Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 252/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2009-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Planowanie przestrzenne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 3, art. 36a
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 65
journal: Dz.U. 2003 nr 80 poz 717
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Janowska Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk (spr.) Sędzia WSA Daria Sachanbińska Protokolant St. sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 października 2009 r. sprawy ze skargi P. M. na decyzję Wojewody Opolskiego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta Opola, decyzją z dnia [...], nr [...] odmówił zmiany swojej decyzji nr [...] z dnia 16 marca 2004 r., zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej P. M. pozwolenia na rozbudowę jednorodzinnego budynku mieszkalnego w części rekreacyjnej, na działce nr [...] k.m. [...] przy ul. [...] w O. W uzasadnieniu organ podniósł, ze decyzja ta została wydana po rozpatrzeniu wniosku P. M. z dnia 28 lipca 2008 r., a jej podstawę prawną stanowił przepis art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Odmowę tę organ uzasadnił, brakiem wykonania obowiązku przez skarżącego, który został na niego nałożony postanowieniem z dnia 8 października 2008 r.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył P. M., jednocześnie zaskarżając postanowienie z dnia 8 grudnia 2008 r. Uznał, że "organ II instancji do dnia dzisiejszego nie zakończył rozpatrywania całości złożonego (...) odwołania w zakresie rozpoznania zaskarżenia poprzedniego postanowienia." Według odwołującego, brak odniesie się do postanowienia miało wpływ na wydanie przez organ I instancji decyzji z dnia [...], a ponadto nie mógł się odnieść do nałożonego na niego obowiązku. Podniósł, że przepis § 12 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, dopuszcza sytuowanie budynku bezpośrednio przy granicy działki w sytuacji, gdy na sąsiedniej działce bezpośrednio przy granicy istnieje budynek ze ścianą bez otworów okiennych. Dlatego też uznał, że może on skorzystać ze złagodzenia wprowadzonego tym przepisem, skoro na działce sąsiedniej taki budynek istnieje, a ponadto przy nadbudowie już istniejącego budynku nie można mówić o sytuowaniu budynku. Zdaniem skarżącego, przedłożony w tej sprawie projekt nadbudowy nie narusza ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ponieważ wysokość budynku została ustalona w pozwoleniu na budowę wydanym przez Prezydenta Miasta Opola "obowiązującym do dnia dzisiejszego." Ponadto zwrócił uwagę, że w obrocie prawnym pozostaje decyzja o warunkach zabudowy w oparciu, o którą organ I instancji zatwierdził poprzedni projekt budowlany.

Wojewoda Opolski, decyzją z dnia [...], nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. i art. 83 ust. 3 Prawa budowlanego, postanowił utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję. Organ odwoławczy zaznaczył, że sprawa dotycząca wniosku P. M. o zmianę pozwolenia na budowę rozpatrywana jest w tym organie po raz trzeci. Dotychczas bowiem wydane zostały następujące decyzje:

- decyzja Prezydenta Miasta Opola z dnia 25 sierpnia 2003 r. o warunkach zabudowy

dla zamierzenia inwestycyjnego polegającego na rozbudowie istniejących pomieszczeń

rekreacyjnych przy jednorodzinnym budynku mieszkalnym w zabudowie bliźniaczej, a następnie decyzja Prezydenta Miasta Opola nr [...] z 16 marca 2004 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca P. M. pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na rozbudowie jednorodzinnego budynku mieszkalnego w części rekreacyjnej - budowa basenu, kotłowni i wewnętrznej instalacji gazu, na działce nr [...], k.m. [...], obręb [...];

- decyzja Prezydenta Miasta Opola z 21 marca 2005 r. o warunkach zabudowy

dla zamierzenia inwestycyjnego polegającego na nadbudowie części rekreacyjnej budynku mieszkalnego (w zabudowie bliźniaczej), a następnie decyzja Prezydenta Miasta Opola z 14 czerwca 2005 r. zmieniająca decyzję nr [...] z 16 marca 2004 r. w części obejmującej nadbudowę części rekreacyjnej poprzez zmianę zadaszenia nad jej fragmentem oraz nad salonem budynku głównego (nad basenem powstanie powierzchnia rekreacyjno-gościnna z wydzielonym aneksem kuchennym i łazienką);

- decyzja Prezydenta Miasta Opola z 27 sierpnia 2008 roku odmawiająca zmiany

decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia P. M. na rozbudowę jednorodzinnego budynku mieszkalnego na działce nr [...], k.m. [...] obręb [...], uchylona decyzją Wojewody Opolskiego z 21 listopada 2008 r. i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji;

- decyzja Prezydenta Miasta Opola z 22 stycznia 2009 r. odmawiająca zmiany

decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej P. M. pozwolenia nr [...] z 16 marca 2004 r. na rozbudowę jednorodzinnego budynku mieszkalnego w części rekreacyjnej na działce nr [...] k.m. [...], obręb [...], uchylona decyzją Wojewody Opolskiego z 9 marca 2009 r. i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Uchylenie obu ostatnich decyzji Prezydenta Miasta Opola nastąpiło: w pierwszym przypadku z powodu braku postanowienia, które organ I instancji miał obowiązek wydać na podstawie art. 35 Prawa budowlanego; w drugim - z powodu niezapewnienia wszystkim stronom prawa do udziału w prowadzonym postępowaniu. Powyższe braki zostały uzupełnione i zaskarżoną decyzją z dnia [...], Prezydent Miasta Opola odmówił zmiany decyzji pozwolenia na budowę, o którą wystąpił P. M., z powodu niewykonania przez skarżącego obowiązku nałożonego postanowieniem z dnia 8 grudnia 2008 r. Organ odwoławczy przywołując treść przepisu § 12 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wskazał, że z przedłożonego przez skarżącego projektu, wnioskowana nadbudowa nie będzie w całości przylegać do istniejącej ściany budynku K. S. i M. P., ponieważ budynek inwestora będzie wyższy i dłuższy od istniejącego budynku na sąsiedniej działce. Z kolei, z art. 35 ust 1 pkt 1 Prawa budowlanego wynika dla organu obowiązek, sprawdzenia zgodność projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego a jeżeli projekt narusza ustalenia tego planu nałożyć postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości. Po bezskutecznym upływie terminu przewidzianego na to usunięcie, organ zobowiązany jest wydać decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. W ramach tego postępowania - co do wniosku o zmianę decyzji z dnia 16 marca 2004 r., nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany dla rozbudowy budynku mieszkalnego części rekreacyjnej w zabudowie bliźniaczej - należy przestrzegać ustaleń obowiązującego planu. W rozpatrywanym przypadku uchwala nr LXIX/784/06 Rady Miasta Opola z dnia 31 sierpnia 2006 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w rejonie ul. Głogowskiej - Rejtana w Opolu (Dz. Urz. Woj. Opolskiego nr 69 poz. 2099), określa w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. k dla rozbudowy budynku mieszkalnego, o którym mowa w pkt. 3 lit. i - j poza strefą zabudowy historycznej maksymalną wysokość 3 m. Według przedłożonego projektu, budynek stanowiący własność P. M. osiągnie po nadbudowie, (obejmującej jedną kondygnację) wysokość 6,40 m. W związku z powyższym organ uznał, że obecnie projektowana nadbudowa jest niezgodna z cytowanymi ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Opola.

Odnośnie stwierdzenia przez skarżącego, że decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu pozostaje w obrocie prawnym, organ wyjaśnił, iż w momencie zrealizowania uprawnień wynikających z ww. decyzji (poprzez uzyskanie pozwolenia na budowę), uprawnienia wynikające z tejże decyzji zostają "skonsumowane". W tej sytuacji przedmiotem koniecznych rozważań stała się kwestia skutków wejścia w życie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ podkreślił, że decyzje o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu są wydawane w sytuacji braku planu, stąd ustaleniom planu przysługuje prymat pierwszeństwa przed ustaleniami decyzji. Związanie natomiast organu administracji architektoniczno-budowlanej ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy ma miejsce wówczas, gdy na terenie, którego dotyczy wniosek, brak jest planu miejscowego. Stąd organ uznał, że wnioskowana nadbudowa winna być zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a nie - jak podaje skarżący - z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Odnosząc się do zarzutów poprzedniej decyzji Wojewody Opolskiego, organ stwierdził, że kwestionowanie jej w tym postępowaniu jest bezpodstawne. Natomiast bezsprzecznym jest, że w prowadzonym wówczas postępowaniu odwoławczym, postanowienie Prezydenta Miasta Opola z dnia 8 grudnia 2008 r., nakładające na P. M. obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości i braków wniosku i projektu budowlanego, było badane i w decyzji Wojewody Opolskiego z dnia 9 marca 2009 r., nie zostało ono uchylone. Oznacza to, że Prezydent Miasta Opola prowadząc ponowne postępowanie nie miał obowiązku wydania nowego postanowienia wzywającego inwestora do usunięcia nieprawidłowości. Natomiast odnośnie terminu wskazanego w postanowieniu z dnia 8 grudnia 2008 r., który jak podaje odwołujący upłynął, organ przypominał, że wyjaśnienie w tej kwestii zostało zawarte właśnie w decyzji Wojewody Opolskiego z dnia 9 marca 2009 r. Skarżący nie wykonał nakazu zawartego w postanowieniu i nie uczynił tego do momentu wydania niniejszej decyzji.

P. M. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zarzucił organowi naruszenie następujących przepisów zaskarżoną decyzją:

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a., poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego, niewyczerpujace zebranie materiału dowodowego i błędne rozpatrzenie sprawy;

- art. 8 K.p.a., przez podważenie zasady ogólnej – pogłębiania zaufania do organów państwa;

- art. 10 § 1 K.p.a., z powodu nie wezwania strony do wypowiedzenia się przed organem odwoławczym, co do zebranego materiału dowodowego;

- art. 80 w związku z art.107 § 3 K.p.a., gdyż w uzasadnieniu decyzji nie wykazano, dlaczego jednym dowodom przyznano wiarygodność, innym zaś tej wiarygodności odmówiono.

W uzasadnieniu skargi podniósł, że zaskarżona decyzja obarczona jest wadami prawnymi, które powinny skutkować jej uchyleniem. Organ odwoławczy przed wydaniem decyzji nie poinformował strony o zakończeniu postępowania i o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się, co do zebranego materiału dowodowego. "Inkryminowana decyzja zakończyła trzeci cykl dwuinstancyjnego postępowania – w dwóch poprzednich organ drugiej instancji zawracał postępowanie do ponownego rozpatrzenia z powodów proceduralnych. W drugim cyklu nie zostało rozpoznane przez organ II instancji zaskarżone postanowienia poprzedzające wydanie decyzji i dlatego też organ l instancji praktycznie po rozstrzygnięciu kasatoryjnym nie miał innego wyjścia, jak tylko zawiadomić strony o toczącym się postępowaniu i wydać znane już wcześniej rozstrzygnięcie." W świetle § 12 ust 4 pkt 2 rozporządzenia, skarżący uznał, że skoro w niniejszym przypadku mamy do czynienia z obiektem zlokalizowanym na sąsiedniej działce bezpośrednio przy granicy, ze ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych, to zaprojektowany budynek po jego stronie granicy może mieć usytuowaną ścianę również przy tej granicy, przylegającą do istniejącej ściany (sąsiada). W przepisie tym bowiem nie ma mowy, że ściana musi w "całości przylegać do istniejącej ściany budynku". Tezę tę może potwierdzać zmiana w zakresie brzmienia § 12 wprowadzona przez Ministra Infrastruktury, która obowiązywać będzie od dnia 9 lipca 2009r. Z kolei, obecnie obowiązujący warunek przylegania do ściany budynku sąsiedniego sam w sobie nie niesie obostrzenia przylegania na całej powierzchni.

Kolejna kwestia to zgodność z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego w sytuacji, gdy pozostaje w obrocie prawnym decyzja o warunkach zabudowy, w oparciu o którą realizowany jest obiekt budowlany. Dodał, że "skonsumowanie" decyzji o warunkach zabudowy przez wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, jak uważa organ, nie zastępuje stwierdzenia wygaśnięcia decyzji lokalizacyjnej z mocy prawa, bowiem inwestor uzyskując taką decyzję, a w konsekwencji pozwolenie na budowę, nabywa jednocześnie prawa korzystania z jej ustaleń. Skarżący podkreślił, że "wprowadzenie w życie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego o ustaleniach innych, niż wcześniej wydana decyzja o warunkach zabudowy "skonsumowana" przez pozwolenie na budowę, nie może przekreślić możliwości dalszej realizacji rozpoczętej budowy", a przecież realizowana inwestycja nie zmienia dotychczasowej funkcji spornego obiektu. Uznał, że organ błędnie zinterpretował art. 65 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Zapis art. 65 ust 2 tej ustawy, w ocenie skarżącego stanowi, że ustalenia

decyzji o warunkach zabudowy w dalszym ciągu są wiążące dla inwestora i organów

administracji architektoniczno-budowlanej, jak również nadzoru budowlanego. Ustawodawca nie zakaz dokonania formalnego "stwierdzenia" wygaśnięcia decyzji, która już w chwili "skonsumowania" przestała istnieć. Powołując się na powyższe stwierdzenia, skarżący uznał, ze skarga jest zasadna.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Opolski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi organ stwierdził, że są one bezpodstawne. Dodał, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji nie ogranicza prawa inwestora do realizacji inwestycji na podstawie uzyskanej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

Na rozprawie w dniu 20 października 2009 r., skarżący podtrzymał skargę i argumentację w niej zawartą. Podkreślił, że w dalszym ciągu decyzja o warunkach zabudowy wywołuje skutki i nie ma znaczenia w tym kontekście uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania, bowiem organ warunków tej decyzji nie wypowiedział. Dodał, że jego budynek nie powinien przeszkadzać sąsiadom, bowiem w tej kwestii opiera się na ekspertyzach zleconych na etapie projektowania.

Uczestnik postępowania K. S. oświadczyła, że stanowisko Wojewody Opolskiego powinno być uwzględnione przez tut. Sąd. Nie zgadza się ze stanowiskiem skarżącego, ponieważ prowadzona budowa spowodowała zajęcie pod budynek 80% działki i na całym terenie nie ma nigdzie tak dużego obiektu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, iż w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Ponadto, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – zwanej dalej P.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W przypadku, gdy skarga nie ma uzasadnionych podstaw, podlega oddaleniu na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przedmiotem oceny, w rozpoznawanej sprawie była decyzja Wojewody Opolskiego z dnia [...], który utrzymał w mocy decyzję Prezydenta Miasta Opola, wydaną na podstawie art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), odmawiającą zmiany pozwolenia z dnia 16 marca 2004 r., na rozbudowę jednorodzinnego budynku mieszkalnego w części rekreacyjnej, na działce nr [...] k.m. [...] przy ul. [...] w O.

Wspomnieć trzeba, że stosownie do treści przepisu art. 138 § 1 K.p.a., organ odwoławczy wydaje decyzję, w której utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji, albo umarza postępowanie odwoławcze.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ odwoławczy wydał prawidłową decyzję o utrzymaniu rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji w mocy - art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. Tym samym organ odwoławczy podzielił ustalenia i argumentację organu pierwszej instancji.

Odnotować także należy, że postępowanie administracyjne przed ww. organami administracji architektoniczno-budowlanej zostało wszczęte na wniosek skarżącego z dnia 28 lipca 2008 r., a zatem wniosek ten wyznaczył granice sprawy administracyjnej. W tym przypadku, żądanie skarżącego w przedmiocie nadbudowy części rekreacyjnej dotyczyło zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 16 marca 2004 r., nr [...], zmienionej decyzją z dnia 14 czerwca 2005 r. Złożony wniosek skarżącego z dnia 28 lipca 2008 r., uruchomił zatem postępowanie administracyjne w sprawie kolejnej zmiany decyzji (pozwolenia na budowę), przy czym, żądanie to spowodowało wszczęcie nowego postępowania, a nie - jak chce tego skarżący - kontynuację postępowania administracyjnego w sprawie pozwolenia na budowę z 2004 r., (dot. rozbudowy budynku mieszkalnego) i zmiany tego pozwolenia (w części obejmującej nadbudowę części rekreacyjnej - z 2005 r.). Podkreślić bowiem należy, że te poprzednie postępowania zostały sfinalizowane wydaniem przywołanych wyżej decyzji ostatecznych. Raz jeszcze powtórzyć trzeba, że skoro wniosek skarżącego z dnia 28 lipca 2008 r., dot. nadbudowy budynku w części rekreacyjnej, uruchomił nowe postępowanie administracyjne, stąd słusznie organy orzekające w tej sprawie, wniosek ten poddały ocenie wg obowiązującego stanu prawnego na dzień jego rozpatrzenia, czyli wydania zaskarżonych decyzji. Wspomnieć jedynie można, że gdy wniosek o wydanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę jest niekompletny, to w zależności od charakteru braków, organ administracji architektoniczno-budowlanej stosuje art. 64 § 2 K.p.a. lub art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ sprawdza prawidłowość projektu budowlanego pod względem zgodności z przepisami prawa, i to w zakresie ściśle określonym. Przywołany art. 35 ust. 3 przewiduje, w razie stwierdzenia naruszeń określonych w ust. 1 tego przepisu, nałożenie postanowieniem obowiązku usunięcia wskazanych nieprawidłowości w określonym terminie, a po jego bezskutecznym upływie wydanie decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenie pozwolenia na budowę.

W niniejszej sprawie, zaskarżone decyzje poprzedziło wydane postanowienie na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, z dnia 8 grudnia 2008 r., które - na wniosek skarżącego - zostało uzupełnione postanowieniem z dnia 18 grudnia 2008 r., otrzymanym przez skarżącego w dniu 30 grudnia 2008 r. Wyznaczony postanowieniem, tym pierwszym, siedmiodniowy termin na realizację nałożonego obowiązku rozpoczął zatem swój bieg z dniem 31 grudnia 2008 r. Zauważyć też należy, że powyższe postanowienie było przedmiotem oceny, którą organ odwoławczy zawarł w swojej decyzji z dnia 9 marca 2009 r. i nie zostało ono wzruszone przez ten organ.

Stąd zarzut skarżącego, że w postępowaniu odwoławczym nie odniesiono się do zarzutów odwołania w przedmiocie postanowienia wydanego na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, należało uznać za bezpodstawny.

Wspomnieć trzeba, że decyzją z dnia [...], organ pierwszej instancji odmówił zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 16 marca 2004 r., uzasadniającym tym, iż "inwestor do dnia wydania decyzji nie wykonał obowiązku nałożonego postanowieniem." Rozstrzygnięcie to wynika z art. 35 ust. 3 , który stanowi, że po bezskutecznym upływie terminu do usunięcia wskazanych w postanowieniu nieprawidłowości, organ wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Ponieważ w przedmiotowej sprawie istotą sporu jest odmowa udzielenia pozwolenia na zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę, stąd zauważyć przyjdzie, że na zasadzie art. 36a ust. 3 Prawa budowlanego, przywołany wyżej przepis art. 35 tej ustawy ma zastosowanie w postępowaniu w tej sprawie, tj. zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z przyjętą konstrukcją omawianego przepisu art. 35 ust. 1 pkt 1, organ jest zobowiązany sprawdzić projekt budowlany z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi (art. 35 ust. 1 pkt 2). W postanowieniu poprzedzającym wydanie zaskarżonych decyzji, organ nałożył obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości i braków projektu budowlanego w zakresie:

- braku zgodności projektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w rejonie ul. Głogowskiej - Rejtana;

- braku zgodności projektu zagospodarowania działki z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W postanowieniu tym został określając termin do uzupełnienia wskazanych braków. Jak już wyżej wspomniano, skarżący nie wykonał nałożonego obowiązku. Okoliczność braku realizacji ww. obowiązków pozostaje kwestią bezsporną w niniejszej sprawie.

Skarżący natomiast kwestionuje, że w niniejszej sprawie nie podlega reżimowi ustaleń obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego w rejonie ul. Głogowskiej - Rejtana w Opolu lecz "ostatniej" decyzji lokalizacyjnej z dnia 21 marca 2005 r. W tej materii należy jednak podzielić stanowisko organu odwoławczego, że powyższa decyzja została wydana dla wskazanego zamierzenia inwestycyjnego wówczas, gdy dla tego terenu nie było planu zagospodarowania, a ponadto omawiana decyzja stanowiła podstawę do wydania ostatecznej decyzji z dnia 14 czerwca 2005 r., o zmianie pozwolenia na budowę. W momencie zrealizowania ustaleń wynikających z przywołanej wyżej decyzji lokalizacyjnej, poprzez uzyskania decyzji z dnia 14 czerwca 2005 r., uprawnienia te z decyzji lokalizacyjnej zostały "skonsumowane". Skoro skarżący uzyskał ostateczne pozwolenie na budowę, czyli podlegające wykonaniu, może zatem przystąpić do robót budowlanych, pomimo, że dla tego obszaru został uchwalony plan miejscowego. Jednakże każde zamierzenie inwestycyjne, w tym zmiana ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę podlega rozpoznaniu na podstawie obowiązujących przepisów, w tym przepisów aktów prawa miejscowego, czyli także planu zagospodarowania przestrzennego, którego charakter został określony przez ustawodawcę w art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm.), zwanej ustawą o planowaniu. W tej sytuacji, należało zatem zwrócić uwagę na skutki wejścia w życie planu oraz jego postanowienia w przedmiocie spornego terenu. W pierwszej kolejności trzeba podkreślić, że uchwalenie planu miejscowego nie może być jednak przyczyną stwierdzenia wygaśnięcia decyzji o warunkach zabudowy, jeżeli została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę - art. 65 ust. 2 ustawy o planowaniu. W rozpoznawanej sprawie, jak wyżej wskazano, decyzja o warunkach zabudowy była podstawą do wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, a zatem zarzut skarżącego w kwestii wiążącej mocy ustaleń z decyzji lokalizacyjnej a nie z obowiązującego planu, należało uznać za bezpodstawny. Na marginesie zasygnalizować jedynie można, że w opisanej wyżej sytuacji organ nie miał podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia decyzji o warunkach zabudowy, a zatem i ten zarzut skarżącego w zakresie mocy wiążącej tej decyzji, w niniejszej sprawie okazał się również bezpodstawny. W świetle art. 65 ustawy o planowaniu, ustawodawca wprawdzie dopuszcza konkurencję (współistnienie) planu i decyzji o warunkach zabudowy (wydanych przed jego wejściem w życie), jako podstaw procesu inwestycyjnego ale tylko wtedy, gdy warunki i zasady zagospodarowania terenu wynikające z decyzji są identyczne z tymi, które wynikają z planu (zob. Z. Niewiadomski: Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz, Warszawa 2009, s.527). Ponadto dodać trzeba, że ustawa o planowaniu nie zawiera przepisów nakazujących stwierdzenie wygaśnięcia decyzji wydanej w sprawach gospodarki przestrzennej tylko w razie sprzeczności decyzji z nowo powstałym planem, jak to czyniła poprzednia ustawa o zagospodarowania przestrzennym z 1994 r. Podkreślić natomiast należy, że obowiązująca ustawa o planowaniu określa zasady dopuszczające wydanie decyzji o warunkach zabudowy i dla zamierzenia inwestycyjnego skarżącego, wydanie takiej decyzji mogłoby nastąpić tyko w przypadku braku planu, a taka sytuacja w niniejszej sprawie nie występuje. Dlatego też, poczynione powyżej uwagi w przedmiocie decyzji o warunkach zabudowy i planu zagospodarowania stały się niezbędne, z uwagi na zarzuty skargi oraz podane przez oba organy orzekające motywy odmowy pozytywnego załatwienia wniosku skarżącego.

Dodać trzeba, że organy zasadnie także wskazywały, że projektowana nadbudowa sprzeczna jest z § 12 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Przywołując brzmienie tego przepisu, w dacie orzekania, podkreślano, że nadbudowa nie będzie w całości przylegać do istniejącej ściany budynku sąsiada, ponieważ budynek inwestora będzie wyższy i dłuższy od istniejącego budynku na sąsiedniej działce. Powyższych ustaleń faktycznych nie negował skarżący, ale bezpodstawnie podnosił, że warunki z § 12 przywołanego rozporządzenia nie odnoszą się do jego zamierzenia inwestycyjnego, gdyż budynek jest posadowiony w granicy, a jego wniosek dotyczy wyłącznie nadbudowy. W tej materii, należało podzielić stanowisko organu wykazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Organy właściwie przyjęły, że według przedłożonego projektu budynek osiągnie po nadbudowie wys. 6,40 m., a z kolei według zapisów § 5 ust. 2 pkt 3 lit k obowiązującego planu, dotyczącego tej części miasta, maksymalna wysokość budynków w zabudowie bliźniaczej wynosi 3 m., a zatem wnioskowana w tym postępowaniu nadbudowa jest niezgodna z ustaleniami planu. Fakt, że pozostała część budynku skarżącego - objęta pozwoleniem z 2004 r., ale nie objęta wnioskowaną w tym postępowaniu zmianą - posiada wysokość 6,63 m nie oznacza, że w ramach przedmiotowego postępowania inwestor i organ są zwolnieni z obowiązku przestrzegania obowiązującego planu z dnia 31 sierpnia 2006 r. Zaakcentować przyjdzie, że działka skarżącego o nr [...] k.m. [...] znajduje się na terenie oznaczonym na rysunku planu symbolem 5MNB, a zatem przeznaczonym na zabudowę mieszkaniową jednorodzinną w układzie bliźniaczym. Natomiast okoliczność, że budynek został rozbudowany i nadbudowany do wysokości 6,63 m., wg ustaleń wynikających z decyzji o warunkach zabudowy, w czasie gdy nie było planu zagospodarowania dla tej części miasta jest bez znaczenia w sytuacji, gdy inwestor ubiega się o zmianę decyzji ostatecznej w czasie, kiedy uchwalony plan zawiera ograniczenia wysokości budynków dla tego terenu.

Skoro skarżący, do dnia wydania zaskarżonej decyzji, nie wykonał obowiązku nałożonego postanowieniem, o którym mowa w art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, należało przyjąć, że zachodzi podstawa do negatywnego załatwienia wniosku w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Również sposób prowadzenia postępowania administracyjnego nie naruszał przy tym zasad ustalonych w Kodeksie postępowania administracyjnego, obligujących organ w szczególności do zebrania materiału dowodowego oraz dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego (art. 7 i 77 § 1 K.p.a.). Ponadto zaskarżona decyzja spełniała wymagania przewidziane dla tego rodzaju aktu z art. 107 K.p.a.

W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym Sąd uznał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Wobec tego, na mocy art. 151 P.p.s.a., skargę oddalono.