Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 420/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. spraw ze skarg D. W. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] i nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg D. W. są decyzje Dyrektora Izby Celnej

z dnia [...] lutego 2016 r. Nr, Nr: [...]

i [...] utrzymujące w mocy poprzedzające je decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lipca 2015 r., Nr, Nr: [...], [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem,

w wysokościach po 12 000 zł.

W podstawach prawnych decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 zez zm.; dalej "u.g.h.").

Z uzasadnienia decyzji i akt administracyjnych wynika, że w ramach kontroli przeprowadzonej w dniu 16 października 2014 r. w lokalu , w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h., stwierdzono, że w lokalu tym były zainstalowane urządzenia do gier w tym urządzenie o nazwie [...] o nr [....] oraz [...] o nr: [...] należące do A. Sp. z o.o., która wydzierżawiła 3 m2 powierzchni lokalu na instalację każdego z urządzeń, zobowiązując się na podstawie każdej z umów do zapłaty czynszu w wysokości 300 zł miesięcznie. Na podstawie aneksów z dnia 1 sierpnia 2013 r. czynsz dzierżawny określony został w wysokości 40 % przychodów uzyskiwanych z eksploatacji urządzeń do gier.

Na podstawie przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, przyjmującymi środki pieniężne w postaci banknotów, wyposażone są we wyrzutniki monet, rozpoczęcie gier uzależnione jest od zakredytowania przez grającego przez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów, umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów przedłużających grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej- punktów uzyskanych w poprzedniej grze, przebieg gier ma charakter losowy, wyniki są nieprzewidywalne, niezależne od woli i zręczności grającego.

Powyższe ustalenia stanowiły podstawę do wszczęcia dochodzeń o przestępstwa skarbowe z art. 107 § 1 Kks. W ramach tych postępowań przesłuchano świadków: P. P. zeznał, że zajmował się serwisowaniem automatów, a także w razie zgłoszenia uzupełnianiem gotówki, barman M. B. - że włączał i wyłączał automaty. Przeprowadzone w ramach tego postępowania badanie sprawdzające wykonane przez Izbę Celną Wydział Laboratorium Celne potwierdziły wyniki wcześniej przeprowadzonych eksperymentów.

Po włączeniu dokumentów, jako dowodów w sprawie organ I instancji wskazanymi na wstępie decyzjami nałożył na Skarżącego kary pieniężne za urządzanie gier poza kasynem gry bez zezwolenia.

Dokonane przez organ ustalenia jak i wyciągnięte na ich podstawie wnioski

w całości podzielił Dyrektor Izby Celnej , który zaskarżonymi do Sądu decyzjami utrzymał decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w mocy.

W swoich uzasadnieniach organ odwoławczy stwierdził, że przeprowadzone przez organy postępowanie dowodowe przesądziło o tym, że poddane kontroli urządzenia do gier, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., są urządzeniami elektronicznymi, urządzane na nich gry mają charakter losowy, gracz ma możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej jak i pieniężnej; organizowane są w celach komercyjnych.

Skarżący udostępniając powierzchnię lokalu, na podstawie umów dzierżawy zapewnił ciągłość gier na automatach umożliwiając klientom lokalu swobodny dostęp do automatów w godzinach otwarcia lokali, przez co wyczerpał desygnaty użytego

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrotu "urządzający".

W opozycji do zarzutów organ odwoławczy wskazał, że brak jest przeszkód prawnych do wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej. Wymóg prowadzenie gier na automatach jest wymogiem bezwzględnym kierowanym do każdego, bez względu na formę organizacyjną i nie ma znaczenia, że kasyno mogą prowadzić jedynie podmioty zorganizowane w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie zawiera wyłączeń

o charakterze podmiotowym.

Odnosząc się do zarzutu podwójnego karania, wyjaśnił, że w niniejszym przypadku kara pieniężna ma charakter administracyjny. Odpowiedzialność na podstawie art. 107 § 1 K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, są to zatem kary wymierzane na podstawie różnych reżimów odpowiedzialności. Brak naruszenia zakazu ne bis in idem w tym zakresie potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku

z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12.

W zakresie zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

w oparciu o Dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), organ zaprzeczył by przepisy te miały charakter techniczny.

Do takich wniosków doszedł na podstawie analizy wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, jak również analizy przepisów Dyrektywy. Stwierdził, że stanowią one jedynie niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements oraz klauzulę bezpieczeństwa

w rozumieniu art. 10 ust. 1 Dyrektywy, która zwalnia od obowiązku notyfikacji.

Zwrócił również uwagę na to, że Dyrektywa milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Z kolei zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy ustawy o grach są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego.

Powołał się przy tym na stanowisko NSA, wyrażone w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. II GSK 686/13 (www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w którym wskazano, że stwierdzenie przez sąd, że przepis ustawy nie został, wbrew obowiązkowi wynikającemu z prawa UE, notyfikowany Komisji Europejskiej, nie upoważnia automatycznie do odmowy zastosowania takiego przepisu na postawie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, oraz na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14 w którym orzeczono o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skargach do Sądu Skarżący, reprezentowany przez radcę prawnego D. S. wniósł o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej , ewentualnie stwierdzenie ich nieważności i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Kwestionowanym decyzjom zarzucił:

1/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kar pieniężnych, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganego przepisami Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym zastosowanie przepisów technicznych, w sytuacji braku ich notyfikacji,

2/ naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p., w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenie uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięć za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej

w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.,

3/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry,

4/ naruszenie art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu, który nie jest podmiotem urządzającym gry w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

5/ naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 91 u.g.h. przez nie podjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnię podmiotowi, który takie gry urządza. Na wypadek nie uwzględnienia powyższego zarzutu, zarzucił

6/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przez przyjęcie odpowiedzialności Skarżącego, w sytuacji gdy stwierdzone okoliczności powinny przemawiać za odstąpieniem od wymierzenia kary w sytuacji, gdy wynajmował lokal podmiotowi, który takie gry urządzał

7/ naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięć na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym finansowe kary pieniężne w stosunku do tych samych osób, za identycznie zdefiniowany czyn co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.;

8/ naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz.U. z 2015 r., poz. 990; dalej: " ustawa o Służbie Celnej"), poprzez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Strona skarżąca zwróciła się ponadto do Sądu o:

- zawieszenie postępowania, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270, ze zm., w dacie orzekania obowiązuje Dz. U z 2016 r., poz. 718 ze zm. dalej: "P.p.s.a.", ) do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniach Skarżący w pierwszej kolejności zarzucił powołanie przez organ odwoławczy nieprawidłowej podstawy prawnej tj. art. 6 ust. 1 u.g.h., zgodnie

z którym działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji, podczas gdy podstawą decyzji powinien być art. 14 ust. 1 u.g.h. W dalszej części obszernego uzasadnienia powołano argumenty i przytoczono orzeczenia sądów na poparcie tezy, że sporne przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które powinny być notyfikowane, zaś brak tejże notyfikacji uniemożliwia ich stosowanie.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie podtrzymując argumenty jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie po połączeniu spraw do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Dokonując kontroli w wyżej zakreślonych granicach Sąd nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonych decyzji.

Kontrolowanymi decyzjami nałożono na Skarżącego kary pieniężne w wysokościach po 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry

w lokalu należącym do Skarżącego.

Z prawidłowo przeprowadzonych przez organ ustaleń wynika i co w zasadzie nie było w sprawie kwestionowane, że lokal nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli publiczny, komercyjny cel lokalizacji.

Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na zakwestionowanych automatach odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, wyposażone były również w urządzenie służące do wypłaty nagrody pieniężnej – tzw. hopper.

Zgodnie z powołanymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4).

Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, to i pozostałe powołane w sprawie orzeczenia opublikowane na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli

w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W ocenie Sądu organy celne wykazały, że gry na automatach

charakteryzowały się powyższymi cechami, czego Skarżący w zasadzie nie kwetionował.

Nie ulega wątpliwości, że działalność w zakresie gier hazardowych miała

i w dalszym ciągu ma w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), co uzasadnia powołanie przez organ w podstawie prawnej tego przepisu, kwestionowanej przez Skarżącego. Automaty do gier nie mogą zatem być obecnie lokowane w innych miejscach niż kasyna,

z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych u.g.h., tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1.

Naruszenie powyższych warunków stanowi podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., 12 000 zł od każdego automatu. Jedynie, jak wynika z art. 141 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się.

W kwestii wykładni powołanych przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania u.g.h. przepisów dyrektywy 98/34/WE, istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawę, która po części stanowi odpowiedź na podniesione w skargach zarzuty. Wyjaśniono w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Wskazać również należy, że zaprezentowane wyżej NSA potwierdza wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W świetle powyższego stwierdził, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. Wydanie przez TSUE wyroku uzasadnia odmowę zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego z tego powodu.

Powyższe argumenty czynią bezzasadnymi podnoszone w skargach zarzuty wydania decyzji w oparciu o przepisy, które ze względu na brak notyfikacji nie powinny mieć zastosowania, jak też nałożenia na Skarżącego kar pieniężnych za urządzanie gier bez wymaganej koncesji, w sytuacji gdy jako osoba fizyczna nie mógł jej uzyskać. Naczelny Sąd Administracyjny, a następnie TSUE przesądziły o braku obowiązku notyfikacji wymienionych przepisów i wskazały, że dla nałożenia kary administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. znaczenie ma nie tyle brak koncesji, co miejsce prowadzenia gier – poza kasynem.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Stwierdził, że podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Ponownie sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W ocenie Sądu przeprowadzone przez organ postępowanie wykazało, że Skarżący udostępniając lokal na podstawie umowy dzierżawy wyczerpał desygnaty pojęcia urządzający.

Z dołączonych umów wynika, że Skarżący wynajął Spółce część powierzchni użytkowej celem prowadzenia przez Spółkę działalności gospodarczej, w tym gier na urządzeniach do gry. Skarżący zobowiązał się do poufności w zakresie informacji dotyczących przychodów z działalności urządzenia. W aneksie do umowy, podpisanym w dniu 7 sierpnia 2013 r., ( z dnia 1 sierpnia 2013 r.- data wypełniona ręcznie 1 sierpnia 2014 r. nie zgadza się z datą podpisów) zastrzeżono, że stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosi 40 %. Zatem celem umowy było nie tylko uzyskiwane czynszu za dzierżawę powierzchni lokalu ale również udział w zyskach z tytułu urządzania gier na wstawionych do lokalu automatach. Z zeznań zatrudnionego w barze barmana – M. B. wynika, że Skarżący był w stałym kontakcie z przedstawicielem Spółki, na bieżąco informował o braku pieniędzy w automatach czy mających miejsce awariach.

Z powyższego wynika, że Skarżący swoim zachowaniem zarówno udostępnił lokal do zamontowania urządzeń, przystosowania go do tego rodzaju działalności oraz umożliwił dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, jak również czerpał zysk z tej działalności.

W ocenie Sądu prawidłowe jest stanowisko organu, że Skarżący będąc zaangażowany w prawidłowe funkcjonowanie automatów zamontowanych w jego lokalu, uczestnicząc w osiąganym z tego tytułu zysku niemalże w połowie ( 40 %) urządzał gry na automatach.

Odnosząc się do zarzutu związanego z tzw. "podwójnym karaniem", należy wskazać, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na zasadach określonych w u.g.h. i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie, a nadto dotyczą różnych podmiotów. Organ odwoławczy wymienił wszystkie istotne różnice pomiędzy naruszeniem regulacji o charakterze administracyjnym, a czynem zabronionym, i te argumenty Sąd podziela. Wyeksponować tu należy najistotniejszą różnicę, to jest okoliczność, że odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest obiektywna, oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 Kks. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej. W świetle powyższego zwarte w treści umowy zapewnienia Spółki co do legalności prowadzenia gier na zamontowanych w lokalu automatach nie mogą zwalniać Skarżącego od tej odpowiedzialności, która jak wyżej wykazano oderwana jest od winy, a wyłączną przesłanką jest stwierdzenie prowadzenia gier poza kasynem gry.

Podkreślenia również wymaga, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe, z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do wyżej wymienionych przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdyby osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego, jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne.

W świetle powyższego w ocenie Sądu organy w sposób wyczerpujący

i wszechstronny zebrały i oceniły materiał dowodowy, w związku z czym zarzuty Skarżącego, nie poparte żadnymi dowodami są bezzasadne.

Mając to wszystko na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 P.p.s.a.