Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1638/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 119 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 39 ust. 1 i ust. 3, art. 4 pkt 1, art. 4 pkt 2art. 4 pkt 3, art. 40 ust. 1, art. 40 ust. 2 pkt 2 , art. 40 ust. 2 pkt 3, art. 39 ust. 1 pkt 1, art. 4 pkt 21
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7, art. 8, art. 9, art. 75 § 1, art. 76a § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80, art. 84 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka (spr.) Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi K. Z. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zezwolenia na zajecie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja z [...] czerwca 2019 r. Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] (dalej: "SKO" lub "organ") nr [...], wydana na podstawie art. 127 w związku z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm., dalej: "K.p.a."), art. 1 i art. 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r., poz. 570) oraz art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2068, dalej: "u.d.p."). Decyzja ta została wydana po rozpoznaniu odwołania K.Z. (dalej: "Strona", "Skarżąca"), jej mocą organ utrzymał w mocy decyzję Prezydenta [...] z [...] stycznia 2019 r. dotyczącą odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu funkcjonowania kiosku handlowego.

Skarżona decyzja została wydana w następującym stanie prawnym i faktycznym:

Prezydent [...] decyzją z [...] stycznia 2019 r., wydaną na podstawie art. 19 ust. 5 oraz art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. i art. 104 K.p.a., po rozpatrzeniu wniosku Skarżącej z 28 listopada 2018 r. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej: ul. [...] rej. ul. [...] o powierzchni 20,33 m2 na okres od 1 stycznia 2019 r. do 30 czerwca 2019 r. odmówił wydania zezwolenia na zajęcie powyższego odcinka odcinka pasa drogowego w celu funkcjonowania w nim kiosku handlowego.

W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji wskazał, że w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego ustalono, że planowana jest zmiana zagospodarowania terenu w pasie drogowym ul. [...] rej. ul. [...] w miejscu usytuowania przedmiotowego kiosku handlowego, polegająca na przebudowie zatoki autobusowej, wyznaczeniu miejsc postojowych, zmiany układu chodników oraz montażu stojaków rowerowych i rekultywacji zieleni oraz że planowana inwestycja ma na celu poprawę standardu obsługi pasażerów komunikacji miejskiej (w szczególności osób niepełnosprawnych), poprawę standardu obsługi ruchu rowerowego oraz poprawę warunków bytowych wartościowych drzew (zgodnie z opinią ZOM), a nowy projekt zagospodarowania terenu wyklucza możliwość dalszego funkcjonowania kiosku handlowego w przedmiotowej lokalizacji.

Pismem z 11 lutego 2019 r. Skarżąca wniosła odwołanie od powyższej decyzji Prezydenta [...] z [...] stycznia 2019 r., domagając się jej uchylenia w całości oraz zarzucając jej naruszenie:

- art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 K.p.a., poprzez ich niezastosowanie i tym samym brak podjęcia czynności niezbędnych do wyjaśnienia kluczowych wątpliwości w postępowaniu,

- art. 80 K.p.a., poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i uznanie, iż z uwagi na inwestycję zarządca drogi nie może zezwolić na zajęcie pasa ruchu drogowego ul. [...] w rej. ul. [...] pod kiosk handlowy, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego wynika, iż projekt zagospodarowania przestrzennego nie wyklucza dalszego funkcjonowania kiosków handlowych w obrębie proponowanych zmian,

- art. 8 K.p.a., poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracyjnych;

- art. 39 ust. 3 u.d.p.

Rozpoznając wniesione odwołanie, SKO uznało, że kwestionowana decyzja organu pierwszej instancji odpowiada prawu i zasługuje na utrzymanie jej w mocy. Organ drugiej instancji wskazał, że art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p., zabrania w pasie drogowym lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Natomiast art. 39 ust. 3 powyższej ustawy dopuszcza, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W postępowaniu tym na wnioskodawcy ciąży obowiązek wykazania, iż zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek" pozwalający na wydanie zezwolenia. Natomiast obowiązkiem organu orzekającego jest ustalenie zaistnienia tejże przesłanki i jej ocena. Istotne przy tym jest, że termin "szczególnie uzasadnionego przypadku" bliżej nieokreślony przez ustawodawcę w świetle poszczególnych unormowań ustawy pozwala przyjąć, że właściwy w sprawie zarządca drogi będzie zobowiązany do oceny, czy zajęcie pasa drogowego na lokalizację niedozwolonego co do zasady urządzenia jest dopuszczalne, tzn. czy nie będzie powodować niszczenia drogi lub naruszać zadań organu drogą zarządzającego m.in. obowiązku zapewnienia warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego.

W przedmiotowej sprawie wniosek o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczył drogi powiatowej ul. [...] w rej. ul. [...] pod dotychczas funkcjonujący tam pawilon handlowy o pow. 20,33 m2 na okres od 1 stycznia 2019 do 30 czerwca 2019 r. Zarządca drogi w poprzednio wydanych na rzecz strony decyzjach, wymienionych w decyzji Prezydenta [...] wyraził zgodę na zajęcie tego terenu na okres do 31 lipca 2016 r., na czas niezbędny do usunięcia posadowionego w tym miejscu kiosku handlowego, następnie konsekwentnie nie wyrażał natomiast zgody na dalsze funkcjonowanie kiosku we wskazanym miejscu.

SKO zgodziło się z przedstawionymi przez organ pierwszej instancji motywami odmowy: w miejscu usytuowania kiosku handlowego Strony jest planowana inwestycja mająca na celu poprawę standardu obsługi pasażerów komunikacji miejskiej (w szczególności osób niepełnosprawnych], poprawę standardu obsługi ruchu rowerowego oraz oprawę warunków bytowych wartościowych drzew (zgodnie z opinią ZOM). Jak wskazało SKO, argumentacja ta została poparta materiałem dowodowym w postaci projektu stałej organizacji ruchu na ul. [...] na odcinku od skrzyżowania z ul. [...] do skrzyżowania z ul. [...] oraz opinią Zarządu Oczyszczania Miasta w zakresie rekultywacji terenów zielonych na terenie pasa drogowego, którego dotyczy wniosek strony. Jak wynika to ze zgromadzonej w sprawie dokumentacji, celem tego przedsięwzięcia jest nowe zagospodarowanie terenu powyższego pasa drogowego.

We wniosku o wydanie zezwolenia strona wskazała, że w pasie drogowym ul. [...] znajduje się pawilon handlowy, w którym od lat jest prowadzona działalność gospodarcza, która stanowi stałe źródło dochodu wnioskodawczyni. Zdaniem SKO, okoliczność ta nie może zostać uznana za szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 39 ust. 3 u.d.p., warunkujący udzielenie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym obiektu handlowego, z istoty nie będącego obiektem związanym z gospodarką drogową i potrzebami zarządzania ruchem drogowym. Interes ekonomiczny strony bowiem nie może być przedkładany nad interes publiczny, którym w rozpatrywanej sprawie jest usunięcie obiektu negatywnie wpływającego na drogę. W miejscu pawilony Strony planowana jest zaś wiata przystankowa.

Dlatego też, w ocenie organu, w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, w tym art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a. w sposób wskazany w odwołaniu. Ponadto, zdaniem SKO, Prezydent [...] nie naruszył art. 8 K.p.a. Przeciwnie, realizując tę regułę ogólną postępowania, organ pierwszej instancji dużo wcześniej uprzedził Stronę o swoich zamierzeniach inwestycyjnych w pasie drogowym (zmiana stanowiska dotycząca funkcjonowania pawilonów przy ul. [...] była 3 lata teu) i tym samym braku możliwości kontynuowania zajęcia tego pasa, dając Stronie niejako czas na znalezienie nowej lokalizacji swojego punktu handlowego lub przeniesienie go poza granice pasa drogowego.

Pismem z 17 lipca 2019 r. Skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję SKO z [...] czerwca 2019 r., wnosząc o jej uchylenie w całości oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy: tj. art. 7 K.p.a. w związku z art. 77 § 1 K.p.a., art. 80 K.p.a. oraz art. 84 § 1 K.p.a.,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 39 ust. 3 u.d.p. poprzez uznanie, iż w sprawie nie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek ze wskazanego przepisu.

W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się bezzasadna.

Sąd w pierwszej kolejności wyjaśnia, że złożona w tej sprawie skarga została przez sąd administracyjny rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym zgodnie z art. 119 pkt 2 P.p.s.a., zgodnie z którym sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli strona zgłosi wniosek o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym, a żadna z pozostałych stron w terminie czternastu dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażąda przeprowadzenia rozprawy. W przedmiotowej sprawie SKO w odpowiedzi na skargę wniosło o jej rozpoznanie w trybie uproszczonym (k-7 akt), odpis odpowiedzi został doręczony 3 października 2019 r. profesjonalnemu pełnomocnikowi strony – radcy prawnemu (k-20 akt), który w terminie czternastu dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażądał przeprowadzenia rozprawy.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia kwestii, czy organy obu instancji prawidłowo uznały, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniał "szczególnie uzasadniony przypadek" pozwalający, zgodnie z art. 39 ust. 3 u.d.p., na wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu posadowienia w nim kiosku handlowego.

Zgodnie z definicją pasa drogowego zawartą w art. 4 pkt 1 u.d.p., pas drogowy jest to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Natomiast jako drogę ustawa określa budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym (art. 4 pkt 2 u.d.p.). Z kolei ulica to według art. 4 pkt 3 u.d.p., droga na terenie zabudowy lub przeznaczonym do zabudowy zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w której ciągu może być zlokalizowane torowisko tramwajowe. Z przytoczonych definicji wynika, że ulica jest szczególnym rodzajem drogi położonym na terenie zabudowanym i stanowi część pasa drogowego.

Podstawę prawną decyzji w przedmiocie zajęcia pasa drogowego stanowi art. 40 ust. 1 u.d.p., z którego wynika, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 40 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 u.d.p., zezwolenie to dotyczy umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, jest ściśle powiązane z zasadą uregulowaną w art. 39 ust. 1 u.d.p., oznaczającą zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W ramach tej normy zabrania się m.in. lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p.). Powyższa norma, poza tym, że dookreśla sam zakaz, służyć ma realizacji obowiązku zarządcy drogi sprawowania jej ochrony. Zgodnie z art. 4 pkt 21 u.d.p., ochrona ta realizuje się w działaniach zarządcy drogi mających na celu niedopuszczenie do przedwczesnego zniszczenia drogi, obniżenia jej klasy, ograniczenia funkcji, niewłaściwego użytkowania oraz pogorszenia warunków bezpieczeństwa ruchu.

Kierując się tymi strategicznymi dla zachowania przeznaczenia pasa drogowego założeniami, ustawodawca dopuścił w art. 39 ust. 3 u.d.p., na zasadzie wyjątku, możliwość lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami drogi lub potrzebami ruchu drogowego w szczególnie uzasadnionych przypadkach i wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi wydanym w drodze decyzji administracyjnej. Decyzja ta, mająca uznaniowy charakter, poza określeniem rodzaju inwestycji, sposobu, miejsca i warunków jej umieszczenia w pasie drogowym, zobowiązywać ma inwestora do m.in. uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia. Tym przepisem ustawodawca związał obowiązek uzyskania zezwolenia na lokalizację obiektu budowlanego z obowiązkiem uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 u.d.p. Przepis art. 40 ust. 1 u.d.p., formułując obowiązek uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną drogi, powtarza niejako zasadę, iż pas drogowy służyć ma wyłącznie celom związanym z działaniami służącymi ochronie drogi w rozumieniu art. 4 pkt 21 u.d.p.

Pozytywne rozpatrzenie wniosku o wydanie zezwolenia stanowi odstępstwo od zasady, że w pasie drogowym nie wolno sytuować żadnych niezwiązanych z drogą budowli czy urządzeń. Ustawodawca nie sprecyzował znaczenia "szczególnie uzasadnionych przypadków", biorąc jednak pod uwagę zasadę wynikającą z art. 39 ust. 1 u.d.p., zakazu dokonywania w pasie drogowym jakichkolwiek czynności niesłużących drodze i urządzeniom z nią związanym, a mogących powodować ich zniszczenie czy zmniejszenie trwałości lub mogących zagrozić bezpieczeństwu ruchu drogowego, można przyjąć, że jest to poddana ocenie właściwego dla danej drogi zarządcy okoliczność, uzasadniająca przekonanie organu, że ewentualna zgoda na lokalizację niedozwolonego co do zasady obiektu nie zagrozi drodze i bezpieczeństwu ruchu drogowego na niej odbywającego się (tak: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 lipca 2008 r. sygn. akt II GSK 253/08). Podkreślenia wymaga, że odmowa wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego dokonuje się na podstawie art. 40 ust. 1 u.d.p. w związku z art. 39 ust. 3 tej ustawy, bowiem okoliczności, które uzasadniają posadowienie obiektu odnoszą się również do zajęcia pasa pod ten obiekt (tak: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 lipca 2008 r., sygn. akt II GSK 253/08).

W świetle powyższego, analiza okoliczności uzasadniających wydanie zgody bądź jej odmowy na zajęcie pasa drogowego powinna odbywać się pod kątem nienaruszalności struktury drogi oraz bezpieczeństwa ruchu na tej drodze. Oznacza to, że nie znajduje oparcia w przepisach oczekiwanie, iż w przypadku wcześniejszego udzielenia przez właściwy organ zezwolenia, następuje automatyczne wydanie następnego zezwolenia w tej samej lokalizacji. Zezwolenia na zajęcie pasa drogowego są zezwoleniami czasowymi. Każde wystąpienie z wnioskiem o zajęcie pasa drogowego, niezależnie od tego, czy w danym miejscu posadowiony jest jakiś obiekt, czy też pas drogowy we wcześniejszym okresie zajęty był na inne cele, stanowi odrębną sprawę administracyjną, a posiadanie wcześniejszego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego nie rodzi żadnych praw na przyszłość dla adresata tego zezwolenia, również pomimo poniesionych nakładów inwestycyjnych związanych z dotychczasowym zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego. W związku z czasowym charakterem zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, uzyskanie zezwolenia na każdy kolejny okres związane jest z koniecznością ponownego ustalenia, czy umieszczenie obiektu budowlanego stanowi szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 39 ust. 3 u.d.p., dający podstawę do wydania zezwolenia na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.

W niniejszej sprawie Skarżąca od wielu lat korzystała z pasa drogowego w tej samej lokalizacji na ten sam obiekt na podstawie decyzji zezwalających wydawanych przez zarządcę drogi. Sytuacja ta zmieniła się od 1 sierpnia 2016 r., albowiem od tego czasu Strona zajmuje pas drogowy bez zezwolenia, gdyż organy konsekwentnie odmawiają jej zezwoleń na zajęcie pasa drogowego. Co więcej, prawidłowość działania organów została potwierdzona w nieprawomocnym wyroku tut. Sądu z 18 stycznia 2018 r., sygn. VI SA/Wa 1561/17, który oddalił skargę Strony na decyzję SKO w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie odcinka pasa drogowego dotyczącego dokładnie tego samego miejsca, jak w przedmiotowej skardze. Tak więc Skarżąca już na dzień składania wniosku w niniejszej sprawie miała co najmniej od ponad dwóch lat świadomość planowanych przez Miasto [...] zmian w organizacji ruchu drogowego i przebudowie tego odcinka ulicy [...]. Strona wiedziała także wobec jednolitego stanowiska organów, potwierdzonego nieprawomocnym wyrokiem tutejszego Sadu, że tego typu zezwolenia mają charakter czasowy i że poniesione nakłady inwestycyjne w związku z funkcjonowaniem kiosku handlowego w granicach pasa drogowego, jak i fakt, że funkcjonowanie tego kiosku stanowi źródło przychodu Skarżącej, nie stanowią szczególnie uzasadnionego przypadku umożliwiającego lokalizację przedmiotowego kiosku handlowego w pasie drogowym.

Podstawę faktyczną odmowy wydania zezwolenia na zajęcie spornego odcinka pasa drogowego i umieszczenie w nim kiosku handlowego stanowiła planowana zmiana zagospodarowania terenu w pasie drogowym ul. [...] rej. ul. [...] w miejscu usytuowania przedmiotowego kiosku handlowego, polegająca na przebudowie zatoki autobusowej, wyznaczeniu miejsc postojowych, zmiany układu chodników oraz montażu stojaków rowerowych i rekultywacji zieleni. Jak wskazały organy, planowana inwestycja ma na celu poprawę standardu obsługi pasażerów komunikacji miejskiej (w szczególności osób niepełnosprawnych), poprawę standardu obsługi ruchu rowerowego oraz poprawę warunków bytowych wartościowych drzew. Nowy projekt zagospodarowania terenu wyklucza możliwość dalszego funkcjonowania kiosku handlowego w przedmiotowej lokalizacji. W miejscu kiosku Strony planowana jest wiata autobusowa, co wynika z projektu z 18 kwietnia 2016 r., znajdującego się w aktach sprawy. Projekt ten wyraźnie przeczy tezie Skarżącej, iż jest możliwa modernizacja ulicy [...] i istnienie jej kiosku. Otóż modernizacja tej ulicy w planowanym zakresie, wynikającym z załączonego do akt projektu oraz istnienie kiosku Strony nie są możliwe. Dlatego też zarzut naruszenia art. 7 w związku z 77 § 1 K.p.a oraz 80 K.p.a. jest niezasadny.

W aktach sprawy znajduje się także pismo Zarządu Oczyszczania Miasta ("ZOM") z 28 stycznia 2016 r. w sprawie drzew rosnących w pasie drogowym ul. [...] Z pisma tego wynika wprost, iż "usytuowanie pawilonów handlowych bezpośrednio pod koronami drzew powoduje stale pogarszanie się stanu zdrowotnego przedmiotowych nasadzeń w wynika zagęszczenia gleby oraz braku dostępu do wody opadowej". ZOM wskazuje przy tym, iż "Najskuteczniejszą metodą na poprawienie warunków siedliskowych przedmiotowych nasadzeń byłaby likwidacja pawilonów handlowych (...)".

A zatem powyższe dwa czynniki wprost odnoszą się do niemożności dalszego funkcjonowania kiosku handlowego Strony w dotychczasowym miejscu.

Należy zauważyć, że Zarząd Dróg Miejskich, działając w ramach własnych kompetencji, realizuje zadania mające na uwadze interes społeczny, który stanowi cel nadrzędny. Ustawodawca przewiduje możliwość pozostania w pasie drogowym istniejących obiektów budowlanych o ile nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, związanych np. z planowaną zmianą zagospodarowania terenu w pasie drogowym. Jeżeli natomiast pozostawienie w pasie drogowym istniejącego obiektu, niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, pozostaje w kolizji z planowaną zmianą zagospodarowania terenu w obrębie tego pasa drogowego, nie można mówić o spełnieniu przesłanki "szczególnie uzasadnionego przypadku", o której mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p., uzasadniającej pozostawienie tego obiektu w granicach pasa drogowego. Dodać należy, że planowana przez zarządcę drogi inwestycja ma na celu poprawę standardu obsługi pasażerów komunikacji miejskiej (w szczególności osób niepełnosprawnych), poprawę standardu obsługi ruchu rowerowego oraz poprawę warunków bytowych wartościowych drzew. Chodzi więc o dobro wspólne, dlatego też w ocenie Sądu, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, szczególnie uzasadniony przypadek, powinien mieć szerszy wymiar niż jedynie indywidualny interes Skarżącej.

Podobne uwagi można odnieść do pisma ZOM, które odnosi się do stanu drzew w okolicy spornego kiosku. Sąd podkreśla, iż istnienie zieleni publicznej, w tym drzew, szczególnie w mieście jest bardzo istotne zarówno z punktu widzenia zdrowotnego, jak i przyjemności życia, utrzymania prawidłowej temperatury w czasie lata, źródła cienia i świeżego powietrza. Są to walory drzew ogólnie znane, o których nauka jest już na lekcjach środowiska czy biologii w szkole podstawowej, nie trzeba do nich wiadomości specjalnych.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 84 § 1 K.p.a., Sąd wskazuje, co następuje. Zgodnie z tym przepisem: "Gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii". Przepis ten statuuje zatem możliwość, a nie obligatoryjne zwrócenie się do biegłego o sporządzenie opinii. ZOM do 1 lipca 2017 r., a zatem także na dzień sporządzania pisma znajdującego się w aktach sprawy, zajmował się zielenią miejską (obecnie czyni to Zarząd Zieleni [...]). Zdaniem Sądu ZOM jest to jednostka mogąca wypowiadać się kompetentnie o stanie zieleni w okolicy ul. [...] w 2016 r. i nie było tu konieczności zasięgania opinii biegłego, tym bardziej, że Strona nie wykazała w żaden sposób, iż ustalenia ZOM są nieprawidłowe.

Skarżąca wprawdzie podniosła, że w związku z likwidacją spornego kiosku handlowego stratę odczują okoliczni mieszkańcy, zwłaszcza osoby starsze, zaopatrujący się w tym sklepie. Z całą pewnością są to negatywne okoliczności likwidacji spornego kiosku handlowego, jednak nie oznaczają one, że okoliczni mieszkańcy utracą możliwość dokonywania zakupów w innych okolicznych sklepach, szczególnie tych niezlokalizowanych w pasie drogowym. Ul. [...] znajduje się w Warszawie, dużym mieście, w którym dostęp do sklepów jest na bardzo dobrym poziomie.

Należy też podkreślić, że przedmiotem postępowania w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, nie jest analiza prawidłowości planu zagospodarowania terenu oraz badanie, czy zaplanowane przez zarządcę drogi zmiany w obszarze pasa drogowego zwiększą bezpieczeństwo ruchu drogowego, jak również, czy zmiany mogłyby zostać zaplanowane w taki sposób, aby w pasie drogowym pozostawić istniejące obiekty budowlane niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Przedmiotem postępowania w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest bowiem badanie, czy w danej sytuacji zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek uzasadniający odstępstwo od reguły wynikającej z art. 39 ust. 1 u.d.p. oraz czy odstąpienie od tej reguły nie będzie powodować niszczenia lub uszkodzenia drogi i jej urządzeń albo zmniejszenia jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zastrzeżenia natomiast właścicieli kiosków handlowych do zaproponowanego przez zarządcę drogi planu zagospodarowania w obrębie spornego pasa drogowego, jak i przedstawiona przez właścicieli kiosków handlowych opinia rzeczoznawcy odnosząca się do projektu stałej organizacji ruchu, wykracza poza przedmiot niniejszego postępowania.

W świetle powyższego, Sąd stwierdza, że działanie organów w niniejszej sprawie nie naruszyło prawa, zwłaszcza art. 39 ust. 3 u.d.p. i nie oznacza przekroczenia granicy swobodnego uznania administracyjnego. Wbrew zarzutom skargi organy dokonały prawidłowych ustaleń faktycznych, które nie zostały podważone przez Skarżącą, w szczególności Skarżąca nie wykazały, że w niniejszej sprawie istnieje "szczególnie uzasadniony przypadek" pozwalający na lokalizację w pasie drogowym kiosku handlowego Skarżącej. Organ przedstawił swoje stanowisko w sprawie, opierając się na przepisach prawa, które zostały przytoczone w zaskarżonej decyzji i których treść została przez organ wyjaśniona. Niezasadne są zatem zarzuty naruszenia przez organ art. 7, art. 8, art. 9, art. 75 § 1, art. 76a § 1, art. 78 § 1 oraz art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm.), skargę oddalił.