Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 837/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2020-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 133 par.1, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 15zzs4 ust. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych
article: art. 24 f ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 506
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity
article: art. 383 par. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2019 poz 684
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - t.j.
article: art. 8 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 450
law: Ustawa z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie - tekst jedn.
article: art. 3
journal: Dz.U. 2019 poz 1292
law: Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak, Sędzia WSA Alina Dominiak, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 19 listopada 2020 r. sprawy ze skargi Gminy Miejskiej na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody z dnia 3 czerwca 2020 r., nr (...) w przedmiocie stwierdzenia nieważności uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Rada Miasta w dniu 22 kwietnia 2020 r. - na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2019 r. poz. 684 ze zm.) w zw. z art. 18 ust. 2 pkt 15 oraz art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 506 ze zm.), powoływanej dalej jako: "u.s.g." podjęła uchwałę o nr (...) w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego S.K..

W § 1 uchwały stwierdzono wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta– S.K. w okręgu wyborczym nr 1 z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy Miejskiej.

W uzasadnieniu uchwały wskazano, że w ramach pracy Zespołu powołanego w Urzędzie Miasta do oceny wniosków o realizację zadania publicznego w ramach inicjatywy lokalnej powzięto informację, iż wśród podmiotów składających wnioski o dofinansowanie jest stowarzyszenie (...), w którego imieniu działał radny - S.K. jako Prezes Zarządu tegoż stowarzyszenia, podpisujący z Gminą umowy o dofinansowanie. Stowarzyszenie (...) jest stowarzyszeniem rejestrowym i nie jest wpisane do rejestru przedsiębiorców. Nie posiada również statusu organizacji pożytku publicznego. Radny S.K. pełni funkcję prezesa jego zarządu. Twierdzenie, że Stowarzyszenie nie działa w celu osiągnięcia zysku, a ewentualne zyski osiągnięte z prowadzonej działalności gospodarczej przeznacza na cele statutowe nie wyłącza uznania go za podmiot prowadzący działalność gospodarczą.

Pojęcia "działalności gospodarczej" w rozumieniu art. 24 f ust. 1 u.s.g. nie można ograniczać wyłącznie do prowadzenia działalności na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców, działalności w spółkach, czy innych form zawodowej działalności podlegającej rejestracji. Użyte w przepisie pojęcie działalności gospodarczej obejmuje swoim zakresem także działalność, która choć nie podlega regulacjom ustawy Prawo przedsiębiorców, to wypełnia wszelkie znamiona charakterystyczne dla działalności gospodarczej.

Grupa Inicjatywna, której przedstawicielem jest radny S.K., działająca w ramach Stowarzyszenia (...), w 2019 r. otrzymywała środki finansowe, zaś w 2020 r. ubiegała się o nie i podpisała umowę o dofinansowanie, na prowadzoną działalność statutową. W 2019 r. zawarte zostały z Gminą Miejską umowy m.in. na finansowanie realizacji rajdu rowerowego, organizację koncertu, oraz wycieczki do K. w 2019 r., w 2020 r. natomiast ponownie umowa na dofinansowanie wycieczki do K.. Ciągłość działalności gospodarczej nie oznacza konieczności wykonywania działalności bez przerwy. Zdaniem Rady istotny jest zamiar powtarzalności określonych czynności, co w przedmiotowej sprawie miało miejsce, ponieważ wnioski o dofinansowanie były składane cyklicznie w latach 2019 i 2020 r.

Rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia 3 czerwca 2020 r., nr (...) – wydanym na podstawie art. 91 ust. 1 i 3 u.s.g. Wojewoda stwierdził nieważność powyższej uchwały.

W uzasadnieniu wskazano, że Stowarzyszenie (...) z siedzibą w S.G. jest zrzeszeniem osób fizycznych, zawiązanym dla realizacji celów zawartych w statucie, a także wspierania osób i organizacji podejmujących takie działania. Zgodnie z punktem 10 Statutu, celem stowarzyszenia jest między innymi wspieranie i ubogacenie kultury, prowadzenie działań edukacyjnych, upowszechnianie wartości patriotycznych, działalność dobroczynna, dbałość o skuteczną współpracę między władzami a mieszkańcami miasta oraz powiatu i kraju, a także różnorodne formy aktywności o charakterze edukacyjnym, artystycznym, sportowy, w szczególności konkursów wiedzy, zawodów sportowych, szkoleń. Zgodnie z punktem 9 Statutu, Stowarzyszenie nie prowadzi działalności gospodarczej. Stowarzyszenie nie jest wpisane do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.

Wojewoda stwierdził, że zakaz, o którym stanowi art. 24 f ust. 1 u.s.g. opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek, tj.: prowadzeniu działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, bądź też zarządzaniu taką działalnością, bycie jej przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w jej prowadzeniu oraz wykorzystaniu przy powyższym mienia komunalnego. Stwierdzenie zaistnienia obu wskazanych okoliczności umożliwia podjęcie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego.

Wojewoda wskazał, że z umów zawartych pomiędzy Grupą Inicjatywną a Gminą Miejską, wynika, że zostały one zawarte w celu realizacji zadania publicznego wykonywanego w ramach inicjatywy lokalnej, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 688 ze zm.). Stowarzyszenie (...) nie jest organizacją pożytku publicznego, lecz w ramach powołanych umów zobowiązało się do realizacji zadań publicznych, o których stanowi art. 4 ust. 1 ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie, a w szczególności punkt 4 tego przepisu. Zadania publiczne przyjęte do realizacji są zgodne z celami statutowymi Stowarzyszenia.

W ocenie Wojewody powyższa aktywność, spełniająca kryteria działalności statutowej nie świadczy o prowadzeniu działalności gospodarczej, w rozumieniu art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Podkreślił, że nieodpłatnej działalności nie należy mylić z działalnością bezkosztową. Działalność nieodpłatna nie oznacza bowiem, że jest prowadzona bez żadnych kosztów. Z umów, jak i z przedłożonych wyciągów z rachunku bankowego Stowarzyszenia (...) wynika, że w ramach współpracy umownej, środki finansowe wydatkowane na realizację zadania publicznego nie były przekazywane na rachunek bankowy Stowarzyszenia, nie były także wypłacane gotówką wnioskodawcom. W całości i bezpośrednio były one wydawane na cel publiczny, zaś Stowarzyszenie nie miało faktycznych ani prawnych możliwości do zarządzania tymi środkami.

Wojewoda stwierdził zatem, że Rada Gminy nie wykazała by Stowarzyszenie osiągało zyski z prowadzonej statutowej działalności.

W ocenie Wojewody w sprawie nie znajduje zastosowania ustawa z dnia 24 listopada 2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 548), bowiem z art. 3 punkt 1 ustawy wynika, że nie stosuje się jej do imprez turystycznych oraz powiązanych usług turystycznych, które są oferowane oraz których zamawianie i realizowanie jest ułatwiane okazjonalnie, na zasadach niezarobkowych i wyłącznie ograniczonej grupie podróżnych.

Wojewoda podkreślił, że uchwała stwierdzająca wygaśnięcie mandatu radnego ma specyficzny charakter i odnosi się do materii chronionej Konstytucją, a mianowicie do biernego i czynnego prawa wyborczego, zaś przyczyny uzasadniające zniweczenie wyników wyboru muszą być poważne i ocenione ze szczególną starannością, zaś wszelkie wątpliwości winny być interpretowane w sposób zawężający, aby nie naruszyć nadrzędnego dobra, jakim są konstytucyjnie chronione dobra podstawowe powiązane bezpośrednio z problematyką biernego i czynnego prawa wyborczego.

Gmina Miejska zaskarżyła powyższe rozstrzygnięcie nadzorcze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, wnosząc o jego uchylenie i umorzenie postępowania prowadzonego w sprawie jako bezprzedmiotowego, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono:

1. naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

a) art. 24 f ust. 1 u.s.g. przez jego błędną wykładnię i w rezultacie wyprowadzenie wniosku, że radny S.K. nie naruszył zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat, podczas gdy dyspozycja tego przepisu wskazuje, że wykorzystywanie przez radnego mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat może polegać nie tylko na prowadzeniu tej działalności na własny rachunek, lecz także na zarządzaniu działalnością gospodarczą lub byciu jej przedstawicielem, czy też pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, co w okolicznościach niniejszej sprawy miało miejsce,

b) art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 684) przez jego niezastosowanie, będące konsekwencją błędnej wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g. i w rezultacie przyjęcie, że w przedmiotowym stanie faktycznym Rada Gminy nie wykazała, że Stowarzyszenie (...) oraz radny S.K., jako jej Prezes Zarządu, prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminu Miejskiej, a tym samym, że zachodzą przesłanki wygaśnięcia mandatu radnego,

c) art. 3 ust 1 ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 548 z późn. zm.) przez bezpodstawne uznanie, że przedmiotowa ustawa nie ma zastosowania w przypadku wyjazdów organizowanych w latach 2019 oraz 2020 przez Stowarzyszenie oraz S.K., z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że wyjazd stanowił usługę turystyczną realizowaną jedynie okazjonalnie, na zasadach niezarobkowych i wyłącznie ograniczonej grupie podróżnych z całkowitym pominięciem faktu, iż wycieczka była organizowana cyklicznie, przy udziale profesjonalnego biura podróży "A", oraz zgodnie z ogłoszeniami zamieszczanymi przez Stowarzyszenie możliwość wzięcia w niej udziału oferowana była nieograniczonej liczbie osób,

d) art. 91 ust. 1 i 3 u.s.g. poprzez uznanie, że uchwała w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego S.K. dotknięta jest istotnym naruszeniem prawa

2. naruszenie następujących przepisów postępowania, które miały wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie:

a) art. 78 w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 91 ust. 5 u.s.g. poprzez brak uwzględnienia wniosków dowodowych skarżącej zawartych w stanowisku Rady Miasta z dnia 27 maja 2020 r., w szczególności dotyczących zobowiązania S.K. do wyjaśnienia, kto jest posiadaczem rachunku wskazanego do wpłat należności za wycieczkę w ogłoszeniu o organizacji wycieczki do K. w 2019 i 2020 r. - w świetle faktu, iż ten sam rachunek został podany przez S.K., jako jego rachunek prywatny do wypłaty diet z tytułu sprawowania mandatu radnego Rady Miasta , a także w zakresie zobowiązania S.K. do wyjaśnienia, czy z tytułu organizacji wycieczek korzystał on lub pozostali członkowie Stowarzyszenia ze zniżek w zakresie opłaty lub nieodpłatnego udziału w wycieczce, tym samym odnosząc korzyść finansową. Co do powyższych okoliczności radny S.K. nie wypowiedział się w toku postępowania przed podjęciem uchwały, zaś stanowią one istotne okoliczności dla wyjaśnienia sprawy,

b) art. 7 oraz 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 91 ust. 5 u.s.g. przez podjęcie zaskarżonego rozstrzygnięcia z pominięciem całokształtu okoliczności sprawy i braku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do przyjęcia, że Rada Miasta nie wykazała, że radny dopuścił się naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy Miejskiej .

3. błąd organu nadzoru w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że:

a) Uchwała nr (...) Rady Miasta z dnia 22 kwietnia 2020 r. w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego S.K. została podjęta z istotnym naruszenia prawa,

b) Rada Miasta nie wykazała, że Stowarzyszenie (...) oraz radny S.K. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat,

c) aktywność Stowarzyszenia (...) oraz radnego S.K. w zakresie zawieranych umów o realizację celu publicznego nie skutkuje uznaniem, iż w ramach ich realizacji dochodziło do prowadzenia działalności gospodarczej przez Stowarzyszenie oraz samego radnego.

W uzasadnieniu skargi Gmina wskazała, że Stowarzyszenie (...) otrzymywało z budżetu Gminy Miejskiej cyklicznie środki finansowe na prowadzoną działalność statutową. Wyjazd nazwany patriotyczną pielgrzymką do K., w istocie stanowił komercyjną wycieczkę organizowaną przez Stowarzyszenie (...) we współpracy z Klubem "B" w S.G., którego przewodniczącym jest również S.K. oraz biurem podróży "A" z K.. Zgodnie ze szczegółowym planem wycieczki w 2019 r. - zaplanowana została ona w okresie (...).2019 r. i obejmowała zwiedzanie atrakcji turystycznych w wielu miejscowościach, przewidując jedynie 1 dzień na udział w patriotycznych uroczystościach w K.. Podobny charakter miała mieć wycieczka organizowana przez Stowarzyszenie w 2020 r. Miała ona mieć przede wszystkim charakter rozrywkowy, obejmujący zwiedzanie miast: R. (Ł.), M.(R.), M.(B.), nie zaś udział w uroczystościach związanych z mordem K.., czy ofiar katastrofy Smoleńskiej.

Zgodnie z treścią publicznie dostępnych ogłoszeń o organizacji wycieczek przez Stowarzyszenie (...) we współpracy z Klubem "B", w którym radny S.K. pełni funkcje we władzach osobą do kontaktu z ramienia organizatora w obu przypadkach był S.K., co więcej wskazany w tych ogłoszeniach rachunek bankowy do wpłat należności z tytułu organizacji wycieczek nie był rachunkiem bankowym Stowarzyszenia, a tym samym przedstawione przez radnego wyciągi z rachunku bankowego Stowarzyszenia nie mają znaczenia dla oceny, czy doszło do prowadzenia działalności przez Stowarzyszenie oraz jego Prezesa Zarządu. Rachunek bankowy wskazany do wpłat należności z tytułu organizacji wycieczek stanowi prywatny rachunek bankowy S.K.- bowiem jest on tożsamy z rachunkiem bankowym podanym przez S.K. do wpłat diet z tytułu pełnienia funkcji radnego. W skardze wyrażono wątpliwości m.in. dlaczego należności wpłacane przez osoby zainteresowane wycieczką, a następnie w niej uczestniczące trafiały na prywatny rachunek radnego, oraz co następnie z środkami tymi się działo oraz czy w ramach korzystania z organizacji wycieczki on albo pozostali członkowie Stowarzyszenia korzystali ze zniżek lub nieodpłatnego uczestnictwa w wycieczkach. Kwestii tych radny jednak nie wyjaśnił mimo umożliwienia mu wypowiedzenia się przed podjęciem przedmiotowej uchwały, ograniczając się jedynie do wskazania najprostszych okoliczności związanych z działalnością Stowarzyszenia.

Stwierdzono, że nie ulega wątpliwości, że Stowarzyszenie (...), reprezentowane przez radnego S.K. było organizatorem wycieczki do K. w 2019 r. oraz miało być jej organizatorem w roku 2020. Oferta organizacji wycieczki w obu latach skierowana została do nieograniczonej liczby osób, tzn. jej uczestnikiem mógł być każdy. Cena zrealizowanej wycieczki z 2019 r. opiewała na kwotę 2.145,00 zł i zawierała w sobie m. in. koszt wyżywienia zgodnie z ofertą, który został pokryty z dotacji uzyskanej od Gminy Miejskiej. Wpłaty opisanej powyżej ceny z tytułu uczestnictwa w wycieczce miały zostać wpłacone na rachunek bankowy tożsamy z rachunkiem bankowym radnego S.K. wskazanym przez niego do wypłaty na jego rzecz diety z tytułu pełnienia mandatu radnego. Sytuacja w zakresie opisanych okoliczności miała się powtórzyć w 2020 r., jednakże zarówno wycieczka jak i umowa z Gminą nie doszła do skutku.

Wskazano ponadto, że zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych, ilekroć w ustawie jest mowa o usłudze turystycznej, imprezie turystycznej oraz organizatorze turystyki, należy przez to rozumieć usługę turystyczną, imprezę turystyczną lub organizatora turystyki, o których mowa odpowiednio w art. 4 pkt 1,2 i 8 tejże ustawy. Tym samym organizator turystyki to - zgodnie z art. 4 pkt 8 tej ustawy - przedsiębiorca turystyczny, który tworzy i sprzedaje lub oferuje do sprzedaży imprezy turystyczne, bezpośrednio lub za pośrednictwem innego przedsiębiorcy turystycznego lub razem z innym przedsiębiorcą turystycznym, lub też przedsiębiorcę turystycznego, który przekazuje dane podróżnego innemu przedsiębiorcy turystycznemu zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. e. Z kolei przedsiębiorca turystyczny to organizator turystyki, przedsiębiorca ułatwiający nabywanie powiązanych usług turystycznych, agent turystyczny lub dostawca usług turystycznych będący przedsiębiorcą w rozumieniu art. 431 k.c. albo prowadzący działalność odpłatną (art. 4 pkt 7). Powyższe pojęcie obejmuje oprócz działalności gospodarczej również działalność odpłatną pożytku publicznego, co powoduje, że zakresem przedmiotowym definicji, objęte są począwszy od 1 lipca 2018 r. wszystkie organizacje pozarządowe (fundacje, stowarzyszenia), a także placówki oświatowe, kluby sportowe oraz parafie, które statutowo zajmują się turystyką i krajoznawstwem, wspieraniem i upowszechnianiem kultury fizycznej czy działalnością na rzecz dzieci i młodzieży, w tym wypoczynkiem. Każda organizacja pozarządowa organizująca imprezy turystyczne, w ramach działalności odpłatnej jest przedsiębiorcą turystycznym i podlega pod regulację w/w ustawy. Mając na uwadze w/w uregulowania prawne, Stowarzyszenie (...) organizując w 2019 r. wycieczkę do K. stało się przedsiębiorcą turystycznym, a zatem prowadziło działalność gospodarczą z wykorzystaniem przy niej mienia komunalnego. Jak wynika z art. 22 ust. 1 u.i.t., do działalności w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz ułatwiania nabywania powiązanych usług turystycznych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 6 marca 2018r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. poz. 646 ze zm.), dotyczące regulowanej działalności gospodarczej oraz kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy

Wojewoda w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi w całości, podtrzymując w całości zarzuty wobec uchwały Rady Gminy .

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Przepis art. 98 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 713 ze zm.) zwanej dalej u.s.g. stanowi, że rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy (...) podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia.

Zgodnie zaś z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) powoływanej dalej jako "p.p.s.a" Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Przepis art. 383 §1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. Kodeks wyborczy (t.j. Dz. U. z 2019r. poz. 684 ze zm.) przewiduje wygaśnięcie mandatu radnego w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Ustawodawca, ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia i osiągania korzyści majątkowych kosztem tego mienia. "Antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) stwierdził, że wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Podkreślenia wymaga także myśl Trybunału, że automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców, a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby, które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 września 2016r. sygn. akt II OSK 1820/16 wskazał, że uwzględniając stanowisko Trybunału Konstytucyjnego należy mieć na względzie, że sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu.

W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób przyjąć istnienia takich przesłanek. Podstawą faktyczną podjęcia przez Radę Miasta uchwały o wygaszeniu S.K. mandatu radnego było ustalenie, że będąc prezesem stowarzyszenia (...) podpisywał z Gminą szereg umów o dofinansowanie zadań publicznych realizowanych w ramach inicjatyw lokalnych. Były to inicjatywy takie jak rajd rowerowy, organizacja koncertu i dwie wycieczki do K. (połączone ze zwiedzaniem różnych miejscowości). Zdaniem Gminy ta działalność stowarzyszenia miała charakter działalności gospodarczej. Wnioski o dofinasowanie składane były cyklicznie i powtarzalnie, zaś sam fakt, że radny S.K. nie uzyskiwał zysków z tej działalności nie ma znaczenia z punktu widzenia oceny spełnienia przesłanek określonych wymienionymi przepisami.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę nie podzielił powyższego stanowiska rady, uznając tym samym, że zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze odpowiadało prawu.

Z akt administracyjnych wynika bowiem, że radny S.K. jest istotnie prezesem stowarzyszenia, w statucie którego zapisano, że nie prowadzi ono działalności gospodarczej. Pojęcie działalności gospodarczej nie jest definiowane ani w Kodeksie wyborczym, ani w ustawie o samorządzie gminnym. W tej sytuacji należy przywołać definicję działalności gospodarczej zawartą w przepisie art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019r. poz. 1292 ze zm.). Zgodnie z nią działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły.

W orzecznictwie sądów administracyjnych i powszechnych wskazuje się, że do uznania określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą konieczne jest łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych: zarobkowości, zorganizowania formalnego (czyli wyboru formy prawnej przedsiębiorczości) oraz ciągłości. Brak którejkolwiek z nich oznacza, że dana działalność nie może być zakwalifikowana do kategorii działalności gospodarczej (por. wyrok WSA w Poznaniu z 28 kwietnia 2009 r., III SA/Po 374/08).

Zarobkowego celu działalności gospodarczej nie należy kojarzyć z osiąganiem dochodów z tej działalności, bowiem kryterium dochodowości nie jest konieczną cechą definiującą działalność gospodarczą (por. uchwała SN z dnia 30 listopada 1992 r., III CZP 134/92, OSNCP 1993/5/79). Przez zarobkowość należy rozumieć nie osiąganie zysku, ale już dążenie do niego. Działalność gospodarcza jest zawsze nastawiona na osiąganie zysku, także wówczas gdy prowadzi ją fundacja, stowarzyszenie, związki zawodowe, kościoły i inne związki wyznaniowe. Zarobkowego charakteru prowadzonej działalności nie zmienia w szczególności okoliczność, że dochód osiągnięty z prowadzenia działalności gospodarczej służy realizacji celów statutowych (por. wyrok NSA z 12 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 787/05 ).

Z materiału zgromadzonego w aktach administracyjnych wynika, że ani radnemu S.K., ani stowarzyszeniu (...) nie można przypisać prowadzenia działalności gospodarczej w rozumieniu powołanych wyżej przepisów.

Wszystkie działania podejmowane przez radnego S.K., uznane przez Radę Miejską za przejawy działalności gospodarczej opierały się na umowach o realizację zadań publicznych w ramach inicjatyw lokalnych na podstawie ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (t.j. Dz. U. z 2019r. poz. 688 ze zm.).

Zgodnie z art. 6 powyższej ustawy, działalność pożytku publicznego nie jest, z zastrzeżeniem art. 9 ust. 1, działalnością gospodarczą, w rozumieniu przepisów ustawy Prawo przedsiębiorców i może być prowadzona jako działalność nieodpłatna lub jako działalność odpłatna. Art. 9 ust. 1 ustawy przewiduje zaś, że działalność odpłatna pożytku publicznego organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 3 stanowi działalność gospodarczą, w rozumieniu przepisów ustawy Prawo przedsiębiorców, jeżeli:

1) wynagrodzenie, o którym mowa w art. 8 ust. 1 (pobierane za działalność pożytku publicznego) jest w odniesieniu do działalności danego rodzaju wyższe od tego, jakie wynika z kosztów tej działalności, lub

2) przeciętne miesięczne wynagrodzenie osoby fizycznej z tytułu zatrudnienia przy wykonywaniu statutowej działalności odpłatnej pożytku publicznego, za okres ostatniego roku obrotowego, a w przypadku zatrudnienia trwającego krócej niż rok obrotowy - za okres tego zatrudnienia, przekracza 3-krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw ogłoszonego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok poprzedni.

Brak jest jakichkolwiek podstaw, by przyjąć, że wykonanie zadań publicznych w postaci rajdu rowerowego i koncertu patriotycznego łączyło się z uzyskaniem wynagrodzenia, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.

Gmina w uzasadnieniu skargi skoncentrowała się zaś w istocie na okolicznościach związanych z zawarciem i realizacją dwóch umów dotyczących wyjazdu do K. w latach 2019 i 2020, uznając je za przejaw działalności gospodarczej. Z oceną tą nie sposób się jednak zgodzić.

Po pierwsze, nie można uznać za działalność ciągłą organizacji dwóch wyjazdów, zaplanowanych w odstępie rocznym, w terminach związanych z obchodami rocznicy zbrodni k.. Po drugie, przyjęcie że działalność ta miała charakter zarobkowy, wymagałoby udowodnienia, że założona przez organizatora kalkulacja kosztów i wpłat uczestników przewidywała nadwyżkę po stronie wpłat, która nie podlegając zwrotowi wpłacającym stanowiłaby zarobek organizatora. W tej sytuacji realizowałby się także wyjątek określony w powołanym wyżej art. 8 ust. 1 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. Ustalenia takiego jednakże nie dokonano.

Sam fakt dokonywania przez uczestników wyjazdu wpłat na konto organizującego wyjazd radnego nie stanowi w żadnym razie dowodu zarobkowego charakteru podjętej inicjatywy w postaci wycieczki do K.. Prawidłowość dokonanych rozliczeń może być badana w trybie przewidzianym w umowie i w ustawie o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. Także program wyjazdu i stopień w jakim obejmuje on realizację celu określonego w umowie może podlegać kontroli w stosownym trybie, ale sankcją związaną z negatywną oceną takiego programu nie może być uznanie organizacji wycieczki za działalność gospodarczą i wygaszenie mandatu radnego.

Wreszcie powierzenie realizacji wyjazdu firmie zewnętrznej "A"" nie determinuje oceny, że mamy do czynienia z działalnością gospodarczą radnego S.K. lub stowarzyszenia (...).

Wbrew twierdzeniom Gminy nie można przyjąć, że ustawa z dnia 24 listopada 2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych pozwala na uznanie organizacji wyjazdu do K. za działalność gospodarczą. Odpowiednie zastosowanie ustawy Prawo przedsiębiorców nie oznacza, że mamy do czynienia z działalnością gospodarczą, jeśli cel podjętych czynności nie był zarobkowy, ani nie miał charakteru ciągłego – czyli nie spełniał podstawowych cech działalności gospodarczej. Ponadto w aktach administracyjnych (k-60) znajduje się faktura dla Gminy , wystawiona przez "A"" – "z tytułu organizacji wyjazdu na uroczystości w lesie k. w dniach (...) 2019r. w tym między innymi organizacja wyżywienia". Brak wprawdzie w aktach szczegółowego wyjaśnienia treści umowy pomiędzy stowarzyszeniem (...) lub S.K. oraz biurem "A", brak też umów na podstawie których uczestnicy wyjazdu wzięli w nim udział, lecz treść faktury może wskazywać na to, że to właśnie biuro podróży było w sensie prawnym organizatorem wyjazdu - świadczącym uczestnikom usługi turystyczne.

Bez względu na regulacje ustawy o imprezach turystycznych i przyjęte tam rozwiązania, zmierzające słusznie do maksymalnego zabezpieczenia interesów uczestników imprez turystycznych, należy przede wszystkim pamiętać o antykorupcyjnym celu art. 24f ust. 1 u.s.g. i wspomnianej na wstępie uzasadnienia konieczności stosowania przewidzianej tam sankcji jedynie w razie niebudzącego wątpliwości stwierdzenia przesłanek wynikających z normy prawa materialnego.

W ramach żadnej z umów dotyczących wyjazdów do K. nie można dostrzec elementu działalności zarobkowej o charakterze ciągłym. Nie wykazano, by zachodziła przesłanka określona w art. 9 ust. 1 o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, a zatem nie można przyjąć, że wykonanie przedmiotowych umów stanowiło przejaw działalności gospodarczej radnego S.K. lub stowarzyszenia (...) i służyło wykorzystywaniu mandatu radnego dla jego własnych korzyści.

Odnosząc się do zarzutów procesowych, należy stwierdzić, że to rzeczą organu gminy, zamierzającego podjąć uchwałę o wygaszeniu mandatu radnego jest zgromadzenie kompletu dowodów uzasadniających przyjęcie, że spełnione są przesłanki o których mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Nie należy natomiast do organu nadzoru, oceniającego zgodność z prawem uchwały o wygaszeniu mandatu, prowadzenie postępowania dowodowego mającego na celu uzupełnianie materiałów zgromadzonych przez radę dla uzasadnienia jej stanowiska.

W tym stanie sprawy, skoro uchwała o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego S.K. została wydana z istotnym naruszeniem prawa, uzasadnione było wydanie przez Wojewodę rozstrzygnięcia nadzorczego o stwierdzeniu nieważności tego aktu.

W tym stanie sprawy Sąd orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a jak w sentencji wyroku.

Sąd wydał w niniejszej sprawie wyrok na posiedzeniu niejawnym na podstawie art.133 § 1 zdanie drugie p.p.s.a. w zw. z art. 15 zzs⁴ ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.). Zarządzeniem Prezesa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku nr 49/2020 z dnia 19 października 2020 r. odwołano rozprawy, utrzymując działalność orzeczniczą Sądu w trybie rozpoznawania spraw na posiedzeniach niejawnych.

Uznać należało, że rozpoznanie sprawy jest konieczne, zwłaszcza z uwagi na treść art. 92a ust. 1 u.s.g., zaś aktualna sytuacja związana z pandemią COVID 19 uzasadnia przyjęcie, że przeprowadzenie rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

Powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w Internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl.