Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 252/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2022-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Pomoc publiczna
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 5, art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska (spr.) Sędzia WSA Bolesław Stachura po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu [...] października 2022 r. sprawy ze Tweetop Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej T. S. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. (dalej: "Beneficjent", "Spółka", "Skarżąca") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę na decyzję Zarządu Województwa z 23 lutego 2022 r. nr [...] (dalej: "IZ RPO WZ", "Organ") w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014-2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z 25 października 2019 r. na realizację projektu pn. "Zwiększenie potencjału oraz zakresu produkcyjnego firmy T. Sp. z o.o. poprzez wdrożenie innowacyjnej technologii produkcji rur [...]" w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w tym:

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od 19 lutego 2020 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej,

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od dnia 26 maja 2020 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej;

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od dnia 26 sierpnia 2020 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu 25 października 2019 r. Spółka zawarła z Województwem [...] reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] 2014 - 2020 (zwanym dalej IZ RPO WZ) umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Zwiększenie potencjału oraz zakresu produkcyjnego firmy T. Sp. z o.o. poprzez wdrożenie innowacyjnej technologii produkcji rur [...]" Oś Priorytetowa 1 "Gospodarka, Innowacje, Nowoczesne Technologie11, Działanie 1.5 "Inwestycje przedsiębiorstw wspierające rozwój regionalnych specjalizacji oraz inteligentnych specjalizacji11 (dalej: "Projekt"). Pomiędzy Spółką a IZ RPO WZ zawarto dodatkowo aneks do Umowy nr [...] z dnia 25 października 2019 r. Umowa określa szczegółowe zasady dofinansowania Projektu, a także wynikające z nich prawa i obowiązki Spółki.

Organ przeprowadził kontrolę doraźną, a następnie w dniach 15-16 kwietnia 2021 r. kontrolę planową Projektu, czyniąc to w oparciu o zgromadzone dokumenty. W wyniku podjętych czynności kontrolnych stwierdzono, iż Spółka w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, upublicznionego 22 lutego 2019 r., dotyczącego zakupu ciągu technologicznego do produkcji rur [...] w zakresie średnic zewnętrznych od 12 do 32 mm (zwanego dalej Zamówieniem) dopuściła się naruszeń w postaci:

- nadmiernego sformułowania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wskazanie, że wykonawca powinien dysponować odpowiednim zapleczem osobowym dla realizacji przedmiotu Zamówienia, tj. zatrudniać przez okres nie krótszy niż ostatnie 3 lata liczone od dnia złożenia oferty co najmniej dwóch: elektro/automatyków, konstruktorów, mechaników/ślusarzy lub pracowników równoważnych, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi procedurami, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny być określane w sposób proporcjonalny do jego przedmiotu. Za powyższe naruszenie, zgodnie

z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, w wersji obowiązującej do dnia 3 sierpnia 2020r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 971, dalej: "Rozporządzenie"), przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia),

- wyboru oferty wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu

o udzielenie Zamówienia poprzez błędne przyjęcie, iż wymieniony spełnił wymóg wykonania, w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, średnio co najmniej jednego w skali roku kompletnego ciągu technologicznego do produkcji rur lub ciągu podobnego, przy czym średnia wartość przychodu wynikającego ze sprzedaży ciągów technologicznych w ostatnich trzech latach nie mogła być mniejsza niż [...] zł netto w skali roku, podczas gdy obowiązujące procedury nakładają na zamawiającego obowiązek wyboru oferty wykonawcy spełniającego warunki udziału we wskazanym postępowaniu. Za powyższe naruszenie przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5% (poz. 24 Załącznika do Rozporządzenia).

Ponadto ustalono, iż płatności za nabyte w ramach Projektu urządzenia takie jak: maszyna hydrostatyczna, maszyna termocykliczna, plastometr oraz maszyna do pomiaru geometrii rur dokonano w walucie EUR. Powyższe nastąpiło przed oddaniem wymienionych składników majątku do użytkowania. W wyniku dokonanych transakcji wystąpiły różnice kursowe, które zgodnie z obowiązującymi przepisami ujęto

w wartościach początkowych środków trwałych. Przy czym zgodnie z zapisami Załącznika nr 3 do Podręcznika SL 2014 kwota wydatków kwalifikowalnych, nie może być wyższa nie kwota ujęta w księgach rachunkowych wynikająca z przeliczenia przyjętego przez Beneficjenta w przypadku stosowania przez niego innych zasad rachunkowych wyliczania wydatków poniesionych w walucie obcej na złote, uwzględniających wymogi przepisów podatkowych. W związku z powyższym dodatnia różnica pomiędzy wartością kwalifikowalną wynikającą z faktury a wartością faktycznie ujętą w księgach rachunkowych Spółki nie może stanowić wydatku kwalifikowalnego. Łączna wartość wydatków uznanych za niekwalifikowalne z tytułu różnic kursowych wyniosła [...] zł. Poczynione wyżej ustalenia IZ RPO WZ znalazły swoje odzwierciedlenie w protokole pokontrolnym sporządzonym 19 maja 2021 r. Spółka złożyła zastrzeżenia do wstępnie stwierdzonych naruszeń ujętych w przekazanym jej protokole pokontrolnym. W nawiązaniu do przeprowadzonych kontroli Projektu, jak

i złożonych w ich następstwie zastrzeżeń IZ RPO WZ pismem z 22 czerwca 2021 r. poinformowała Spółkę o ostatecznym stanowisku w zakresie stwierdzonych uprzednio naruszeń. W związku z przedstawionymi ustaleniami stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Fundusz Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego

i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm., dalej: "Rozporządzenie nr 1303"), zgodnie z którym przywołane pojęcie oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem.

Następnie Spółka pismem z 7 lipca 2021 r. powołując się na treść § 31 ust. 3 Umowy zgodnie z którym powstałe pomiędzy wymienionym a IZ RPO WZ spory powinny w pierwszej kolejności być rozwiązywane w drodze negocjacji i porozumienia, wniósł o podjęcie negocjacji w celu rozwiązania sporu wynikającego z braku zgody co do stwierdzonego przez przywołany organ administracji naruszenia. Spółka powtórzyła przy tym wyjaśnienia zawarte w jej piśmie z 9 czerwca 2021 r.

W odpowiedzi na powyższe IZ RPO WZ pismem z 19 lipca 2021 r. poinformowała Spółkę, iż w przedmiotowej sprawie z uwagi na treść art. 25 ust. 11 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym do ostatecznej informacji pokontrolnej oraz do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje możliwość złożenia zastrzeżeń, zapis ujęty w cytowanym wyżej § 31 ust. 3 Umowy nie znajdzie zastosowania. W trakcie 14-dniowego terminu na dokonanie zwrotu środków, wynikającego z wezwania z 6 sierpnia 2021 r. Spółka pismem z 20 sierpnia 2021 r. nie wyraziła zgody na pomniejszenie przysługujących jej kolejnych płatności o kwoty

w nim wskazane. Ponadto poinformowała, iż w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia żadnych procedur a wykonawca Zamówienia został wyłoniony

z zachowaniem zasady konkurencyjności. Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w przywołanym wyżej wezwaniu, 26 sierpnia 2021 r. wszczęto z urzędu wobec Spółki postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych na podstawie Umowy w związku z wykorzystaniem ich z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, obejmującego całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie oraz pełną analizę stanu faktycznego

i prawnego sprawy, Organ na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit.

a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 32014-2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.; dalej: "ustawa wdrożeniowa"), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.; dalej: "u.f.p.") oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2020 r. poz. 1668 ze zm.), wydał decyzję z 23 lutego 2022 r. orzekającą zwrot od Spółki środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014-2020. W uzasadnieniu decyzji Organ wskazał, że Strona w upublicznionym 22 lutego 2019 r. zapytaniu ofertowym w punkcie 4.D poinformowała, iż o udzielenie Zamówienia może ubiegać się wykonawca, który dysponuje odpowiednim zapleczem osobowym dla realizacji jego przedmiotu, gdzie wymogiem wymienionego jest zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub na podstawie stosunku cywilnoprawnego (w tym także na podstawie umowy o współpracę z innym przedsiębiorcą) przez okres nie krótszy niż ostatnie 3 lata liczone od dnia złożenia oferty:

- co najmniej dwóch elektro / automatyków lub pracowników równoważnych,

- co najmniej dwóch konstruktorów lub pracowników równoważnych,

- co najmniej dwóch mechaników / ślusarzy lub pracowników równoważnych.

Z uwagi na powyższe Organ stwierdził, że omawiany warunek jest nadmierny, gdyż konieczność wykazania zatrudnienia określonej liczby pracowników przewyższa wymagania wystarczające do należytego wykonania Zamówienia. Ponadto wskazał, że omawiany warunek udziału w postępowaniu ofertowym poprzez użyte sformułowanie dotyczące zatrudnienia w okresie nie krótszym niż ostatnie 3 lata, nie pozwalał na ustalenie czy potencjalny wykonawca dysponuje odpowiednim personelem technicznym (zdolnościami zawodowymi) na czas wykonania umowy w przypadku jej zawarcia. Jednocześnie Strona w zapytaniu ofertowym nie uwzględniła obowiązku skierowania przywołanego personelu technicznego do wykonania przedmiotu Zamówienia, a tym samym sformułowany przez nią warunek nie dawał gwarancji odpowiedniego wykonania planowanego przedsięwzięcia. Okoliczność, iż potencjalny wykonawca dysponuje lub dysponował pracownikami o określonych kompetencjach, przy czym bez zobowiązania do włączenia ich w działania zmierzające do realizacji przedmiotu Zamówienia, nie powoduje bowiem, że wykonanie omawianej inwestycji będzie przebiegać w sposób prawidłowy. Jednocześnie Spółka podpisując 10 kwietnia 2019 r. umowę z wybranym wykonawcą, tj. P.P.W. C. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (zwanego dalej Dostawcą) w jej § 5 pkt 4 zawarła zapis, iż Dostawca w trakcie instalacji linii zobowiązany jest ustanowić niezbędnych ze względu na przedmiot umowy instalatorów posiadających kompetencje do podejmowania decyzji dotyczących realizacji przedmiotu umowy. Konsekwencją stwierdzonej wyżej nadmierności warunku sformułowanego przez Stronę jest wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia tych wykonawców, którzy nie dysponowali określonym przez wymienionego poziomem zatrudnienia, a byli zdolni do należytego wykonania jego przedmiotu. Podsumowując Organ wskazał, iż po dokonaniu szczegółowej analizy zebranej dokumentacji, w tym okoliczności faktycznych występujących w przedmiotowej sprawie, a także złożonych, zarówno na etapie kontroli jak i w toku postępowania administracyjnego wyjaśnień, Strona poprzez swoje działanie naruszyła punkt 8 Rozdział 3.4 Zasad i punkt 8 Rozdział 6.5.2 Wytycznych, do których stosowania był zobowiązany na podstawie § 16 ust. 3 i 6 Umowy. W wyniku stwierdzonego naruszenia zastosowano korektę finansową na poziomie 5%, tj. najniższą z możliwych przy tego typu uchybieniu (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia) Konsekwencją stwierdzonego wyżej naruszenia postanowień ujętych w Zasadach jak i Wytycznych, polegającego na nadmiernym i nieprecyzyjnym określeniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, było doprowadzenie do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji w przeprowadzonym postępowaniu ofertowym, co z kolei prowadziło do stworzenia sytuacji, w której działania podjęte przez Stronę mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców mogących zrealizować przedmiot Zamówienia po cenach niższych od zaoferowanego przez wybrany podmiot. Takie działanie jest niezgodne z postanowieniem Umowy, w myśl którego Strona zobowiązała się do realizacji Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego (§ 5 ust. 8 Umowy).

Skarżąca wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, zarzucając naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez bezpodstawne uznanie, iż przyznane Spółce środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz naruszeniem art. 7a § 1 i art. 81a § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.; dalej: "k.p.a."), a także art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 162 ze zm.; dalej: "u.p.p.") poprzez nierozstrzygnięcie wątpliwości interpretacyjnych i faktycznych, które pojawiły się w toku postępowania na korzyść Strony. W związku z powyższym Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej zwrotu kwoty [...]zł oraz zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że Przewodnicząca Wydziału

I w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Szczecinie zarządzeniem z 17 sierpnia 2022 r., powołując się na art. 15 zzs? ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. 2020 poz. 1842 ze zm.) dalej: "uCOVID-19", poinformowała strony postępowania o skierowaniu sprawy do rozpoznania na posiedzenie niejawne

w składzie trzech sędziów, z uwagi na to, że przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można jej przeprowadzić na odległość z jednoczesnym przekazem obrazu i dźwięku. W związku z tym poinformowano strony o wyznaczeniu posiedzenia niejawnego na dzień 5 października 2022 r., jak też o możliwości wypowiedzenia się na piśmie w ww. sprawie. Zawiadomienie zostało doręczone organowi administracji publicznej 23 sierpnia 2022 r., a pełnomocnikowi Skarżącej 23 sierpnia 2022 r.

Stosownie do art. 15 zzs? ust. 3 uCOVID-19 przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu

i dźwięku. Brak zgody obu stron postępowania sądowego w wykonaniu zarządzenia z dnia 20 kwietnia 2922 r. uniemożliwił przeprowadzenie rozprawy z bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

Z perspektywy zachowania prawa do rzetelnego procesu sądowego najistotniejsze jest zachowanie uprawnienia przedstawienia przez stronę swojego stanowiska w sprawie (gwarancja prawa do obrony), co w tej sprawie umożliwiono stronom postępowania.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stwierdzenie zatem, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; tj. obecnie Dz. U. z 2022 r., poz. 329, dalej jak dotychczas w skrócie: "p.p.s.a."). Z kolei, w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części (art. 151 p.p.s.a.). Orzekając, Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego.

Realizując powyższe uprawnienia Sąd stwierdził, iż skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu w sprawie była zasadność nałożenia na Skarżącą obowiązku zwrotu części dofinansowania w kwocie [...]zł przyznanego na podstawie umowy o nr [...] z dnia 25 października 2019r. na dofinansowanie realizacji projektu pn. " Zwiększenie potencjału oraz zakresu produkcyjnego firmy T. sp. z o.o. poprzez wdrożenie innowacyjnej technologii produkcji rur [...]" Oś priorytetowa 1 "Gospodarka, Innowacje, Nowoczesne Technologie", działanie 1.5 "Inwestycje przedsiębiorstw wspierające rozwój regionalnych specjalizacji oraz inteligentnych specjalizacji."

Za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wprawdzie w skardze podniesiono zarzut niewyjaśnienia dokładnego stanu faktycznego sprawy i braku wszechstronnej oceny, jednakże z dalszej analizy stanowiska Skarżącego wynika, że zarzut ten dotyczył nie tyle braków dowodowych, jakich miałby się dopuścić Organ, lecz przede wszystkim wadliwości dokonanej przez Organ oceny materiału dowodowego, skutkującej uznaniem, że miało miejsce naruszenie przez Skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w rozumieniu w art. 184 ust. 1 u.f.p., co stanowiło jednocześnie nieprawidłowość w rozumieniu przepisów Rozporządzenia nr 1303.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z treści przepisu art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak już wielokrotnie zwracano uwagę w orzecznictwie sądowym, "inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., obejmują także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą. Dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjmuje się zatem, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (wyroki WSA: WSA w Białymstoku z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 598/10; WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12; WSA w Białymstoku z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11; CBOSA, http://orzeczenia.nsa.gov.pl, podobnie jak inne orzeczenia powołane poniżej, o ile nie wskazano innego miejsca publikacji). Przy czym zaznaczenia wymaga, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303. Nieprawidłowość zaś ma miejsce, w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE.

Podsumowując powyższe uwagi, należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie) i naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (wyrok NSA z 20 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 917/13).

Z poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń wynika, że przedmiotem zawartej umowy było, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, wdrożenie innowacyjnej technologii produkcji rur [...], co miało zwiększyć potencjał oraz zakres produkcyjny firmy T. Sp. z o.o. Z ustaleń Organu wynikało również, że Skarżąca w trakcie realizacji projektu przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup ciągu technologicznego do produkcji rur [...] w zakresie średnic zewnętrznych od 12 do 32 mm. W upublicznionym dnia 22 lutego 2019 r. zapytaniu ofertowym w pkt 4 D Beneficjent ustalił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu:

Dysponowanie osobami zdolnymi do realizacji przedmiotu zamówienia poprzez zatrudnienie na podstawie umowy lub na podstawie stosunku cywilnoprawnego (w tym także na podstawie umowy o współpracy z innym przedsiębiorcą) przez okres nie krótszy niż ostatnie 3 lata liczone od dnia złożenia oferty:

- Co najmniej dwóch elektro/automatyków lub pracowników równoważnych

- Co najmniej dwóch konstruktorów lub pracowników równoważnych .

- Co najmniej dwóch mechaników/ślusarzy lub pracowników równoważnych.

Takie wymogi zdaniem Beneficjenta, poparte jego wieloletnim doświadczeniem gwarantowały wydatkowanie środków z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożlwiających terminową realizację zadań.

Organ zaś stwierdził, że omawiany warunek jest nadmierny, gdyż konieczność wykazania zatrudnienia określonej liczby pracowników przewyższa wymagania wystarczające do należytego wykonania Zamówienia. Ponadto wskazał, że omawiany warunek udziału w postępowaniu ofertowym poprzez użyte sformułowanie dotyczące zatrudnienia w okresie nie krótszym niż ostatnie 3 lata, nie pozwalał na ustalenie czy potencjalny wykonawca dysponuje odpowiednim personelem technicznym (zdolnościami zawodowymi) na czas wykonania umowy w przypadku jej zawarcia. Organ stwierdził, że Skarżący ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Tym samym Organ podtrzymał ustalenia zawarte w informacji pokontrolnej z 19 maja 2021 r. oraz decyzji 23 lutego 2022 r. o zwrocie środków na realizację projektu, co do tego, że Beneficjent naruszył postanowienia pkt 8 Rozdział 3.4 Zasad w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014-2020 (dalej: "Zasad") oraz punkt 8 Rozdział 6.5.9 Wytycznych Ministra Rozwoju w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej: "Wytyczne") - a zatem procedury, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Za powyższe naruszenie, zgodnie z Rozporządzeniem, przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia). Za omawiane naruszenie Organ nałożyła korektę finansową o minimalnej wysokości, tj. 5% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia).

Istotą problemu w rozpoznawanej sprawie jest zatem kwestia uznania przez Organ, wbrew stanowisku Beneficjenta, że przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia, naruszył on postanowienia Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej. W szczególności, czy określone przez Skarżącą warunki udziału w postępowaniu były zgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Poza sporem pozostają ustalenia Organu odnoście wydatków uznanych za niekwalifikowalne z tytułu różnic kursowych.

Stosownie do zapisów zawartej z beneficjentem umowy, w zakresie szczegółowych zasad przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia odsyła ona do ustawy wdrożeniowej. Szczegóły udzielania zamówień zostały określone w wydanych na podstawie ustawy wdrożeniowej w Wytycznych. Odzwierciedleniem tych reguł są postanowienia Zasad stanowiących załącznik do Umowy. Załącznikiem do Umowy był m.in. dokument: "Zasady w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014-2020. Wersja 7.0". Rozdział 3 Zasad (Rozdział 6.5 Wytycznych), określa procedury obowiązujące przy udzielaniu zamówień na dostawy i usługi finansowane z dofinansowania przyznanego na podstawie Umowy. Zgodnie z Rozdziałem 3.1 Zasad (Rozdział 6.5 Wytycznych) zastosowanie znajdzie procedura określona jako zasady konkurencyjności, której szczegóły uregulowane zostały w Rozdziale 3.4 Zasad (Rozdział 6.5.2 Wytycznych). Zgodnie z zapisami Rozdziału 3.4 pkt 8 Zasad (Rozdział 6.5.2 pkt 2) pp.8 Wytycznych) warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny być formułowane w sposób nie przewyższający wymagań wystarczających do należytego wykonania zamówienia.

Z powyższych zapisów wynika, że w postępowaniu o udzielenia zamówienia dopuszczono dokonywanie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Warunki te zostały określone w sposób ogólny, natomiast ich konkretyzacja w danym postępowaniu następuje przez opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zobowiązany do określenia w sposób możliwie szczegółowy warunków udziału wykonawców i oceny spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również zabezpiecza interes zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Na zamawiającym ciąży z jednej strony obowiązek takiego określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które będzie dawało gwarancję należytego wykonania zamówienia, a z drugiej strony - nie będzie przewyższało wymagań wystarczających do należytego wykonania zamówienia.

W ocenie Sądu, należy co do zasady zgodzić się z Organem, że zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który wykluczałby z udziału w postępowaniu podmioty zdolne do wykonania zamówienia.

Jest przy tym oczywiste, że nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 7 czerwca 2018r. sygn. akt I GSK 706/18 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że proporcjonalność warunku oznacza opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza natomiast - nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy - ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2016r., KIO 1336/16, Lex nr 21499372). Wszelkie działania zamawiającego w ramach procedury o udzielenie zamówienia publicznego winny respektować cele tego postępowania przy zastosowania adekwatnych środków zmierzających do uzyskania zamierzonych wyników tego postępowania, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2017r., KIO 470/17). Zasada proporcjonalności oznacza zatem, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być odpowiednie do okoliczności danej sprawy, tj. uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a więc podyktowane dążeniem do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności przedmiotu zamówienia. Nie powinny więc ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania poprzez opisanie wymagań wyższych niż wynikające z opisu przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2017r., KIO 8/17, LEX nr 2196106, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2017r., KIO 697/17, Lex nr 2309566, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2017r., KIO 1030/17, Lex nr 2323670, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2015r., KIO 2833/14, Lex nr 1651292, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017r., KIO 2219/17, KIO 2232/17, KIO 2234/17, Lex nr 2437553). Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania (nie istnieje dopuszczalny ustawowo cel, jakiemu miałby on służyć). Przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować szeroko - jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc warunki powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2015 r., KIO 2112/16, KIO 2122/16, LEX nr 2166870). Czynnością niezgodną z ustawą jest zatem opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób wprowadzający nadmierne ograniczenia i w konsekwencji ograniczającym w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2016r., KIO 234/16, Lex nr 2050888, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2016r., KIO 786/16, Lex nr 2062078). Powiązanie warunku z przedmiotem zamówienia wymaga uwzględnienia jego zakresu rzeczowego, tak aby zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Nie związanym z przedmiotem zamówienia byłoby zatem takie ustalenie warunku, które nawet w niewielkim stopniu odbiegałoby od przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Wymaganie wykraczające poza przedmiot zamówienia nie może służyć ocenie możliwości wykonawcy z punktu widzenia ustalenia koniecznych dla danego zamówienia właściwości i może być ocenione wyłącznie jako nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2016r., KIO 432/16, LEX nr 2019434).

Zgodzić się należy także z poglądem zawartym w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2021r. KIO 1125/21, że " Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SWZ wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. "

W niniejszej sprawie kwestionowany przez Organ warunek Skarżąca uzasadniła, znaczeniem współpracy z wymaganymi specjalistami przez oferenta albowiem im ten okres współpracy jest dłuższy tym wskazuje to na większe doświadczenie oferenta, a co za tym idzie daje gwarancję wyższej jakości urządzenia. Ponadto zatrudnienie specjalistów przemawia za zdobytym doświadczeniem wykonawcy przy produkcji, wykonaniu linii. Takiego doświadczenia przy produkcji nie zdobywa firma posługująca się inną firmą do wykonania zamówienia inaczej mówiąc pośrednicząca w wykonaniu linii. Ponadto, jak wskazała Skarżąca linia produkcyjna współfinansowana na podstawie przywołanej wyżej umowy na dofinasowanie służyć ma do produkcji rur służących do dystrybucji wody spożywczej, użytkowej oraz ogrzewania płaszczyznowego lub centralnego w budynkach użytkowych i w budynkach mieszkalnych, rury te natomiast w procesie budowalnym są zabudowywane bądź zalewane w posadzkach, jakość tego produktu ma zatem niebagatelny wpływ na kwestie bezpieczeństwa oraz ewentualne powstanie szkód, które mogły zostać spowodowane przez wbudowanie wadliwego produktu. Jak dalej wskazała Skarżąca wymogi zatem miały zagwarantować wysoką jakość produktu. Tą jakość osiągnąć można tylko przez wykonanie linii przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz sprawny serwis. Wymogi zatem są uzasadnione nie tylko kwestiami wizerunkowymi i finansowymi samego Beneficjenta, ale przede wszystkim kwestiami bezpieczeństwa końcowych odbiorców tego produktu.

Zauważyć należy, że cel zastosowania takich wymogów został przedstawiony w uwagach pokontrolnych oraz w toku postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji. Jak to zostało wskazane w niniejszej skardze oraz pismach kierowanych do Organu takie warunki wynikały z dotychczasowych doświadczeń Beneficjenta, które przykładowo wskazał w swoich wyjaśnieniach. Bezspornie Skarżąca stworzone warunki powiązała z przedmiotem zamówienia, powiązała ze szczególnymi warunkami wykonania zamówienia, specyfiką, charakterystyką produktu – wysokospecjalistycznego ciągu technologicznego.

Stąd stanowisko Organu, że kwestionowane zapisy warunku co do wymogu zatrudnienie w okresie poprzedzającym zawarcie umowy jako obrazujące doświadczenie wykonawcy zamówienia – tak potrzebne przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, były niedopuszczalne jako nadmierne, w okolicznościach przedstawionych przez Skarżącą, jawi się jako nieuzasadnione.

Stąd także stanowisko Organu, iż warunek jest nadmierny, gdyż konieczność wykazania zatrudnienia określonej liczby pracowników przewyższa wymagania wystarczające do należytego wykonania Zamówienia bez jego uzasadnienia uznać należy za gołosłowne. Organ nie uzasadnił z jakich okoliczności wywodzi powyższe stanowisko. W istocie jest to arbitralne stwierdzenie i gołosłowne.

Nie broni się także stanowisko Organu, iż omawiany warunek udziału w postępowaniu ofertowym należy uznać poprzez użyte sformułowanie dotyczące zatrudnienia w okresie nie krótszym niż ostatnie 3 lata, nie pozwalał na ustalenie czy potencjalny wykonawca dysponuje odpowiednim personelem technicznym (zdolnościami zawodowymi) na czas wykonania umowy w przypadku jej zawarcia. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Skarżącej, że zarówno z tytułu pkt 4.D jak i z treści tego punktu w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że postawione wymogi dotyczące dysponowania odpowiednim personelem odnoszą się również do udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Uzasadnione jest stanowisko Skarżącej, że przesądza o tym już zapis w tytule – gdzie mowa jest o "osobach zdolnych do wykonania zamówienia", także zapis w treści tego punktu, a dotyczący dysponowania przez wykonawcę "odpowiednim zapleczem dla realizacji przedmiotu zamówienia." Stąd konkluzja Skarżącej, że skoro Beneficjent stawia przedmiotowe wymogi w stosunku do osób zdolnych do wykonania zamówienia, to wykonawca będzie się tymi osobami posługiwał w trakcie wykonywania całego przedmiotu zamówienia, a więc na etapie produkcji, na etapie instalacji oraz w trakcie serwisu w toku użytkowania linii, przy czym zasadnie podnosi Skarżąca, że nie może być mowy o imiennych osobach ale o osobach o wskazanych umiejętnościach.

Stąd zarzut, że Beneficjent w zapytaniu ofertowym nie uwzględnił obowiązku skierowania przywołanego personelu technicznego do wykonania przedmiotu Zamówienia, a tym samym sformułowany przez wymienionego warunek nie dawał gwarancji odpowiedniego wykonania planowanego przedsięwzięcia uznać należy za nieuzasadniony.

Konsekwencją stwierdzonej wyżej nadmierności warunku sformułowanego przez Beneficjenta jest wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia tych wykonawców, którzy nie dysponowali określonym przez wymienionego poziomem zatrudnienia, a byli zdolni do należytego wykonania jego przedmiotu.

Co prawda Organ zgodził się, że linia technologiczna do produkcji rur jest urządzeniem wysokospecjalistycznym, którego wytworzenie wymaga wykwalifikowanego i doświadczonego personelu, o tyle uznał, że wprowadzony, a przywołany wyżej warunek udziału w postępowaniu ofertowym przewyższa wymagania wystarczające do należytego jego wykonania. Zdaniem Organu dla Beneficjenta jako zamawiającego nie jest bowiem istotne, jaka liczba określonych instalatorów zrealizuje przedmiot Zamówienia, a jedynie czy ich liczba będzie odpowiednia do jego należytego wykonania.

Fakt, iż kwestionowany przez Organ warunek miał wyłonić wykonawców posiadających, właściwe dla dostawy omawianego sprzętu wysokospecjalistycznego, doświadczenie i wiedzę jak też możliwości produkcyjne a powyższe oczekiwania realizuje się – jak wskazał Organ, za pomocą wymogu wykazania przez potencjalnych wykonawców, iż w określonym okresie zrealizowali takie dostawy o wartości przedmiotu Zamówienia (tak pkt 4.B zapytania ofertowego) poprzez sformułowanie wymogu wykazania wykonania kompletnego ciągu technologicznego do produkcji rur lub ciąg podobny, nie może uzasadniać stanowiska Organu co do nadmiernego warunku zawartego w pkt 4.D. Stanowisko Organu, że Beneficjent formułując powyższy wymóg w pkt 4.B był zatem należycie zabezpieczony, iż przedmiot Zamówienia zostanie wykonany przez podmiot mający odpowiednią wiedzę i doświadczenie, nie może niweczyć prawa Beneficjenta do formułowania warunków zabezpieczających wykonanie przedmiotu umowy poprzez formułowanie zapisów tego warunku w kilku pozycjach oferty, jeśli dodatkowo zważyć, że jak wykazano powyżej te zapisy w pkt 4.B i 4.D różniły się. O ile pkt 4.B dotyczy doświadczenia z "dużymi" projektami o określonych wartościach o tyle pkt 4.D dotyczył zdobytego doświadczenia przy wykonaniu zakładanego projektu a nie pośredniczenia w wykonywaniu zakładanego projektu.

Również ocena Organu co do kwestionowanego warunku odnośnie możliwości serwisowych wykonawcy nie daje podstaw do negowania zapisu tylko z tego powodu, że zabezpieczenia powyższego dokonuje się za pomocą innych środków (gwarancja) niż sformułowany przez Beneficjenta warunek dotyczący zatrudnienia określonej liczby osób na stanowiskach technicznych, ze wskazanych wyżej przyczyn.

Kwestią ocenną i niczym nie popartą jest stanowisko Organu, że należyte wykonanie i funkcjonowanie przedmiotu Zamówienia mógł również zapewnić podmiot dysponujący inną niż pożądaną przez Spółkę strukturą zatrudnienia. Pogląd Organu uznać należy za arbitralny, nie poparty żadnymi faktami.

Podobnie należy ocenić stanowisko Organu, że wystarczające do prawidłowego wykonania Zamówienia jest gdy wykonawca zatrudnia tylko jednego konstruktora ale już większą, w tym większą od dwóch, liczbę elektryków bądź automatyków i mechaników lub dysponujący każdą inną od wymaganej przez Beneficjenta konfiguracją wymienionych specjalistów. Wyprowadzona ocena jest gołosłowna, Organ nie wskazał na czym opiera tą ocenę co do możliwości wykonania przedmiotu umowy. Jednocześnie wskazać należy, na co nacisk w swej argumentacji kładzie Skarżąca, że oczywistym jest, że w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dającego gwarancję należytego i terminowego wykonania zamówienia. Zamawiający jest uprawniony do określenia w zamówieniu warunków udziału w postępowaniu również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych warunków i wymogów. Prawidłowe określenie warunków i wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga zatem zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, które to wymagania zdaniem Sądu zostały zachowane.

Stąd nie można uznać stanowiska Organu, że Beneficjent poprzez swoje działanie naruszył punkt 8 Rozdział 3.4 Zasad i punkt 8 Rozdział 6.5.2 Wytycznych do których stosowania był zobowiązany na podstawie § 16 ust. 3 i 6 Umowy a tym samym w wyniku stwierdzonego naruszenia zasadne było zastosowanie korekty finansowej na poziomie 5%, tj. najniższą z możliwych przy tego typu uchybieniu (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia). W konsekwencji nie można uznać w okolicznościach sprawy, że doszło do sformułowania warunku polegającego na nadmiernym i nieprecyzyjnym określeniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia. Nie można także uznać, że doprowadziło to do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji w przeprowadzonym postępowaniu ofertowym, co z kolei prowadziło do stworzenia sytuacji, w której działania podjęte przez Beneficjenta mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców mogących zrealizować przedmiot Zamówienia po cenach niższych od zaoferowanego przez wybrany podmiot.

Prawidłowa wykładnia wzmiankowanych przepisów prowadzi do wniosku, że Organ ma wskazać w decyzji kryteria, którymi kierował się formułując ocenę "nadmierności" formułowanego warunku co do posiadanego zaplecza. Natomiast proste zanegowanie i wskazanie, że cele wynikające ze sformułowania w punkcie 4.D można osiągnąć poprzez zapisy zawarte w innych pkt oferty nie świadczy samo w sobie o postawieniu wykonawcom wygórowanego warunku. Co istotne jednak w niniejszej sprawie, co wykazano powyżej, a czego Organ nie dostrzegł, zapisy co do warunku w pkt 4.B i 4.D zapytania ofertowego nie były tożsame. Jest przy tym oczywiste, że nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, o czym była mowa, a co zdaniem Sądu miało miejsce w niniejszej sprawie.

Zachodziła zatem konieczność uchylenia całej zaskarżonej decyzji, a organ zobowiązany będzie do ponownego rozstrzygnięcia skutków już tylko jednej nieprawidłowości, która na mocy kontroli została przypisana Skarżącej i nie była kwestionowana przez Skarżącą w skardze do sądu.

W konsekwencji, zdaniem Sądu, Organ niesłusznie stwierdził, że naruszenie zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303, skutkującą korektą finansową. W analizowanym przypadku nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Działanie Beneficjenta zdaniem Sądu nie spowodowało zatem ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i nie mogło prowadzić do wyboru oferty, która nie była najbardziej korzystna.

W tym stanie rzeczy na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a i c p.p.s.a. orzeczono, jak w sentencji. O kosztach rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i 205 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 266) i obejmuje uiszczony wpis od skargi w wysokości [...] zł, koszty zastępstwa procesowego w wysokości [...] zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa [...] zł.