Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2495/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 2 art. 4 pkt 8, art. 34 ust.1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 77  art. 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło- Chlabicz Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółka z o.o. w U. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 maja 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 3251/14 w sprawie ze skargi [A.] Spółka z o.o. U. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] września 2014 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 6 maja 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 3251/14, oddalił skargę [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] września 2014 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich.

Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

[...] (dalej: BARR, skarżąca lub Beneficjent) zawarła w dniu 14 grudnia 2012 r. z Województwem Podkarpackim - Wojewódzkim Urzędem Pracy w Rzeszowie, umowę o dofinansowanie projektu pt: "[...] - Wsparcie oraz promocja przedsiębiorczości i samozatrudnienia w ramach priorytetu VI Rynek pracy otwarty dla wszystkich.

Okres realizacji projektu, o wartości [...] zł, przewidziano od 1 kwietnia 2013 r. do 31 marca 2014 r.

W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że BARR dokonała wyboru wykonawców usług szkoleniowych (z zakresu: "ABC przedsiębiorczości", "Elementy rachunkowości i podatków w przedsiębiorstwach), doradczych (indywidualnych, grupowych, specjalistycznych) oraz cateringowych (dla uczestników wszystkich szkoleń) z pominięciem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., dalej: p.z.p.). Powyższe ustalono m.in. na podstawie informacji zawartych w "Zestawieniu postępowań przeprowadzonych na podstawie zasady konkurencyjności przez Bieszczadzką Agencję Rozwoju Regionalnego Sp. z o.o. w okresie realizacji projektu "[...] oraz "Dokumentacji związanej z wyborem wykonawcy Usług doradczych z zastosowaniem zasady konkurencyjności".

Z uwagi na fakt, iż na ww. usługi zostały udzielone zamówienia publiczne z naruszeniem przepisów p.z.p., które [...] była zobowiązana stosować, IP nałożyła korektę finansową na wyżej wymienione wydatki w wysokości 25 %.

Nałożona korekta została określona za pomocą metody wskaźnikowej i wynika z zapisów zawartych w dokumencie: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Wydatki na które została wymierzona korekta finansowa w wysokości 25 % rozliczone w następujących pozycjach: nr 2 rachunek nr 1 do umowy zlecenia [...] dotyczącego wynagrodzenia trenera szkolenia "[...]zł, nr 3 – faktura nr [...]dotycząca usług szkoleniowych dla uczestników szkolenia "Elementy rachunkowości i podatków w przedsiębiorczości" w kwocie [...]zł., nr 4 – faktura VAT nr [...]dotycząca usługi gastronomicznej – wyżywienie dla uczestników szkolenia "[...] zł, nr 5 – faktura nr [...]dotycząca usługi gastronomicznej dla uczestników szkolenia "[...] zł i nr 7 – faktura VAT nr 25/2013 dotycząca usług doradczych indywidualnych w kwocie [...]zł. W ramach kosztów bezpośrednich łączna kwota wydatków uznanych za niekwalifikowane wynosi [...]zł.

Za niekwalifikowane organ I instancji uznał również naliczone ryczałtowo (5 %) od tych kwot koszty pośrednie w wysokości [...]zł.

Decyzją Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 4 sierpnia 2014 r. określono kwotę [...]zł do zwrotu przez Beneficjenta wraz z odsetkami, jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu. Według Zarządu Województwa Podkarpackiego (dalej: Zarząd) BARR nie stosowała przepisów p.z.p., choć była do tego zobowiązana, a wyboru wykonawcy na wymienione usługi szkoleniowe oraz cateringowe dokonała bez stosowania zasady konkurencyjności, a także bez rozeznania rynku. Natomiast wykonawcy ww. usług doradczych dokonała z zastosowaniem zasady konkurencyjności.

Odwołanie B. od powyższej decyzji nie zostało uwzględnione przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju, który decyzją z 25 września 2014 r. utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie Zarządu. Według Ministra, prawidłowo została ustalona kwota wydatków niekwalifikowanych do zwrotu przez B., a także sposób wyliczenia odsetek. Wskazano, że nałożona korekta została określona za pomocą metody wskaźnikowej i wynika z zapisów zawartych w dokumencie: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Minister nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, że Beneficjent nie prowadzi działalności o charakterze użyteczności publicznej, której celem byłoby bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, i że w konsekwencji nie można uznać jej za podmiot prawa publicznego zobowiązany do stosowania przepisów p.z.p. Zdaniem organu, B. jest podmiotem prawa publicznego, w którym jednostki sektora finansów publicznych posiadają 100% udziałów i jednocześnie sprawują nadzór nad organem zarządzającym, mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego. W związku z tym skarżąca, udzielając zamówienia na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. powinna stosować ustawę Prawo zamówień publicznych. Według organu, posiadanie statusu podmiotu prawa publicznego nie jest uzależnione od stopnia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.

Powołując się na zapisy statutu B. – w szczególności zawarte w § 6 statutu, który dotyczy celu działania skarżącej - organ stwierdził, że bezsprzecznie spółka została powołana w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Jednocześnie fakt, że spółka prowadzi działalność gospodarczą nakierowaną na osiąganie zysku i jego maksymalizację, nie zmienia jej statusu, jako podmiotu prawa publicznego. Zachowuje ona ten status, pod warunkiem, że w dalszym ciągu prowadzi działalność, dla której została ustanowiona. Według organu, potwierdza to również treść strony internetowej administrowanej przez skarżącą [...] ), zgodnie z którą do głównych zadań [...]

> restrukturyzacja i rozwój gospodarczy regionu B.,

> promowanie rozwoju i indywidualnej przedsiębiorczości,

> wdrażanie i koordynowanie programów rozwoju gospodarczego regionu bieszczadzkiego,

> usługi dla sektorów MSP w ramach Krajowego Systemu Usług,

> współpraca z samorządami lokalnymi,

> współpraca z rejonami pogranicza w ramach Euroregionu Karpackiego,

> promocja regionu bieszczadzkiego w wydawnictwach i publikacjach,

> rozwój i promocja turystyki.

Minister podkreślił, że to, iż spółka kontynuuje działalność w tym zakresie potwierdza również fragment złożonego przez nią odwołania, mianowicie: ,,(...) zgodnie z Umową Spółki utworzony kapitał zapasowy z przeznaczeniem na pokrycie szczególnych strat lub wydatków zasilany jest środkami z zysku (odpisy z zysku) za dany rok obrotowy, a pozostały wypracowany zysk jest przeznaczony na realizację celów działania Spółki".

Podsumowując organ stwierdził, że B. posiada status podmiotu prawa publicznego i z tego powodu, na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zobligowana była do stosowania przepisów tej ustawy udzielając zamówień na usługi szkoleniowe, doradcze i cateringowe w ramach projektu pt. " Wsparcie przedsiębiorców na starcie".

Organ podniósł, że naruszenie p.z.p. – jako, że oznacza naruszenie procedury z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn., zm., dalej: u.f.p.) - stanowi podstawę do zwrotu środków, o której mowa w art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. Uznając za ustaloną w sposób prawidłowy korektę w wysokości 25% wydatków poniesionych na poszczególne zamówienia prowadzone z naruszeniem p.z.p. w łącznej kwocie [...] zł za niekwalifikowalne i podlegające zwrotowi, zdaniem Ministra, odpowiednio, zwrotowi powinna również podlegać naliczona ryczałtowo (5 %) od tego wydatku kwota kosztów pośrednich [...] zł. W myśl bowiem podrozdziału 4.4 pkt 5 Wytycznych "Na wysokość kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem mają wpływ nie tylko koszty bezpośrednie wykazane we wnioskach o płatność, lecz również wszelkiego rodzaju pomniejszenia, które są dokonywane w ramach projektu (np. w związku z szacunkowym budżetem lub korektami finansowymi)."

Organ jednocześnie przyznał, że co prawda w § 22 podpisanej umowy o dofinansowanie projektu, zawarte jest odniesienie do stosowania przez beneficjenta zasady konkurencyjności przy udzielaniu zamówień, niemniej jednak, według organu, zapis ten został omyłkowo wpisany w treści ww. umowy. Uzasadniając swoje stanowisko organ wskazał na zapis § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, z którego wynika, że przy wydatkowaniu środków otrzymanych w ramach projektu skarżąca zobowiązała się stosować aktualną wersję Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL. Tymczasem, jak podkreśla organ, w myśl pkt 1 podrozdziału 3.1 Wytycznych wydatki są kwalifikowalne, o ile m.in. k) są zgodne z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Tym samym, według Ministra, Beneficjent był zobowiązany do stosowania p.z.p.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (WSA) oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2016.718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) stwierdził, że w pełni podziela ustalenia organu w zakresie naruszenia przez skarżącą procedur – ustawy Prawo zamówień publicznych, co skutkowało koniecznością ustalenia korekty w wysokości 25% wydatków poniesionych na poszczególne zamówienia prowadzone z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Zdaniem Sądu I instancji, organy dokonały prawidłowej wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i doszły do niewadliwego wniosku, że B. jest tym podmiotem, który zobligowany był do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jednocześnie WSA przyznał rację skarżącej, że badając czy dany podmiot ma status podmiotu prawa publicznego, czyli zaspokajającego potrzeby o charakterze ogólnym, powszechnym, konieczne jest ustalenie, jaki jest podstawowy cel jej działalności w tym czy ponosi ryzyko z prowadzeniem swej działalności i w jaki sposób i przez kogo jest finansowany.

Odwołując się do orzecznictwa i poglądów doktryny WSA podniósł, że przy ustalaniu czy dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego należy badać, w jaki sposób i dla jakich celów dany podmiot został zawiązany. Sąd wskazał także, że późniejsze przekształcenia pozostają bez istotnego wpływu na cenę przesłanki z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

WSA stwierdził, że zgodnie z wykładnią językową o "powszechności" możemy mówić, gdy danego rodzaju działalność jest skierowana na zaspokajanie czy oferowanie dóbr i usług służących społecznemu zapotrzebowaniu a nie nastawiona na maksymalizację zysku. Brak na rynku konkurencji w zakresie oferowanych dóbr i występowanie na danym rynku jednego podmiotu, który oferuje tego rodzaju usługi stanowi wzór instytucji prawa publicznego. Z kolei okoliczność nieangażowania niepublicznych środków w danego rodzaju przedsięwzięcie (tak jak ma to miejsce m.in. w tej sprawie skoro skarżąca prowadzi też działalność komercyjną), nie pozbawia danego podmiotu cech instytucji prawa publicznego, ponieważ jego działalność jest podyktowana celami innymi niż ekonomiczne a więc promocyjnymi czy naukowymi. Według WSA, decydujące znaczenie dla oceny, czy podmiot spełnia definicję z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. ma akt utworzenia podmiotu, w tym wypadku umowa spółki z o.o., który to dowód Sąd dopuścił z urzędu z uwagi na jego brak w aktach administracyjnych, mimo że organ na dokument ten się powołał. Odwołując się do § 6 tego dokumentu, WSA stwierdził, iż nie ma wątpliwości, że celem statutowym B. jest działanie w interesie publicznym nakierowane na promowanie, inicjowanie, rozwijanie działalności służącej rozwojowi gospodarczemu i społecznemu regionu bieszczadzkiego, w tym w zakresie tworzenia nowych miejsc pracy, turystyki czy rozwoju obszarów wiejskich. W świetle zapisów umowy spółki są to podstawowe i jedyne cele działalności spółki. Sąd I instancji podkreślił, że czym innym są sposoby osiągania tych celów. Te, ujęte są w § 7 umowy spółki, jako przedmiot jej działalności. Tu, tak jak to wywodzi skarga, rzeczywiście mowa jest o możliwości prowadzenia przez skarżącą różnego rodzaju działalności gospodarczej, która co do zasady może być nakierowana na zysk. Jednakże, wymienione w § 7 formy działalności Agencji, to – zdaniem Sądu - w istocie mechanizmy dojścia do celów wymienionych w § 6 umowy spółki. W ocenie WSA, Agencja - tak jak sama wskazuje - została utworzona "z konieczności pobudzania regionu a w szczególności aktywnego włączenia się tego obszaru w proces przemian gospodarki polskiej" (oficjalna strona Agencji w Internecie), co niewątpliwie należy ocenić, jako służące zaspokajaniu potrzeb ogólnych. WSA podkreślił, że udziałowcami Agencji są wyłącznie Gminy ([...]) a więc podmioty które wykonują zadania publiczne (art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U.2013.594 ). Według Sądu I instancji, trudno sobie wyobrazić, aby podmioty te finansowały działalność nie pozostającą w związku z ich ustawowymi zadaniami publicznymi. Agencja jest agencją rozwoju regionalnego, posiadającą osobowość prawną, wymienioną w załączniku do dyrektyw, jest finansowana w większości ze środków publicznych (czemu skarżąca nie zaprzecza), podmiotem nie nastawionym na zysk w swej podstawowej działalności, działającą w celu zaspokajania potrzeb ogólnych, których nie zaspokaja komercyjne prywatne przedsiębiorstwo działające na wolnym rynku. Fakt, że B. prowadzi działalność gospodarczą, zdaniem Sądu I instancji, nie stanowi przeszkody do uznania tego podmiotu za podmiot prawa publicznego, o jakim mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., ponieważ głównym jego celem działania jest zaspokajanie potrzeb publicznych i w tym zakresie podmiot, co do zasady, nie jest nastawiony na zysk. Z tych względów, według WSA, należy uznać, że podstawowymi i jedynymi celami spółki jest działalność w interesie publicznym, ponieważ żaden z celów wskazanych w umowie spółki nie jest celem prywatnym oraz spełnia pozostałe przesłanki, o jakich mowa w wyżej przywołanym przepisie.

Zdaniem Sądu I instancji, brak jest także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 4 pkt 8 p.z.p. Według Sądu, art. 6 ustawy z 14 marca 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych i niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2014 r. poz. 423), wyraźnie wskazuje, że ustawę w brzmieniu nowym można stosować począwszy od 16 kwietnia 2014 r. (data wejścia w życie) tylko na przyszłość. Tym samym, podwyższenie w art. 4 pkt 8 ustawy p.z.p. górnej granicy wartości zamówienia do 30 000 zł nie odnosi skutku do procedury zamówień sprzed daty wejścia w życie ustawy w nowym brzmieniu a więc do sytuacji skarżącej.

Następnie Sąd przywołał art. 32 u.z.p. i stwierdził, że w świetle tego przepisu konieczne jest ustalenie czy mamy w niniejszej sprawie do czynienia z jednym zamówieniem realizowanym w ramach kilku projektów czy też z wieloma zamówieniami. Według WSA, w ramach realizacji wszystkich projektów były usługi szkoleniowe, cateringowe i doradcze, które były realizowane w podobnym czasie i mogły być wykonane przez jeden podmiot. Spełnione zostały więc przesłanki przedmiotowej, podmiotowej i czasowej zamówienia, co świadczy o tym, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem o wartości: usługi szkoleniowe – [...] zł., usługi doradcze – [...] zł., usługi cateringowe – [...] zł. Wartość zamówienia przekraczała, więc kwotę [...] euro.(kurs euro [...] euro = [...] zł). Tym samym, nawet gdyby dokonać podziału zamówienia, wartość poszczególnych pojedynczych zamówień przewyższałaby kwotę [...] euro.

Odnosząc się natomiast do kwestii wykreślenia w umowie o dofinansowanie § 22, WSA stwierdził, że oczywistym jest, iż umowa w takim brzmieniu, jako sprzeczna z prawem powszechnie obowiązującym, tj. ustawą Prawo zamówień publicznych (i jej art. 4 pkt 8) nie wywołuje w tym zakresie skutków prawnych. Poza tym Sąd zauważył, że w § 3 umowy o dofinansowanie projektu, B. zobowiązała się do stosowania aktualnych Wytycznych a to oznaczało konieczność stosowania przez stronę zarówno wytycznych jak i przepisów prawa krajowego - czyli p.z.p.

W skardze kasacyjnej od tego wyroku, B., reprezentowana przez adwokata, zarzuciła:

I. Naruszenie prawa materialnego:

a) art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w rozumieniu powyższego przepisu skarżąca jest osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, co w konsekwencji doprowadziło Sąd I instancji do niewłaściwego zastosowania zaskarżonego przepisu i uznania, że skarżąca jest tym podmiotem, który był zobligowany do stosowania p.z.p., podczas gdy prawidłowa wykładnia naruszonego przepisu prowadzi do wniosku, iż skarżąca nie została utworzona w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, z uwagi na fakt: 1) że skarżąca działa na rynku na zasadach konkurencyjności, 2) we wszystkich swoich działaniach nastawiona jest na osiąganie i maksymalizację zysku finansowego, 3) zarządzana jest zgodnie z zasadami efektywności i rentowności;

b) art. 32 ust. 2 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że:

- usługi doradcze, usługi szkoleniowe i usługi cateringowe stanowią jedno zamówienie i tym samym błędnym uznaniu, że rozdzielanie zamówień służyło "obejściu przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych"; co w konsekwencji doprowadziło Sąd I instancji do niewłaściwego zastosowania zaskarżonego przepisu i bezzasadnego zsumowania wartości udzielanych przez skarżącą zamówień, w tym zamówień z różnych projektów, podczas, gdy prawidłowa wykładnia naruszonego przepisu prowadzi do wniosku, że nie można sumować,

- zamówień publicznych udzielanych przez skarżącą dotyczących trzech różnych projektów, realizowanych na podstawie trzech różnych umów o dofinansowanie,

- zamówień publicznych udzielanych przez skarżącą dotyczących trzech różnych usług, co do których nie zachodzi tożsamość podmiotowa, przedmiotowa ani czasowa

i tym samym Sąd winien był zastosować art. 4 pkt 8 p.z.p. oraz art. 34 ust.1 p.z.p.

c) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p., obowiązującym do ich zwrotu, co w konsekwencji doprowadziło Sąd I instancji do jego niewłaściwego zastosowania zaskarżonego przepisu i uznania, iż wystąpiła przesłanka, o której mowa w ww. art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p. ponieważ środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisu prowadzi do wniosku, iż w przypadku braku obowiązku stosowania p.z.p. skarżąca nie jest zobowiązana do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich.

II. Naruszenie przepisu postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj: art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez niewłaściwą kontrolę przez Sąd I instancji w zakresie rozpoznania sprawy i wydania przez organ zaskarżonej decyzji, pomimo tego, że w zaskarżonej decyzji Minister Infrastruktury i Rozwoju dopuścił się naruszenia szeregu przepisów postępowania, tj. art. 77 i art. 80 k.p.a. i art. 3 ust.1 pkt 3 p.z.p.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie postawionych zarzutów.

Podnosząc powyższe, skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i umorzenie postępowania; ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji a także zasądzenie kosztów postępowania.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, pełnomocnik organu będąca adwokatem wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i nie dostrzegając przesłanek nieważności postępowania przed Sądem I instancji (v. art. 183 § 1 i 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna [...] nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżony wyrok zarówno z perspektywy naruszenia przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego w rozumieniu art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. nie narusza prawa w sposób zarzucany we wniesionym środku zaskarżenia.

Za nieusprawiedliwione należy uznać zarzuty kasacyjne naruszenia przepisów postępowania, którymi strona usiłuje podważyć ustalenia stanu faktycznego sprawy, podkreślając, że gdyby postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo to organ, a za nim Sąd I instancji, nie uznaliby [...] (B.) za podmiot prawa publicznego zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) przy udzielaniu zamówień publicznych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tej sprawie po pierwsze: nie sposób się doszukać żadnych istotnych uchybień procesowych, które popełnił organ, a błędnie zaakceptował WSA w Warszawie. Organ dysponował kompletnym materiałem dowodowym, który trafnie został oceniony, jako wystarczający dla potrzeb wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Natomiast motywy, którymi kierował się organ uznając B. za podmiot prawa publicznego, znalazły wyraz w prawidłowo sporządzonym uzasadnieniu, co słusznie nie wzbudziło zastrzeżeń Sądu I instancji. Po drugie, należy podkreślić, że istota sprawy nie zamyka się w ustaleniach faktycznych tylko w zastosowaniu do skarżącej kasacyjnie art. 3 ust.1 pkt 3 p.z.p. i uznaniu jej - w rozumieniu tego przepisu - za podmiot prawa publicznego, a więc dotyczy kwestii prawa materialnego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty kasacyjne naruszenia prawa materialnego także nie mogły odnieść skutku pożądanego przez B. Według NSA, ocena prawna dokonana przez Sąd I instancji w niniejszej sprawie jest prawidłowa. Jedynie dla porządku należy wskazać, że w zaskarżonym wyroku, na stronie 7 uzasadnienia podano błędną datę zawarcia umowy o dofinansowanie, wskazując, że strony były związane umową z 14 grudnia 2014 r., podczas gdy przedmiotowa umowa została zawarta w dniu 14 grudnia 2012 r., co bezsprzecznie wynika z akt sprawy. Tym samym, opisany mankament należy potraktować, jako oczywistą omyłkę.

W myśl art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez inne niż jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów lub akcji lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub d) mają prawo powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Przepis ten zawiera definicję "podmiotu prawa publicznego" i wbrew stanowisku powołanemu w skardze kasacyjne, tak w świetle orzecznictwa krajowego, jak i unijnego nie nastręcza daleko idących wątpliwości interpretacyjnych, co trafnie podkreśla się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (przykładowo wyrok NSA z 24 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 1046/15 - treść tego wyroku i innych powołanych w niniejszym orzeczeniu dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Z tego względu, sugestia skarżącej kasacyjnie o zwrócenie się w trybie art. 187 § 1 p.p.s.a. i przedstawienie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego nie została zaaprobowana przez obecny skład NSA.

Jak już powiedziano, istota sprawy dotyczy zastosowania do skarżącej art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i uznaniu jej - w rozumieniu tego przepisu - za podmiot prawa publicznego. Skarżąca kasacyjnie usiłowała dowieść, że nie jest podmiotem prawa publicznego, zatem nie mają do niej zastosowania przepisy Prawa zamówień publicznych, głównie z tego powodu, że Agencja nie została utworzona w "celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego". Konfrontacja tego pojęcia w szczególności z treścią § 6 umowy Spółki, określającym jej cele i zadania wskazuje, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że skarżąca kasacyjnie jest podmiotem prawa publicznego w znaczeniu, jaki nadaje mu ustawa Prawo zamówień publicznych. Rację należy przyznać Sądowi I instancji, że przeciwdziałanie bezrobociu, aktywizacja lokalnego rynku pracy to zadania podejmowane w celu pobudzenia aktywności gospodarczej, kreowania rynku pracy - czyli zadania publiczne o charakterze powszechnym. Należy też podkreślić, że działalność B. nie jest adresowana do z góry określonego kręgu odbiorców, lecz do ogółu zainteresowanych jej ofertą. Takie rozumienie zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie odbiega znaczeniowo od użytego w art.1ust.9 dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej: dyrektywa klasyczna) pojęcia "zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym". Nie ulega przy tym wątpliwości, że B. nie prowadzi działalności handlowej ani przemysłowej. Pomimo, że skarżąca kasacyjnie Agencja jest spółką prawa handlowego spełnia, co najmniej jedno z pozostałych wymagań określonych w art. 3 ust.1 pkt 3 p.z.p. kwalifikujących ją, jako podmiot prawa publicznego. Jednostki samorządowe bowiem posiadają ponad połowę udziałów Agencji (v. art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b/ p.z.p.). Trzeba podkreślić, że dla kwalifikacji danego podmiotu prawa do kategorii podmiotów prawa publicznego, poza wskazaniem, iż jest on tworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, konieczne jest stwierdzenie istnienia zależności pomiędzy takim podmiotem a podmiotami, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3 p.z.p. (por. wyrok NSA z 28 października 2015 r. sygn. akt II GSK 2764/14). Należy podzielić pogląd Sądu I instancji, że trudno byłoby przyjąć, aby podmiot prawa kontrolowany przez jednostki samorządu terytorialnego (Gminy: Ustrzyki Dolne, Czarna i Lutowiska) realizujący zadania wskazane w omówionej przez Sąd I instancji umowie spółki, nie wypełniał definicji prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust.1 pkt 3 p.z.p. Przedstawiona interpretacja zbieżna jest z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości), dalej: ETS. Warto zauważyć, że pojęcie “potrzeb o charakterze powszechnym" nie zostało w prawie wspólnotowym zdefiniowane w żadnym akcie prawnym. Prawodawca unijny w dyrektywie 2004/17/EWG, 2004/18/EWG definiuje jedynie pojęcie "instytucji prawa publicznego", którego treść została implementowana do polskiej ustawy Prawo zamówień publicznych. Dyspozycja przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy przenosi na grunt polskiego prawa instytucję prawa publicznego wprowadzoną artykułem 1 b) każdej z trzech dyrektyw klasycznych prawa wspólnotowego: Dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy – Dz.Urz. WE nr L 199 z 9.08.1993 r., Dyrektywy Rady 92/50/EWG z 18 czerwca 1992 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi – Dz.Urz. WE nr L 209 z 9.07.1992 r., Dyrektywy Rady 93/37/EWG z 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane – Dz.Urz. WE nr L 199 z 9.08.1993 r.). Zgodnie z cytowanymi wyżej dyrektywami, dla uznania danego podmiotu za instytucję prawa publicznego konieczne jest łączne spełnienie warunków: 1) ustanowienie w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego; 2) posiadanie osobowości prawnej oraz 3) finansowanie, w całości lub w przeważającej części, przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego; zarząd instytucji jest nadzorowany przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego; ponad połowę składu jej organu kierowniczego, zarządzającego lub nadzorczego stanowią osoby mianowane przez organy państwowe, samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego. ETS uznaje, że "podmiot prawa publicznego" to pojęcie z zakresu prawa unijnego, któremu należy nadać wykładnię autonomiczną i jednolitą we wszystkich państwach Unii Europejskiej. W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji przytoczył adekwatne dla potrzeb tej sprawy orzeczenia ETS. Na tle orzecznictwa ETS należy przyjąć, że pojęcie "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym" powinno być interpretowane w szerokim ujęciu. Przykładowo w sprawie Manessman (C – 44/96) ETS zadecydował, że o uznaniu danego podmiotu za zamawiającego przesądza charakter powierzonych mu zadań - powiązanie z działalnością państwa. Do dorobku orzecznictwa należy m.in. wskazanie, że podmiot faktycznie zaspokajający potrzeby o charakterze powszechnym, bez względu na określenie celu działalności w momencie jego utworzenia, będzie instytucją prawa publicznego. Podmiot rzeczywiście zaspokajający takie potrzeby i ponoszący za to odpowiedzialność będzie zamawiającym nawet, jeśli nie był utworzony w tym celu, a zadania takie przypisano mu później (C-373/00, Adolf Truley). ETS wskazał także, że nie ma znaczenia dla stosowania przepisów dyrektyw, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Wreszcie, dla uznania podmiotu za instytucję prawa publicznego nie jest kluczowe, czy na rynku istnieje konkurencja, a potrzeby mogą być zaspokajane również przez podmioty o charakterze prywatnym. W sytuacji, gdy podmiot wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Jeżeli instytucja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb powszechnych a zaczęła prowadzić także działalność gospodarczą nastawioną na zysk, utrzymuje ona status instytucji prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. Interesującym przykładem, z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy, na co trafnie wskazano w zaskarżonym wyroku, może być także orzeczenie w sprawie C-18/01, w którym Trybunał stwierdził, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która stanowi własność i jest zarządzana przez lokalny lub regionalny organ samorządowy zaspokaja potrzeby o charakterze powszechnym, w rozumieniu dyrektywy, jeżeli zleca usługi celem promowania rozwoju przemysłowej lub handlowej działalności na obszarze właściwości tego regionalnego lub lokalnego organu. Jak przyjmuje się w polskim piśmiennictwie naukowym: "Konsekwentnie, wszystkie wykonywane przez jednostki samorządu terytorialnego zadania, włączając w to wykonywanie zadań przekazanych do wykonywania innym podmiotom, należy uznać za mające na celu "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym" (por. A, Deloff-Białek, G. Wyszogrodzki, Powierzenie zadania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście relacji między jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną, "Finanse Komunalne" 2007, nr 4, s. 49 i n.; M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.). Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że w piśmiennictwie zauważa się również, iż w sferze publicznoprawnej pojęcie agencji ma przede wszystkim sens organizacyjny i służy do oznaczania (nazywania) określonych jednostek organizacyjnych wchodzących w skład szeroko rozumianego systemu administracji publicznej. Zatem już sama nazwa skarżącej kasacyjnie (Bieszczadzka Agencja Rozwoju Regionalnego) podkreśla cel jej działania i świadczy niejako, że jest to podmiot prawa publicznego (tak też: NSA w wyroku z 24 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 1046/15). Tym samym należy uznać, że Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni art. 3 ust.1 pkt 3 p.z.p. i właściwie zastosował ten przepis w realiach rozpoznawanej sprawy.

Gdy chodzi o zarzut kasacyjny naruszenia art. 32 ust.2 p.z.p., to zarzut ten jest również oczywiście nietrafny.

W oparciu o art. 32 ust. 1 p.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Natomiast zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ww. ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

Odnosząc się do powyższego zagadnienia należy wskazać, że zamawiający nie może więc dzielić zamówienia lub zaniżać jego wartość w taki sposób, że w wyniku tego podziału dochodzi do wyłączenia stosowania przepisów p.z.p. lub do stosowania niewłaściwych przepisów, nieodpowiadających wartości danego zamówienia. Jak słusznie wskazano w zaskarżonym wyroku - ustalając, czy w okolicznościach konkretnej sprawy doszło do zakazanego podziału zamówienia na części, należy w pierwszej kolejności odpowiedzieć na pytanie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy odrębnymi zamówieniami.

Według skarżącej kasacyjnie nie można było sumować zamówień publicznych udzielanych przez skarżącą, dotyczących różnych usług - jako, że w ich przypadku nie zachodzi tożsamość podmiotowa, przedmiotowa ani czasowa. Jest to stanowisko błędne. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawidłowy jest pogląd Sądu i instancji, wyrażony w ślad za organem, że na gruncie rozpoznawanej sprawy mamy do czynienia z jednym zamówieniem dotyczącym: usług cateringowych, usług doradczych czy też usług szkoleniowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, mówiąc o "jednym zamówieniu" należy w istocie używać pojęcia "zamówienie tego samego rodzaju". Nie ulega przy tym wątpliwości, że dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. Taką analizę przeprowadził organ, a Sąd I instancji słusznie uczynił aprobując stanowisko organu jasno wyrażone w podjętych rozstrzygnięciach. O tożsamości usług zlecanych dla danego projektu a więc o tym, czy w ramach umów realizowane było jedno zamówienie, decyduje to czy zamówienie objęte umowami w ramach danej usługi, w danym projekcie, obejmowało świadczenia o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, służące realizacji przejętego celu, czy było możliwe lub konieczne do udzielenia w tym samym czasie oraz czy jednocześnie mogło być wykonane przez jednego wykonawcę na danym rynku Zgodnie, bowiem z utrwalonym w doktrynie i literaturze zamówień publicznych stanowiskiem, zamawiający powinien traktować, jako jedno zamówienie takie zamówienia, które spełniają jednocześnie następujące cechy: 1) mają takie same (lub podobne) przeznaczenie tj. gdy posiadają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze;2) są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (tożsamość przedmiotowa zamówienia); 3) istnieje możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa zamówienia), a obok związku funkcjonalnego zachodzi między nimi również związek czasowy (tożsamość czasowa zamówienia), tj. zamówienia te mogą być nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowej (por. też wyrok NSA z 16 marca 2016 r. sygn. akt II GSK 2308/14). Wystarczy wskazać, że niewątpliwie szkolenia obejmujące taka samą lub podobną tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, należy traktować, jako jedno zamówienie, którego wartość powinna być oszacowana łącznie, zgodnie z art. 32 ust.1 p.z.p.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawidłowy jest więc pogląd Sądu I instancji, że podzielone przez Beneficjenta zamówienia spełniały w rzeczywistości kryteria tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej, wobec czego uzasadnione było zakwalifikowanie tych zamówień, jako jednego zamówienia, co w efekcie nakazywało Sądowi I instancji zaakceptować słuszny pogląd organu, że wartość zamówień przekraczała wartość 14.000 Euro, a zatem była konieczność stosowania przez skarżącą przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu należy odnieść się do zarzutu eksponowanego przez B. wyłącznie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że omyłkowe wpisanie w umowie § 22 o treści :" przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu Beneficjent stosuje zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych" oraz jednoczesne wykreślenie § 21 przedmiotowej umowy dotyczącego stosowania p.z.p. - świadczy o tym, że doszło do uchybienia po stronie organu, którego skutków nie można przerzucać na stronę działającą w dobrej wierze i zaufaniu do organów (v. str. 9 skargi kasacyjnej). Pomijając nawet, że zarzut dotyczący ww. zapisów umowy nie został należycie sformułowany w niniejszej skardze kasacyjnej, to niezależnie od tego nie można go uznać za uzasadniony. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, choć opisane wadliwości nie powinny mieć miejsca zważywszy na profesjonalizm podmiotu sporządzającego umowę, to jednak nie zwalniały one strony skarżącej od konieczności stosowania przepisów p.z.p. Należy bowiem zauważyć, że w ww. umowie o dofinansowanie B. zobowiązała się do stosowania aktualnej wersji Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach PO KL (v. §3 umowy). W myśl natomiast punktu 3.1. podrozdział 1 pkt 1 k) Wytycznych, jednym z warunków uznania wydatków za kwalifikowane jest ich zgodność z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego. Tym samym nie ulega wątpliwości, że B. zobowiązała się do stosowania przepisów p.z.p. a przedmiotowa umowa z 14 grudnia 2012 r. nie mogła wyłączać tego obowiązku, a więc zwalniać skarżącą kasacyjnie z konieczności przestrzegania prawa.

Z przedstawionych wyżej powodów, zarzut naruszenia art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p. (punkt I c) petitum skargi kasacyjnej) również należy uznać za nietrafny, ponieważ Sąd I instancji słusznie uznał, że przepis ten znajduje zastosowanie wobec skarżącej, jako że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały przez nią wykorzystane z naruszeniem procedur.

Kierując się podanymi wyżej względami, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 18 ust.1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 18 ust.1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 461) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800) w zw. z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U.2016.1668).