Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 752/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzje I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 120 art. 121 art. 122 art. 123  par. 1 art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2  i  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska,, Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego S. z dnia [...] nr [...], 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz skarżącego M. S. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu 24 stycznia 2012 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego

w S. przeprowadzili w lokalu gastronomicznym o nazwie "B. I."

w S., kontrolę przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier. Właścicielem ww. lokalu był M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P. W. M. M. S.

W protokole z tej kontroli wskazano, że po wejściu do lokalu kontrolujący zauważyli dwa automaty do gier o nazwach S. B. i B. J. [..] , włączone do eksploatacji. Funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na tych automatach i w ich wyniku stwierdzono, że automaty te są automatami do gier losowych wg definicji zawartej w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 r., poz. 1540 ze zm.) – dalej w skrócie: "u.g.h.".

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia czynu z art. 107 § 1 kks funkcjonariusze działając w trybie art. 308 kpk dokonali pierwszych czynności procesowych, zatrzymując automaty do postępowania karnego skarbowego.

Protokół z kontroli przekazany został do równoległego przeprowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego. Na podstawie materiałów zgromadzonych w toku postępowania karnego skarbowego o sygn. [...] ustalono, iż właścicielem obu ujawnionych w toku kontroli automatów jest S. z o.o. P. z siedzibą w G.

Postanowieniem z 29.02.2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu wobec M. S. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Pismem z 14.03.2012 r. Strona nadesłała wyjaśnienia wraz z ocenami technicznymi automatów.

Postanowieniem z 10.05.2013 r. organ zawiesił przedmiotowe postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez WSA w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1979/11. Postępowanie to zostało podjęte postanowieniem z 01.12.2014 r.

Jednocześnie postanowieniem z 30.01.2015 r. na podstawie art. 180 ustawy Ordynacja podatkowa (dalej: O.p.) w związku z art. 181 i art. 216 O.p. organ włączył do akt sprawy materiał dowodowy z akt ww. sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S. oraz dowód w postaci opinii z badania sprawdzającego sporządzonego przez W. L. C. Izby Celnej w P. z dnia 30.09.2013 r. (dotyczącą automatu S. B. nr [..] ) wraz dokumentacją fotograficzną i filmową z badania na jednej płycie DVD.

Następnie, uwzględniając zastrzeżenie zawarte w zarządzeniu Dyrektora Izby Celnej w S. z 26.07.2012 r., którym wyrażona została zgoda na udostępnienie na potrzeby postępowania administracyjnego materiałów z postępowania karnego skarbowego zgromadzonego w trybie art. 308 kpk oraz protokołów przesłuchania świadków - pod warunkiem nieudostępniania stronom postępowań administracyjnych protokołów przesłuchań świadków i podejrzanych, postanowieniem z 30.01.2015 r. organ I instancji wyłączył w całości z akt postępowania materiał dowodowy z akt ww. sprawy karnej skarbowej w postaci kserokopii protokołów przesłuchania wymienionych imiennie świadków oraz 2 protokołów przesłuchania podejrzanej R. S.

Po poinformowaniu o możliwości wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania, Strona w piśmie z 11.02.2015 r. przedstawiła swoje stanowisko oraz wnioski, w tym o zawieszenie postępowania.

Postanowieniem z 24.02.2015 r. organ odmówił zawieszenia postępowania.

Decyzją nr [...] z dnia 26 lutego 2015 r. organ I instancji wymierzył M. S. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na ww. automatach, poza kasynem gry. Zdaniem organu, Strona prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. [...] zł od każdego automatu.

W odwołaniu od tej decyzji Strona zarzuciła:

1) rażące naruszenie przepisów art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

2) rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez wydanie decyzji wobec Strony - osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, podczas gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie ww. przepisu może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry,

3) rażące naruszenie przepisów art. 120 O.p. w związku z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h., przez uznanie i przyjęcie przez organ, że gry na przedmiotowym urządzeniu "stanowiły gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.", gdy do rozstrzygania czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. uprawniony został tylko i wyłącznie minister właściwy ds. finansów publicznych;

4) rażące naruszenie przepisów art. 187 §1, art. 191, 192, w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., przez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, zasadami logiki, a także w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględniania całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że Skarżący urządzał gry na automatach;

5) rażące naruszenie przepisów art. 187 § 1, 191, 192 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., przez wybiórczą ocenę zgromadzonego materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę zaskarżonej decyzji, iż ww. urządzenia - gra na nich prowadzona - podlega przepisom u.g.h., w szczególności zaś art. 2 ust. 3 tej ustawy.

Jednocześnie w odwołaniu Strona wniosła o przeprowadzenie rozprawy, dla wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy (wskazanych szczegółowo w odwołaniu), przy udziale świadka mgr inż. M. S. ze Ś. Z. R. i E. S., oraz w drodze oględzin przedmiotowych urządzeń, połączonych z eksperymentem.

Strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, względnie o uwzględnienie przez organ I instancji odwołania w całości na zasadzie przepisu art.226 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h.

Organ odwoławczy postanowieniem z 27.05.2015 r. odmówił dopuszczenia dowodu z oględzin urządzeń oraz przeprowadzenia rozprawy.

W piśmie z 16.03.2016 r. Strona wniosła o zawieszenie postępowania, aby organ mógł wystąpić do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, w celu wydania decyzji rozstrzygającej, czy gra na przedmiotowych urządzeniach jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Ponadto Strona wskazała, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy jest niekompletny, a nadto wewnętrznie sprzeczny.

Organ odwoławczy odmówił zawieszenia postępowania.

Po rozpoznaniu sprawy na skutek wniesionego odwołania Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją nr [...] z dnia 06.05.2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając takie rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy potwierdził, iż wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) zajętych automatów świadczą o tym, że jest to urządzenie elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto, gry na tych automatach wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. Materiał dowodowy sprawy, pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzone na ww. automatach są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych.

Organ stwierdził zatem, że Strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach (co potwierdził zebrany materiał dowodowy, w tym protokół z kontroli, eksperyment procesowy, zajęcie automatów i innych przedmiotów związanych z grami, ekspertyzy biegłego, umowa najmu, zeznania świadków), na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h. Tym samym, zdaniem organu odwoławczego, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w związku z tym Stronie została wymierzona kara pieniężna w wysokości 24.000 zł.

Organ zauważył, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1, tym samym przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego - Wydawnictwa naukowego PWN - słowo "urządzać" może być rozumiane jako: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.; zapewnić komuś dobre warunki materialne, iron. źle się komuś przysłużyć".

Z treści art. 4 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem organu odwoławczego pojęcie to oprócz aspektów formalnoprawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (w tym osoba fizyczna), a miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Urządzającym grę na automatach będzie więc każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

W ocenie organu, w niniejszej sprawie Strona jest urządzającym gry na przedmiotowych automatach. Z treści umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej w dniu 01.07.2011 r. pomiędzy P. Sp. z o.o. z siedzibą w G. a Stroną wynika, że oddaje ona tej spółce do wyłącznego używania 1 metr kwadratowy lokalu. W zamian właściciel lokalu otrzymuje miesięczny czynsz w wysokości [...] zł - co potwierdza osiąganie bezpośredniego zysku z automatów wstawionych do lokalu. Ponadto, Wynajmujący zobowiązany był do stałego dostarczania energii elektrycznej i ochrony automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Nadto zobowiązał się do zagwarantowania swobodnego dostępu do urządzeń klientom lokalu. Powyższa kwota obejmowała także inne koszty związane z utrzymaniem tych urządzeń.

Wobec powyższego organ stwierdził, że Strona, udostępniając odpłatnie w lokalu użytkowym część powierzchni, na której zostały umiejscowione i włączone do eksploatacji ww. dwa automaty, jest osobą, która była zaangażowana w przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych. Zorganizowanie takiego przedsięwzięcia wymagało od Strony podjęcia co najmniej takich czynności jak: ustalenie warunków umowy i zawarcie umowy najmu części powierzchni w lokalu, umiejscowienie i zainstalowanie przedmiotowych automatów w lokalu oraz ponoszenia kosztów związanych z właściwą eksploatacją urządzeń. Strona nie dysponowała przy tym stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również jej lokal nie posiadał statusu ośrodka gier.

Ponadto z protokołów przesłuchania świadków wynika również, że Strona była zaangażowana w proces "urządzania gry" poprzez zaangażowanie swoich pracowników do dokonywania wypłat wygranych ze środków pieniężnych pozostawionych przez Stronę, zerowania liczników automatów, odblokowywania automatów za pomocą posiadanych kluczy, powiadamiania o awarii.

Z protokołu przeszukania z dnia 24.01.2012 r. wynika też, iż w toku przeszukania w lokalu I. ujawniono klucz do automatu, pieniądze oraz zeszyt z zapiskami.

Mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię przepisów prawa materialnego, organ odwoławczy stwierdził zatem, że okoliczności faktyczne sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W związku z tym zasadne było wymierzenie Stronie kary pieniężnej w łącznej wysokości [...] zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie M. S. zaskarżonej decyzji organu II instancji zarzucił:

1) rażące naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., przez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu - pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że Skarżący urządzał gry, gdy zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej nie był on uprawniony do dysponowania i rozporządzania przedmiotowymi urządzeniami, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach. Zatem faktycznie Skarżący nie prowadził jakiejkolwiek działalności dotyczącej urządzania czy prowadzenia gier hazardowych, w tym gier na automatach, czy w ogóle jakichkolwiek gier. Podmiotem urządzającym gry był podmiot, który był najemcą powierzchni w lokalu użytkowym, a który ustawił na wynikającej z tej umowy powierzchni przedmiotowe urządzenia – tj. P. Sp. z o.o. z siedzibą w G. To ta spółka eksploatowała przedmiotowe urządzenia , do jakich wyłącznie ona miała prawo, na powierzchni, jaką również wyłącznie dysponowała;

2) rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 i w zw. z art. 284a §§2-3 O.p., w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, przez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej 24.01.2012 r., ignorując fakt, że przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej niż niecierpiąca zwłoki;

3) rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych;

4) naruszenie prawa materialnego przez niedopuszczalne zastosowanie wobec Skarżącego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiącego iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. oraz obowiązku wynikającego z art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej. Stanowisko takie zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 – F. sp. z o.o. (C- 213/11), G. sp. z o.o.(C-214/11), F. sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G., a także potwierdzone w powołanych orzeczeniach sądów krajowych;

5) rażące naruszenie przepisów art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przez wydanie zaskarżonej decyzji, w sytuacji, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji RP;

6) rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do Skarżącego, tj. osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, natomiast do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry - a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą.

Podnosząc takie zarzuty, Skarżący wniósł o:

1) stwierdzenie nieważności w zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, z powodu rażącego naruszenia prawa, albo

2) uchylenie w całości tych decyzji,

3) zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi Skarżący wskazał, iż karze pieniężnej podlega urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, natomiast w doktrynie i orzecznictwie jednoznacznie przyjmuje się, że przez osobę urządzającą grę rozumienie się: "Osobę, która układa system gry, określa wysokość wygranych, zatrudnia i szkoli pracowników, organizuje grę, rozlicza przedsięwzięcie (por. Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Leszek Wilk, Jarosław Zagrodnik, Warszawa 2007 r., Wydawnictwo C.H.Beck; Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Kurzępa Bolesław, Kotowski Wojciech, Warszawa 2007 r., Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis).

Wobec tego, dokonane przez Skarżącego wynajęcie powierzchni użytkowej określonemu przedsiębiorcy, na której ustawił on określone urządzenie, jakie zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej nie służy do prowadzenia gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz gra na nim nie ma charakteru losowego – co zostało potwierdzone opiniami sporządzonymi przez biegłego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w S. mgr inż. M. S. - do których to urządzeń dostęp posiada tylko i wyłącznie wynajmujący przedsiębiorca, nie stanowi urządzania gry na danym urządzeniu.

Skarżący nie układał jakiegokolwiek systemu gry, nie określał wysokości wygranych, nie zatrudniał i nie szkolił pracowników w celu prowadzenia gry, nie organizował gry, nie rozliczał przedsięwzięcia, nie był też uprawniony do dysponowania i rozporządzania przedmiotowymi urządzeniami - nie był więc "urządzającym" grę.

W ww. wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości UE przypomniał, że "Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za popisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (...). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przypis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Skarżący przytoczył też obszerny fragment uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt II GSK 2447/13, a także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, mające potwierdzać jego stanowisko zawarte w skardze, dotyczące obowiązku notyfikacji ww. przepisów u.g.h. i skutków naruszenia tego obowiązku.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia przez organy celne na Skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gry hazardowej na automatach do gier o nazwach S. B. i B. J. [..] , w należącym do skarżącego lokalu gastronomicznym, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zgodnie z powołanym art. 89 u.g.h.: "1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; [pkt 3 pominięto].".

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu; [pkt 3 pominięto].

Na wstępie należy wskazać, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru,

a w konsekwencji - dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów, sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika, po pierwsze - że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może on stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h, a po drugie - że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, a od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji - nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.".

W ocenie NSA, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od tego, NSA wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt

P 4/14, wynika, iż tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził wprost, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku

z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP - a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Ponadto należy wskazać, że z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2016.718 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a." - wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przywołanej uchwale w pełni podziela.

Należy także wskazać, że z opinii Rzecznika Generalnego M. B., przedstawionej Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15 (pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Ł.) wynika,

że wymóg dotyczący zezwolenia na urządzanie gier hazardowych (art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 88). Na rozprawie w dniu 13 października 2016 r. TSUE podzielił ten pogląd, orzekając, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.".

W tej sytuacji, za nieuprawniony należy uznać zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w TFUE oraz naruszenie wskazywanych w skardze (lub innych) przepisów Konstytucji RP, przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji.

Niezasadny jest też zarzut bezpodstawnego skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do Skarżącego, tj. osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, a więc do podmiotu nie będącego uprawnionym a tym samym zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Uznać bowiem należy, że z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry – w takiej sytuacji postępowaniem prowadzonym w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry objęte są te osoby, które te gry urządzały.

Za niezasadny należy też uznać kolejny zarzut skargi, dotyczący naruszenia art. 2 w zw. z art 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h., przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnych przepisach art. 89 u.g.h.

Wskazać tu należy, że odpowiadając na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w wyroku z dnia 21 października 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa. Trybunał uznał też, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (kara grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. W ocenie Trybunału, nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 k.k.s. ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru.

Oceniając dalej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, należy zatem odwołać się do regulacji krajowych, mających zastosowanie w sprawie.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, natomiast, zgonie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Nadto, jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie także do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z akt rozpoznawanej sprawy wynika, że automaty do gier zabezpieczone w lokalu gastronomicznym należącym do Skarżącego spełniają przesłanki określone w ww. przepisach u.g.h., co potwierdził przeprowadzony eksperyment procesowy.

Wprawdzie Skarżący kwestionuje zasadność jego przeprowadzenia, podnosząc zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów (pkt 2 zarzutów), przez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów pochodzących "z nielegalnych czynności kontrolnych" w dniu 24.01.2012 r., "przeprowadzonych w sytuacji odmiennej niż niecierpiąca zwłoki", jednak wskazać należy, że w art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej dopuszczono możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Przepis ten stanowi więc podstawę prawną do przeprowadzenia takiego eksperymentu, którego wynik stanowić może dowód w sprawie – oczywiście podlegający ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Uznać też należy, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania, w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie wykorzystywany. Właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany jest wcześniej.

Sąd nie podzielił przy tym zarzutu Skarżącego o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej, umożliwiającym funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Uznać należy bowiem, że jeżeli funkcjonariusze celni podczas kontroli stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a organizujący taką grę nie legitymuje się też - wydanym na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier, to okoliczności takie stanowią dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

Również zarzut nr 3 skargi, dotyczący obrazy wskazanych przepisów postępowania w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. przez zaniechanie zawieszenia postępowania, gdy wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie należało uznać za bezzasadny.

Zauważyć należy, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Sąd podzielił w tym zakresie stanowisko organu odwoławczego, że tryb ten ma zastosowanie w szczególności w sytuacji, gdy postępowanie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy, chcącego uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Inicjatywa w tym zakresie przysługuje zainteresowanemu podmiotowi (przedsiębiorcy), w którego potencjalnym interesie jest uzyskanie urzędowego potwierdzenia zgodności z prawem prowadzonej reglamentowanej działalności gospodarczej. Nie oznacza to zatem, że w sytuacji, gdy ten podmiot nie wystąpi o taki certyfikat, organy celne nie mogą skutecznie wszcząć i prowadzić postępowania administracyjnego o wymierzenie kary za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały bowiem uprawnienie do dokonywania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry - mają więc prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.), bez konieczności występowania do ministra o wydanie stosownej decyzji (rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego). Organy celne mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia.

Odnosząc się dodatkowo do zarzutów dotyczących naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania wskazać należy, że w myśl art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (O.p.).

Stosownie do art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W myśl art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

W przedmiotowej sprawie organ I instancji włączył do akt sprawy materiały z postępowania karnego skarbowego w postaci kserokopii dokumentów, w tym m.in.: protokołu przeszukania lokalu, protokołu zatrzymania rzeczy i pokwitowanie ich odbioru, 2 opinii biegłego sądowego z oględzin automatów do gry, 2 ocen technicznych tych automatów, 2 protokoły ich instalacji, umowy najmu części powierzchni lokalu, opinii z badań sprawdzających sporządzony przez Wydział L. C. Izby Celnej w P. automatu S. B., protokołów przesłuchania świadków i 2 protokołów przesłuchania podejrzanej R. S.

W tym samym dniu (tj. 30.01.2015 r.) organ I instancji powołując się na przepis art. 179 § 1 O.p. wyłączył jednak z akt sprawy wskazane wyżej protokoły przesłuchania świadków i podejrzanej uznając, że zawierają one informacje niejawne a za ich wyłączeniem przemawia interes publiczny.

Wskazać należy, że zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, od której odstępstwo wprowadza ww. art. 181 O.p. Przepis ten dopuszcza, aby w postępowaniu administracyjnym były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach podatkowych, co w konsekwencji skutkuje tym, że nie istnieje prawny nakaz, aby w toku postępowania podatkowego konieczne było np. powtórzenie przesłuchania świadka, który zeznawał w innym postępowaniu. Korzystanie przez organy z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza więc zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie narusza jakichkolwiek innych przepisów O.p. Jednakże w przypadku dowodów uzyskanych bez udziału strony (np. włączenie do akt sprawy protokołów przesłuchań z innych postępowań) zasada czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 123 § 1 O.p.) - a więc i prawo strony do obrony jej stanowiska, realizowana jest przez zaznajomienie strony z tymi dowodami i umożliwienie jej wypowiedzenia się w ich zakresie. Stanowisko o możliwości korzystania z zeznań złożonych w toku innych postępowań jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, np. wyrok WSA w Gdańsku z 26.07.2016 r. sygn. akt I SA/Gd 259/16; wyroki NSA: z 28.06.2016 r. sygn. akt I FSK 88/15, z 06.05.2016 r. sygn. akt I FSK 1426/14, z 28.04.2015 r. sygn. akt. I GSK 1309/13 (wyroki dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podkreślić tu należy, że wobec włączenia materiału dowodowego z innego postępowania do przedmiotowego postępowania administracyjnego, organ zobowiązany jest do jego oceny zgodnie z przepisami O.p. Oznacza to, że nie tylko organy obu instancji, lecz również Strona musi mieć realną możliwość zapoznania się z tymi materiałami, tak jak sąd administracyjny.

Sąd ocenił więc jako nieprawidłowe postępowanie organu I instancji, który wywodził wnioski z materiału dowodowego z innego postępowania, włączonego do sprawy administracyjnej, powołując się na nie w swej decyzji (podobnie postąpił organ odwoławczy), a które to materiały zostały niezwłocznie wyłączone przez organ I instancji ze sprawy administracyjnej i - jak wynika z akt - Skarżący nie miał do nich dostępu w ramach postępowania administracyjnego. Zdaniem Sądu, naruszało to prawo Skarżącego do obrony. Skarżący nie mógł obiektywnie wypowiedzieć się co do tej części materiału, zebranego w innym postępowaniu (nawet tego, który dotyczył go osobiście), która nie została mu ujawniona w toku postępowania administracyjnego, co oznaczało, że ta część materiału nie istnieje w postępowaniu administracyjnym, a zatem brak było możliwości jej kontroli przez organy. Tym samym zawiadomienie organu skierowanego do Strony o możliwości wypowiedzenia się co zebranego materiału dowodowego było w części iluzoryczne.

Również działanie organu odwoławczego w tym zakresie Sąd ocenił jako nieprawidłowe. Skoro wyłączenie części materiału dowodowego nastąpiło na etapie postępowania przed organem I instancji, organ odwoławczy nie mógł ocenić dowodów, których nie było w aktach sprawy. Także Sąd, zobowiązany do kontroli prawidłowości zaskarżonej decyzji również nie miał możliwości skontrolowania w tym zakresie tej decyzji. Podobnie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 17.12.2015 r. w sprawie C-419/14, choć dotyczyła ona podatku od wartości dodanej.

W ocenie Sądu, skoro organ nie ma możliwości wykorzystania materiału z innego postępowania, a materiały te są istotne dla prowadzonego przez niego postępowania organ powinien je powtórzyć w ramach własnego postępowania administracyjnego z zachowaniem reguł O.p. Podkreślić przy tym należy, że główny ciężar dowodzenia w sprawie administracyjnej obciąża organ.

Odnosząc te uwagi do okoliczności rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy,

że w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał, że już z treści zobowiązań przyjętych na podstawie zawartej umowy wynajmu części powierzchni lokalu wynika,

że Stronę należy uznać za "urządzającego grę" na przedmiotowych automatach. Dodatkowo potwierdzają to także zeznania świadków (organ powołał się także na zeznania podejrzanej R. S.), z których wynika również, że Strona była "zaangażowana w proces urządzania gry", poprzez zaangażowanie swoich pracowników do dokonywania wypłat wygranych, zerowania liczników automatów, odblokowywania automatów z pomocą posiadanych kluczy, powiadamiania o awarii, a ponadto w toku przeszukania w lokalu I. ujawniono klucz do automatu, pieniądze oraz zeszyt z zapiskami.

Zdaniem Sądu, o ile zebrany i znajdujący się w aktach sprawy materiał dowodowy potwierdził, że w lokalu Skarżącego urządzane były gry na automatach spełniające warunki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. a lokal ten nie był kasynem gry, zatem zaistniały przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej przewidzianej w art. 89

ust. 2 pkt 2 u.g.h. podmiotowi urządzającemu taka grę (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

Jak wskazano powyżej, wobec tego że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1, tym samym przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy uznać, że jest nim każdy podmiot organizujący taką grę. Niewątpliwie więc za taki podmiot należy uznać właściciela (użytkownika) automatu wykorzystywanego przez niego do gry. Uznanie innych podmiotów za urządzających grę wymaga więc przekonującego wykazania zebranymi w sprawie dowodami, iż także oni współorganizowali te gry.

W ocenie Sądu, na tym etapie postępowania brak było wystarczających przesłanek do uznania Skarżącego za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zawarte w aktach sprawy dowody nie potwierdzają tego faktu w sposób jednoznaczny, bowiem samo odpłatne wynajęcie części powierzchni lokalu do zainstalowania ww. automatów do gry i dostarczanie do nich energii elektrycznej i zobowiązanie się do powiadamiania właściciela automatów o ewentualnych ich awariach (uszkodzeniach) – zdaniem Sądu – nie stanowi dostatecznego udowodnienia urządzania gry przez Skarżącego. Również zabezpieczony klucz do automatu, koperta z pieniędzmi i zeszyt z zapiskami nie stanowią takiego dowodu, wobec niewykazania jednoznacznego związku Skarżącego z tymi przedmiotami. Wprawdzie w zaskarżonej decyzji stwierdzono, że taki związek potwierdzają zeznania świadków, jednak takie stwierdzenie jest niedopuszczalne, wobec wyłączenia z akt sprawy tych zeznań. Były więc one nieznane organowi II instancji, a więc nie mógł się on na nie powoływać w uzasadnieniu decyzji – podobnie na zeznania ww. podejrzanej. Z tego powodu również Sąd nie mógł zweryfikować stanowiska organu w tym zakresie.

Dodatkowo ocenę taką utrudnia fakt, iż ww. podejrzaną w sprawie karnej skarbowej jest R. S. (a więc osoba rodzinnie powiązana ze Skarżącym), zatem powstaje uzasadniona wątpliwość, czy "urządzającym" grę w lokalu Skarżącego nie była ta właśnie osoba. Dla tej oceny akta sprawy wymagają uzupełnienia przez wskazanie czy w stosunku do tej osoby zapadł wyrok w postępowaniu karnym skarbowym o czyn z art. 107 § 1 Kks, co dodatkowo wyjaśni jej udział w organizowaniu gry w lokalu I.

Bez wyjaśnienia tej wątpliwości i bez dokonania oceny zeznań świadków i ww. podejrzanej nie jest więc możliwe jednoznaczne stwierdzenie, że Skarżący swoim postępowaniem wypełnił przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W sprawie konieczne jest zatem przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, a następnie dokonanie ponownej oceny zebranego materiału dowodowego - w szczególności wnikliwego rozważenia, czy w sprawie wykazane zostały przesłanki "urządzania gier" na automacie przez Skarżącego – oraz wydanie przez organ stosownego orzeczenia.

Wobec powyższych rozważań, Sąd uznał, że organy naruszyły art.120, art. 121, art. 122, art. 123 § 1, art. 187 § 1 O.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mając to na względzie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 135 p.p.s.a, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a.).