Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 639/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-04-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 3 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A" Sp. z o. o. z siedzibą w B.-B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 17 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 575/16 w sprawie ze skargi "A." Sp. z o. o. z siedzibą w B.-B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia 27 lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "A." Sp. z o. o. z siedzibą w B.-B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 575/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę A. Sp. z o.o. w B.-B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia 27 lutego 2014r. znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 2 grudnia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Kielcach otrzymał wniosek A. Sp. z o.o. (zwanej dalej "Spółką") o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego.

Decyzją z dnia 1 marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach (któremu przekazano sprawę w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej), mając na uwadze zebrany materiał dowodowy oraz obowiązujące w dacie wydania rozstrzygnięcia przepisy u.g.h., umorzył wszczęte na wniosek Spółki postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy decyzją tego samego organu z dnia 12 lipca 2010 r., wydaną po rozpatrzeniu odwołania Spółki. Wyrokiem z dnia 9 listopada 2010 r. sygn. akt II SA/Ke 556/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę Spółki na ww. decyzję, podnosząc że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h.")., na podstawie których wydano to rozstrzygnięcie, nie naruszają przepisów unijnych.

Wyrokiem z 20 maja 2013 r. sygn. akt II GSK 538/11 Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej Spółki, uchylił ww. orzeczenie, jak również ww. decyzje z dnia 12 lipca 2010 r. oraz z dnia 1 marca 2010 r. W uzasadnieniu wskazano, że Sąd I instancji, podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Tym samym nie przeprowadzono istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji.

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach, kierując się wytycznymi Sądu, wydał decyzję z dnia 31 października 2013 r. o umorzeniu postępowania wszczętego na wniosek Spółki w dniu 2 grudnia 2009 r. W tym zakresie powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., podkreślając że ustalenie, czy przepisy u.g.h. wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych) należy do sądu krajowego. Przytaczając szczegółowe uzasadnienie swojego stanowiska organ stwierdził, że automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach, bądź odsprzedane do innego kraju. W konsekwencji przepisy u.g.h. nie stanowią przeszkody do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, jak również nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są w rozumieniu tej dyrektywy przepisami technicznymi. Natomiast konieczność spełnienia dodatkowych wymogów, czy to technicznych (przeprogramowanie automatu), czy to formalnych (złożenie wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonanie rejestracji itp.), nie może być za taką przeszkodę uznana, zwłaszcza, że te dodatkowe warunki nie wpływają istotnie na właściwość produktu, a ponadto należą do przyjętych procedur W rezultacie przepisy u.g.h. stanowią źródło powszechnie obowiązującego prawa i jako takie dopóki nie utracą mocy obowiązującej, wiążą one zarówno organy stosujące prawo, jak i podmioty prowadzące działalność gospodarczą.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, dotyczących naruszenia art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE, organ stwierdził, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony. Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych - swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Przyjęta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu UE, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. To właśnie u podłoża wprowadzonych u.g.h. rozwiązań normatywnych legły względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy".

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach powołał się na polskie orzecznictwo sądowoadministracyjne, zgodnie z którym w razie braku w danej ustawie wyraźnych norm intertemporalnych organy administracji powinny orzekać na podstawie stanu prawnego istniejącego w momencie wydania decyzji, jeżeli dana decyzja administracyjna ma charakter konstytutywny, a więc wywołuje skutki prawne ex nunc. Tym samym zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przewidziane w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych miały charakter decyzji administracyjnych konstytutywnych, skutecznych z mocą ex nunc. Oznacza to, że gdyby w u.g.h. nie było przepisu intertemporalnego, tj. art. 129 ust. 2, nakazującego umorzenie już wszczętych postępowań administracyjnych w sprawie udzielenia wskazanych wyżej zezwoleń, to i tak zgodnie z ogólnymi zasadami polskiego prawa intertemporalnego należałoby do orzekania w tych sprawach zastosować prawo nowe, czyli ustawę o grach hazardowych. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, ten ostatni w żaden sposób nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów, a u.g.h. sama w sobie nie wprowadza ograniczeń dotyczących importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach.

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach decyzją z dnia 27 lutego 2014 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Rozpoznając sprawę Sąd I instancji wskazał, że istota sporu w sprawie dotyczy kwestii, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 98.204.37 ze zm.), zwanej dalej "dyrektywą", a zatem czy projekt tej regulacji powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Oddalając skargę Sąd I instancji powołał się na orzeczenie TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11 i wskazał, że z tego wyroku płyną trzy kluczowe dla sprawy konkluzje. Po pierwsze, w żadnym fragmencie orzeczenia Trybunał nie wypowiedział twierdzenia, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy. Cały wywód wskazuje jedynie na potencjalność takiej tezy. Podkreślił to także polski Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), wskazując, że "kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TSUE (...)". Po drugie, tezę taką można przyjąć w sytuacji, gdy zostanie ustalone, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Po trzecie wreszcie, Trybunał nie dokonał takich ustaleń, wskazując, że należą one do sądu krajowego.

Sąd wskazał że automaty "niskohazardowe" mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają. Przepisy u.g.h. nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów, w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do powszechnie przyjętych procedur. Sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane regulacje nie prowadzają do zmiany charakteru automatów jako służących do gier.

W efekcie stwierdził, że sporne przepisy przejściowe u.g.h. nie wpływają istotnie na cechy produktu – automatu do gier i uznał, że przepisy przejściowe u.g.h. nie stanowiły regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie podlegały więc notyfikacji. W konsekwencji istniały podstawy do ich zastosowania w sprawie.

Następnie Sąd I instancji powoła się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11, którego przedmiotem oceny był problem zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji. Podstawę materialnoprawną w niniejszej sprawie stanowił przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., jednak poczynione w tym wyroku uwagi w zakresie działalności gospodarczej związanej z grami hazardowymi mają uniwersalne znaczenie.

Sąd podniósł, że w uzasadnieniu wyroku Trybunał wskazał, że z ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Taką możliwość dopuszczono w drodze korzystnej dla przedsiębiorców wykładni art. 155 k.p.a., nie mającej jednak charakteru powszechnie obowiązującego. W związku z tym przedsiębiorcy nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. To, że przedsiębiorcy - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową, było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być więc pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach.

Trybunał uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak - na podstawie przepisów przejściowych - dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna: to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń - czyli o modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie ustawa hazardowa nie zezwala. Nie oznacza to jednak naruszenia praw nabytych ani zasady ochrony interesów w toku.

W konkluzji Trybunał uznał, że wyraźne wyłączenie wyprowadzonej z przepisów proceduralnych nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność hazardową. Uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

Ponadto Trybunał Konstytucyjny uznał, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Ponadto w ocenie Trybunału przyjęte przez ustawodawcę środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe, przechodzą zatem pomyślnie test proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W wyrkou z dnia 20 maja 2013 r., NSA wskazał na konieczność odniesienia się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcia technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. W ocenie NSA wymagało to ustalenia istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży automatów, zbadania i oceny zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej, a zachowaniem jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty, oraz ustalenia potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów.

W konkluzji Sąd I instancji podniósł, że dokonując kontroli zastosowania się przez organ do wskazówek zamieszczonych w wyroku NSA z 20 maja 2013 r. organ wywiązał się z nałożonego obowiązku. W obszerny sposób odniósł się bowiem do okoliczności, że przepisy u.g.h. dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie są w rozumieniu dyrektywy przepisami technicznymi. Odnosząc się z kolei do danych w zakresie nabyć i dostaw wewnątrzwspólnotowych, importu i eksportu automatów do gier organ stwierdził, że przepisy u.g.h. nie wpływają na destabilizację unijnego rynku w zakresie obrotu automatami do gier, a sama u.g.h. nie wprowadza ograniczeń dotyczących importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach.

Z powyższych względów skargę, jako nieuzasadnioną, Sąd oddalił na podstawie art. 151 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze. zm., dalej jako p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Spółka, wnosząc o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a.; ewentualnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie WSA w Kielcach sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na rzecz Strony Skarżącej od Organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, za wszystkie instancje.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie :

1. art. 129 ust. 2 u.g.h.(w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 UGH (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 u.g.h.;

2) art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.) (dalej: rozporządzenie) oraz §§3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 129 ust. 2 u.g.h.;

3) art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) braku rozpoznania, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy powoduje istotną zmiany właściwości tego produktu; b) braku rozpoznania, wbrew jasnym wytycznym wyroku TSUE oraz dokonanej w uzasadnieniu ww. wyroku wykładni, że automaty o niskich wygranych mogą być swobodnie relokowane do kasyn gry, pomimo dostrzegalnego, radykalnego zmniejszenia liczby miejsc (tylko do kasyn), w których automaty mogłyby być nadal eksploatowane; c) braku rozpoznania "istotnej zmiany właściwości produktu" jako jednej z determinant "technicznego charakteru" regulacji; d) całkowite zaniechanie rozpoznania jak do liczby miejsc w kasynach gry (3.640 miejsc) ma się liczba eksploatowanych uprzednio (przed wprowadzeniem spornych przepisów) automatów do gier o niskich wygranych; co wszystko powyższe stanowi o dokonaniu przez Sąd a quo nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów UGH;

4) art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 3 i 4 oraz art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zestawieniu z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez błędne niewskazanie podstaw prawnych do dokonania przedłużenia zezwolenia, podczas gdy w dacie wydania decyzji podstawę taką, przy pominięciu art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowić mógł art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 3 i 4 oraz z art. 32 i art. 24 ust. 1b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, przy uwzględnieniu treści art. 49 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h.;

5) art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy udzielenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 u.g.h.;

6) art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia oraz §§3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 138 ust. 1 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy udzielenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 129 ust. 2 u.g.h.;

7) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 118 u.g.h., art. 144 u.g.h. oraz art. 145 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do regulacji zakazującej wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (w tym do przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek nieprawidłowego uznania, że zakaz wydawania nowych zezwoleń (wyrażony m, in. w art. 129 ust. 2 u.g.h.) ma charakter nietechniczny i zaaprobowanie takiej też błędnej wykładni organu w tym zakresie.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Spólka zarzuciła mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. -Ordynacja podatkowa (o.p.) poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego, a zaaprobowanego przez Sąd, przyjęcia przez organ celny braku wpływu wyroku TSUE w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (FORTUNA i in.) na zasadność wydania objętej postępowaniem wznowieniowym oraz w konsekwencji zastosowania przez organ celny art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 118 u.g.h., art. 144 u.g.h. i art. 145 u.g.h. - współtworzących w realiach sprawy "regulację techniczną" uniemożliwiającą wydanie nowego zezwolenia, w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bezskuteczną w braku jej notyfikacji, co czyni wydane decyzje bezprawnymi, przy jednoczesnym braku możliwości wydania zezwolenia, z uwagi na brak podstawy materialnoprawnej jego wydania, co łącznie uzasadnia stwierdzenie wydania obu zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa w myśl art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.;

2) art. 240 § 1 pkt 11 o.p. w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 o.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. oraz z art. 135 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowej sprawie nie mogła znaleźć zastosowania instytucja stwierdzenia przez organ istnienia pozytywnej przesłanki wznowieniowej (wyroku TSUE) oraz wskazania okoliczności uniemożliwiającej takie wznowienie (braku podstaw materialnoprawnych dla wydania nowego zezwolenia zgodnie z wnioskiem Skarżącej), jak również poprzez pominięcie, że w sprawie mogło znaleźć zastosowania rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. (stwierdzenia wydania zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa), gdy zaistnienie w niniejszej sprawie sytuacji, w której pomimo podstaw do wznowienia postępowania, może zostać wydana jedynie decyzja o treści zasadniczo tożsamej jak decyzja kwestionowana z uwagi na wyrok TSUE, winno w realiach sprawy skutkować sformułowaniem orzeczenia stwierdzającego na zasadzie art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. wydanie obu decyzji Dyrektora Izby Celnej umarzających postępowanie, jak również obu decyzji tego organu odmawiających uchylenia tychże decyzji, z naruszeniem prawa; tym samym Sąd nie zastosował właściwych przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do zaskarżonych decyzji, co naruszyło także art. 135 p.p.s.a.

3) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, ar. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 oraz z art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe u.g.h. (w tym jej art. 129 ust. 2) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej;

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł i jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z powodu braku usprawiedliwionych podstaw.

Zarzuty skargi kasacyjnej zostały oparte na obu podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, które zdaniem strony, mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Komplementarrny charakter zarzutów powala na ich łączne rozpoznanie, przy czym istota zarzucanych naruszeń sprowadza się do tego, że Sąd I instancji bezpodstawnie uznał, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 129 ust. 2, nie stanowiły regulacji o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym art. 129 ust. 2 u.g.h., mógł stanowić podstawę wydania decyzji przez Dyrektora Izby Celnej w Kielcach i być stosowany w sprawie, a w konsekwencji WSA błędnie przyjął, że zaskarżone decyzje odpowiadają prawu.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii specyfikacji technicznych, ani zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są przepisami technicznymi, a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można zatem utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych u.g.h., które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych poprzednio obowiązującą ustawą o grach i zakładach wzajemnych.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień, związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych.

Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Skoro wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry, to podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe u.g.h., albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy nie jest przepisem technicznym, to tym samym za uprawnione uznać należałoby również stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. który nie pozwala na przedłużenie zezwoleń wydanych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, podobnie jak art. 135 ust. 2 u.g.h. nie pozwalający na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbierają, ani też nie zmuszają go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania, czy też nie uniemożliwiają przeniesienia automatu do innego punktu gier. W sposób samoistny, przepisy te nie wywołują również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze.

Powołane przepisy, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowią jedynie, że gry mogą być prowadzone do czasu wygaśnięcia zezwolenia, w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie w dawnych miejscach i na starych zasadach.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że Sąd I instancji prawidłowo rozważył kwestię technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h., w tym - co wynikało z przyjętej przez Sąd I instancji podstawy rozstrzygnięcia – przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowiącego podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że ocena zgodności z prawem kontrolowanej decyzji była również dokonywana w relacji do przywoływanego powyżej judykatu Trybunału Sprawiedliwości, a formułowane w tym zakresie wnioski odnośnie do znaczenia tego judykatu dla rezultatu kontroli legalności zaskarżonej decyzji, uznać należało za korespondujące z przedstawionym powyżej stanowiskiem, że przejściowe przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy transparentnej, których projekty powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej.

Zatem organ prawidłowo przyjął, że przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., nie mają charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie podlegały notyfikacji, a tym samym konieczne było zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h., jako przepisu prawa obowiązującego z punktu widzenia wymogów tworzenia przepisów prawa – zarówno krajowych, jak i wspólnotowych, które to stanowisko organu trafnie podzielił Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, oddalając skargę.

Skutku oczekiwanego przez spółkę nie mogą odnieść również zarzuty podniesione w oparciu o podstawę z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a to dlatego że, nie miały zastosowania w sprawie. Skarżąca Spółka zdaje się nie dostrzegać, że postępowanie w niniejszej sprawie toczyło się w trybie zwykłym tj. dotyczyło kwestii umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie zaś w trybie nadzwyczajnym tj. w postępowaniu wznowieniom lub w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji.

Z tych powodów należało uznać, że zarzuty skargi kasacyjnej są niezasadne i w oparciu o treść art. 184 p.p.s.a. należało tę skargę oddalić.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).