił nieodpłatnie na czas nieokreślony na rzecz SPZOZ prawo użytkowania zabudowanej działki gruntu, położonej przy ul. [...].

W ocenie organu nadzoru A. R. naruszyła zakaz określony w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, ponieważ zakaz, o którym mowa w tym przepisie, dotyczy zarówno samodzielnego prowadzenia działalności gospodarczej, jak również prowadzenia jej wspólnie z innymi osobami (np. w spółce cywilnej lub w spółkach osobowych prawa handlowego, a więc również w spółce partnerskiej). Wyjaśniono, że fakt prowadzenia przez spółkę partnerską działalności gospodarczej wynika z ustawy Kodeks spółek handlowych. Zgodnie natomiast z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, działalnością gospodarczą jest m.in. działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Działalność zawodowa polega na wykonywaniu poszczególnych zawodów mających profesjonalny charakter. Uznano więc, że radna wykonując wolny zawód pielęgniarki w spółce partnerskiej, prowadzi działalność gospodarczą.

Co do kwestii wykorzystania mienia komunalnego gminy podano, że mieniem Gminy jest zabudowana działka gruntu numer 509, o powierzchni 0,1768, położona przy ulicy [...], która stanowi własność Gminy .

Spółka partnerska "[...]" dzierżawi gabinet pielęgniarek środowiskowych oraz wyposażenie biurowe znajdujące się w budynku przy ulicy [...] od SPZOZ, na podstawie umowy dzierżawy z dnia 8 sierpnia 2001 r.

Wbrew twierdzeniom Burmistrza i Przewodniczącego Rady Miejskiej, z postanowienia Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia 15 maja 2006r. nie można wywieść, że działalność gospodarcza spółki nie jest prowadzona w wydzierżawionym gabinecie. Postanowienie to stwierdza jedynie, że przeprowadzona kontrola wykazała, że zakład spełnia wymagania do udzielania usług medycznych wyłącznie w domu chorego. W dziale 1 rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego wskazano miejsce prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę partnerską ( i NZOZ Puls) i jest to w/w adres. Organ wyjaśnił także, że jedynie świadczenia zdrowotne, definiowane jako działania służące zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia oraz inne działania medyczne wynikające z procesu leczenia lub przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania, są wykonywane w domu chorego. Natomiast z definicji działalności gospodarczej wynika, że obok czynności mieszczących się w przedmiocie działalności przedsiębiorcy dokonywane są również czynności o charakterze organizacyjnym, by układały się w racjonalną całość. W związku z powyższym radną A. R. należało uznać za osobę prowadzącą działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskała mandat, w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, gdyż wykonuje wolny zawód pielęgniarki w spółce partnerskiej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy.

Rada Miejska zobowiązana była stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnej. Wobec braku stosownej uchwały jak i wobec braku reakcji ze strony Rady Miejskiej na wezwanie Wojewody ego z dnia 6 sierpnia 2015r., należało stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnej A. R..

W skargach do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku Gmina i A. R. wnieśli o uchylenie w/w zarządzenia zastępczego, zarzucając:

– naruszenie art.24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż współkorzystanie przez radną A. R. w prowadzonej działalności leczniczej pod firmą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "[...]" z mienia komunalnego gminy , stanowi naruszenie zakazu w przywołanym przepisie i skutkuje wygaśnięciem mandatu radnej;

– błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego zarządzenia zastępczego, polegający na:

a) braku rozróżnienia oznaczenia stron zawartej umowy dzierżawy od oznaczenia podmiotu medycznego, w ramach którego A. R. prowadzi działalność leczniczą;

b) braku ustalenia legitymacji SP ZOZ do zawarcia umowy dzierżawy z firmą [...], gdy z ustaleń zaskarżonego zarządzenia zastępczego wynika, że SP ZOZ jest dysponentem mienia komunalnego na podstawie umowy o ustanowieniu użytkowania dopiero od 17 marca 2011 roku;

c) pominięciu, że A. R. wspólnie z innymi osobami wykonuje usługi medyczne świadczone w terenie powszechnie dostępnym, a mienie komunalne będące w użytkowaniu SP ZOZ może być wykorzystane wyłącznie dla wykonywania usług medycznych , a nie jako dostępne na konkurencyjnym rynku usług dzierżawy;

d) braku dowodu wykorzystywania przedmiotu dzierżawy przez radną na faktyczne prowadzenia działalności gospodarczej pod firmą będącą stroną umowy dzierżawy , albowiem firma ta nie sporządza i nie składa sprawozdań z działalności gospodarczej, bo takiej nie prowadzi;

– nieuzasadniony zmieniającą się praktyką orzeczniczą rygoryzm interpretacyjny art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i brak indywidualizującej oceny spełniania przez radną przesłanek uzasadniających wystąpienie z mocy prawa skutku wygaśnięcia mandatu radnej, czym naruszono zasadę legalizmu.

W uzasadnieniu skarg podano, że podmiot gospodarczy pod firmą [...] z siedzibą , nie prowadzi działalności gospodarczej, co wynika z braku sprawozdań z działalności gospodarczej składanych do Krajowego Rejestru Sądowego oraz braku deklaracji i rozliczeń podatkowych składanych do właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego. A. R. jest partnerem tego podmiotu gospodarczego.

Skarżący twierdzili, że SP ZOZ do dnia 16 marca 2011 r. nie miał uregulowanego tytułu prawnego do nieruchomości, na której prowadzi działalność. Natomiast z treści § 5 pkt 2 umowy z dnia 17 marca 2011r. zawartej z Gminą o ustanowieniu użytkowania nieruchomości wynika, że przedmiot tej umowy może być wykorzystywany wyłącznie przez SP ZOZ na potrzeby prowadzonej działalności zgodnie ze Statutem.

W dniu 11 lipca 2006r. spółka partnerska pielęgniarek utworzyła i zarejestrowała zakład opieki zdrowotnej Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "[...]".

Wszystkie podmioty - SP ZOZ , spółka partnerska pielęgniarek oraz Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "[...]", mają ten sam adres i wykonują wyłącznie szeroko rozumiane usługi medyczne. Nieruchomość przy ul. [...] stanowi mienie komunalne gminy .

Zdaniem skarżących ustawodawca ustanawiając w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Celem tego zakazu jest niedopuszczenie wykorzystania funkcji radnego do osiągnięcia korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Powołując uchwałę NSA z dnia 2 kwietnia 2007r. wyjaśniono, że nie można uznać, iż korzystanie z mienia gminnego na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu.

Korzystanie z lokalu przeznaczonego na świadczenie usług medycznych odbywa się z zachowaniem tożsamości przeznaczenia tego lokalu. Inne jego przeznaczenie, począwszy od umowy o ustanowieniu użytkowania zawartej w 2011 r., nie może mieć miejsca. Czynsz określony w 2001 roku nie uległ zmianie po objęciu przez radną mandatu.

Podniesiono, że o potencjalnie korupcyjnym wykorzystaniu mienia gminy przez radnego można mówić wtedy, gdy radny uczestnicząc w pracach organów gminy może wpływać na treść stanowiska tych organów, która to treść bezpośrednio ma znaczenie dla ustalenia treści czynności prawnej związanej z mieniem komunalnym wykorzystywanym przez radnego. Zatem radna jako członek organu stanowiącego gminy , nie może wpływać w sposób korzystny dla siebie na rozporządzanie mieniem komunalnym. Wskazano, że art. 24f ust. 1 nie ma charakteru bezwzględnego i nie można automatycznie przyjmować, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego stanowi wykorzystanie tego mienia w rozumieniu w/w przepisu. Skoro przepis ten zawiera normę prawną o charakterze ograniczenia praw i wolności chronionych konstytucyjnie, to nie można go stosować w drodze wykładni rozszerzającej.

W odpowiedziach na skargi Wojewoda wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Organ dodał, że wypełnienie dyspozycji art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie jest uzależnione od tego, czy radny z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pomocnikiem

w prowadzeniu takiej działalności uzyskuje dochód, czy inne korzyści. Sam fakt wykorzystywania mienia komunalnego bezpośrednio lub pośrednio jest już wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy ( Dz.U. z 2011 r., nr 21, poz.112 ze zm.), wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Takim odrębnym przepisem jest art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( tj. Dz.U. z 2013 r. poz.594 ze zm.), który stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej A. R. uznając, że prowadzi ona działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Podstawę prawną dokonania takiej oceny przez organ stanowił przywołany powyżej przepis 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

Skarżąca A. R. jest wspólnikiem w spółce partnerskiej "[...], która to spółka utworzyła w 2006 r. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "[...]".

Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj. Dz.U. z 2013 r., poz.1030 ze zm.), dalej jako "k.s.h.", stanowi w art. 86 § 1 , że spółką partnerską jest spółka osobowa, utworzona przez wspólników (partnerów) w celu wykonywania wolnego zawodu w spółce prowadzącej przedsiębiorstwo pod własną firmą. Partnerami w spółce partnerskiej mogą być wyłącznie osoby fizyczne, uprawnione do wykonywania wolnych zawodów, określonych w art. 88 lub w odrębnej ustawie (art. 87 § 1 k.s.h.). W myśl art. 88 k.s.h. partnerami w spółce mogą być osoby uprawnione do wykonywania następujących zawodów: (...) pielęgniarki (...).

Według art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej ( tj. Dz.U. z 2015 r. , poz.584 ze zm.) , działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

W definicji legalnej działalności regulowanej ustanowionej na użytek tej ustawy wskazano, że jest to działalność gospodarcza , której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa (art. 5 pkt 5). Takimi przepisami są m.in. przepisy ustawy z dnia 15 lipca 2011 r. zawodach pielęgniarki i położnej ( tj. Dz.U. z 2014 r., poz. 1435 ze zm.).

Warto w tym miejscu zwrócić też uwagę na stanowisko piśmiennictwa- Urszula Promińska w artykule "(R)ewolucja koncepcji osobowej spółki handlowej (od kodeksu handlowego do kodeksu spółek handlowych)" ( publ. PPH 2015/4/33-37) stwierdza, że różnice w brzmieniu przepisów definiujących spółki osobowe " nie mają merytorycznego znaczenia. Ważne jest bowiem tylko to, że są one tworzone nie w każdym celu prawnie dozwolonym, lecz jedynie w celu zarobkowym". Z kolei Jerzy Paweł Naworski w artykule "Przedsiębiorca i przedsiębiorstwo w polskim prawie prywatnym" ( publ. PPH 2015/10/12-23) stwierdza: "jak każda osobowa spółka handlowa, tak również spółka partnerska jest zawiązywana w celu wykonywania działalności gospodarczej".

Odnosząc się natomiast do stanowiska pełnomocnika skarżących, że sytuację prawną skarżącej można oceniać na podstawie przepisów ustawy o działalności leczniczej stwierdzić należy, że zgodnie z art. 5 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej ( tj. Dz.U. z 2015r., poz.618 ze zm.), działalność lecznicza pielęgniarki może być wykonywana w formie: a) jednoosobowej działalności gospodarczej jako indywidualna praktyka pielęgniarki, indywidualna praktyka pielęgniarki wyłącznie w miejscu wezwania, indywidualna specjalistyczna praktyka pielęgniarki, indywidualna specjalistyczna praktyka pielęgniarki wyłącznie w miejscu wezwania, indywidualna praktyka pielęgniarki wyłącznie w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego na podstawie umowy z tym podmiotem lub indywidualna specjalistyczna praktyka pielęgniarki wyłącznie w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego na podstawie umowy z tym podmiotem, b) spółki cywilnej, spółki jawnej albo spółki partnerskiej jako grupowa praktyka pielęgniarek.

Skarżąca zawód pielęgniarki wykonuje w formie spółki partnerskiej.

Jak wynika z art. 16 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej , działalność lecznicza jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Natomiast art. 16 ust. 1a ustawy o działalności leczniczej wskazuje, kiedy działalność lecznicza nie stanowi działalności regulowanej. Zgodnie z tym przepisem nie stanowi działalności regulowanej działalność lecznicza: 1) podmiotów leczniczych w formie jednostki budżetowej; 1a) podmiotów leczniczych w formie jednostki wojskowej; 2) wykonywana jako: a) działalność pożytku publicznego w rozumieniu ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2014 r. poz. 1118, 1138 i 1146), chyba że zachodzą przesłanki określone w art. 9 ust. 1 tej ustawy, b) działalność charytatywno-opiekuńcza, jeżeli przepisy odrębne przewidują prowadzenie takiej działalności.

Z przywołanych przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i ustawy o działalności leczniczej wynika jednoznacznie, że każda działalność lecznicza, która jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jest działalnością gospodarczą.

W ocenie Sądu wynika z powyższego, że skarżąca, wykonująca zawód pielęgniarki i będąca partnerem spółki partnerskiej, prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym. Podkreślenia też wymaga, że prowadzenie działalności gospodarczej jest kategorią obiektywną, niezależną od tego, jak działalność tę ocenia prowadzący ją podmiot.

Zarówno spółka partnerska, jak i utworzony przez nią Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "[...]" korzystają z mienia komunalnego gminy - nieruchomości położonej pod adresem ul. [...] .

Skarżący w istocie nie kwestionowali faktu, że skarżąca korzysta z mienia komunalnego gminy, ale stali na stanowisku, że fakt ten nie może w niniejszej sprawie prowadzić do wygaśnięcia mandatu radnej A. R..

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lipca 2010 r. sygn. akt II OSK 921/10 ( publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), że wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego. Nie ma przy tym znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie.

Przy ocenie, czy doszło do spełnienia przesłanek z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy brak jest podstaw do dokonywania ustaleń dotyczących legitymacji SP ZOZ do zawarcia w 2001 r. umowy ze spółką partnerską czy też ocen dotyczących okresu, od kiedy podmiot ten jest dysponentem mienia komunalnego. Istotne jest natomiast to, że spółka partnerska skarżącej korzysta z nieruchomości gminnej.

Oddanie prawa użytkowania działki gruntu wraz z budynkami przy ul. [...] Samodzielnemu Publicznemu ZOZ nie zmienia faktu, że - jak wynika z księgi rejestrowej - podmiotem tworzącym SP ZOZ - jest właśnie Gmina , której radną jest skarżąca A. R.. Gmina ta ponadto, jako właściciel nieruchomości, może wypowiedzieć umowę SP ZOZ ( zgodnie z § 6 umowy z dnia 17 marca 2011 r.), wobec czego teoretycznie możliwa jest sytuacja, gdy radny uzależnia swoje stanowisko w takiej kwestii od tego, czy spółka partnerska, której jest wspólnikiem, będzie dzierżawić pomieszczenia w przedmiotowej nieruchomości na dotychczasowych lub korzystniejszych warunkach.

Zarzut dotyczący pominięcia, że skarżąca A. R. wspólnie z innymi osobami świadczy usługi pielęgniarskie na terenie powszechnie dostępnym, a mienie komunalne, z którego korzysta może być wykorzystane wyłącznie do wykonywania usług medycznych, a nie jako dostępne na rynku dzierżawy nie jest trafny i w istocie jest wewnętrznie sprzeczny.

Należy zauważyć, że skoro mienie komunalne, z którego korzysta skarżąca, może być wykorzystane wyłącznie do wykonywania usług medycznych, to tym bardziej spółka partnerska skarżącej A. R., która jest radną gminy, ma możliwość utrzymania obecnego stanu rzeczy, czyli utrzymania możliwości korzystania z gabinetu pielęgniarek środowiskowych z pominięciem innych osób lub podmiotów, które mogłyby chcieć z tej nieruchomości korzystać, nawet w takich samych celach. Trudno mówić w niniejszej sprawie o korzystaniu z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych, a tylko w takiej sytuacji nie zachodzi obawa

wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści, aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej ( por. uchwała NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r. sygn. akt II OPS 1/07, publ. ONSA/WSA 2007 nr 3 poz.62).

Mając na uwadze powyższe oraz nie podzielając zarzutów skargi Sąd doszedł do przekonania, że skarżąca A. R. naruszyła ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radna uzyskała mandat.

Z treści art. 383 § 2 w zw. z § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy wynika, że wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyny naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu.

Z kolei z art. 383 § 5 tej ustawy wynika, że jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w § 1 pkt 5, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu ( art. 383 § 6 w/w ustawy).

Zgodnie z art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (...) w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego (...) nie podejmuje uchwały (...) , wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni.

W myśl art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym , w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

W niniejszej sprawie radna nie zaprzestała prowadzenia działalności gospodarczej , a rada gminy , mimo wezwania jej do podjęcia odpowiedniego aktu , nie podjęła uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnej.

Wojewoda zawiadomił Ministra Administracji i Cyfryzacji o konieczności wydania zarządzenia zastępczego.

W tym stanie rzeczy, w ocenie Sądu, Wojewoda wydając zaskarżone zarządzenie zastępcze w myśl art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym nie naruszył prawa.

Z powyższych względów Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargi.