Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 868/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Michalik (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Teresa Kurcyusz-Furmanik, Sędzia WSA Stanisław Nitecki, Protokolant referent- stażysta Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2018 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...]na lata 2007 - 2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa Śląskiego, po rozpatrzeniu wniosku z dnia 27 marca 2017 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa Śląskiego nr [...] z dnia [...] dotyczącej zwrotu części dofinansowania przez A sp. z o.o. (dalej: strona, Beneficjent, strona skarżąca), realizującego projekt pn. "Wprowadzenie e-usług w A p. z o.o.", w oparciu o umowę z dnia 26 listopada 2013 r. o nr [...] wraz z aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007- 2013, Priorytet II Społeczeństwo informacyjne, Działanie 2.2. Rozwój elektronicznych usług publicznych, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, zaskarżoną decyzję organu I instancji zobowiązującą do zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji części dofinansowania w kwocie 114 404,68 zł utrzymał w mocy.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 26 listopada 2013 r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), a A sp. z o.o., umowa o dofinansowanie projektu pn. "Wprowadzenie e-usług w A Sp. z o.o." o numerze:[...].

Przedmiotowa umowa o dofinansowanie była następnie zmieniona aneksem nr 1 z dnia 26 marca 2014 r., aneksem nr 2 z dnia 22 lipca 2014 r., oraz aneksem nr 3 z dnia 30 stycznia 2015 r.

Zgodnie z aneksem nr 3 do umowy o dofinansowanie, przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej: 2 463 692,07 zł i stanowiącej nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniu 16 stycznia 2016 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący), działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie ww. projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (aktualnie obowiązujący: t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 z późn. zm., dalej: u.z.p.p.r.), przeprowadził w siedzibie IZ RPO WSL, na dokumentach, kontrolę doraźną ex-post zamówienia publicznego, której przedmiotem była ocena prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Wprowadzenie e-usług w A Sp. z o.o.".

Po analizie ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zespół Kontrolujący stwierdził naruszenie przy wykorzystaniu środków finansowych z płatności ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013.

Zespół Kontrolujący ustalił bowiem, zgodnie z Informacją pokontrolną z dnia 19 stycznia 2016 r o sygn. [...] że w ramach zamówienia Zamawiający zażądał od wykonawców "(...) w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy i usługi wymagań określonych w SIWZ (...)" dołączenia do oferty próbki oferowanego oprogramowania aplikacyjnego, tj.: "Zintegrowany system zarządzania szpitalem w postaci komputera przenośnego (laptopa) z zainstalowanymi wszystkimi funkcjonalnościami/modułami przedstawionymi w ofercie, wraz działającą, testową bazą danych oraz wszelkimi niezbędnymi do prawidłowego działania systemu elementami umożliwiającymi prawidłowe działanie systemu, takimi jak zmienne środowiskowe, biblioteki systemowe, komponenty systemu operacyjnego w tym zainstalowane przeglądarki internetowe (co najmniej MS Internet Explorer, Mozilla Firefox) itp. oraz kompletną instrukcją uruchomienia i użytkowania próbkina warunkach określonych w załączniku nr 8 do SIWZ". Wskazano, że to co zamawiający nazywa próbką jest tak naprawdę w pełni działającym systemem o funkcjonalnościach takich samych jak zamawiany system, bowiem próbka musi posiadać następujące moduły: e-Pacjent - rejestracja przez Internet, Administrator, laboratorium analityczne i mikrobiologiczne, bank krwi, punkt pobrań, blok operacyjny, symulator JGP, ruch chorych - izba przyjęć, elektroniczna dokumentacja medyczna, dokumentacja medyczna (formularze), pulpity użytkowania, ruch chorych - oddział, kolejka oczekujących, ruch chorych - JGP (Jednorodne Grupy Pacjentów), SOR, zlecenia, apteka szpitalna, apteczka oddziałowa, przychodnia - rejestracja, przychodnia - gabinet lekarski, rehabilitacja, wykazy, kalkulacja kosztów leczenia, wycena procedur, system analityki biznesowej. Każdy z tych modułów opisany został wieloma pozycjami co konkretnie ma zawierać i jak funkcjonować. To wszystko na moment składania ofert, jako działający system nazywany "próbką" ma działać i funkcjonować w oparciu o testową bazę danych. Tak więc, próbka jest działającym systemem z tą różnicą, że działa na testowej bazie danych. Ponadto żądane były inne poza samym systemem elementy próbki - np. kompletna instrukcja uruchomienia i użytkowania próbki. Powyższe zapisy, zdaniem Instytucji Zarządzającej, utrudniły uczciwą konkurencję bowiem faworyzują wykonawcę, który dysponuje systemem zbliżonym do zamawianego. Dla takiego wykonawcy stworzenie próbki nie stawowi istotnych nakładów pracy. Natomiast dla wykonawców którzy nie posiadają w swojej ofercie takiego systemu (a dopiero realizując zamówienie, system taki stworzyliby) lub posiadający w swojej ofercie systemy e-usług w szpitalach, lecz działające na innych zasadach - udział w zamówieniu jest nieopłacalny, gdyż stworzenie próbki w terminie ok. 40 dni jest kosztowne i pracochłonne (a nie gwarantuje uzyskania zamówienia). Instytucja Zarządzająca zwróciła uwagę, iż: w toku konkretyzowania formalnych warunków udziału w postępowaniu (w szczególności dotyczących obowiązku przedstawienia próbki) koniecznym wydaje się zachowanie pewnej równowagi pomiędzy koniecznością zabezpieczenia interesu zamawiającego, a wielkością nakładów wykonawcy czynionych w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, w przypadku istnienia znacznej dysproporcji pomiędzy koniecznością ochrony potrzeb zamawiającego, a obciążeniem finansowym lub organizacyjnym wykonawców związanym z koniecznością poczynienia określonych nakładów, w szczególności gdy wartość świadczenia jakie wykonawca może uzyskać w związku z realizacja zamówienia nie jest znacząco wyższa niż wartość załączonego do oferty modelu, zamawiający powinien rozważyć czy cel żądania próbki nie może zostać osiągnięty w inny sposób np. poprzez demonstrację produktu bądź załączenie do oferty określonych badań lub atestów> (LEX: Autorzy, Aneta Bazan, Józef Edmund Nowicki, Tytuł: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Stan prawny: 2014.01.01.)".

Ponadto, Zespół Kontrolujący podniósł, że: "(...) Instytucja Zarządzająca w piśmie z marca 2014 r., informowała Beneficjenta między innymi o tym, iż żądanie próbki, którą de facto jest cały system, stanowić może naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (...)".

W związku z powyższym, Zespół Kontrolujący stwierdził, że "żądanie próbki w takiej formie powoduje" naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący: t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm., dalej: ustawa P.z.p.), art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231, dalej: rozporządzenie ws. dokumentów).

IZ RPO WSL, po dokonaniu analizy naruszenia oraz mając na względzie wyjaśnienia Beneficjenta ustaliła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm., dalej: Rozporządzenie Radynr 1083/2006). IZ RPO WSL stwierdziła, że całkowita wartość nieprawidłowości, wynikająca z naruszenia Beneficjenta:

- art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z § 6 ust.1 pkt 1 rozporządzenia ws. dokumentów,

- pkt 6.2 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013,

- pkt 5.2 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w Regionalnym Programie Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 stanowiących Załącznik nr 2 do Szczegółowego Opisu Priorytetów RPO WSL na lata 2007-2013,

- § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie,

w ramach zamówienia nr [...] wynosi 141 604,73 zł (kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia, tj. na kwotę 2 832 094,68 zł), przy czym wartość nieprawidłowości dotycząca środków wypłaconych wynosi 134 593,73 zł, co stanowi kwotę 114 404,68 zł dofinansowania.

W związku z powyższym, pismem z dnia 6 kwietnia 2016 r. wraz z pismem z dnia 17 maja 2016 r. IZ RPO WSL poinformowała Beneficjenta, że w wyniku przeprowadzonej kontroli doraźnej projektu, dokonując weryfikacji ustaleń kontrolnych, stwierdziła nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, skutkujące w ramach zamówienia nr[...], nałożeniem na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu oraz zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wersja Taryfikatora przyjęta dostosowania dla nieprawidłowości wykrytych podacie 31 maja 2014 r., dalej: Taryfikator) korekty finansowej w wysokości 5% (tabela nr 1 pkt 20).

Jednocześnie, IZ RPO WSL, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (aktualnie obowiązujący: t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 z późn. zm., dalej: u.f.p.), wezwała Beneficjenta, w terminie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego pisma do:

- zwrotu środków w wysokości 114 404,68 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania dofinansowania do dnia zwrotu na wskazany rachunek bankowy Województwa Śląskiego lub

- wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczonych od dnia przekazania dofinansowania do dnia wpływu do IZ RPO WSL pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnej płatności.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z dnia [...] nr [...] zobowiązał A sp. z o. o. do zwrotu, w terminie 14 dni, części dofinansowania w kwocie 114 404,68 zł.

Pismem dnia 27 marca 2017 r. strona złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. W treści wniosku wskazano, że zarząd A sp. z o.o. podtrzymuje dotychczas przedstawione stanowisko. W ocenie Zarządu brak jest podstaw do kwestionowania prawidłowości postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Beneficjent podkreślił, że samo wprowadzenie obowiązku przedstawienia próbek (wersji testowych) oprogramowania w żaden sposób nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zaś obowiązek przedstawienia próbek determinował fakt, że wykonawcy mogący ubiegać się o takie zamówienie są profesjonalistami działającymi na specyficznym rynku usług informatycznych.

Po rozpoznaniu złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z dnia [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ wskazał, że z przeprowadzonej analizy porównawczej załącznika nr 7 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia (Wymagania szczegółowe poszczególnych modułów/funkcjonalności zintegrowany system zarządzania szpitalem) i załącznika nr 8 do SIWZ (Wymagania dotyczące próbki oferowanego "Zintegrowany system zarządzania szpitalem") wynika, że podobieństwo pomiędzy próbką systemu a opisem przedmiotu zamówienia nie może ujść uwadze.

Organ II instancji dostrzegł również moduły/ funkcjonalności wymagane w opisie przedmiotu zamówienia i w całości pominięte w treści próbki. Jednocześnie fakt ten, jak również fakt że niektóre moduły funkcjonalności wykazywały zbieżność w małym ujęciu procentowym dowodzi, że zamawiający nie musiał stosować tak wygórowanych wymagań w stosunku do próbki, by sprawdzić umiejętność wykonawców do stworzenia i zaimplementowania systemu zarządzania.

Kolejnym elementem, na który zwrócił uwagę organ, potwierdzającym tezę o naruszeniu zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określonych w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. jest fakt, że zamawiający w treści załącznika nr 8 wskazał, że: "W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa wezwania Wykonawców do prezentacji oferowanego oprogramowania o której mowa powyżej w pkt 1) wraz z wezwaniem Zamawiający przekaże scenariusze prezentacji zawierające zamkniętą listę funkcjonalności podlegających prezentacji, wyznaczy czas przeznaczony na prezentację oraz wskaże minimalną listę sprzętu zapewnianego przez Wykonawców na potrzeby prezentacji."

Organ podniósł, że wskazany powyżej zapis oznacza, że zamawiający przewidywał "prawo" do wezwania wykonawców o prezentację, jednocześnie scenariusz prezentacji miał zostać przekazany dopiero w tym wezwaniu, które swoją treścią miało obejmować zamkniętą listę funkcjonalności jej podlegających. Prowadziło to do sytuacji w której pomimo przygotowania próbki zgodnej z żądaniem zamawiającego, wybór funkcjonalności do prezentacji pozostawał dalej w rękach zamawiającego, a jej skala była nieznana do momentu ujawnienia scenariusza.

Zdaniem organu II instancji, celem zamawiającego nie było potwierdzenie, że oferowane dostawy/ usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego a wykazanie się posiadaniem gotowego systemu na dzień składania ofert, działającego w oparciu o testową bazę danych. Zamawiający przedstawiając zakres wymagań dotyczących modułów nie miał fizycznie szansy sprawdzić ich istnienia w systemie, bowiem ewentualną (fakultatywną) prezentację ograniczył tylko do zweryfikowania wybranych funkcjonalności systemu. Tym samym zakres próbki winien być ograniczony do tych właśnie wybranych funkcjonalności, które powinny być wiadome dla wszystkich potencjalnych wykonawców, od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu.

Jednocześnie zwrócono uwagę, że szczególnie istotnym jest by przy formułowaniu wymagań dotyczących próbek, zwłaszcza próbek oprogramowania zachować umiar w ich konstruowaniu, aby nie doprowadzić do sytuacji nieprawidłowego wykorzystania instytucji próbki, jeżeli bowiem cena (koszty) oraz wysiłek organizacyjny potrzebny do stworzenia próbki jest znaczący (niewspółmierny do ryzyka leżącego po stronie oferentów biorących udział w postępowaniu), to zamawiający powinien rozważyć rezygnację z żądania takiej próbki.

W opinii IZ RPO WSL Próbka programu informatycznego powinna pokazać zamawiającemu elementy typowo praktyczne i wizualizacyjne - w formie demonstracyjnej, np. jak będą wyglądały wykorzystywane okienka, formularze, karty, w jaki sposób wykonawca przedstawi wyszukiwarkę danych, podgląd wprowadzonych informacji, w którym miejscu interfejs będzie umożliwiał dodawanie, czy zapisywanie dokumentów, jak prezentować się będą pola tekstowe (do wypełnienia), listy wyboru, czy przyciski poleceń. W założeniu, ma wspomóc zamawiającego w ocenie, czy sposób prezentacji i użytkowania programu jest dla niego czytelny i nie budzący wątpliwości, czy też rodzić będzie problemy w fazie eksploatacyjnej. Próbka programu informatycznego winna zobrazować najważniejsze parametry przyszłego programu. Wystarczające jest - jeżeli zamawiający jednak zażąda próbki - aby składała się ona z np. z jednego modułu, w których wykonawca w sposób przykładowy pokaże wymagane funkcjonalności, na podstawie którego Zamawiający będzie mógł ocenić praktyczne cechy programu. Zastosowanie takiego rozwiązania nie powoduje tak dużych konsekwencji finansowych, na jakie mogli zostać narażeni wykonawcy w związku z koniecznością złożenia wymaganej przez zamawiającego próbki.

Tym samym, naruszenie polegało na nałożeniu obowiązku na wykonawcę przedstawienia "próbki", która stanowić mogła pełnowartościowy produkt, nie zaś jego cząstkę, której celem jest sprawdzenie ogólnych albo wybranych cech i właściwości konkretnego przedmiotu przyszłej umowy.

Dalej organ wskazał, że zgodnie z protokołem z dnia [...] nr referencyjny [...] zamawiający zaprosił jedynego oferenta do przeprowadzenia prezentacji próbki systemu w siedzibie Zamawiającego. Rozpoczęła się ona o godzinie 9:00 i zakończyła o godzinie 14:50. Czas prezentacji próbki oferowanego programu przez jednego wykonawcę, która trwała ok. 6 godzin, potwierdza złożoność samej próbki. Podkreślono, że Zamawiający wymagał równocześnie przedłożenia kompletnej instrukcji uruchomienia i jej użytkowania. Z powyższego jednoznacznie wynika, iż bez odpowiedniego przygotowania i przeszkolenia, niemożliwe było samodzielne zbadanie i ocena oferowanego "wzoru" systemu przez Beneficjenta. Jednocześnie IZ RPO WSL stanęła na stanowisku, że żądanie przez Zamawiającego instrukcji obsługi próbki jest zbędne (bezcelowe), skoro to przedstawiciel Wykonawcy miał podczas prezentacji próbki wskazać funkcjonalności próbki.

Powyżej opisany brak właściwej proporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia doprowadził do tego, że żądana próbka miał stanowić gotowy i rozbudowany program, który zresztą w dużej części pokrywał się z zamawianym przez zamawiającego systemem. Różnicą było to, że próbka miała działać na testowej bazie danych, co w ogóle jej nie upraszczało.

W konsekwencji powyższego, postawione przez Beneficjenta wymogi odnośnie stworzenia próbki były rażąco nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i w ocenie IZ RPO WSL dyskryminowały wykonawców, którzy nie dysponowali systemem takim jak wymagana próbka. Jednocześnie gdyby nie nadmierność wymagania dotyczącego próbki systemu, liczba oferentów chcących wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu mogła być większa, co w konsekwencji dałoby Beneficjentowi możliwość uzyskania korzystniejszej oferty.

Ponadto organ zaznaczył, że w perspektywie wymagań postawionych próbce systemu Zamawiający wskazał w SIWZ, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie publicznie muszą wykazać, że wykonali "co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniuw Zakładach Opieki Zdrowotnej tzn. szpitala o wielkości minimum 100 łóżek odpowiadającego swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, tj. o wartości co najmniej 2 500 000,00 zł brutto każde".

IZ RPO WSL zważyła, że opisany powyżej surowy warunek udziału w postępowaniu i żądanie dodatkowo stworzenia próbki systemu zbliżonego do przedmiotu zamówienia, będącego gotowym systemem jest nadmierne, a wręcz zbędne. Wymagania co do doświadczenia przytoczone powyżej jak i wymagania co do próbki, stanowiły łącznie warunki niezwykle wygórowane.

Jednocześnie organ dodał, że Zamawiający, decydując się na wymóg związany z obowiązkiem przedłożenia próbki w postaci systemu powinien dążyć do zachowania równowagi pomiędzy wielkością i kosztami nakładów, jakie wykonawcy muszą ponieść w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia, a rzeczywistą ochrona jego interesów. Od zamawiających wymaga się, aby obiektywnie ocenili potrzebę i konieczność przedłożenia w danym kształcie próbek mając na względzie: koszty finansowe, koszty organizacyjne, logistyczne jakie mogą być poniesione przez wykonawców. Niewątpliwym jest, że żądanie próbek, ocena cech zamawianych produktów, ich możliwości, oraz ich prezentacja winna mieć charakter umiarkowany, proporcjonalny do zamawianego przedmiotu, czego w przedmiotowej sprawie zabrakło.

Po analizie okoliczności przedmiotowej sprawy, biorąc pod uwagę to, w jaki sposób ukształtowane były wymogi udziału w postępowaniu, IZ RPO WSL stanęła na stanowisku, że istotą naruszenia jest żądanie próbki w rozbudowanej formie wraz z kompletna instrukcją użytkowania, co wykracza poza cel postępowania i stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, w tym zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym doprowadziło do sytuacji w której zamawiający ograniczył krąg wykonawców, wyłącznie do tych którzy tak rozbudowana próbkę posiadali na dzień składania ofert.

W związku z powyższym organ II instancji stwierdził, że beneficjent, naruszając przepis art. 7 ust 1, art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia ws. dokumentów naruszył procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych.

W opinii IZ RPO WSL, nieprawidłowe żądanie próbki w formie i zakresie wskazanym przez Beneficjenta wraz z kompletną instrukcją uruchomienia, mogło rodzić realne i istotne skutki (o charakterze faktycznym - np. rezygnacja lub niemożność wzięcia udziału w postępowaniu przez potencjalnego wykonawcę), które można zakwalifikować jako naruszenie procedur, stwarzające możliwość zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Przygotowanie tak obszernej próbki w postaci systemu z tyloma funkcjonalnościami (wraz z bazą danych oraz wszelkimi niezbędnymi do działania systemu elementami umożliwiającymi prawidłowe działanie próbki, takimi jak zmienne środowiskowe, biblioteki systemowe, komponenty systemu operacyjnego, w tym zainstalowane przeglądarki) w czasie przewidzianym na składanie ofert mogło mieć charakter zniechęcający (odstraszający), w szczególności dla wykonawców będących o małymi lub średnimi przedsiębiorcami.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach A sp. z o. o. wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] nr [...]

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w związku z § 6 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia wykonawczego do Prawa zamówień publicznych, poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów i błędne przyjęcie, że wymaganie przez skarżącego przedstawienia wraz z ofertą próbki zintegrowanego systemu zarządzania szpitalem spowodowało utrudnienie uczciwej konkurencji,

2. mające wpływ na treść zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 7 i art. 77 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i nieprzeprowadzenie niezbędnych dowodów w celu ustalenia prawdziwego stanu faktycznego sprawy, a w szczególności dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i rynku usług informatycznych, podczas gdy organ administracyjny jest obowiązany z urzędu podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy,

3. błąd w ustaleniach faktycznych organu administracyjnego, polegający na niezgodnym z prawdą ustaleniu, że:

- wymagana przez skarżącego w toku przetargu próbka systemu informatycznego jest w istocie tożsama z zamawianym zintegrowanym systemem zarządzania szpitalem,

- opis funkcjonalności próbki zawarty w załączniku nr 8 SIWZ jest tak szczegółowy, że wymaga nieopłacalnego i zbyt pracochłonnego dostosowania produktów informatycznych oferowanych na rynku usług informatycznych,

4. naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisów o przesłankach i wymiarze korekty dofinansowania projektów finansowanych ze środków Unii Europejskiej.

W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca zaznaczyła, że zakres zamówienia pn.: "Wprowadzenie e-usług w A w Z. sp. z o. o." był złożony i skomplikowany zarówno technicznie jak i organizacyjnie, co w połączeniu ze stosunkowo krótkim terminem wdrożenia wynoszącym 8 miesięcy powodowało, że wybór wykonawcy zamówienia, dającego rękojmię należytego wykonania umowy, był kluczowym etapem całego projektu i decydował nie tylko o powodzeniu całego wdrożenia, ale również o skutecznym i terminowym rozliczeniu środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego przyznanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 Priorytet II- Społeczeństwo Informacyjne, Działanie 2.2- Rozwój Elektronicznych Usług Publicznych. Z tego powodu już w momencie podpisywania umowy strona skarżąca musiała mieć przekonanie, że wykonawca zamówienia dysponuje produktem, który spełnia standardowe wymogi funkcjonalne profesjonalnych programów - systemów informatycznych dotyczących tzw. "części białej" szpitala umożliwiających elektroniczną obsługę pacjenta wg ówczesnych standardów nowoczesnej placówki służby zdrowia.

Strona skarżąca zaznaczyła, że aby zapewnić zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz aby zmaksymalizować obiektywizm oceny, czy oferowane przez wykonawców rozwiązania spełniają wymagania określone w SIWZ skorzystano z instytucji "próbki" (zgodnie treścią § 6. 1 .pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a także usystematyzował możliwość prezentacji przez wykonawców oferowanego oprogramowania poprzez wprowadzenie procedury "Sprawdzenie Wiarygodności Ofert".

Strona skarżąca oświadczyła, że oczywistym było, że w trakcie oceny przez skarżącego "próbki", a tym bardziej w trakcie prezentacji przez wykonawców oferowanego rozwiązania, nie było technicznych i fizycznych możliwości, aby sprawdzić i przetestować wszystkie funkcjonalności oferowanego rozwiązania kompleksowo określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Załączniku nr 7 do SIWZ.

Z tego powodu zakres wymaganych funkcjonalności dla próbki został w SIWZ znacząco ograniczony i zawierał jedynie najważniejsze funkcjonalności zamawianego systemu medycznego, które zostały wskazane w Załączniku nr 8 do SIWZ. Strona skarżąca potwierdziła, że ostateczna wersja Załącznika nr 8 do SIWZ zawierała około 19 stron wymaganych na próbce funkcjonalności. Obszerność tego załącznika zgodnie z zaleceniami IZ (pismo z 13 marca 2014) oraz telefonicznymi konsultacjami została jednak ograniczona do absolutnego minimum w stosunku do pierwotnej wersji SIWZ przesłanej do zaopiniowania do Instytucji Zarządzającej (pismo z dnia 03 marca 2014r.), która opis funkcjonalności próbki zawierała na stronach 51-92 (ponad 40 stron). Strona skarżąca wskazała także, że właściwie wszystkie wymagane na próbce funkcjonalności zamawianego systemu medycznego były i są powszechne u większości profesjonalnych dostawców i producentów tego typu oprogramowania ponieważ zakres funkcjonalny takich systemów wprost wynika z treści obowiązujących przepisów aktów prawnych regulujących organizację i działalność sektora usług medycznych i opieki zdrowotnej (wykaz aktów prawnych zawiera Zał. 7 do SIWZ - str. 50-51). Również wymagane w Załączniku 8 oraz zacytowane w informacji pokontrolnej poszczególne oddziały szpitalne: Laboratorium (analityczne i mikrobiologiczne. Bank Krwi. Punkt Pobrań), Blok Operacyjny, Symulator JGP, Ruch Chorych (Izba Przyjęć, Oddział, SOR, Apteka Szpitalna, Apteczka Oddziałowa), Przychodnia (Rejestracja, Gabinet Lekarski), Rehabilitacja oraz procedury medyczne: Kalkulacja Kosztów Leczenia, Wycena Procedur, System analityki biznesowej (Business Intelligence). Kolejki Oczekujących, e-Pacjent - Rejestracja przez Internet, JGP - Jednorodne Grupy Pacjentów, Zlecenia, Elektroniczna Dokumentacja Medyczna, są standardowych oddziałami / blokami w publicznych szpitalach oraz powszechnie występującymi procedurami medycznymi niezbędnymi w prawidłowej kalkulacji i rozliczeniu procedur medycznych z NFZ.

Dodatkowo strona skarżąca podkreśliła, że ustalenia organu, zgodnie z którymi wymagana próbka w istocie miałaby być tożsama z pełnym, gotowym systemem informatycznym, a przygotowanie wymaganej próbki jest nieopłacalne i zbyt czasochłonne dla wykonawców nie mających w swej ofercie systemu zbliżonego do zamawianego, mają charakter stwierdzeń skrajnie arbitralnych i w żaden sposób nie popartych jakimikolwiek dowodami przeprowadzonymi w postępowaniu administracyjnym. W ocenie strony skarżącej tego rodzaju ustalenia wymagają wyjątkowo zaawansowanej wiedzy specjalnej z zakresu informatyki oraz rynku usług informatycznych. Wiedzą taką i wynikami ewentualnych badań rynku usług informatycznych dysponują wyłącznie biegli z tego zakresu, a organ administracyjny mógł dokonywać takich ustaleń wyłącznie po uzyskaniu odpowiednich opinii biegłych, czego nie uczynił i tym samym naruszył przepisy postępowania zawarte w art. 7 ust. 1 i art. 77 k.p.a.

Jednocześnie strona skarżąca zwróciła uwagę, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie ma żadnej konkretnej argumentacji, która pozwałaby na wysnucie wniosku o zasadności ustaleń organu w tym zakresie.

Dla strony skarżącej oczywiste jest, że jako zamawiająca tak specyficzny system informatyczny miała pełne prawo wymagać, aby w przetargu brali udział tylko tacy wykonawcy, którzy już wcześniej zdobyli znaczne doświadczenie w realizacji właśnie zamówień na dostawę i wdrożenie zintegrowanego systemu zarządzania szpitalem. Takie wymagania zostały również wyraźnie w SIWZ postawione i organ administracyjny w ogóle ich nie zakwestionował.

Odnosząc się do ustaleń zaskarżonej decyzji, że oprócz próbki systemu medycznego nałożono na wykonawców dodatkowe obowiązki w postaci załączenia do oferty/próbki kompletnej instrukcji uruchomienia i użytkowania, strona skarżąca wskazała, że instrukcje, jak i pozostałe precyzyjne zapisy z Załącznika 8 dotyczące sposoby przygotowania i zawartości próbki, miały na celu jedynie dbałość o równe i uczciwe traktowanie wszystkich wykonawców. W opinii strony skarżącej ocena próbki bez przekazanej przez wykonawcę instrukcji jej uruchomienia i użytkowania mogło by skutkować błędnym procesem badania i oceny ofert oraz prowadzić do wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiany system medyczny jest produktem bardzo zaawansowanym oprogramowaniem informatycznym i jego użytkowanie bez odpowiednich instrukcji nie pozwala na prawidłową ocenę poszczególnych funkcjonalności.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Śląskiego, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2188), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, z późn. zm. -dalej "p.p.s.a."), uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 p.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd w niniejszej sprawie, według podanych powyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że nie narusza ona przepisów prawa w jakimkolwiek stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi i podjęcie orzeczenia na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do przeprowadzenia postępowania, jak i w zakresie zastosowania do ustalonego stanu faktycznego przepisów prawa materialnego. Z tego powodu uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli jest decyzja Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną tego organu z dnia [...] nr [...] którą zobowiązano Beneficjenta –A sp. z o. o. realizującego projekt pn. "Wprowadzenie e- usług w A sp. z o. o." do zwrotu części dofinansowania w kwocie 114 404,68 zł, przyznanego na podstawie umowy z dnia 26 listopada 2013 r. o nr [...] wraz z aneksami, wraz z należnymi odsetkami, w związku ze stwierdzeniem przez IZ RPO na lata 2007-2013 nieprawidłowości w wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta z płatności ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r. , poz. 383 z późn. zm.- dalej "u.z.p.p.r."), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 486 ), art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3, ust. 9 pkt 1, ust. 12a pkt12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1080 z późn. zm.) oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia z 2013 r.).

W kwestii podstaw prawnych wydania kwestionowanej decyzji wskazać należy, że wynikają one zarówno z prawa wspólnotowego jak i krajowego. Do podstawowych źródeł regulacji odnoszących się do realizacji MRPO zaliczyć należy powoływane już wcześniej rozporządzenie nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, a także ustawę o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 wskazywanego powyżej rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Instytucja zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań, a także na podstawie art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Brzmienie powołanego przepisu wskazuje, że nie chodzi tu wyłącznie o szkodę rzeczywistą, ale także o szkodę potencjalną. Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od Instytucji Zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej. Podkreślić należy, iż zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego.

Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia zachodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. WSA w Gorzowie Wlkp., II SA/Go 611/11). Zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków. Dodatkowo, należy zaznaczyć, iż Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Wskazane wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE. Beneficjent decydując się na ubieganie o dofinansowanie projektu w ramach RPO, a w konsekwencji podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjął zasady i warunki określone w umowie, w szczególności zobowiązał się do stosowania przy realizacji projektu przepisów prawa wspólnotowego w tym zasad określonych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przepisów prawa krajowego tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo zamówień publicznych(§ 13 umowy – Stosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych). Treść umowy o dofinansowanie wskazuje, że Beneficjent poddaje się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości. Zgodnie z § 13 ust. 7 Umowy, w przypadku naruszenia przez Beneficjenta zasad wydatkowania środków publicznych w dziedzinie zamówień(...) IZ RPO może stosować korekty finansowe, w tym celu może posłużyć się m.in. "Taryfikatorem". Ponadto IZ RPO na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., jest uprawniona do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa wart. 98 rozporządzenia.

Zatem IZ RPO uprawniona jest do weryfikacji, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o Taryfikator, o którym mowa w Umowie. Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa wart. 184 u.f.p. Przesłanką do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania jest stwierdzenie przez instytucję zarządzającą, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

a) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

b) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

c) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Procedury określone wart. 184 u.f.p. to procedury wynikające z umów międzynarodowych lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich. Wobec brzmienia art. 184 u.f.p., procedury te należy rozumieć szeroko, tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), w tym także postanowienia umowy o dofinansowanie Projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich. W przypadku stwierdzenia takiego naruszenia, beneficjent, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. jest wzywany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. W przypadku braku zwrotu oraz braku wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności IZ RPO wydaje decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Zwrócić należy również uwagę, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (orzeczenie TSUE z 15 września 2005 r. nr I C 199/03; orzeczenie TSUE z 21 grudnia 2011 r. nr I C 465/10).

W przypadku wykrycia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, IZ RPO zobowiązana jest do odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem służącym ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. "Taryfikator". Taryfikator, jak wskazano w przedmiotowej decyzji, znajduje zastosowanie również na podstawie § 13 ust. 7 Umowy, zgodnie z którym w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze "kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane (...)".

Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora). W celu oszacowania wysokości szkody metodą dyferencyjną (której przypisuje się pierwszeństwo) należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie.

Oceniając zaskarżoną decyzję jak i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] Sąd doszedł do przekonania, że decyzje te znajdują oparcie w przywołanych wyżej przepisach prawa IZ RPO poddała kwotę do zwrotu w wysokości 5% na wydatki poniesione w ramach zamówienia publicznego podając przy tym argumenty dokonania korekty., a także wskazała i uargumentowała konkretną pozycję, tj. Tabela 1 pkt. 20.

Należy wskazać, iż charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.), ma on charakter instrukcyjny dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, a jednak mimo braku przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego Taryfikator na mocy § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

Podkreślić należy, że spory powstałe na tle ustalenia prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na Beneficjenta korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 27 października 2014 r. o sygn. akt II GPS 2/14 (CBOS). Stwierdził w niej, że: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.". Takie stanowisko wyraził również Naczelny Sąd Administracyjny także we wcześniejszym wyroku z dnia 8 maja 2014 r. o sygn. akt II GSK 249/13 (CBOS), w uzasadnieniu którego stwierdził, iż "niewłaściwe stosowanie lub naruszanie przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego, w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych może prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie unijnym. Z powyższych względów państwa członkowskie na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25) zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości do dokonania niezbędnych korekt finansowych.". Korektę finansową należy zatem traktować jako element poprzedzający wydanie decyzji o zwrocie określonej kwoty, a nie samodzielną decyzję administracyjną. Decyzja orzekająca o zwrocie środków powinna, ze względu na wysokość kwoty przypadającej do zwrotu, mieścić w sobie treści określone wcześniej w korekcie finansowej. Dla poprawności decyzji administracyjnej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wystarczającym jest odniesienie się w treści uzasadnienia decyzji o zwrocie do wcześniejszej korekty finansowej, z której powinno wynikać, jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent, co stanowiło podstawę tych ustaleń oraz na jakiej podstawie i w oparciu o co ustalono i wyliczono konkretną kwotę do zwrotu.

Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20.12.2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Aby ustalić podstawy i tryb działania organów krajowych w tym zakresie należy sięgnąć do prawa krajowego, a zwłaszcza do u.z.p.p.r., tj. art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a. Przepisy te stanowią, że zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności:

W tym stanie rzeczy przepisy u.z.p.p.r. nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w u.f.p. Art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p. stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W wyniku kontroli IZ RPO stwierdziła naruszenie przez stronę skarżącą art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 P.z.p.. bowiem opis sposobu oceny warunków udziału w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia został przedstawiony w sposób ograniczający możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. IZ RPO WSL, po przeprowadzeniu kontroli wystosowała do Beneficjenta pismo zawiadamiające o rezultatach tej kontroli, w którym wskazano na wartość nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się Taryfikatorem

Niewątpliwym jest, że przy realizacji przedmiotowego projektu A sp. z o.o. zobowiązany był do stosowania przepisów P.z.p. W okolicznościach sprawy projekt ten został poddany kontroli, która ujawniła, stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., dalej "P.z.p."). bowiem opis sposobu oceny warunków udziału w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia został przedstawiony w sposób ograniczający możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 6 października 2016 r. sygn.. akt IV S/Gl 69/16, dostępny w bazie orzeczeń CBOIS).

Podsumowując powiedziane powyżej, powtórzyć przyjdzie, że opisane działanie zamawiającego należy ocenić jako nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a z którą mamy do czynienia w przypadku wszelkich odstępstw od zapisów umowy lub naruszeń przepisów prawa unijnego i krajowego, powodujących lub mogących powodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. W wydanych decyzjach zasadnie przyjęto, że taka właśnie sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. W rezultacie Sąd nie zgodził się z zarzucanym przez stronę skarżącą naruszeniem przez IZ RPO art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 7 i w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p. Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego.

Z przedstawionych względów przyjąć trzeba, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw. W ocenie Sądu, za prawidłowe należało uznać stanowisko Zarządu, że w ustalonym stanie faktycznym obowiązujące przepisy prawa unijnego i krajowego dostarczyły podstaw do wydania decyzji w sprawie zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania Sąd nie dopatrzył się z urzędu innych naruszeń prawa uzasadniających uwzględnienie skargi.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić.