Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 485/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-05-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Andrzej Kuba Barbara Stukan-Pytlowany (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 20 maja 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "G." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 1 grudnia 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 439/10 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia 6 maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz "G." Spółki z o.o. w W. 1330 (słownie: tysiąc trzysta trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego; 4. zarządza zwrot na rzecz "G." Spółki z o.o. w W. 11250 (słownie: jedenaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt) złotych tytułem nadpłaconych wpisów sądowych.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W., wyrokiem z dnia 1 grudnia 2010 r., sygn. akt III SA/Wr 439/10 oddalił skargę "G." sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2010 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d..

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] stycznia 2009 r. do Dyrektora Izby Skarbowej we W. wpłynął wniosek spółki o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego.

W związku z wejściem w życie - z dniem 31 października 2009 r. - ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), która przenosi dotychczasowe zadania organów podatkowych - wynikające z ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm. - dalej: u.g.z.w.) - na organy celne, przedmiotowy wniosek wraz z załącznikami został przekazany w dniu 30 października 2009 r. do Dyrektora Izby Celnej we W.

Dyrektor Izby Celnej we W., decyzją z dnia [...] lutego 2010 r., nr [...] - działając, jako organ I instancji - umorzył postępowanie w sprawie. Podstawę prawną podjętego przez organ rozstrzygnięcia stanowił art. 8, art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.).

Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. nr [...], po rozpatrzeniu sprawy w trybie instancyjnym - działając, jako organ II instancji - Dyrektor Izby Celnej we W. nie uwzględnił odwołania i wydaną w pierwszej instancji decyzję utrzymał w mocy. W uzasadnieniu wskazał, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h., a utraciła moc u.g.z.w. Podniósł, iż u.g.h. nie przewiduje (jak to czyniła obowiązująca uprzednio u.g.z.w.) możliwości wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zaakcentował, że zgodnie z art. 129 ust. 2 u.g.h. postępowania w sprawie wydania przedmiotowych zezwoleń, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie u.g.h., umarza się.

Reasumując, organ uznał, iż przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. - stosowany w związku z art. 118 u.g.h. - uniemożliwiał merytoryczne załatwienie wniosku i ewentualne wydanie stronie żądanego zezwolenia, nakazując umorzyć postępowanie w sprawie.

Orzekając w sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że brak jest podstaw do zakwestionowania wyrażonego w tej decyzji stanowiska Dyrektora Izby Celnej. Decyzja ta znajduje bowiem dostateczne podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym.

Zdaniem Sądu, przedmiot sporu dotyczy zasadniczo kwestii, czy w stanie faktycznym sprawy prawidłowo zastosowano art. 129 ust. 2 u.g.h., który stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (...), wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Oparcie podjętego w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia o w/w przepis należało ocenić przez pryzmat art. 118 u.g.h, w myśl którego, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Uwzględniając powyższe, Sąd I instancji, zauważył iż wniosek spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych został złożony na gruncie u.g.z.w. Natomiast zaskarżone rozstrzygnięcie, jak i poprzedzające je rozstrzygnięcie wydane przez organ w pierwszej instancji, zapadło już w czasie obowiązywania u.g.h., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., uchylając zarazem u.g.z.w.

Podstawę materialno - prawną kontrolowanego rozstrzygnięcia stanowił cytowany wcześniej art. 129 ust. 2 u.g.h. Sąd zaznaczył, iż Dyrektor Izby Celnej zasadnie wydał - w obu instancjach - decyzje w oparciu o przepis nowej ustawy (u.g.h.). Przepis art. 118 u.g.h. przesądza bowiem, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. stosuje się przepisy tej ustawy, o ile brak jest innych regulacji prawnych w tym zakresie. Skoro więc postępowanie w sprawie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie u.g.h., organ właściwie podejmował rozstrzygnięcie na gruncie nowej ustawy (art. 129 ust. 2 u.g.h.). W takiej sytuacji, gdzie przepisy intertemporalne przesądziły o zastosowaniu w sprawie u.g.h., organ miał obowiązek zastosować ten akt prawny, realizując zasadę praworządności.

Odnosząc się do zarzutu niekonstytucyjności art. 129 ust. 2 w związku z art. 118 u.g.h., tj. niezgodności tych przepisów z art. 2, 7, 20 i 22 Konstytucji RP oraz przepisami u.s.d.g. Sąd stwierdził, że jest on niezasadny. Prowadzenie działalności w objętym wnioskiem spółki zakresie wymagało uzyskania zezwolenia, o które strona wystąpiła, lecz którego jeszcze nie uzyskała. Tym samym nie może ona skutecznie wywodzić, że naruszono jej prawa nabyte, interesy w toku, zasadę swobody i wolności gospodarczej, czy też zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Skarżąca nie nabyła bowiem żadnych praw. Nie uzyskała ona także prawa do rozpoznania jej wniosku w oparciu o u.g.z.w.

W związku z jednoznacznym w swej treści, stanowiącym podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia, obowiązującym w dacie wydawania kończącej sprawę decyzji, przepisem art. 129 ust. 2 u.g.h., który - stosowany w związku z art. 118 u.g.h. - nakazywał umorzyć postępowanie w sprawie o wydanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, czyli zakończyć sprawę formalnie, niezasadny był zarzut naruszenia przepisów art. 3, 7, 24, 32, 34, 35 i 36 u.g.z.w., dotyczących zasad i terminów wydawania przedmiotowych zezwoleń. Cytowane przepisy, już nieobowiązujące w momencie wydawania decyzji kończącej postępowanie w sprawie, stanowiłyby podstawę oceny merytorycznej wniosku, w przypadku, gdyby kończąca sprawę decyzja wydana została jeszcze w czasie obowiązywania u.g.z.w., co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Mając na uwadze fakt, że wydana w sprawie - w I instancji - decyzja znajdowała podstawy m. in. w - obowiązujących w momencie jej wydania - przepisach art. 118 i 129 ust. 2 u.g.h. oraz nie naruszała przepisów proceduralnych, niezasadny jest zarzut niewłaściwego zastosowania przepisów prawa wskutek utrzymania w mocy tej decyzji przez organ administracji w II instancji. Powyższe - podjęte w II instancji - rozstrzygnięcie znajduje podstawy w art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 8, poz. 60 ze zm, dalej: Ordynacja podatkowa).

Odpowiadając na zarzut dotyczący niezgodności przepisów u.g.h. z przepisami prawa wspólnotowego, Sąd ograniczył się w analizie tylko do zakresu, jaki dotyczy rozpoznawanej sprawy. Podobnie, w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji, Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji z porządku prawnego całej u.g.h.

Sąd nie podzielił zastrzeżeń spółki dotyczących obowiązku notyfikacji u.g.h. Podkreślił, że zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy, czyli na Ministrze Finansów, ciążył obowiązek ustalenia, czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, iż inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że u.g.h. nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, iż właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie Ministerstwa Finansów, w którym stwierdzono, że przepisy u.g.h. nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m. in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, iż regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z u.g.h. do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia.

"G." Sp. z o.o. w W. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania oraz:

- zwrócenie się, na podstawie art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r., o Trybunale Konstytucyjnym z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, czy przepisy art. 14 ust. 1, art. 15 art. 118, art. 129 ust. 129 ust. 2 i art. 145 u.g.h. są zgodne z art. 2, art. 2, art. 20, art. 22 i art. 22 i art. 33 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?,

- skierowanie, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 234 Traktatu stanowiącego Wspólnoty Europejskiej), w trybie prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapytania;

- czy art. 2 u.g.h. zawierający definicje gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, który to przepisy mają charakter regulacji o charakterze technicznym, na podstawie których dokonuje się podziału Za poszczególne rodzaje gier a także związany art. 2, art. 3 u.g.h. i inne związane z nim przepisy regulujące i zawierające, na mocy art. 3 ww. ustawy ograniczenia, w zakresie urządzania gier zdefiniowanych w art. 2 u.g.h. tj. wyłączenie możliwości urządzania gier w sieci Internet, ograniczenia w zakresie urządzenia gier na automatach w salonach gier na automatach są przepisami o charakterze technicznym, które powinny być, na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. w sprawie ustanowienia wymiany informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz przepisów usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 2004 z 21.07.1998, ze zm., dalej: Dyrektywa 98/34/WE); Skarżący podnosi, że ustawa o grach hazardowych jest aktem prawnym kompleksowo regulującym urządzanie gier hazardowych, a zatem winna być notyfikowana Komisji w całości, gdyż jako akt prawny stanowi całość, a art. 3 tejże ustawy likwidujący możliwość organizowania gier w sieci Internet i choćby z tego tytułu wymagający notyfikacji odnosi się i dotyczy całości przepisów ustawy - w oparciu o ten przepis się także pozostałe przepisy ustawy o grach hazardowych i ogranicza możliwość prowadzenia tych gier jedynie do przypadków określonych ustawie o grach hazardowych. W przypadku uznania, że przepis art. 3 u.g.h. wymagałby notyfikacji to nie mógłby on być stosowany, a co za tym idzie nie byłoby możliwe wprowadzenie ograniczeń wynikających z tego przepisu także dla gier na automatach.

- czy w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji przepisów na podstawie Dyrektywy 98/34/WE, Skarżący może się powoływać na art. 8 i 9 Dyrektywy Nr 98/34/WE przed sądem krajowym a sąd krajowy ma obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego w tym wypadku przepisów ustawy o grach hazardowych,

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 8, art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3, art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia przepisów u.g.h. pomimo tego, iż przepisy naruszają art. 2, art.20, art. 22 i art. 31 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

2. art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez przyjęcie za postawę rozstrzygnięcia aktu prawnego (u.g.h.), który wbrew ww. przepisom Dyrektywy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej.

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) poprzez brak rozpatrzenia wszystkich zarzutów stawianych przez skarżącego dotyczących zgodności u.g.h. z Konstytucją RP i przyjęcie, że ustawa ta wprowadza ograniczenia praw zagwarantowanych Konstytucją z uwagi na ważny interes publiczny i społeczny bez uzasadnienia jaki interes publiczny czy społeczny przemawia za ograniczeniami wprowadzonymi przez ustawę,

2. art. 145 § 1 pkt 1 a) p.p.s.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonych decyzji Ministra Finansów pomimo, iż zostały one wydane w oparciu o przepisy u.g.h., które naruszają przepisy Konstytucji RP (w sposób nieuzasadniony ograniczają zagwarantowane w Konstytucji Prawa i Wolności) oraz zostały uchwalone z naruszeniem przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE, co ściśle wiąże się z zarzutem nie zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności u.g.h. z Konstytucją RP i Europejskiego Trybunału Sprawidliwości z zapytaniem odnośnie obowiązku notyfikowania u.g.h. Komisji Europejskiej,

3. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 i w związku z art. 121 Ordynacji podatkowej, poprzez nieuchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej, mimo iż organ administracji celnej w wydanej decyzji nie dokonał dostatecznego wyjaśnienia podstawy prawnej, z której wynika obowiązek umorzenia postępowania w sprawie;

4. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 122 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez nieuchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej, mimo iż stan faktyczny ustalony został bez wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego i bez jego właściwej oceny, co doprowadziło do oparcia decyzji organu celnego na stanie faktycznym sprzecznym z zebranym materiałem dowodowym;

5. art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym poprzez brak skierowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego w sytuacji gdy istniały przesłanki do skierowania takiego pytania;

6. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 234 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) poprzez brak skierowania w trybie prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zawartego w petitum skargi kasacyjnej.

7. art. 141 par 4 p.p.s.a poprzez niedostateczne uzasadnienie braku konieczności skierowania do Trybunału Konstytucyjnego wniosku o zbadanie zgodności przepisów u.g.h. z Konstytucyjną RP oraz braku przesłanek do skierowania zapytania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie.

Na wstępie wskazać należy, że kontroli Sądu I instancji poddana została decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. W skardze do Sądu I instancji skarżąca podnosiła, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów u.g.h., której projektu wbrew wymogom Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, nie notyfikowano do Komisji Europejskiej jako projektu zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji spowodowało, że decyzja została wydana bez podstawy prawnej. Zdaniem skarżącej za podstawę prawną decyzji nie można bowiem uznać art. 129 ust. 2 u.g.h., który nie został poddany notyfikacji.

Sąd I instancji odnosząc się do tych zarzutów, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy Nr 98/34/WE, a zatem nie było obowiązku ich notyfikacji zgodnie z wymogiem w niej określonym.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 Dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które z kolei uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C–213/11, C–214/11 i C–217/11.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w cytowanym wyroku stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych u.g.h. do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 Dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów u.g.h. należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem Tadeusza Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc, przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak–Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o udzielenie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego, albo nietechnicznego charakteru przepisów u.g.h., w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków – o czym była już wyżej mowa – nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu u.g.h. na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Wskazać należy, że orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Istotny jest także fakt, że postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują, m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy, wskazać należy, że ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu u.g.h., a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (Dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 129 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego – art. 129 ust. 2 u.g.h. przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów u.g.h., stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej Dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 Dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów u.g.h. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) oraz pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.) orzekł jak w sentencji.

Na zakończenie uzasadnienia wymaga także zwrot nadpłaconych wpisów od skargi i skargi kasacyjnej. Wskazać należy, że skarga wniesiona przez skarżącą spółkę, dotyczyła umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Z utrwalonego już orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że wpis od skargi w sprawie, w której przedmiotem jest decyzja o "umorzeniu postępowania" w sprawie dotyczącej w istocie prowadzenia działalności gospodarczej, powinien być ustalony w oparciu o § 2 ust. 2 pkt 27 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193), jako w sprawie skargi dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej, nie mieszczącej się w pkt. 1 – 26, a zatem objętej punktem 27, obejmującym skargi "w pozostałym zakresie" – w wysokości 500 zł (por. I GZ 324/10 i nast.). Powyższe uzasadniało zwrot nadpłaconych wpisów zarówno od skargi jak i skargi kasacyjnej.