Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1293/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-01-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 1 pkt 7
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka WSA Piotr Godlewski /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2017 r. spraw ze skarg M. W. i P. P. -wspólników spółki cywilnej A. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala-


UZASADNIENIE

II SA/Rz 1293/16

U z a s a d n i e n i e

Przedmiotem zaskarżenia są wydane na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613, dalej: O.p.) w związku z art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471, dalej: u.g.h.) decyzje Dyrektora Izby Celnej (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] sierpnia 2016 r. Nr [...] i Nr [...], utrzymujące w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego (dalej: Naczelnik UC) z dnia [...] maja 2016 r. – odpowiednio o Nr [...] i Nr [...], o wymierzeniu solidarnie M. W. i P. P. – wspólnikom spółki cywilnej A S.C. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł /każdą z decyzji Naczelnika UC/ za urządzanie w lokalu przy ul. [...] w K. (budynek byłego dworca PKS), tj. poza kasynem gry, gier na automacie o nazwie [...] nr [...] (decyzja Naczelnika UC Nr [...]) i na automacie o nazwie [...] nr [...] (decyzja Naczelnika UC Nr [...]).

Z uzasadnień decyzji i pozostałych akt administracyjnych sprawy wynika, że funkcjonariusze UC w [...], w dniu [...] marca 2015 r., w trakcie czynności kontrolnych stwierdzili, że w opisanym lokalu znajdują się cztery urządzenia do gier,

w tym dwa w/w. Z przedstawionej przez właściciela lokalu umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] czerwca 2014 r., zawartej pomiędzy PPHU "[...]" D. J. (wydzierżawiający) a B Sp. z o.o. (dzierżawca) wynikało, że przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu przy ul. [...] w K., umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą za odpłatnością 1000 zł brutto miesięcznie.

Na podstawie przeprowadzonych na tych automatach w formie gier eksperymentów procesowych wykazano, że stanowią one urządzenia elektroniczne, wyposażone w element pozwalający na wypłatę środków pieniężnych, tzw. hopper. Urządzenia przyjmują środki pieniężne w postaci banknotów i monet. Do uruchomienia konieczne było ich zakredytowanie środkami pieniężnymi, co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych na nich gier. Urządzenia umożliwiały ponadto uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów przedłużających grę - bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przebieg gier miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki były nieprzewidywalne

i niezależne od woli ani zręczności grającego. Wynik gier uzależniony był wyłącznie od przypadku, a gracz nie decydował o określonym wyniku. Zatrzymanie

w zamierzonym układzie obracających się bębnów z prędkością przekraczającą ludzką percepcję było niemożliwe do przewidzenia.

Ustalenia te znalazły potwierdzenie w sprawozdaniach z badań automatów przeprowadzonych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]; stwierdzono w nich, że gry rozgrywane na przedmiotowych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

W związku z powyższym stwierdzono, że na przedmiotowych automatach urządzane są gry w rozumieniu u.g.h. Urządzenia te nie posiadały rejestracji wymaganej dla automatów do gier. Także lokal nie posiadał ani koncesji ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach.

W toku prowadzonego postępowania ustalono, że P. P. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej A S.C. miał zawarte umowy w zakresie serwisu urządzeń do gier należących do C Sp. z o.o. i B Sp. z o.o.; w aktach sprawy znajduje się "Umowa serwisowa urządzeń do gier rozrywkowych" zawarta [...] stycznia 2014 r. pomiędzy D Sp. z o.o. (prowadzącą działalność polegającą na obsłudze urządzeń posiadanych przez B Sp. z o.o.) a P. P., przy udziale B Sp. z o.o., na podstawie której P. P. zobowiązany był do sprawowania stałego nadzoru nad stanem technicznym urządzeń wskazanych przez D Sp. z o.o., w tym usuwania ich awarii. Od [...] stycznia 2015 r. ma podpisaną "Umowę w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych" wyłącznie z D Sp. z o.o., która zleca mu obsługę urządzeń należących do różnych spółek; obejmuje to transport urządzeń, pobieranie z nich gotówki i załadowywanie bilonu, zapłatę czynszu dzierżawy oraz prowadzenie serwisu urządzeń. Przesłuchiwany na potrzeby postępowania karnego skarbowego P. P. zeznał, że w jego firmie nie prowadzono księgowości elektronicznej, a pieniądze z automatów przekazywane były na konta bankowe D Sp. z o.o. Do jego obowiązków należało również poszukiwanie i wstawianie automatów w nowych punktach. Wskazał, że do umów o dzierżawę powierzchni dostarczane były załączniki w postaci listy aktualizacji urządzeń do umów dzierżawy powierzchni, sporządzane w momencie wstawienia urządzenia do lokalu.

Serwisowaniem i obsługą przedmiotowych automatów zajmował się pracownik A S.C. – K. C., który przesłuchany w charakterze świadka zeznał, że A S.C. ma podpisane umowy serwisowe z B Sp. z o.o. i C Sp. z o.o. Obsługa maszyn polegała na dokonywaniu drobnych napraw, miesięcznych rozliczeń automatów i rozliczeń z tytułu dzierżawy z właścicielami lokali, uzupełnianiu automatów środkami pieniężnymi. Pieniądze z automatu przekazywał firmie A S.C. Posiadał klucze do otworzenia automatów celem uzupełnienia ich bilonami. Nie posiadał klucza serwisowego.

W tych okolicznościach Naczelnik UC, postanowieniami z dnia [...] marca

2016 r. Nr [...] i Nr [...] (odrębnie względem każdego z automatów) wszczął wobec P. P. i M. W. postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, po czym decyzjami z dnia

[...] maja 2016 r. Nr [...] (dot. automatu [...] nr [...]) i Nr [...](dot. automatu [...] nr [...]) wymierzył solidarnie M. W. i P. P. – wspólnikom spółki cywilnej A S.C., kary pieniężne w wysokości 12 000 zł (w odniesieniu do każdego z urządzeń) za urządzanie gier na automatach w lokalu znajdującym się w budynku byłego dworca [...] przy ul. [...] w K., tj. poza kasynem gry.

Odwołania od powyższych decyzji złożyli M. W. i P. P. – reprezentowani przez r. pr. D. S., wnosząc o ich uchylenie i umorzenie postępowania.

Po ich rozpatrzeniu, wskazanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] sierpnia

2016 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. Uzasadniając swe stanowisko wyjaśnił, że w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym w wyniku ustaleń z przeprowadzonej kontroli - które znalazły potwierdzenie

w opinii sporządzonej przez Wydział Laboratorium Celne IC w [...], sporne automaty umożliwiały prowadzenie gier, których istotne prawnie elementy ujęte zostały w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Automaty są urządzeniami elektronicznymi, urządzane na nich gry mają charakter losowy, a grający mają możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej jak i pieniężnej. Gry organizowane były w celach komercyjnych. W związku z tym DIC uznał, że wnioski płynące z wyników przeprowadzonego eksperymentu i opinii Laboratorium pozwalają na uznanie, że zainstalowane automaty umożliwiają prowadzenie gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

W dalszej części Dyrektor IC wskazał, że ponieważ urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest osoba stwarzająca odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, M. W. i P. P. – wspólnicy spółki cywilnej A S.C. wypełnili swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, gdyż zapewniali ciągłość ich działania (dzięki ich aktywności gry na automacie zostały uruchomione i były dostępne dla ogółu klientów lokalu) oraz czerpali zysk z nielegalnie urządzanych na nich gier. Skutkiem współpracy A S.C. z D Sp. z o.o. a także B Sp. z o.o. były regularne zyski z automatów, które choć stanowiły własność ostatniej z tych Spółek, funkcjonowały i "zarabiały" dzięki działalności P. P. W tych okolicznościach organ uznał M. W. i P. P., wspólników spółki cywilnej A S.C., za współurządzających gry na automatach poza kasynem gry. Organ zaznaczył także, że wspólnicy spółki cywilnej są powiązani umową spółki, realizują wspólne przedsięwzięcie gospodarcze. Solidarna odpowiedzialność ww. wspólników z tytułu kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika z ustawowej zasady solidarnej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki cywilnej. Wymienieni wspólnicy zabezpieczali realizację procesu urządzania gier na automacie w zakresie obsługi grających oraz stwarzali odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Powyższe ustalenia znalazły potwierdzenie w prawidłowo i rzetelnie zebranym materiale dowodowym.

Dyrektor IC stwierdził także, że obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną. Przepis ten nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym, zatem umożliwia wymierzenie kary każdemu podmiotowi, w tym osobie fizycznej, jak i prawnej.

Odnosząc się natomiast do kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i na podstawie art. 107 ustawy

z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186

ze zm., dalej: K.k.s.) Dyrektor IC stwierdził, że oba postępowania prowadzone są

w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa w zakresie uszczuplenia wpływów w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. U.g.h. nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny.

Analizując charakter przepisów u.g.h., w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, Dyrektor IC zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, że przepisy u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu tej Dyrektywy. Zdaniem organu ocena, czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Dyrektor IC doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Zauważył nadto, że obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że obrót ten nie zostaje ograniczony, a już na pewno w stopniu istotnym. W związku z tym przepisy u.g.h. nie spowodują że automaty takie staną się bezużyteczne,

a zatem przepisy u.g.h. nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego organ przytoczył odpowiednie dane statystyczne.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że u.g.h. w sposób skuteczny derogowała poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Nadto organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia

11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, w którym orzeczono o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skargi na opisane powyżej decyzje Dyrektora IC złożyli M. W. i P. P., wspólnicy spółki cywilnej A s.c. – reprezentowani przez pełnomocnika r. pr. D. S., wnosząc o uchylenie ich i poprzedzających je decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie ich nieważności i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Kwestionowanym decyzjom zarzucili:

1/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91

w zw. z 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej, pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE,

w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany

z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia skarżącym kary pieniężnej w sytuacji, gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonującą zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h. Nadto z treści tego przepisu nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata;

3/ naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

4/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

5/ naruszenie art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6/ naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie wszelkich działań zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy a w konsekwencji błędne ustalenie, że skarżący są podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy nie dokonywali jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem urządzeń;

7/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i pociągnięcie skarżących do odpowiedzialności administracyjnej w sytuacji, gdy czynności skarżących nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach;

8/ art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ug.h. oraz art. 24 i art. 107 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym finansowe kary pieniężne w stosunku do tych samych osób, za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.;

9/ naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Strona skarżąca zwróciła się ponadto do Sądu o wstrzymanie wykonania zaskarżonych decyzji oraz zawieszenie postępowań na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor IC wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Odrębnymi postanowieniami z dnia 28 października 2016 r. II SA/Rz 1293/16 WSA w Rzeszowie odmówił odpowiednio wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji Dyrektora IC z dnia [...] sierpnia 2016 r. Nr [...] oraz zawieszenia postępowania sądowego w tej sprawie. Analogicznie, postanowieniami z dnia [...] października 2016 r. II SA/Rz 1293/16 odmówił odpowiednio wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji Dyrektora IC z dnia [...] sierpnia 2016 r. Nr [...] oraz zawieszenia postępowania sądowego w tej sprawie.

Na rozprawie sądowej w dniu 4 stycznia 2017 r. Sąd postanowił o połączeniu spraw z odrębnie wniesionych skarg na te decyzje (zarejestrowanych pierwotnie pod sygn. akt II SA/Rz 1293/16 i II SA/Rz 1294/16) do łącznego rozpoznania

i rozstrzygnięcia pod pierwszą ze wskazanych sygnatur.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej P.p.s.a.), wg którego sąd rozstrzyga

w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Stosownie do art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności lub niezgodności z prawem, gdy dotknięte są naruszeniem prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione

w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach. W myśl zaś art. 151 P.p.s.a., w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części, sąd oddala skargę odpowiednio

w całości albo w części.

W rozpoznawanej sprawie Sąd opisanych naruszeń prawa nie stwierdził.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonych decyzji Dyrektora IC oraz decyzji Naczelnika UC stanowiły przepisy u.g.h. Zgodnie z jej art. 3, urządzanie gier

i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Określają je art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry.

Dokonana przez pryzmat zaskarżonych decyzji oraz poprzedzających je decyzji organu I instancji analiza akt sprawy prowadzi do stwierdzenia, że orzekające organy – w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego - prawidłowo ustaliły stan faktyczny co do charakteru skontrolowanych automatów i urządzanych na nich gier oraz w sposób właściwy przypisały M. W. i P. P. jako wspólnikom spółki cywilnej A S.C. odpowiedzialność za ich urządzanie na wskazanym automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (oznacza to, że jej wynik zależy zarówno od przypadku, jak i umiejętności gracza). Stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dokonując oceny, czy gry na przedmiotowych automatach są grami o jakich mowa w art. 2 u.g.h., organy administracji obu instancji oparły się na wynikach eksperymentów przeprowadzonych [...] marca 2015 r. przez dokonujących kontroli funkcjonariuszy celnych, a opisanych w sporządzonym w tej dacie protokole eksperymentu procesowego (automat [...] nr [...]) oraz protokole czynności kontrolnych oględzin i eksperymentu gry na urządzeniu do gier hazardowych (automat [...] nr [...]). Znalazły one następnie potwierdzenie w sprawozdaniach z badań IC w [...] – Wydział laboratorium Celne z dnia [...] października 2015 r. Pozwoliły one na ustalenie w sposób nie budzący wątpliwości, że powyższe automaty są urządzeniami elektronicznymi, oferującymi gry organizowane w celach komercyjnych, tj. wymagające wniesienia opłat, stwarzającymi możliwość uzyskania zarówno wygranych pieniężnych (poprzez zainstalowany w automacie wyrzutnik monet, tzw. hopper) jak i rzeczowych (poprzez prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem punktów kredytowych zdobytych we wcześniejszych grach). Przebieg gier miał charakter losowy, bowiem ich wynik był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry.

Losowy charakter gier, wobec braku w u.g.h. ustawowej definicji tego pojęcia, należy przy tym rozpatrywać zgodnie z rozumieniem określenia "losowy" funkcjonującym

w języku polskim, tj. określony stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Definicja ta koresponduje z przyjętą w orzecznictwie sądowym wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", zgodnie z którą taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (tak m.in. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13).

Niezależnie od prawidłowych ustaleń co do charakteru skontrolowanych automatów i zainstalowanych na nich gier, organy również w sposób właściwy przypisały skarżącym odpowiedzialność za ich urządzanie, co w konsekwencji oznaczało wymierzenie im solidarnie kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za każdy automat. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 u.g.h.).

Miejsce w którym doszło do udostępnienia automatu (lokal przy ul. [...]

w K.) nie było kasynem gry (ani skarżący, ani prowadzący w tym lokalu działalność gospodarczą D. J., ani Spółka będąca właścicielem automatów nie legitymowali się koncesją na jego prowadzenie, wymaganą zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h.), niemniej było dostępne dla bliżej nieokreślonej liczby osób. Udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, co przesądza o komercyjnym charakterze ich organizowania, nastawionym na osiągnięcie zysku.

Analogicznie jak w odniesieniu do określenia "losowego" charakteru gier,

z uwagi na brak w u.g.h. definicji ich "urządzania", także co do rozumienia tego pojęcia należy odwołać się do jego powszechnego rozumienia. W języku potocznym stanowi ono synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", czy "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście normatywne określenie "urządzanie gier hazardowych" niewątpliwie obejmuje podejmowanie aktywnych działań i czynności mających na celu prowadzenie przedsięwzięcia związanego z szeroko rozumianą eksploatacją automatów i czerpania z tej działalności korzyści finansowych, co nie ogranicza się wyłącznie do kwestii właścicielskich. Działania te obejmują w szczególności zachowania polegające na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do urządzeń dla nieograniczonej liczby graczy, utrzymywaniu automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, prowadzeniu rozliczeń finansowych – w tym wypłacaniu wygranych, obsługę techniczną urządzenia (konserwacja, usuwanie awarii) czy zatrudnianiu personelu wraz z jego ewentualnym przeszkoleniem (por. m.in. wyroki: WSA w Warszawie z dnia 14 grudnia 2016 r.

V SA/Wa 4110/15, WSA w Krakowie 24 lutego 2016 r. III SA/Kr 1004/15 i z dnia

8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15, WSA w Rzeszowie z dnia 11 maja 2016 r.

II SA/Rz 1330/15 i z dnia 21 czerwca 2016 r. II SA/Rz 1495/15).

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W oczywisty sposób, zwłaszcza przy odpowiednio dużej skali działalności wynikającej z ilości automatów bądź jej zasięgu terytorialnego, nie wyklucza to możliwości współdziałania w procederze urządzania gier wielu podmiotów. Ustalenia organów w tym zakresie muszą jednoznacznie przemawiać za uznaniem istnienia takiego porozumienia, które może być ukształtowane zarówno

w sposób wyraźny jak i dorozumiany - o ile tylko na tej podstawie istnieje możliwość nie budzącego wątpliwości wyodrębnienia podziału ról i czynności pomiędzy poszczególne współpracujące ze sobą podmioty.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza trafność przyjętej przez organy kwalifikacji co do uznania skarżących za współurządzających gry na automatach poza kasynem gry. W świetle zawartej z D Sp. z o.o.

[...] stycznia 2015 r. przez A s.c. "Umowy w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych", działania podejmowane przez P. P. w ramach S.C. A wskazywały na jej aktywny i znaczący udział w procesie urządzania gier na automatach, mimo że ich własność przysługiwała podmiotowi trzeciemu (B Sp. z o.o.). Zgodnie z treścią tej umowy, S.C. A zobowiązała się do świadczenia na rzecz D sp. z o.o. usług obejmujących transport urządzeń (z magazynu zleceniodawcy do punktu gier, przemieszczanie między punktami oraz zwrot do magazynu po zakończeniu eksploatacji), pobieranie gotówki z automatów i jej przekazywanie wraz ze sporządzanymi na tę okoliczność protokołami, przyjmowanie i przekazywanie faktur od władających lokalami oraz wypłacanie należnego im czynszu (skarżący odpowiadał przy tym za prawidłowość faktury wystawionej za dzierżawę powierzchni), a także prowadzenie serwisu urządzeń zapewniającego stały nadzór nad ich stanem technicznym i estetycznym (w tym comiesięczny przegląd), usuwanie wszelkich awarii i uszkodzeń oraz pozostawanie w gotowości do ich usuwania. Za te usługi s.c. A przysługiwało wynagrodzenie w kwocie 200 zł brutto od każdego aktywnego w danym miesiącu urządzenia.

Okoliczność realizacji zapisów umowy znalazła odzwierciedlenie w zeznaniach pracownika K. C. z dnia [...] kwietnia 2015 r., któremu P. P. zlecił obsługę urządzeń znajdujących się w lokalu przy ul. [...] w K. Wyjaśnił on, że jego praca związana z obsługą automatów polegała na drobnych naprawach (wynikających z zacięcia się banknotów lub zablokowania wrzutnika monet, konieczności wymiany monitora), rozliczaniu maszyn (wyciąganiu gotówki i sporządzaniu na tę okoliczność protokołu, które następnie przekazywał pracodawcy), rozliczaniu należności za dzierżawę powierzchni z właścicielami lokali. Wskazał on także, że w sprawie serwisu (awarii automatów lub braku bilonu) "był zawsze pod telefonem". Potwierdził również swój udział we wstawieniu przedmiotowych urządzeń do lokalu przy ul. [...] w K. W zakresie nie objętym umową z dnia [...] stycznia 2015 r. wskazał na uzupełnianie automatów bilonem.

Uwagę zwraca, że jego podpis jako serwisanta (niezależnie od podpisu D. J.) widnieje na "Liście aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy" z dnia

[...] czerwca 2015 r., mimo że stronami umowy dzierżawy powierzchni w lokalu przy

ul. [...] w K. był D. J. prowadzący działalność gospodarczą pn. PPHU "[...]" (jako władający lokalem) oraz B Sp. z o.o. (jako właściciel automatów). W ocenie Sądu, uwzględniając wynikające z jego zeznań pośrednictwo w przekazywaniu umów dzierżawy między właścicielami lokali a firmami będącymi właścicielami automatów, świadczy to o jeszcze jednym dodatkowym obszarze aktywności wspólników s.c. A związanym ze współurządzaniem gier na automatach, a mianowicie zaangażowaniem w proces podpisywania (aktualizacji) umów.

Powyższe jednoznacznie przemawiało za uznaniem, że s.c. A była bezpośrednio zaangażowana w proces urządzania gier na automatach, w ramach czego praktycznie w pełni zabezpieczała prawidłowe funkcjonowanie tej działalności. Bez aktywnej realizacji tych czynności, działalność ta nie mogłaby funkcjonować. Znaczne zaangażowanie skarżących (w szczególności P. P.) w proces organizowania gier i czerpania z tego korzyści finansowych podkreśla fakt, że należne im wynagrodzenie powiązane było z aktywnością automatów, przez co byli oni bezpośrednio zainteresowani zapewnieniem możliwości ich ciągłego użytkowania. Zawarta przez Spółkę "Umowa w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych" znacząco wykraczała przy tym poza obsługę samych tylko automatów, rozumianą przede wszystkim jako obsługę techniczną urządzeń, mającą na celu ich bezawaryjną pracę. W zestawieniu z ogółem dokonywanych czynności, zapewnienie samej sprawności technicznej urządzeń stanowiło w istocie margines "działalności serwisowej", obejmując - jak wskazał K. C. jedynie "drobne naprawy", skoro jak jednocześnie oświadczył, do poważniejszych awarii przyjeżdżał serwisant z firmy do której należały automaty.

Jak można przypuszczać analizując zapisy umowy z dnia [...] stycznia 2015 r., poważniejsze awarie były usuwane w ramach "Serwisu Zastępczego" przez D Sp. z o.o., zwłaszcza że ani P. P. ani K. C. nie dysponowali kluczami serwisowymi do urządzeń. Nawet jeżeli zatem wyjaśnienia K. C. odnośnie tego, że s.c. A ma podpisane umowy serwisowe z firmami C Sp. z o.o. i B Sp. z o.o. uznać za nieaktualne (jako odnoszące się m.in. do wcześniejszej umowy z dnia [...] stycznia 2014 r.z D Sp. z o.o. - przy udziale B Sp. z o.o.), to zdaniem Sądu, samo późniejsze podpisanie przez s.c. A umowy z D Sp. z o.o. w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych (stanowiących własność w/w Spółek) miało na celu "ukrycie" faktu rzeczywistej współpracy między tymi podmiotami w pozaprawnym organizowaniu gier na automatach i ewentualne uwolnienie się od związanej z tym odpowiedzialności.

W tym kontekście, nawet jeżeli P. P. nie miał bezpośredniej wiedzy co do ewentualnych konsekwencji nawiązanej współpracy, co z uwagi na jego zaangażowanie w tę działalność oraz szerokie społeczne i medialne nagłośnienie kwestii urządzania gier na automatach do gier hazardowych wydaje się mało prawdopodobne (w zeznaniach z dnia [...] lipca 2015 r. powołał się na "ogólnie znane wyroki sądów krajowych i Trybunału Unii Europejskiej" oraz błędną ustawę o grach hazardowych, która nie została notyfikowana), to takie uzasadnione podejrzenia mógł powziąć m.in. z zapisów § 3 pkt I.8. umowy, wskazującego na wymóg jego określonego zachowania się w sytuacji zatrzymania urządzenia przez organy dochodzeniowo – śledcze w ramach postępowania karnego skarbowego lub karnego, tj. zgodnie ze szczegółową "Instrukcją postępowania na wypadek zatrzymania Urządzeń" stanowiącą załącznik nr 4 do zawartej przez niego umowy.

Bez znaczenia pozostaje przy tym, że opisaną powyżej umowę w imieniu s.c. A podpisał wyłącznie P. P. i to on – z wyłączeniem M. W. – zapewniał jej realizację. Za zobowiązania spółki cywilnej odpowiedzialni są solidarnie jej wspólnicy (art. 864 Kodeksu cywilnego), przy czym stosownie do art. 91 O.p., do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Uznają one zobowiązanie za solidarne, jeżeli wynika to z ustawy lub z czynności prawnej (art. 369 K.c.). W tej sytuacji prawidłowo organy w zakresie nałożenia kary przyjęły zasadę solidarnej odpowiedzialności skarżących jako wspólników s.c., skoro ona sama nie ma osobowości prawnej.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd nie podziela zarzutów skarg kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny zgromadzonych dowodów. Ze sformułowanej

w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Obowiązkiem organu podatkowego jest zatem ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym. Zebrany

w sprawie materiał dowodowy obejmujący wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w miejscu kontroli oględzin oraz eksperymentów, opinie Laboratorium Celnego, zawarte umowy, protokoły przesłuchań P. P. i jego pracownika w sposób dostateczny potwierdziły przeznaczenie automatów i były wystarczające do przypisania wspólnikom s.c. A odpowiedzialności za współorganizowanie na nich gier. Dokonana ocena materiału dowodowego nie poddaje się zarzutowi dowolności, a wyciągnięte na jego podstawie wnioski jawią się jako logiczne i poprawne, znajdując odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji spełniających wymogi wynikające z art. 210 § 4 O.p. Tym samym Sąd nie stwierdził podnoszonych w skardze naruszeń art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 O.p.

Dodatkowo należy wskazać, że w myśl art. 2 ustawy o Służbie Celnej, formacji tej powierzono całość zadań wynikających z u.g.h, w tym związanych

z przestrzeganiem przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W ramach kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Przeprowadzone więc w sprawie eksperymenty mają oparcie

w przepisach prawa, a wartości dowodowej nie pozbawia ich podnoszony w skardze brak przedstawienia w protokole okoliczności potwierdzających jego zgodność

z powołanym przepisem. Tak bowiem ten przepis jak i inne uregulowania tej ustawy nie zawierają definicji "uzasadnionego przypadku", niemniej wobec podejrzenia nielegalnego charakteru działalności wykonywanej z wykorzystaniem przedmiotowego automatu i wysokiego prawdopodobieństwa spełniania przez niego przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h, należy uznać, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 O.p. (zgodnie z treścią tego przepisu, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy,

a nie jest sprzeczne z prawem). Jak już zresztą wskazano, rezultaty eksperymentów znalazły potwierdzenie w wynikach badań przeprowadzonych przez biegłego sądowego, zatem zasadność ich przeprowadzenia nie może być kwestionowana.

Nie może również zostać uwzględniony zarzut skargi odnoszący się do kwestii odpowiedzialności administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, gdyż przepisy u.g.h. nie wyłączają możliwości nałożenia takiej kary

w stosunku do żadnej kategorii podmiotów. Uregulowanie zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter generalny i odnosi się do wszystkich podmiotów dopuszczających się naruszenia o którym w mowa w tym przepisie (karze pieniężnej podlega "urządzający gry"). Nie można zatem utożsamiać sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z kategorią podmiotów uprawnionych do prowadzenia kasyna gry, którymi zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h. mogą być jedynie osoby prawne prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium RP.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez tzw. "podwójne karanie" za ten sam czyn należy wskazać, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na zasadach określonych w u.g.h. i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier na podstawie K.k.s. nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność administracyjna na podstawie art. 89 u.g.h. jest obiektywna i oderwana od kwestii winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensata straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej, ale wykonywanej nielegalnie, tj. z pominięciem tego wymogu. Ostateczne wątpliwości w tym zakresie wyeliminował wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r.

sygn. akt P 32/12, wg którego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie,

w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe

z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego

z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdyby osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego, jak

i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne.

Na uwzględnienie nie zasługują również sformułowane w skargach zarzuty naruszenia prawa materialnego, które zasadniczo sprowadzają się do twierdzenia, że wobec niedochowania obowiązku notyfikacji, przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1

i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mogły zostać w sprawie zastosowane, a więc nie mogły stanowić podstawy prawnej wymierzenia kary pieniężnej. W tym zakresie konieczne było zatem ustalenie, czy przepisy te mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe było wydanie na ich podstawie rozstrzygnięcia

w sprawie.Obowiązek notyfikacji wynika z powołanej już wyżej dyrektywy

nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, której art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Implementacji tej dyrektywy do prawa polskiego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 65 poz. 597). Art. 1 pkt 11 Dyrektywy określa, jakie przepisy należy traktować jako przepisy techniczne. Dokonując jego interpretacji w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, TSUE wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy w wypadku ustalenia, iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W powołanym wyroku TSUE wskazał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne

w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, które to kryterium art. 14 ust. 1 u.g.h. spełnia. Poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust.1 u.g.h. doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednak uchylenie z tego powodu zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa,

a konsekwencją uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji o tej samej treści co decyzja zaskarżona. Wynika to z faktu wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej (5 listopada 2014 r. pod nr 2014/0537/PL), zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, które wdraża Dyrektywę 98/34/WE (Komisja do projektu zmiany u.g.h. nie wniosła zastrzeżeń i nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianej w Dyrektywie 98/34/WE). W art. 1 pkt 7 ustawy nowelizującej odnoszącym się do

art. 14 u.g.h. utrzymano bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Zmiana art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 w istocie miała charakter redakcyjny i nie doprowadziła do zmiany zawartych w nich norm. Skoro powyższe przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany u.g.h. mają w istocie taki sam sens i wynika

z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz również potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. W tym stanie rzeczy niezasadne byłoby przyjęcie, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h. dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Aprobując zatem pogląd co do "techniczności" przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., Sąd nie podziela stanowiska skarżących co do konsekwencji braku jego notyfikacji, polegającego na odmowie jego zastosowania w niniejszej sprawie. Niedochowanie zatem obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w czasie uchwalania tego aktu nie może pociągać za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania, a tym samym stanowić podstawy uchylenia decyzji dot. wymierzenia skarżącym kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h.

W tym zakresie istotne jest też stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał uznał w tym wyroku, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie TK, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Oznacza to, że podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważą i obowiązującą. Tym samym brak jest podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów.

Stanowisko w tym zakresie zajął również Naczelny Sąd Administracyjny, który w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ze stanowiska NSA wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad

w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry.

Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu

i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Wskazana uchwała NSA - stosownie do art. 269 § 1 P.p.s.a. - ma charakter wiążący, a jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi; w rozpoznawanej sprawie Sąd przesłanek ku temu nie stwierdził. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika ogólnie wiążąca moc uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować

(por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r. II FSK 1474/14).

W tej sytuacji zarzuty skarg dotyczące wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. nie zasługiwały na uwzględnienie.

Z podanych wyżej przyczyn Sąd uznał, że skargi nie są zasadne.

Wniosek o zawieszenie postępowania sądowego ze względu na sprawę

C-303/15 nie mógł zostać uwzględniony z powodu wydania w dniu 13 października 2016 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w tej sprawie; Trybunał stwierdził w nim, że art. 6 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających notyfikacji. Nie dotyczy on bowiem produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu

i użytkowania produktów. Przepis ten stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji

w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta Dyrektywą Nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (tak też NSA w wyrokach z dnia

17 września 2015 r. II GSK 1296/15 i II GSK 1604/15, z dnia 28 października 2015 r. II GSK 1631/15 i z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 1712/15).

Mając powyższe na uwadze - na podstawie art. 151 P.p.s.a. - Sąd skargi oddalił.