Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1907/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędziowie NSA Gabriela Jyż Andrzej Skoczylas (spr.) Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 lutego 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 3370/13 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia [...] r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną 2. zasądza od M. Spółki z o.o. w Krakowie na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 13 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3370/13 (dalej wyrok z 13 lutego 2014 r.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. (dalej WSA albo sąd I instancji) oddalił skargę M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej zwaną Spółką albo Skarżącą) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej DIC) z [...] grudnia 2012 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] grudnia 2012 r.) utrzymującą w mocy decyzję DIC z [...] sierpnia 2012 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] sierpnia 2012 r.) zapadłą w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie prawnym i faktycznym sprawy:

Decyzją z [...] sierpnia 2012 r. DIC cofnął Spółce zezwolenie udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. (dalej DIS) z dnia [...] czerwca 2008 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] czerwca 2008 r.) na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego - w części dotyczącej punktu gier mieszczącego się w W. przy ul. M. [...] lok. [...]. Podstawę faktyczną rozstrzygnięcia stanowiły art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej o.p.) w związku z art. 8 oraz art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009, nr 201, poz. 1540, ze zm., dalej u.g.h.).

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w W. przy ul. [...].[...] lok. [...] przez okres dłuższy niż 6 miesięcy Spółka nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem. Niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez Spółkę zgłoszenie z dnia [...] sierpnia 2009 r. dotyczące zawieszenia eksploatacji automatów: R. M. G. nr fabryczny [...] nr poświadczenia rejestracji [...] oraz R. M. G. nr fabryczny [...] nr poświadczenia rejestracji [...] od dnia [...] sierpnia 2009 r.

Organ uznał zatem, że zaistniały przesłanki określone art. 59 pkt 4 u.g.h., skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy DIC decyzją z [...] grudnia 2012 r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

DIC uznał, że z akt sprawy wynika, że Spółka w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w W. przy ul. M. [...] lok. A. nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem DIS z dnia [...] czerwca 2008 r. przez okres dłuższy niż [...] miesięcy. Niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez Stronę zgłoszenie z dnia [...] sierpnia 2009 r. dotyczące zawieszenia eksploatacji automatów R. M. G. o nr fabrycznych [...],[...] od dnia 18 sierpnia 2009 r.

Organ powołał się na art. 64 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r., nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej u.s.c.) który stanowi, że przed rozpoczęciem działalności oraz po przerwie trwającej nie dłużej niż 3 miesiące w podmiotach prowadzących działalność gospodarczą podlegającą kontroli (tu: gry na automatach o niskich wygranych) przeprowadza się urzędowe sprawdzenie. Skoro Spółka nie złożyła w okresie 6 miesięcy i później zgłoszenia dotyczącego wznowienia tej działalności, to potwierdza niewykonywanie działalności w powyższym zakresie przez okres 6 miesięcy. Według organu istnieje zatem podstawa do zastosowania przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. Organ odwoławczy uznał, że strona nie przedstawiła dowodów przeciwnych.

Zdaniem DIC, działalność w zakresie urządzania gier jest szczególnym rodzajem działalności, która ze względu na swój charakter wymaga szczególnej kontroli i nadzoru. Istotnym elementem nadzoru i kontroli nad rynkiem gier hazardowych jest zapewnienie prowadzenia tej działalności zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. To na podmiocie, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier spoczywa obowiązek prowadzenia tej działalności zgodnie z przepisami prawa, uzyskanym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem organu, użyte w art. 59 pkt 4 u.g.h. pojęcie "zaprzestanie" jest to zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Z kolei pojęcie "niewykonywania" działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych koresponduje z sytuacją, która wystąpiła w niniejszym przypadku, tzn. Spółka faktycznie nie urządzała gier na automatach o niskich wygranych w ww. punkcie, a przerwa ta w nieprowadzeniu działalności była dłuższa niż sześć miesięcy.

Organ odwoławczy wskazał, że art. 59 pkt 4 u.g.h. jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci niewykonywania działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ jest ustalenie, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej. Ustawodawca nie przewidział drugiego takiego wyjątku np. w postaci nieopłacalności prowadzenia działalności w niektórych punktach gier, bądź problemów natury technicznej.

W skardze na powyższą decyzję Skarżąca reprezentowana przez adwokata – wnosząc o uchylenie zakwestionowanego rozstrzygnięcia w całości, przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania - zarzuciła naruszenie:

1. art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 o.p. w zw. z art. 8 w zw. z u.g.h. przez niezasadne niedopuszczenie oraz nieprzeprowadzenie w sprawie dowodu z przesłuchania świadka zgłoszonego przez stronę w toku postępowania, w szczególności na okoliczność, że Strona realizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier będącym przedmiotem postępowań, a w niniejszej sprawie, w szczególności na okoliczność braku podstaw do przyjęcia, że Strona zaprzestała oraz nie wykonywała prowadzenia tej działalności, w sytuacji, gdy dowód ten miał podstawowe znaczenie z punktu widzenia przedmiotu postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie,

2. art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 o.p. w zw. z art. 8 w zw. z art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. poprzez niewyjaśnienie w zaskarżonej decyzji treści zastosowanej przez organ normy, w tym m.in. znaczenia określenia "zaprzestanie", czy "niewykonywanie działalności" oraz tego, jak należy te określenia rozróżniać, poprzez niezweryfikowanie wszystkich przejawów prowadzenia działalności przez stronę w zakresie, w którym cofnięto zezwolenie i ograniczenie tych przejawów tylko i wyłącznie do faktu czynnej eksploatacji automatów do gier, art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 o.p. w zw. z art. 8 w zw. z art. 59 pkt 4) w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 52 pkt 2 ppkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. 1998 r., nr 102, poz. 650 ze zm., dalej u.g.z.w),

3. art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 w zw. z art. 59 pkt 4) w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 52 pkt 2 ppkt 4) ustawy i 29 lipca 1992 r. u.g.z.w:

a) przez przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do zaprzestania ewentualnie niewykonywania działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w sytuacji, gdy fakt taki nie miał miejsca, a co najmniej - nie wykazano, aby taki fakt miał miejsce,

b) przez przyjęcie, że jedynym przejawem prowadzenia działalności objętej zezwoleniem może być czynna eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych w sytuacji, gdy przejawy prowadzenia działalności mogą być znacznie szersze, co prowadzi do wniosku, że brak czynnej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych nie może świadczyć o zaprzestaniu lub niewykonywaniu prowadzenia działalności,

c) poprzez przyjęcie, że zawieszenie eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, ewentualnie zawieszenie prowadzenia działalności jest równoznaczne z zaprzestaniem lub niewykonywaniem działalności objętej zezwoleniem,

d) wskutek nieuwzględnienia, że Strona w punkcie gier będącym przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie prowadzi działalność;

4. art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 52 pkt 2 ppkt 4 u.g.z.w. przez przyjęcie, że przepis ten ma w tej części zastosowanie do działalności prowadzonej w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych i nieuwzględnienie tego, że odpowiednie stosowanie art. 59 u.g.h. prowadzi do wniosku, że pkt 4) tego artykułu nie powinien być stosowany w zakresie, o którym mowa w art. 138 ust. 2 u.g.h., zwłaszcza wobec treści art. 135 ust. 2 u.g.h. i wobec faktu, że pozostawienie punktów, w których działalność nie jest prowadzona (tzw. "martwych punktów") nie powoduje w żadnej sferze żadnych negatywnych skutków, które uzasadniałyby odpowiednie stosowanie przepisu w zakresie, w jakim przewiduje on cofnięcie zezwolenia z uwagi na zaprzestanie lub niewykonywanie działalności przez Stronę,

5. art. 138 ust. 2 w zw. z art. art. 59 pkt 4 u.g.h. przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 138 ust. 2 u.g.h. bezpośrednio nakazuje stosowanie art. 59 ust. 4 u.g.h., podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu, a w istocie już jego treść wskazuje na konieczność "odpowiedniego stosowania" powołanej normy,

6. art. 138 ust. 2 w zw. z art. art. 59 pkt 4 u.g.h. przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 59 pkt 4 u.g.h. w realiach niniejszej sprawy, w sytuacji, gdy przepis ten nie powinien być stosowany,

7. art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 35 ust. 1 u.g.z.w. przez przyjęcie, że zaprzestanie lub niewykonywanie działalności objętej zezwoleniem ogranicza się tylko i wyłącznie do eksploatacji automatów (stanowiącej prowadzenie działalności) do gier o niskich wygranych w sytuacji, gdy treść zezwolenia jest znacznie szersza i sprowadza się do urządzania i prowadzenia działalności,

8. art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. przez cofnięcie zezwolenia w części będącej przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie, z uwagi na niewykonywanie działalności objętej zezwoleniem, w sytuacji, gdy działalność taka jest wykonywana.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Uzasadniając wskazany na wstępie wyrok WSA wskazał, że wniesiona skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Wątpliwości sądu I instancji nie wzbudziły ustalenia poczynione przez organ w oparciu o dowody z dokumentów, które skarżąca złożyła, w toku postępowania administracyjnego. Z dowodów tych wynika, że skarżąca nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem przez okres powyżej 6 miesięcy. Nadto wniosek o wznowienie działalności został przez Spółkę złożony 3 stycznia 2012 r., zatem po upływie ponad dwóch lat od zgłoszenia wyłączenia z eksploatacji przedmiotowych automatów.

Spółka nie wskazywała jednocześnie, by brak prowadzenia tejże działalności wynikał z siły wyższej. Przeciwnie, twierdziła, że działalność była prowadzona, na potwierdzenie czego wnosiła o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka.

Z kolei w skardze do Sądu spółka zarzuciła, że organ nie zweryfikował wszystkich przejawów prowadzenia działalności przez stronę i ograniczył te przejawy tylko i wyłącznie do faktu czynnej eksploatacji automatów do gier. Jak z powyższego wynika, według Skarżącej prowadziła ona działalność pomimo wyłączenia automatów do gier z eksploatacji. Z tym stanowiskiem nie sposób się zgodzić, gdyż istotą zezwolenia była zgoda na urządzanie i prowadzenie działalności określonej w tym zezwoleniu w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem wycofanie z eksploatacji automatów do gier, które służyły do wykonywania tej działalności uniemożliwia uznanie, że działalność nadal była prowadzona. Nie chodzi wszakże o wykonywanie przez skarżącą jakiejkolwiek działalności ale właśnie działalności określonej w przedmiotowym zezwoleniu (we wskazanym w nim punkcie gier).

W tym stanie rzeczy organ zasadnie uznał, że wnioskowany przez Skarżącą dowód z zeznań świadka na okoliczność prowadzenia przez stronę działalności gospodarczej w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w W., przy ul. M. 95 lok. A. nie ma znaczenia dla sprawy, skoro automaty do gier w tym punkcie zostały wycofane z eksploatacji.

Rację ma organ twierdząc, że dowód ten miałby istotne znaczenie gdyby zmierzał do wykazania, że niewykonywanie działalności objętej zezwoleniem było następstwem siły wyższej. Jednakże skarżąca na żadnym etapie postępowania takiej okoliczności nie podnosiła.

Zdaniem sądu I instancji, w rozpatrywanej sprawie organ prawidłowo ustalił, że niewykonywanie działalności nie było następstwem siły wyższej. Sąd I instancji podkreślił, że w istocie Skarżąca ustaleń faktycznych organu nie kwestionuje. Zarzuca natomiast, że przejawy prowadzenia działalności w omawianym zakresie mogą być szersze i w braku niezweryfikowania wszystkich tych przejawów dopatruje się wadliwości procesowej decyzji twierdząc, że brak czynnej eksploatacji automatów nie może świadczyć o zaprzestaniu lub niewykonywaniu działalności. Zauważyć jednak trzeba, że przedmiotem zezwolenia jest prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, której istotą jest eksploatacja tych automatów, a nie jak uznaje strona np. uiszczanie opłat z tytułu posiadania zezwolenia i podejmowania różnego rodzaju czynności organizacyjnych w punkcie gier. Z tego też względu ustalenia poczynione przez organy w rozpoznawanej sprawie uzasadniały zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h.

Sąd I instancji zgodził się także ze stanowiskiem organu wedle którego 6 miesięczny (materialnoprawny) termin określony w art. 59 ust. 4 u.g.h. należało liczyć od 18 stycznia 2009r. (daty zawieszenia eksploatacji automatów do gier).

W skardze kasacyjnej z 11 maja 2014 r. Spółka reprezentowana przez adwokata zaskarżyła w całości wyrok z 13 lutego 2014 r. zarzucając:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy [art. 174 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2012, poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.)], tj. art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 z późn. zm., dalej p.u.s.a.) w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 180 § l w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. wskutek niedostrzeżenia przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedopuszczenia oraz nieprzeprowadzenia w sprawie dowodu z przesłuchania świadka zgłoszonego przez stronę w toku postępowania, w szczególności na okoliczność, że strona realizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier będącym przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie, w szczególności na okoliczność braku podstaw do przyjęcia, że strona zaprzestała oraz nie wykonywała prowadzenia tej działalności, w sytuacji, gdy dowód ten miał podstawowe znaczenie z punktu widzenia przedmiotu postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 35 ust. 1 u.g.z.w. przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że:

a) użyte w art. 59 pkt 4) u.g.h. określenie "zaprzestanie" oznacza "zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych",

b) użyte w art. 59 pkt 4) u.g.h. określenie "niewykonywanie" oznacza "nie urządzanie gier na automatach o niskich wygranych",

podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do przyjęcia wskazanego rozróżnienia, gdyż zarówno określenie "zaprzestanie" jak i określenie "niewykonywanie" dotyczy działalności objętej zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w ogólności;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 35 ust. 1 u.g.z.w. przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że jedynym przejawem aktywności strony posiadającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest czynna eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji, gdy przejawy prowadzenia działalności podmiotu posiadającego wspomniane zezwolenie mogą być znacznie szersze, zwłaszcza, że ustawa wprost wskazuje, że zezwolenie obejmuje "urządzanie i prowadzenie działalności", a nie tylko "prowadzenie działalności", do czego ograniczył je Sąd rozpoznający sprawę,

4) naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z art. 138 ust. 2 u.g.h. wynika, że art. 59 pkt 4) u.g.h. powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., podczas gry prawidłowa wykładnia tego przepisu, z uwzględnieniem konieczności jego "odpowiedniego stosowania" prowadzi do wniosku, że art. 59 ust. 4) u.g.h. nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.,

5) z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy z art. 138 ust. 2 u.g.h. wynika, że art. 59 pkt 4 u.g.h. stosowany odpowiednio nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.,

6) z ostrożności naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), a mianowicie przepisu art. 3 § 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b i c w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. w zw. z art. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. wskutek braku wskazania oraz wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia sposobu odpowiedniego stosowania art. 59 pkt 4) w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h.,

7) z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm., dalej rozporządzenie w sprawie notyfikacji), poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie są to przepisy techniczne i w konsekwencji ich zastosowanie, w sytuacji, gdy stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie,

8) z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wskutek przyjęcia, że nie są to przepisy techniczne, w sytuacji, gdy stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie,

9) z ostrożności naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj. art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z . art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji wskutek niedostrzeżenia przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedokonania weryfikacji tego czy art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie dokonania weryfikacji tego, czy mógł on być stosowany i czy mógł stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie.

Skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego poznania oraz o zwrot kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty od pełnomocnictwa.

Pismem z [...] czerwca 2014 r., nr [...], DIC wniósł o jej oddalenie z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.

W szczególności wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie uzasadnia zarzut błędnej wykładni art. 59 pkt 4 u.g.h. Zgodnie z nim organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Z treści przepisu wynika zatem, że ustawodawca wskazał dwie odrębne przesłanki cofnięcia w całości lub części koncesji lub zezwolenia - z zastrzeżeniem, że nie mogą być one następstwem działania siły wyższej.

Tak więc przesłanki zaprzestania i niewykonywanie działalności objętej koncesją lub zezwoleniem - w rozumieniu tego przepisu nie są tożsame. Przyjąć należy, że zaprzestanie ma charakter trwały, zaś niewykonywanie charakter przejściowy, przy czym skutek cofnięcia ma miejsce, gdy przerwa w wykonywaniu (niewykonywanie) działalności trawa ponad 6 miesięcy.

Zgodzić należy się z autorem skargi kasacyjnej, że obie przesłanki - zarówno zaprzestanie jak i niewykonywanie działalności - dotyczą działalności objętej koncesją lub zezwoleniem.

Nietrafne są jednak wywody, że brak "czynnej eksploatacji automatów do gier na automatach o niskich wygranych" - przez podmiot, któremu udzielono zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - nie oznacza niewykonywania działalności objętej tym zezwoleniem, w sposób trwały (zaprzestania) bądź przejściowy.

Takie stanowisko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami, na podstawie których skarżącej udzielono zezwolenia.

Według art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wobec powyższego należy zauważyć, że skarżącej spółce zezwolenia udzielono według przepisów u.g.z.w.

Zgodnie z art. 1 u.g.z.w. - ustawa określała warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Warunki urządzania gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych uregulowano w rozdziale 2 powołanej ustawy.

Odnośnie gier na automatach o niskich wygranych wskazano tam na wymóg przedstawiania i zatwierdzania regulaminu i jego zmian (art. 13 ust. 3a), dopuszczenia do eksploatacji (art. 15b ust. 4), dopuszczalności uczestniczenia w grach na tych automatach przez osoby, które ukończyły 18 lat. Ustawodawca posługuje się określeniami takimi jak: urządzanie gry w bingo pieniężne i fantowe, loterię pieniężną i fantową (np. art. 14, 15 b) oraz prowadzenie zakładów wzajemnych (art. 15).

Jeżeli chodzi o udzielanie zezwoleń (rozdział 3 u.g.z.w.) ustawa stanowi, że podmiot ubiegający się o zezwolenie składa spełniający prawem przewidziane wymogi "wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach o niskich wygranych" (art. 32 ust. 1 u.g.z.w.). Treść zezwolenia - określonego art. 35 ust. 1 - dotyczy zaś "zezwolenia na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych". Z kolei w art. 36 ust. 1 ustawodawca - wskazując okres, na jaki zezwolenie jest udzielane - ponownie określa udzielane zezwolenia jako "zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych" (por. wyrok NSA z 14 października 2014 r., sygn. akt II GSK 837/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl)

Powyższe wskazuje, że ustawodawca nie do końca konsekwentnie posługuje się pojęciami "prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych" i "urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych".

Brak jednak podstaw by przyjąć, że zezwolenie, o którym mowa w art. 35 ust. 1 u.g.z.w., zawiera niejako dwa odrębne zezwolenia: na urządzanie oraz na prowadzenie działalności - w zakresie którego zezwolenie dotyczy. Ustawodawca łączy bowiem urządzanie z prowadzeniem działalności w określonym zakresie - w sposób nierozerwalny. Prowadzenie działalności w określonym zezwoleniem zakresie, w istocie polega więc na urządzaniu tej działalności w określonych zezwoleniem miejscach (art. 35 ust. 1 pkt 3) i na warunkach opisanych w rozdziale 2, odpowiednich dla danego zakresu działalności. W przypadku gier na automatach o niskich wygranych urządzanie i prowadzenie działalności w tym zakresie wiąże się z eksploatacją automatów (por. art. 15b ust. 4 u.g.z.w.). Dodać należy też, że według art. 37 u.g.z.w. jedno zezwolenie jest udzielane na prowadzenie (...) określonej w zezwoleniu liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Powyższe uzasadnia wniosek, że cofnięcie zezwolenia - czy to według przesłanek z ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4) czy też z ustawy o grach hazardowych (art. 59 pkt 4) - odnosi się do prowadzonej działalności w przedstawionym wyżej rozumieniu.

To, czy zachodzą przesłanki uzasadniające cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 4 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h., wymaga ustalenia, czy podmiot posiadający to zezwolenie zaprzestał eksploatować - urządzać na tych automatach do niskich wygranych gier, czy też działalności tej od ponad 6 miesięcy nie wykonuje. Przy czym aktywność (jak określa to autor skargi kasacyjnej) w prowadzeniu działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przejawia się więc w urządzaniu tych gier w określonych zezwoleniem miejscach.

Stanowiska tego nie podważa pogląd wyrażony w uzasadnieniu powołanego w skardze kasacyjnej wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08 - choćby z tego względu, że będący w powoływanej sprawie przedmiotem analizy art. 36 ust. 5 u.g.z.w. stanowi o wygasaniu zezwoleń - w całości - w razie niepodjęcia w określonym czasie działalności. Tymczasem cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h. uzależnione jest od zaistnienia innych przesłanek (zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej koncesją lub zezwoleniem) i - co istotne - ustawa, odmiennie niż w przypadku wygasania zezwoleń, przewiduje cofanie zezwoleń w części, a więc także w części obejmującej miejsce urządzania gier.

Obowiązki spoczywające z mocy ustawy na podmiocie, który zezwolenie uzyskał (np. obowiązek złożenia zabezpieczenia - art. 38 u.g.z.w., uiszczania opłat - art. 39, czy podleganie opodatkowaniu - art. 40 powołanej ustawy) to kwestia odrębna.

Chybione są też zarzuty (pkt 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej) - zmierzające do podważenia możliwość zastosowania w sprawie art. 59 pkt 4 u.g.h.

Istotnie, art. 138 ust. 2 u.g.h. stanowi, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się "odpowiednio" art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

Nie ulega kwestii, że odpowiednie stosowanie przepisów ma miejsce wówczas, gdy z uwagi na specyfikę sytuacji, do której mają być aplikowane, to zastrzeżenie jest konieczne lub może się okazać potrzebne. Odpowiednie stosowanie - co do zasady - może zatem polegać na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie zastosowania (por. uchwała SN z dnia 18 grudnia 2001 r., III ZP 25/01).

Należy jednak zauważyć, że w przytoczonym przepisie art. 138 ust. 2 u.g.h. ustawodawca jednoznacznie wskazując na odpowiednie stosowanie art. 59 -przewidującego cofnięcie koncesji lub zezwolenia, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem - nie mógł mieć na myśli takiego "odpowiedniego" stosowania, które sprowadzałoby się do odmowy jego zastosowania.

Konieczna modyfikacja - poza kwestią organu właściwego - dotyczy zaś niewątpliwie tego, że wg przepisów dotychczasowych (u.g.z.w) działalność w zakresie przewidzianym ustawą wymagała zezwolenia.

Zawarte w art. 129 ust. 1 u.g.h. zastrzeżenie, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych - o ile ustawa nie stanowi inaczej - uzasadnia zaś wniosek, że cofnięcie zezwolenia na zasadzie określonej w art. 52 u.g.z.w. nie znajdzie zastosowania z uwagi na odmienną regulację w tej materii zawartą w art. 59 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h.

Usprawiedliwienia nie znajduje też zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten - jako przepis prawa procesowego - może być skuteczną podstawą skargi kasacyjnej tylko w razie wykazania przez stronę, że ewentualne uchybienie temu przepisowi mogło mieć wpływ, i to istotny, na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie brak zaś argumentacji strony wnoszącej skargę kasacyjną pozwalającej stwierdzić, że brak w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wywodów co do sposobu odpowiedniego zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h., mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Odnosząc się natomiast do zarzutów kasacyjnych dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego poprzez akceptację zastosowania przez organ administracji przepisów technicznych w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a które nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie oraz poprzez niedostrzeżenie przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedokonania weryfikacji tego czy art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji – Naczelny Sąd Administracyjny ich nie podzielił.

Omawiany zarzut skargi kasacyjnej, "rozpisany" na szereg zarzutów szczegółowych, dotyczących naruszenia prawa materialnego sprowadza się do twierdzenia, iż: "przepis ustawowy, który zakazuje zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych – art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych należy do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., o czym stanowi wprost art. 1 pkt 11 tej Dyrektywy. Skutkiem uznania tych norm za przepis techniczny – jest brak ich skuteczności wobec jednostek. Zdaniem skarżącej kasacyjnie Spółki potwierdza to wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-214/11, C-217/11, C-231/11. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż kwestie te nie były przedmiotem zarzutów sformułowanych w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. i nie były przedmiotem wypowiedzi tegoż Sądu. Odnosząc się jednak do tak sformułowanych zarzutów zamieszczonych w skardze kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, iż poglądu autora skargi kasacyjnej nie podziela. Przede wszystkim zwraca uwagę na to, że TSUE we wspomnianym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. zajmował się wykładnią dyrektywy nr 98/34/WE jedynie w kontekście art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 u.g.h., uznając je za przepisy potencjalnie techniczne, to znaczy takie, które mogą być przez sąd krajowy uznane za przepisy techniczne pod pewnymi warunkami. Stąd całkowicie nieuprawnione jest stanowisko wnoszącej skargę kasacyjną, że TSUE uznał w tym wyroku za przepisy techniczne przepisy art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 1 i 2 oraz art. 138 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji także art. 59 pkt 4 tejże ustawy. Po drugie NSA uważa za bezpodstawne wnioskowanie o technicznym charakterze określonego przepisu ustawy na podstawie innego przepisy tej ustawy, któremu można ewentualnie przypisać charakter techniczny, zwłaszcza w sytuacji gdy te przepisy pozostają ze sobą w luźnym związku.

Należy przytoczyć w tym miejscu stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w pkt 27 wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International. Trybunał stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek. Niewątpliwie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych samodzielnie nie wywołuje skutków prawnych w sferze sprzedaży lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych.

Wnosząca skargę kasacyjną Spółka nie wykazała, że przepisy art. 59 pkt 4 oraz art. 138 ust. 2 (o których nie wypowiadał się TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.) są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i według kryteriów określonych w tym wyroku TSUE.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty wskazane w skardze kasacyjnej za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Z tych względów na podstawie art. 184 i 204 pkt 2 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.