Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2017/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i lit. c, art. 205
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz – Wóltańska, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant spec. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi A. Ż. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "A." A. Ż. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W.) z dnia (...) maja 2016 r. nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (...) w W. z dnia (...) grudnia 2015 roku; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. na rzecz A. Ż. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "A." A. Ż. kwotę 8897 zł (osiem tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Funkcjonariusze Służby Celnej z Urzędu Celnego [...] w W. w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990) ujawnili w dniu 21 września 2015 r. w lokalu znajdującym się O. przy ul. [...] włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: Hot Spot nr 0043 83/ GT Serwis; Black Horse nr 004383 / GT Serwis; Hot Spot Platin nr 00 4384/GT Serwis; Black Horse nr 00 4380/GT Serwis; Hot Spot Platin nr 00 4381/ GT Serwis; Apollo Games nr A01TA 0001034; oraz Apollo Games nr AOZTA 000 7362;

W miejscu kontroli dokonano oględzin automatów, w trakcie których stwierdzono, że posiadają one m.in. monitory, wrzutnik monet, akceptor banknotów, rynienkę do wypłaty wygranych, przyciski do prowadzenia gier.

Ujawniono umowę dzierżawy powierzchni użytkowej zawartą w dniu 10 września 2015 r. pomiędzy A. Ż. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A., a H. sp.zo.o. w W. oraz umowę najmu z 7 września 2015 roku z G. Sp. z o.o. w K. dot. części lokalu w O. przy ul. [...]. Na mocy umowy najmu czynsz najmu wynosił 2000 zł, z tytułu umowy dzierżawy 1000 zł.

Przeprowadzono eksperyment procesowy na przedmiotowych automatach, który wykazał, że mogą na nich być urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.); dalej: "u.g.h.". Przedmiotowy eksperyment został opisany w protokole z 21 września 2015 r.

Mając powyższe na względzie przyjęto, że Strona w wyniku najmu i dzierżawy części powierzchni użytkowej lokalu znajdującego się przy ul. Kupieckiej 1 w Otwocku podmiotom będącym właścicielami automatów do gier, wyraziła zgodę na prowadzenie przez te podmioty działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych oraz czerpała z tej działalności korzyści finansowe.

Postanowieniem z dnia 19 listopada 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] (dalej: "Naczelnik Urzędu") w W. wszczął wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu wydał decyzję nr [...] z [...] grudnia 2015 r., którą wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 84.000,00 zł. Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor Izby", "organ odwoławczy") na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wydał w dniu [...] maja 2016 r. decyzję (o numerze opisanym w komparycji wyroku), którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu z [...] grudnia 2015 r.

W uzasadnieniu tej decyzji Dyrektor wskazał na treść art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., który definiuje, co jest grą na automatach wskazując, że są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Następnie organ odwoławczy przypomniał ustalony stan faktyczny, zgodnie z którym bezspornie przedmiotowe automaty były urządzeniami elektronicznymi. Z akt sprawy zdaniem organu odwoławczego wynikało, że posiadają one m.in.: monitory, przyciski do prowadzenia gier, akceptory banknotów i były zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że były to urządzenia elektroniczne.

Zdaniem Dyrektora Izby gry organizowane były w celach komercyjnych. Przedmiotowe automaty były udostępnione publicznie w lokalu objętym postępowaniem, posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego na automatach ustalono, że gra na automatach ma charakter losowy, funkcjonariusz celny nie mógł przewidzieć rezultatu poszczególnych gier. O układzie symboli na zatrzymywanych bębnach automatów nie decydował gracz.

Grający nie miał możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu - konfiguracji, a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej. Gry przeprowadzane są w celach komercyjnych (automaty wymagają zasilenia środkami pieniężnymi). W czasie eksperymentów uzyskiwano wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów kredytowych.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że automaty będące przedmiotem postępowania zostały poddane badaniu przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Pr. mgr J. T.. W sporządzonych opiniach z dnia 29 października i 30 października 2015 roku, biegły wskazał iż gra ma charakter losowy. Automaty są urządzeniami realizującymi gry, które są grami o charakterze losowym. Wszystkie gry są grami zawierającymi element losowości. Biegły stwierdził, że automaty oferują gry, o których mówi ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Organ odwoławczy wskazał, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Mając powyższe na względzie zdaniem organu odwoławczego to Strona w wyniku dzierżawy i najmu lokalu mieszczącego się przy ul. [...] w O. - podmiotom będącym właścicielami automatów do gier, wyraziła zgodę na prowadzenie przez te podmioty działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych. Strona zapewniła lokal, niezbędne media i czerpała z tej działalności korzyści finansowe, tym samym urządzała też gry na przedmiotowych automatach.

Jak wskazał organ odwoławczy, sporne automaty znajdowały się w publicznie dostępnym miejscu i były włączone do sieci. Były więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. W dyspozycji organu znajdowały się podpisane przez Stronę umowy najmu i dzierżawy lokalu zawarte w dniach 7 września 2015 r. i 10 września 2015 r. Przedmiotem umów był wynajem/ dzierżawa lokalu w celu prowadzenia działalności usługowej polegający na instalacji i eksploatacji urządzeń rozrywkowych. Z tytułu umowy najemca/ dzierżawca zobowiązał się płacić wynajmującemu czynsz miesięczny w wysokości odpowiednio 1000 zł. i 2000 zł.

W ocenie organu powyższe okoliczności udowadniają, że Strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ to ona zorganizowała tę działalność, tzn. zapewniła warunki lokalowe, i niezbędne media.

Strona złożyła do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję Dyrektora, wnosząc o uchylenie zarówno jej, jak i decyzji organu I instancji.

W skardze podniesiono zarzuty naruszenia :

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) (dalej "UGH") wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

II. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Organ faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 UGH oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

III. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu ww. ustawy wynika wprost, iż ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od dnia 3 września 2015 r. do dnia 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane.

IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych,

V. art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (dalej UGH) poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH

VI. art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 par. 1 ustawy Ordynacja podatkowa, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli, organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry.;

VII. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu Skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

VIII. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19.11.2009 r o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 UGH zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

IX. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

W związku z powyższym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] grudnia 2015 r.

Pismem z dnia 23 marca 2017 roku Skarżąca uzupełniła skargę w postaci wykładni pojęcia urządzania gry na automatach poza kasynem gry.

W odpowiedzi na Skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że Skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry.

Przede wszystkim podkreślić trzeba, że w uchwale z dnia 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna w Internecie) Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny - analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE - wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność.

Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych w tym gier na automatach.

Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na urządzanie gier poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust.1 pkt. 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art.6 ust. 4 u.g.h.- nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego, art.2 ust.3,4 i 5 u.g.h., art. 3 u.g.h., art. 6 ust 1 u.g.h oraz art. 14 ust.1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. w zw.z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ( dalej : "nowelizacja u.g.h.") w zw. z art.1 pkt.11 w zw. z art. 1 pkt.11 w zw. z art.8 ust.1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Zgodnie też z art. 30 ust.2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2015 r., 990) kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle art.32 ust.1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m. in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli.

Wobec wykazania spełnienia przez sporne automaty przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, uznać należy, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 o.p. W związku z tym bezzasadny jest zarzut strony skarżącej dotyczący naruszenia przepisów w tym zakresie .

Przeprowadzone w sprawie dowody znajdują się w katalogu dostępnych prawem środków dowodowych i nie można im zarzucić braku wiarygodności i mocy dowodowej.

Nie budzi zastrzeżeń Sądu także twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach eksperymentów że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty realizują samodzielnie wygrane pieniężne lub umożliwiają rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. Ponadto do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona także opinia biegłego sądowego w P. mgr J. T. z dnia 29- 30 października 2015 r. dotycząca w/w automatów.

Zgodnie ze sporządzonymi przez ww. biegłego opiniami gry na spornych automatach organizowane są w celach komercyjnych, gry wymagają opłaty do ich prowadzenia.

W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W związku z tym bezpodstawne są twierdzenia strony skarżącej jakoby zebrane dowody nie stanowiły merytorycznego potwierdzenia rodzaju spornych urządzeń do gier.

Jednak, zdaniem Sądu, przeprowadzona w sprawie ocena dowodów nie pozwala na ustalenie, że Skarżąca jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z uzasadnienia decyzji organów obydwu instancji wynika, że podstawą do ustalenia, że Strona jest" urządzającym gry" był sam fakt zawarcia przez Stronę umów najmu oraz dzierżawy.

Przedmiotem umowy był wynajem/ dzierżawa lokalu w celu prowadzenia działalności usługowej polegającej na instalacji i eksploatacji urządzeń rozrywkowych.

Z tytułu umów najemca / dzierżawca zobowiązany był płacić czynsz miesięczny w wysokości 2000 zł i 1000 zł. W ten sposób Skarżąca - w ocenie organów - uzyskała status podmiotu urządzającego gry, gdyż w momencie kontroli w lokalu były zainstalowane automaty do gier i można było prowadzić na nich gry, a Strona otrzymywała wynagrodzenie oraz zapewniła lokal i niezbędne media.

Niewątpliwie pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca, nieograniczonej ilości graczy, wypłacanie wygranych, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, czy też zatrudnienie odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach - dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry".

Dodatkowo należy zauważyć, że przy dokonywaniu analizy znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, czy dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (lub z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu czy dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu oddającego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego/wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu/dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. . Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

W kontrolowanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały.

W szczególności nie poddały jakiejkolwiek analizie ujawnionych umów najmu i dzierżawy w celu oceny, czy i które zapisy umów oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązała się umownie Skarżąca związanych z "urządzeniem gier", ograniczając się do odnotowania, że Strona czerpała zyski najmu z dzierżawy powierzchni i umożliwienia zainstalowania automatów wymierne korzyści materialne.

Z akt sprawy wynika, że Skarżąca otrzymywała czynsz za sam fakt wynajmu/dzierżawy powierzchni lokalu. W umowach brak jest natomiast jakichkolwiek zobowiązań Strony do których miałaby ona obowiązek się zastosować. Brak jest również zapisów, które mogłyby wskazywać, że aktywny udział Strony będzie miał wpływ na jej zarobek, czy też wynagrodzenie.

Sąd nie podzielił poglądu wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że urządzanie gier na automatach przez Skarżącą wynika z tego, iż zapewniła niezbędne media. Okoliczność ta, w ocenie sądu, nie przesądza, że wynajmujący urządza gry na automatach. Jest rzeczą oczywistą, że zainstalowanie automatów w lokalu Skarżącej wiązało się choćby z podłączeniem ich do prądu. W przekonaniu Sądu brak jest podstaw do uznania, że zapewnienie przez Skarżącą niezbędnych mediów do lokalu oznacza, że urządza ona gry na automatach. Gdyby iść tokiem rozumowania organów celnych, to urządzający gry w legalnych kasynach gry byliby zawsze również wynajmujący pomieszczenia na te kasyna.

Ponadto Dyrektor Izby nie ustalił również, który z w/w podmiotów był zobowiązany do rozpatrzenia reklamacji lub wobec którego można zgłaszać roszczenia związane z prowadzoną grą, co jest niezbędnym elementem przy interpretacji terminu "urządzanie gier".

Z zebranych bowiem dowodów nie wynika, że to strona skarżąca była zobowiązana rozpoznać reklamację, nie wynika również, że to wobec Skarżącej, która jedynie wynajmowała lokal przy ul. [...] w O., gracz mógłby zgłosić roszczenie związane z grą. W sprawie trudno jest uznać, że Skarżąca czerpała zyski z procederu dotyczącego urządzania gier, a nie tylko zyski z najmu/dzierżawy lokalu.

W niniejszej sprawie - w świetle zgromadzonego materiału dowodowego - brak jest podstaw na tym etapie postępowania do stwierdzenia istnienia jakiegokolwiek porozumienia między Skarżącą a G. Sp. z.o.o. w K. czy H. Sp. z.o.o w W. w tym zakresie.

Faktycznie organy celne nie wykazały aby Skarżąca urządzała gry na automatach, gdyż nie przeprowadzono wyczerpującego postępowania dowodowego w tym zakresie zaś, załączone umowy są ogólne.

W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna jest dogłębna analiza stanu faktycznego sprawy w kontekście ustawowej regulacji podstaw wymierzania kary za urządzanie gier poza kasynem gry.

Powyższa interpretacja pojęcia "urządzanie gier" jest zbieżna z rozumieniem tego pojęcia przez samego ustawodawcę. Trzeba bowiem wskazać, że 15 grudnia 2016 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88).

Według tej ustawy zmianie ulega art. 89 ust. 1 u.g.h. w którym to przepisie wskazano, że karze pieniężnej będzie podlegać: 1) urządzający gry (art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8); 2), posiadacz zależny lub samoistny lokalu (pkt 3 i 4); 3), dostawca usług płatniczych (pkt 5); 4), uczestnik gry hazardowej (pkt 6); 5), przedsiębiorca telekomunikacyjny (pkt 7). Zatem sąd ponownie podkreśla, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Bez wnikliwej i wszechstronnej oceny wyników postępowania dowodowego, za przedwczesne uznać należy przypisanie Skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ prowadząc postępowanie obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona, Dopiero wszechstronna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego może stanowić podstawę do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej. Zdaniem Sądu powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wszechstronnej jego oceny zostały naruszone przez organy obydwu instancji w niniejszej sprawie. Organy orzekające naruszyły przepisy regulujące sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 O.p.), a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść wydanych decyzji.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, Organ uwzględniając przedstawione wyżej uwagi - winien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona pełnej analizy umów najmu i dzierżawy, a także - przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków dowodowych ustali, czy Skarżąca nie tylko potencjalnie mogła być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzała. Organ dokona także oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny - tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stwierdzonych w toku kontroli.

Mając powyższe na względzie stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. - należało uchylić decyzje organów obydwu instancji, o kosztach orzeczono na podstawie art. 205 p.p.s.a.