Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1707/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 15
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Magdalena Chewińska po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Mazowieckiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 kwietnia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1565/16 w sprawie ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu Warszawie; 2. zasądza od Gminy A na rzecz Zarządu Województwa Mazowieckiego 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 kwietnia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi Gminy B. (dalej Beneficjent, Skarżąca, Gmina) na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] kwietnia 2016 r. w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu, uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję M. Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] lutego 2016 r. i orzekł o kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, że projekt pt. "Budowa hali sportowej przy Zespole Oświatowym w B. J." nr [...] realizowany był na podstawie umowy zawartej w dniu [...] lipca 2010 r. pomiędzy Województwem M. reprezentowanym przez Zarząd Województwa M., w imieniu, którego działa M. Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (dalej MJWPU) a Beneficjentem. Beneficjent realizował projekt o wartości dofinansowania 2 976 724,87 zł i okresie realizacji od 1 czerwca 2009 r. do 31 grudnia 2011r.

Podczas prowadzonego w dniach od 21 stycznia do 4 lutego 2013r. audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach RPO WM 2007-2013 przez Urząd Kontroli Skarbowej w W. (UKS) stwierdzono, że Beneficjent naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: ustawa "p.z.p.").

Departament Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa M. w W. w piśmie z dnia [...] września 2013 r. wskazał rozbieżności w ustaleniach poczynionych przez MJWPU oraz UKS w odniesieniu do przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W dniach [...] - [...] maja 2015 r. MJWPU przeprowadziła u Skarżącej kontrolę doraźną obejmującą swym zakresem weryfikacji ustaleń UKS dokonanych w projekcie w ramach prowadzonego audytu operacji RPO WM. Zespół kontrolujący wskazał, że zapis rozdziału V ust. 2: w przypadku, gdy o udzielnie zamówienia ubiegają się wykonawcy wspólnie wymaga się, aby każdy z nich spełniał warunki określone w ust. 1 niniejszego rozdziału, był omyłką polegającą na niewłaściwym oznaczeniu rozdziału.

Jednakże, tak sformułowany zapis mógł mieć wpływ na przebieg postępowania naruszając zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. Korekty finansowe nałożono na podstawie Taryfikatora MIR stosowanego do nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r. zgodnie z tabelą nr 2 poz. 12 dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert skutkuje korektą finansową w wysokości 25%. Zespół kontrolujący obniżył korektę finansową do 5% w oparciu o metodologię ważenia korekt zgodnie z przyjętą przez Zarząd Województwa M. w dniu [...] czerwca 2015r.

W dniu [...] lutego 2016 r. MJWPU wydała decyzję zobowiązującą do zwrotu kwoty 114 609,61 zł wraz z odsetkami.

Po rozpatrzeniu odwołania decyzją opisaną w komparycji wyroku Zarząd Województwa M. (dalej: "Zarząd Województwa", "organ odwoławczy") utrzymał w mocy decyzję MJWPU. Organ odwoławczy wskazał, że Beneficjent w postępowaniu przetargowym na udzielenie zamówienia pn. Budowa i wyposażenie hali sportowej wraz z utwardzeniem terenu przy Zespole Oświatowym w B. J. żądając wykazania się wykonaniem usług odpowiadających swoją wartością +/- 12% wartości składanej oferty naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zawartą w art. 7 ust. 1 p.z.p. Beneficjent sformułował warunek udziału w postępowaniu w sposób nieprecyzyjny i nierówny, bo nie taki sam dla wszystkich wykonawców. Uzależniając udział w postępowaniu od wysokości składanej oferty, a tę z kolei od doświadczenia, Beneficjent ustalił każdemu wykonawcy inny próg konieczny do spełnienia, tj. każdy wykazać się miał doświadczeniem o różnych wartościach, więc warunek był inny dla każdego. Dodatkowo ograniczył prawo do swobodnego kształtowania ceny przez wykonawcę, uzależniając jej wysokość od dotychczasowego doświadczenia.

Zdaniem organu odwoławczego warunek sformułowany przez Beneficjenta odnosi się nie do przedmiotu zamówienia, który jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, lecz do ceny oferty, która jest różna i zmienna. Oznacza to, że ten sam przedmiot zamówienia nie może być wykonany przez podmioty o takim samym doświadczeniu, jeśli jeden z nich będzie żądał za jego wykonanie kwoty wyższej niż wartość doświadczenia, jakim się legitymuje. Przy zastosowanym kryterium oceny ofert, jakim jest cena, tak niedookreślony warunek odnoszący się do doświadczenia promuje wykonawców z niższą ceną i z wyższym doświadczeniem. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż oferenci oczekujący wyższej ceny za swą usługę, musieli wykazać się większym doświadczeniem, tzn. doświadczeniem przy droższych, a co się z tym wiąże większych inwestycjach, aniżeli oferenci proponujący niższą cenę w ofercie. Dlatego też należało uznać, że sformułowanie warunku w sposób, w jaki zrobił to zamawiający narusza art. 7 ust. 1 p.z.p.

W ocenie organu odwoławczego, wymagania skierowane do podmiotów, które wykonały, co najmniej jedno zamówienie o stopniu trudności i zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia powinny być sformułowane precyzyjnie, skoro skierowane są również do podmiotów, które funkcjonują na rynku krócej niż 5 lat i doświadczenie dopiero zdobywają. Zastosowany zapis mógł zawęzić krąg potencjalnych wykonawców, tym samym stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p., a tym samym przyczynić się do złożenia ofert przez mniejszą liczbę oferentów. Zdaniem organu odwoławczego, powołane przez Gminę wyroki KiO nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Zdaniem organu odwoławczego, spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia narusza zasady równego traktowania. Zamawiający nie ma prawa żądać, aby warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały spełnione przez każdego z partnerów konsorcjum, gdyż warunki te powinno spełniać konsorcjum, jako całość. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy.

Dokumenty z przeprowadzonej kontroli stanowią element stanu faktycznego niniejszej sprawy, natomiast stanowisko zespołu kontrolującego nie jest wiążące dla organu, który zobowiązany jest rozstrzygnąć sprawę, co do istoty w całości. Zatem również wyniki audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach RPO WM 2007-2013 przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w W. w dniach od 21 stycznia do 4 lutego 2013r., nie wiążą organu przy wydaniu decyzji.

Zdaniem organu odwoławczego chybiony jest zawarty w odwołaniu zarzut, że w postępowaniu MJWPU nie udowodniła szkody w budżecie UE i nie ustalił, jaka byłaby jej ewentualna wysokość. Należy wyjaśnić, że ustawodawca przyjmuje domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych skutkujących powstaniem nieprawidłowości, to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE. Przypisany w taryfikatorze poszczególnym naruszeniom wyrażony w procentach stopień (wysokość) korekty odpowiada wysokości szkody, wadze tych naruszeń i jest adekwatny do charakteru tych naruszeń. Już sam wskaźnik uwzględnia, więc potencjalną szkodę, którą mogło spowodować objęte nim naruszenie. W związku z tym, że nie sposób oszacować rzeczywistej szkody dla budżetu UE w przypadku naruszenia ustawy Prawa zamówień publicznych z tytułu takich naruszeń przyjmuje się wskaźniki procentowe. Procentowe wyrażenie szkody za naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych oraz zawarta w taryfikatorze metodologia obliczania kwot korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadkach wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych. Taryfikator ten jest opracowany na podstawie praktyki stosowanej przez organy UE, w tym TSUE, i ma zastosowanie do naruszeń przepisów zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 4 p.z.p., poprzez przyjęcie, iż doszło do naruszenia przez Skarżącą powyższych przepisów poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny bez związku z przedmiotem zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoją dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skargę należało uwzględnić.

Sąd I instancji zauważa, że przedmiotem skargi Skarżącej jest decyzja Zarządu Województwa M. z dnia [...] kwietnia 2016 r., utrzymującą w mocy decyzję M. Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] lutego 2016 r., określającą kwotę 114 609,61 zł do zwrotu wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia 10 czerwca 2011 r. do dnia zwrotu od kwoty 49 989,10 zł i od dnia 4 października 2011 r. do dnia zwrotu od kwoty 64 620,51 zł, kwota podlegająca zwrotowi stanowi część dofinansowania z EFRR otrzymanego na realizację projektu pn. "Budowa hali sportowej przy Zespole Oświatowym w B. J." w ramach RPO WM.

WSA przypomniał, że projekt był kontrolowany w dniach od 21 stycznia do 4 lutego 2013 r. w ramach audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej przez Urząd Kontroli Skarbowej w W. W czasie audytu stwierdzono, że Skarżąca naruszyła zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p. Następnie w dniach 22-26 kwietnia 2013 r. MJWPU przeprowadziła kontrolę planową na zakończenie projektu, wskazując, że zapis zakwestionowany przez UKS stanowi nieprawidłowość, natomiast nie została nałożona korekta finansowa. W opinii zespołu kontrolującego nie można wykazać, że to naruszenie mogło spowodować rzeczywistą bądź potencjalną szkodę w budżecie UE. Skarżąca poinformowana została przez zespół kontrolujący w maju 2013 r., iż nie istnieją przesłanki do nałożenia korekty finansowej, gdyż niespełnione zostały wszystkich niezbędne warunki do zastosowania takiej procedury.

Sąd I instancji wskazał, że Zastępca Dyrektora Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa M. w W. pismem z dnia [...] września 2013 r. poinformował organ I instancji, że analiza ustaleń poczynionych przez MJWPU w trakcie kontroli na zakończenie realizacji projektu "Budowa hali sportowej przy Zespole Oświatowym w B. J." [...] z dnia [...] maja 2013 r. wykazała rozbieżność w stosunku do wyniku audytu przeprowadzonego przez UKS w Warszawie na ww. projekcie oraz stanowiska Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich w zakresie odnoszenia doświadczenia wykonawcy do wartości składnej oferty.

Jak podał WSA, po dwóch latach od dnia przeprowadzenia przez MJWPU kontroli planowej i otrzymania pisma z Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa M. w W. dotyczącego "dokonania rewizji ustaleń poczynionych przez MJWPU" zespół MJWPU przeprowadził kontrolę doraźną zakończonego projektu w dniach 12-13 maja 2015 r. w zakresie weryfikacji ustaleń UKS dokonanych w projekcie w ramach prowadzonego audytu operacji RPO WM. Tym razem zespół kontrolujący, w którym Kierownikiem Zespołu Kontrolującego była ta sama osoba, która była Kierownikiem Zespołu Kontrolującego w czasie kontroli planowej w kwietniu 2013 r. uznał, że Skarżąca przeprowadzając postępowanie o udzielnie zamówienia z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców i nałożono korekty finansowe. Naruszenie to mogło spowodować szkodę w budżecie UE. W uzasadnieniu swej decyzji organ I instancji wskazał, że powodem żądania zwrotu kwoty 114 609,61 zł wraz z odsetkami były wyniki kontroli projektu pt. "Budowa hali sportowej przy Zespole Oświatowym w B. J." realizowanego przez Gminę.

Z uwagi na fakt, iż w przedmiotowej sprawie organ administracji akcentuje naruszenia przez Beneficjenta prawa wspólnotowego w związku z realizacją programów finansowanych z udziałem środków europejskich Sąd I instancji zwrócił uwagę na art. 41 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz.U.UE.C.2007.303.1), który gwarantuje prawo do dobrej administracji.

Dalej WSA stwierdził, że w zaskarżonych decyzjach ani organ I instancji, ani organ odwoławczy nie odniosły się do argumentacji zespołu kontrolnego zawartej w przywołanym powyżej protokole z dnia [...] maja 2013 r. De facto stwierdzające jedynie jej istnienie. Pośrednio przed wszczęciem postępowania administracyjnego odniósł się do niej organ odwoławczy w cytowanym powyżej piśmie z dnia [...] września 2013 r. postulującym rewizję ustaleń z pierwszej kontroli.

Zdaniem Sądu I instancji takie postępowanie organu odwoławczego kwestionujące korzystną dla Gminy interpretację stanu faktycznego sprawy i niejako sugerujące podjęcie działań wobec Skarżącej jest sprzeczne z zasadą dwuinstancyjności. Taka sytuacja jest nie do zaakceptowania w świetle przepisu art. 15 k.p.a. Organ I instancji winien sam dokonać oceny zgromadzonych dowodów i dać temu wyraz w uzasadnieniu swojej decyzji. Gmina ma zaś prawo do rozstrzygnięcia sprawy przez dwa różne organy, nie może być, zatem tak, aby o wyniku decyzji I instancji decydował organ odwoławczy, zanim sprawa - na skutek złożonego odwołania - zostanie przekazana do rozpatrzenia temu organowi. Zainteresowanie organu odwoławczego określonym sposobem załatwienia sprawy stwarza niebezpieczeństwo stronniczego, sprzecznego z celem postępowania rozstrzygnięcia, nieopartego na obiektywnej ocenie sprawy. Nie służyły to obiektywności postępowania administracyjnego i treści wydawanych w nim decyzji. Ponowne postępowanie administracyjne w tej samej sprawie powinno umożliwiać stronie weryfikację decyzji, sprawa administracyjna zaś powinna zostać ponownie merytorycznie rozpoznana.

WSA stwierdził, że jeżeli organ I instancji decyduje się na zmianę dotychczas prezentowanego, wydaje się korzystnego dla Skarżącej stanowiska, to w celu realizacji art. 6 i 8 k.p.a. w związku z art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a., obowiązany jest szczegółowo wyjaśnić Skarżącej, dlaczego możliwa jest zmiana stanowiska w sprawie i dlaczego ustalenia zespołu kontrolnego MJWPU zawarte w podpisanym przez Beneficjenta protokole z kontroli planowej są niezasadne.

W ocenie Sądu I instancji organ nie wykazał prawidłowo, że to naruszenie w realiach rozpoznawanej sprawy spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii. Trudno, zatem przyjąć, bez głębszego uzasadnienia, że sporne postanowienia SIWZ mogły mieć realny, negatywny wpływ na kwotę wydatków z budżetu unijnego. Organ nie dokonał analizy, która wykazywałaby, że np. ustalenia każdemu wykonawcy innego progu koniecznego do spełnienia przy ubieganiu się o zamówienie, mogło spowodować, że złożone oferty były (lub mogły być) droższe, a co za tym idzie, że koszty dla budżetu UE były (lub mogły być) w sposób nieuzasadniony wyższe niż w przypadku nieumieszczenia w SIWZ spornej klauzuli. Należałoby przy tym wziąć również pod uwagę, że - jak zauważył zespół kontrolny w maju 2013 r. - jedyne kryterium oceny wyboru najkorzystniejszej oferty w kontrolowanym zamówieniu to cena. Kontrolujący wskazali również, że nie da się, ich zdaniem w logiczny sposób wykazać, że to naruszenie mogło spowodować rzeczywistą bądź potencjalną szkodę w budżecie UE. Przykłady organu odwoławczego podane w zaskarżonej decyzji nie odnoszą się zupełnie do kryterium ceny, jako przesłanki wyboru najkorzystniejszej oferty. Wskazywany w uzasadnieniu przez organ odwoławczy przykładowy wykonawca nr 2 i tak by nie otrzymał zamówienia, gdyż jego oferta byłaby droższa od oferty nr 1 w przykładzie.

Zdaniem WSA, organ nie wykazał na tym etapie postępowania przekonująco, by w sprawie doszło do choćby potencjalnej szkody w budżecie unijnym. Swoje rozstrzygnięcie oparł przede wszystkim na stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, podczas gdy, jak już wykazano, nie każde naruszenie może zostać zakwalifikowane, jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Ze względu na powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 135 p.p.s.a. WSA orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku, a o kosztach orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.

Od wyżej wskazanego wyroku skargę kasacyjną wniósł Zarząd Województwa M. zaskarżając go w całości i na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy,

tj.

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a oraz w związku z art. 6, art. 8, art. 11, art. 15, i art. 107 § 3 Kpa oraz art. 41 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez niezasadne przyjęcie, iż naruszenie w/w przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wadliwe wskazanie w uzasadnieniu wyroku WSA faktów przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie w zakresie błędnego ustalenia, iż w przedmiotowej sprawie została przeprowadzona kontrola UKS a nie audyt UKS - Instytucji Audytowej niekończący się wynikiem kontroli oraz brak dostatecznego wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, wskutek czego uzasadnienie wyroku WSA nie realizuje funkcji kontroli trafności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia,

c) art. 3 § 1 i art. 151 p.p.s.a. wskutek tego, iż WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie oddalił skargi. WSA uchylił decyzję ZWM oraz poprzedzającą ją decyzję MJWPU, nie przyjmując i nie odnosząc się do zasadnych argumentów organu a przyjmując i akceptując stanowisko strony skarżącej zaprezentowane w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach oraz w skardze w sytuacji, gdy WSA winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w p.p.s.a. i oddalić skargę, jako niezasadną.

2) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie przepisów, tj.

a) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz. UE L 210 z 31.07.2006) (zwane dalej: rozporządzeniem nr 1083/06) w związku z art. 7 ust. 1 i w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie sprowadzające się do niezasadnego przyjęcia, iż organ nie wykazał przekonująco by w sprawie doszło do choćby potencjalnej szkody w budżecie unijnym,

b) art. 7 ust. 1 i w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. sprowadzające się do niedokonania kontroli legalności stanowiska organów orzekających w przedmiotowej sprawie w zakresie stwierdzonego podczas audytu IA oraz kontroli MJWPU i ustalonego w postępowaniu administracyjnym naruszenia przez skarżącą w/w przepisów prawnych w związku z realizacją projektu nr [...] pt. "Budowa hali sportowej przy Zespole Oświatowym w B. J.",

c) naruszenie przepisów art. 43 ust. 1 oraz art. 45 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2016r., poz. 486 ze zm.) w związku z art. 27 ust. 1 i art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2014r., poz. 1649 ze zm.) oraz w związku z art. art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r, o finansach publicznych (Dz.U. z 2016r., poz. 1870 ze zm.) sprowadzające się do niezastosowania w/w przepisów do ustalonego stanu faktycznego przedmiotowej sprawy.

d) naruszenie przepisów art. 62 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006) w związku z art. 16 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz.U.UE.L.2006.371,1) (dalej: rozporządzenie wykonawcze KE Nr 1828/06) sprowadzające się do niezastosowania w/w przepisów do ustalonego stanu faktycznego przedmiotowej sprawy.

Podnosząc powyższe zarzuty organ wniósł o:

1) rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie,

2) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie,

3) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu organ przedstawił argumenty mające świadczyć o trafności zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

Gmina w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie i zasądzenie na rzecz Gminy kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji, jako pierwsze rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero po nich zarzuty materialne. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego przez Sąd I instancji, a pośrednio przez organ, może być dokonana po uprzednim ustaleniu, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo, że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna organu jest zasadna.

W rozpoznawanej sprawie niespornym jest, że w dniach od 21 stycznia do 4 lutego 2013 r. Urząd Kontroli Skarbowej w W. przeprowadził czynności w ramach audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej projektu pt. "Budowa hali sportowej przy Zespole Oświatowym w B. J.". W wyniku audytu stwierdzono, że Gmina naruszyła zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p. Następnie w dniach [...] kwietnia 2013 r. MJWPU przeprowadziła kontrolę planową na zakończenie projektu, wskazując, że zapis zakwestionowany przez UKS stanowi nieprawidłowość, natomiast nie została nałożona korekta finansowa. W opinii zespołu kontrolującego nie można wykazać, że to naruszenie mogło spowodować rzeczywistą bądź potencjalną szkodę w budżecie UE. Gminę poinformowana została przez zespół kontrolujący w maju 2013 r., iż nie istnieją przesłanki do nałożenia korekty finansowej, gdyż niespełnione zostały wszystkich niezbędne warunki do zastosowania takiej procedury. Natomiast pismem z dnia [...] września 2013 r. Zastępca Dyrektora Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa M. w W. poinformował organ I instancji, że analiza ustaleń poczynionych przez MJWPU w trakcie kontroli na zakończenie realizacji projektu "Budowa hali sportowej przy Zespole Oświatowym w B. J." [...] z dnia [...] maja 2013 r. wykazała rozbieżność w stosunku do wyniku audytu przeprowadzonego przez UKS w Warszawie na ww. projekcie oraz stanowiska Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich w zakresie odnoszenia doświadczenia wykonawcy do wartości składnej oferty. W przedmiotowym piśmie wskazano, iż z uwagi na fakt, że argumenty MJWPU dla nienakładania korekt za stwierdzone przez UKS naruszenia, zawarte w informacji pokontrolnej z dnia [...] maja 2013 r., budzą wątpliwości RF, co do ich słuszności, niezbędne jest przeanalizowanie postępowania pod kątem wpływu powyższych warunków na przebieg i wynik postępowania oraz konieczności nałożenia lub nie korekt finansowych. W związku z powyższym MJWPU w dniach 12-13 maja 2015 r. przeprowadził przeprowadziła u Skarżącej kontrolę doraźną obejmującą swym zakresem weryfikacji ustaleń UKS dokonanych w projekcie w ramach prowadzonego audytu operacji RPO WM w wyniku, której nałożono korektę finansową do 5% w oparciu o metodologię ważenia korekt zgodnie z przyjętą przez Zarząd Województwa M. w dniu [...] czerwca 2015 r. Informacją w sprawie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE.

Mając na uwadze powyższe niekwestionowane ustalenia podkreślić trzeba, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie. Na uwadze należy mieć także, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu.

W związku z wyżej wskazanymi poglądami wynikającymi z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14, które skład orzekający w niniejszej sprawie podziela, zgodzić należy się z organem skarżącym kasacyjnie, że wbrew stanowisku WSA organ I instancji nie zmienił prezentowanego wcześniej stanowiska w sprawie. Zmiana stanowiska MJWPU miała miejsce, ale nie na etapie postępowania administracyjnego, lecz na etapie postępowania kontrolnego i była uzasadniona ustaleniami audytu IA. Skoro, bowiem organ I instancji, podczas wydawania decyzji w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu, nie był związany ustaleniami dotyczącymi korekty podjętymi w toku postępowania kontrolnego, uprawniony i zobowiązany był do samodzielnej oceny ustaleń kontroli MJWPU oraz audytu IA. Efektem, czego było uznanie przez organ I instancji, że Gmina podczas realizacji projektu nr [...] "Budowa hali sportowej przy Zespole Oświatowym w B. J." naruszyła art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p., co stanowiło naruszenia procedur podczas wydatkowania środków z budżetu UE, a zarazem stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/06 i powodowało szkody potencjalnej w budżecie UE. Ostatecznie doprowadziło to do wydania decyzji określającej Gminie kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami. Fakt, że w swych decyzjach ani organ I instancji, ani organ odwoławczy nie odniosły się do argumentacji zespołu kontrolnego zawartej w przywołanym powyżej protokole z dnia 22 maja 2013 r., nie jest uchybieniem skutkującym koniecznością uchylenia obu decyzji. Należy mieć na uwadze to, że tak w wyniku audytu przeprowadzonego przez UKS, kontroli planowej na zakończenie projektu dokonanej przez MJWPU w dniach 22-26 kwietnia 2013 r., jak i kontroli doraźnej z [...]-[...] maja 2015 r. stwierdzono, iż zapis w SIWZ narusza przepisy p.z.p. Dlatego w sytuacji, gdy organ wydając decyzję o zwrocie części dofinansowania, nie był związany ustaleniami dotyczącymi korekty podjętymi w toku postępowania kontrolnego, to istota kontroli zaskarżonej decyzji sprowadza się do oceny czy ustalenia organu poczynione w oparciu o audyt UKS i kontrolę doraźnej dają podstawę do określenia Gminie kwoty do zwrotu części przyznanego dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem prawa. Natomiast takiej istoty nie stanowi kwestia ustalenia przyczyn, które spowodowały, że organ zmienił ocenę co do tego, iż stwierdzone naruszenie przepisów p.z.p. mogło spowodować rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie UE. Stąd też stanowisko Sądu I instancji nakazujące organ I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy odniesie się szczegółowo do treści zawartej w protokole z dnia [...] maja 2013 r., uznać należy za chybione.

Nie można zgodzić się z stanowiskiem WSA, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności. Istota tej zasady wnikającej z art. 15 k.p.a. Wyraża się w obowiązku dwukrotnego rozpatrzenia oraz rozstrzygnięcia przez dwa różne organy tej samej sprawy, wyznaczonej treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia, wydanego w pierwszej instancji. Powyższą zasadę wyraża - w istocie - również art. 78 Konstytucji, zgodnie, z którym każda sprawa rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji. W orzecznictwie sądów administracyjnych oraz w doktrynie przyjmuje się przy tym jednolicie, że dwukrotne rozpoznanie oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego. Konsekwentnie do tego ukształtowane jest postępowanie odwoławcze, którego przedmiotem nie jest weryfikacja decyzji, lecz ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej w jej całokształcie (zob. B. Adamiak, Komentarz do art. 15, (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2017, SIP Legalis, nb. 3 i 5 wraz z powołanym tam orzecznictwem). Zasada dwuinstancyjności wówczas byłaby naruszona, gdyby organ odwoławczy pominął rozpoznanie sprawy na skutek wniesienia odwołania lub nie przeprowadził ponownego rozpatrzenia sprawy. Takie sytuacje w tej sprawie nie zaistniały. Uwzględnić także trzeba, że Zarząd Województwa zadania w zakresie wdrażania funduszy europejskich wykonuje zarówno przy pomocy Urzędu Marszałkowskiego WM (IZ) jak i przy pomocy MTWPU (IP II). Powyższa sytuacja faktyczna i prawna w ramach prowadzonych postępowań w przedmiocie odzyskiwania środków europejskich nie narusza zasady dwuinstancyjności postępowania rozumianej, jako prawo strony do dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy

W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się również, że warunkiem realizacji zasady dwuinstancyjności jest zachowanie samodzielności rozstrzygania sprawy przez organ I instancji w stosunku do organu drugiej instancji. Nie jest, zatem dopuszczalne ograniczenie się przez organ I instancji do roli wykonawcy wcześniejszych ustaleń organu II instancji (zob. wyroku NSA z 22 lutego 1984 r., II SA 1678/83, ONSA 1984, nr 1, poz. 21; wyrok NSA z 12 lutego 1987 r., III SA 1092/86, POP 1992, nr 2, poz. 53; wyrok NSA z 16 maja 1997 r., SA/Bk 440/96, LEX nr 29817, Przybysz Piotr Marek Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualny. LEX/el. 2019). W rozpoznawanej sprawie Zastępca Dyrektora Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa M. w W. pismem z dnia [...] września 2013 r. poinformował organ I instancji, że analiza ustaleń poczynionych przez MJWPU w trakcie kontroli na zakończenie realizacji projektu "Budowa hali sportowej przy Zespole Oświatowym w B. J." [...] z dnia [...] maja 2013 r. wykazała rozbieżność w stosunku do wyniku audytu przeprowadzonego przez UKS w W. na ww. projekcie oraz stanowiska Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich w zakresie odnoszenia doświadczenia wykonawcy do wartości składnej oferty. Pismo to zostało wysłane do dyrektora MJWPU przed wszczęciem postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków z budżetu UE i zostało podpisane przez L. K. Zastępcę Dyrektora Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich w imieniu własnym, a nie z upoważnienia Zarząd Województwa. W piśmie tym zalecono "...dokonanie rewizji ustaleń poczynionych przez MJWPU w projekcie, zarówno w zakresie skutków warunku dotyczącego doświadczenia, jak i wymogów stawianych każdemu z oferentów wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, co również zostało odmiennie od ustaleń UKS ocenione przez MJWPU podczas kontroli. Należy nadmienić, że ustalenia UKS są przedmiotem sprawdzenia podczas rocznych audytów IA, w tym także ustalenia dotyczące przedmiotowego projektu. Z uwagi na fakt, że argumenty MJWPU dla nienakładania korekt za stwierdzone przez UKS naruszenia, zawarte w informacji pokontrolnej z dnia [...] maja 2013 r., budzą wątpliwości RF, co do ich słuszności, niezbędne jest przeanalizowanie postępowania pod kątem wpływu powyższych warunków na przebieg i wynik postępowania oraz konieczności nałożenia lub nie korekt finansowych". W konsekwencji powyższego pisma MJWPU przeprowadziła kontrolę doraźną, dokonał oceny wyników kontroli, co doprowadziło do wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z budżetu UE w ramach, którego zebrała materiał dowodowy, samodzielnie dokonała oceny zgromadzonych w sprawie dowodów i wydała decyzji określającej gminie kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadne zarzuty zawarte w punkcie 1) a) i c) petitum skargi kasacyjnej.

Za uzasadniony należy uznać także zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. podniesiony w punkcie 1) b) petitum skargi kasacyjnej. Zgodnie z art. 141 § 4 zd. 1 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Oznacza to, że sąd administracyjny ma nie tylko obowiązek wskazania swojego rozstrzygnięcia (wypowiedzenia się w przedmiocie zgodności z prawem skarżonego aktu administracyjnego), ale i umotywowania swojego stanowiska w tym zakresie, tj. przedstawienia toku rozumowania, który doprowadził do podjęcia rozstrzygnięcia, w tym wskazania przyczyn zajęcia danego stanowiska, jak i powodów, dla których zarzuty i argumenty podnoszone przez stronę są lub nie są zasadne. Wymóg zawarcia w uzasadnieniu wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia należy rozumieć w ten sposób, że uzasadnienie musi pozwalać na skontrolowanie przez strony i sąd wyższej instancji, czy sąd orzekający nie popełnił w swoim rozumowaniu błędów, tj. winna zostać w nim uwidoczniona operacja logiczna, którą przeprowadził sąd, stosując określone normy prawne w rozstrzyganej sprawie (por. np. wyrok NSA z dnia 4 stycznia 2006 r., I FSK 372/05; T. Woś (w:) T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Postępowanie sądowoadministracyjne, Warszawa 2004, s. 302). Motywy wyroku muszą być, zatem jasne i przekonujące, stanowić konsekwentną i logiczną całość (por. wyrok NSA z dnia 9 marca 2006 r., II OSK 632/05).

Stanowisko sądu, co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego w przypadku sporu w tym zakresie pomiędzy stronami postępowania sądowoadministracyjnego powinno zawierać odniesienia do argumentów prezentowanych zarówno przez organ administracji, jak i przez skarżącego oraz wyjaśniać, dlaczego argumenty jednej ze stron uznaje za prawidłowe, a inne nie (por. np. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09 - ONSAiWSA 2010/3/39; wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2009 r., I FSK 1904/07). Z treści uzasadnienia powinno wynikać, iż sąd przeanalizował wszystkie zarzuty zamieszczone w skardze, konfrontując je z ustaleniami poczynionymi przez organy i z materiałem dowodowym sprawy. Tak przeprowadzona ocena stanu faktycznego sprawy pozwala stronom postępowania sądowego poznać sposób rozumowania i argumentacji sądu, a w dalszej perspektywie umożliwi dokonanie przez Naczelny Sąd Administracyjny oceny zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej.

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji nie odniósł się do argumentacji organu zawartej w zaskarżonej decyzji, lecz ograniczył swoje rozważania do ogólnych stwierdzeń, że organy obu instancji nie odniosły się do argumentacji zespołu kontrolnego zawartej w przywołanym powyżej protokole z dnia [...] maja 2013 r. Jednocześnie WSA nie wskazał, jaki ma to wpływ na ocenę prawidłowości zapadłych decyzji w sytuacji, gdy ustalenia dotyczące korekty podjętymi w toku postępowania kontrolnego nie są wiążące dla organ wydając decyzję o zwrocie części dofinansowania. W uzasadnieniu wyroku nie wskazano precyzyjnie, które przepisy procedury administracyjnej, zdaniem Sąd I instancji naruszyły organy, na czym to naruszenie polegało i w czym konkretnie upatruje istotnego wpływ naruszenia przepisów postępowania na wynik sprawy. WSA jedynie w zakresie zarzutu naruszenia art. 15 k.p.a. dostatecznie jasno wyjaśnił, w czym upatruje naruszenia zasady dwuinstancyjności w rozpoznawanej sprawie.

Stwierdzone uchybienia przepisom prawa procesowego powodują, że przedwczesna jest ocena zasadności podstawy skargi kasacyjnej opartej na zarzutach naruszenia prawa materialnego. Dokonanie na tym etapie sprawy oceny przedstawionych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego łamałby zasadę dwuinstancyjności postępowania sądowoadministracyjnego.

Rozpoznając ponownie sprawę, WSA winien poddać ponownej kontroli zaskarżoną decyzję, uwzględniając przedstawione wyżej wywody.

Mając powyższe na względzie, z mocy art. 185 § 1 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto zgodnie z art. 203 pkt 2 p.p.s.a.