Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2198/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji w części
Powołane przepisy: article: art. 156 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 59 pkt 2, art. 32 ust. 2, art. 3, art. 6 ust. 3, art. 43, art. 60, art. 61, art. 2 pkt 2, art. 14 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 3, art. 58
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 215 par. 1, art. 120
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Zalewski Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...],[...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych - totalizatora współzawodnictwa zwierząt 1. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji w części dotyczącej punktów przyjmowania zakładów wzajemnych wymienionych w punkcie III pkt 28, 61, 171, 228, 248 oraz 380 zezwolenia z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...] z późniejszymi zmianami; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja, opisana w punkcie 1. niniejszego wyroku w części, w jakiej stwierdzono jej nieważność, nie podlega wykonaniu; 3. w pozostałym zakresie skargę oddala; 4. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej T. S.A. z siedzibą w W. kwotę 367 (trzysta sześćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. Minister Finansów utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia spółce T. zezwolenia z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...] z późniejszymi zmianami, na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych - totalizatora współzawodnictwa zwierząt.

Dla przejrzystości wywodu w pierwszej kolejności niezbędne jest uszeregowanie zdarzeń zaistniałych w sprawie, istotnych z punktu widzenia końcowego jego efektu.

Jak wynika z nadesłanych przez organ akt administracyjnych wspólnych dla toczącego się postępowania w sprawie niniejszej oraz m.in. postępowania sądowoadministracyjnego w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 1511/12 ze skargi T. S.A. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...], Minister Finansów - stosownie do art. 165 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2012 r. poz. 749, nazywana dalej "Op") w zw. z art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm.) zwana dalej "ugh", postanowieniem z dnia [...] maja 2011 r. wszczął postępowanie, w celu cofnięcia skarżącej zezwolenia z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...] z późniejszymi zmianami na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych - totalizatora współzawodnictwa zwierząt, co do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych wymienionych w jego pkt III ppkt 28, 61, 171, 228, 248 oraz 380.

Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] października 2011 r. Minister Finansów cofnął spółce T. ww. zezwolenie z dnia [...] listopada 2006 r. w części dotyczącej wymienionych wyżej punktów przyjmowania zakładów wzajemnych w związku z rażącym naruszeniem prawa a następnie, po rozpoznaniu wniosku spółki T. o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...].utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Skarga wniesiona przez spółkę T. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] została oddalona przez ten Sąd wyrokiem (nieprawomocnym) z dnia 7 lutego 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1511/12).

Skarga kasacyjna wniesiona od powyższego wyroku przez spółkę T. nie została rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny do dnia wyrokowania w niniejszej sprawie .

Z kolei w niniejszej sprawie, Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] (k. 1438-1439 akt adm.) wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia skarżącej spółce T. zezwolenia z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...] z późniejszymi zmianami, na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych - totalizatora współzawodnictwa zwierząt w związku z rażącym naruszeniem prawa.

W dniu [...] marca 2012 r. zapadła decyzja Ministra Finansów, działającego jako organ pierwszej instancji o cofnięciu przedmiotowego zezwolenia w związku z rażącym naruszeniem warunków EURO-KONIE oraz określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono przedmiotowego zezwolenia (v. k. 1736 -1765 akt adm.).

Po doręczeniu powyższej decyzji, pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r., które wpłynęło do organu [...] kwietnia 2012 r. skarżąca, reprezentowana przez adw. E. B., złożyła do organu wniosek o uzupełnienie i sprostowanie ww. decyzji z [...] marca 2012 r. (k. 1985).

Następnie, w dniu [...] kwietnia 2012 r. wpłynęły do Ministra Finansów wnioski (każdy opatrzony datą [...] kwietnia 2012 r.) dwóch pełnomocników skarżącej spółki - adw. Z. G. oraz r. pr. J. Z., o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] marca 2012 r.

W dniu 8 maja 2012 r. skarżąca spółka poinformowała organ, iż wyznaczyła pełnomocnika dla doręczeń w osobie adw. Z. G..

Postanowienie organu o odmowie sprostowania i uzupełnienia decyzji z dnia [...] marca 2012 r. zapadło w pierwszej instancji w dniu [...] maja 2012 r. (k.1991 akt adm.), a postanowienie utrzymujące w mocy to rozstrzygnięcie - w dniu [...] lipca 2012 r. (k. 2009 akt adm.). Postanowienie z dnia [...] lipca 2012 r. doręczono w dniu [...] sierpnia 2012 r. wyznaczonemu pełnomocnikowi dla doręczeń.

Pismami z dnia [...] i [...] sierpnia 2012 r. pełnomocnicy, którzy złożyli w dniu [...] kwietnia 2012 r. wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] marca 2012 r. tj. adw. Z. G. oraz r. pr. J. Z. powtórnie wnieśli do organu odwołania od decyzji organu z dnia [...] marca 2012 r. (v. k. 2227; 2183 akt adm.).

W dniu [...] sierpnia 2012 r. do organu wpłynęło także odwołanie od ww. decyzji z dnia [...] marca 2012 r. złożone przez adw. E. B. (k. 2131).

Postanowieniami z dnia [...] sierpnia 2012 r. organ stwierdził:

- niedopuszczalność odwołań wniesionych przez adw. Z. G. oraz r. pr. J. Z. wskazując, że wymienieni pełnomocnicy nie występowali z wnioskiem o uzupełnienie lub sprostowanie decyzji z [...] marca 2012 r. lecz wnieśli odwołania od tej decyzji. Tym samym, zdaniem organu, skorzystali z prawa zaskarżenia przedmiotowej decyzji wobec czego wniesienie przez nich po raz kolejny odwołań od ww. decyzji jest niedopuszczalne w świetle art. 220 Ordynacji podatkowej. Według organu, w niniejszej sprawie każdy z pełnomocników mógł działać samodzielnie (oddzielnie), a w takim wypadku działania jednego z pełnomocników, nie determinują działań podejmowanych przez innych pełnomocników (v. postanowienie nr [...], [...]),

- uchybienie terminu do wniesienia odwołania przez pełnomocnika skarżącej adw. E. B.. Organ stwierdził w uzasadnieniu, że decyzja z dnia [...] marca 2012 r. o cofnięciu przedmiotowego zezwolenia została doręczona pełnomocnikowi spółki w dniu [...] kwietnia 2012 r. jednakże wobec złożenia przez tego pełnomocnika wniosku o uzupełnienie i sprostowanie powyższej decyzji, termin na wniesienie odwołania biegł dla pełnomocnika od dnia doręczenia mu postanowienia o odmowie uwzględnienia przedmiotowego wniosku tj. w tej sprawie od dnia [...] maja 2012 r. (data doręczenia postanowienia organu z [...] maja 2012 r.) Według Ministra Finansów nie ma znaczenia, że Ordynacja podatkowa przewiduje środek zaskarżenia w postaci zażalenia na postanowienie o odmowie uzupełnienia lub/i sprostowania decyzji. Organ zaakcentował, że instytucja uzupełnienia/ sprostowania dotyczy wad decyzji nieistotnych i małej wagi, które nie dają podstaw do zmiany lub uchylenia decyzji czy też wszczęcia trybu nadzwyczajnego.

W dniu [...] marca 2012 r. zapadła decyzja nr [...] Ministra Finansów, działającego jako organ pierwszej instancji, o cofnięciu przedmiotowego zezwolenia z dnia [...] listopada 2006 r. w związku z rażącym naruszeniem warunków określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie zakładów totalizatora wyścigów konnych EURO-KONIE oraz określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono przedmiotowego zezwolenia (v. k. 1736 -1765 akt adm.).

Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. znak [...] Minister Finansów utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie z dnia [...] marca 2012 r.

W uzasadnieniu decyzji, odwołując się do art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, że ustawodawca przewidział jako przesłankę cofnięcia koncesji lub zezwolenia rażące naruszenie warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Minister Finansów podniósł, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "naruszenie rażące", jak również nie wypracowano w orzecznictwie na gruncie tej ustawy sposobu rozumienia tego pojęcia. Według organu, w tym względzie pomóc może stanowisko wypracowane przez orzecznictwo co do przesłanki "rażącego naruszenia prawa" (procesowego lub materialnego) jako przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji w oparciu o art. 156 § 1 pkt 2 kpa.

W ocenie organu, w niniejszej sprawie wykazano, że prowadzenie przez spółkę T. S.A. działalności w zakresie zakładów wzajemnych z zastosowaniem mechanizmu E-Promocji stoi w oczywistej sprzeczności z warunkami prowadzenia działalności określonymi w udzielonym zezwoleniu, zatwierdzonych regulaminach zakładów wzajemnych oraz w przepisach prawa. Tym samym bezspornym jest, iż zawieranie zakładów wzajemnych w ramach E-Promocji stanowi rażące naruszenie warunków, o którym mowa w art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, które jest nie do zaakceptowania przez organ i które w sposób ewidentny stoi w sprzeczności z przyjętymi zasadami regulacji rynku gier hazardowych oraz narusza podstawowy cel ustawy o grach hazardowych, jakim jest ścisła reglamentacja działalności w tym obszarze.

Odnosząc się do argumentacji spółki, kwestionującej możliwość zastosowania w przedmiotowym postępowaniu sankcji wynikającej z przepisów art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na wskazywane przez nią wątpliwości interpretacyjne, a także podnoszony argument nieproporcjonalności sankcji prawnych, w konsekwencji zaś stanowisko, że organ winien zastosować w stosunku do niej normę art. 58 ustawy Minister Finansów stwierdził, że podane argumenty nie zasługują na uwzględnienie. Według organu, stanowisko Ministra Finansów w zakresie przyjmowania zakładów wzajemnych w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych określonych w zezwoleniu oraz braku możliwości przyjmowania zakładów wzajemnych za pośrednictwem środków elektronicznych było jednoznaczne, niezmienne i znane stronie przynajmniej od 2006 roku, kiedy to organ odmówił Spółce zatwierdzenia regulaminu przyjmowania zakładów wzajemnych za pośrednictwem środków elektronicznych (pismo: z dnia [...] czerwca 2006 r. nr [...]; z dnia [...] maja 2008 r. nr [...] i z dnia [...] maja 2009 r. nr [...]). Według Ministra Finansów, bez znaczenia przy tym jest, iż rozwiązania projektowane w 2006 r. nie zostały nazwane przez spółkę E-Promocją, a ta nazwa pojawiła się w późniejszej korespondencji.

W ocenie organu bezspornym też jest, iż - z uwagi na stanowisko przedstawione w piśmie z dnia [...] czerwca 2006 r. nr [...] oraz z dnia [...] maja 2008 r. nr [...] - Minister Finansów jako organ właściwy do zatwierdzania regulaminów zakładów wzajemnych i ich zmian nigdy nie zatwierdził regulaminu zakładów wzajemnych, zawierającego zapisy umożliwiające zawieranie zakładów wzajemnych za pomocą środków elektronicznych.

Minister Finansów przypomniał, że pismem z dnia [...] maja 2008 r. nr [...] organ, po rozpatrzeniu wniosku spółki o zatwierdzenie zmian w regulaminie zakładów wzajemnych - bukmacherskich "[...]", odmówił zatwierdzenia zmian ww. regulaminu w kwestii możliwości zawierania zakładów za pomocą środków elektronicznych. Ponadto, pismem z dnia [...] maja 2005 r., organ odmówił zatwierdzenia projektu regulaminu zakładów wzajemnych zawierających zapisy odwołujące się do E-Promocji.

Według organu, z uwagi na fakt, że spółka znała stanowisko Ministra Finansów w przedmiotowej sprawie i miała pełną świadomość niedopuszczalności stosowania mechanizmów E-promocji przy przyjmowaniu zakładów wzajemnych, rażące naruszenie prawa jest tym bardziej widoczne. W takiej sytuacji nie było możliwe zastosowanie w niniejszej sprawie trybu określonego w art. 58 omawianej ustawy.

Organ podkreślił także, że spółka zobowiązana jest do prowadzenia działalności zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Zatwierdzony przez Ministra Finansów regulamin zakładów wzajemnych prowadzonych przez T. S.A. nie zawiera zapisów umożliwiających stosowanie takiego mechanizmu, co więcej Minister Finansów odmówił Spółce zatwierdzenia projektów zmian regulaminów zakładów wzajemnych z uwagi na zapisy dotyczące E-Promocji i przyjmowania zakładów za pośrednictwem drogi elektronicznej, jednoznacznie wskazując, iż są one niezgodne z przepisami prawa (pisma: z dnia [...] czerwca 2006 r. nr [...]; z dnia [...] maja 2008 r. nr [...] i z dnia [...] maja 2009 r. nr [...]).

Organ podał również, że urządzanie zakładów wzajemnych z wykorzystaniem E-promocji stanowiło podstawę do cofnięcia spółce zezwoleń na urządzanie zakładów wzajemnych w części punktów (decyzja Ministra Finansów nr [...] z dnia [...] października 2011 r. utrzymana w mocy decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...]). Minister Finansów w obszernym uzasadnieniu do wydawanych rozstrzygnięć, ponownie zawarł swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie i przedstawił przesłanki, jakimi się kierował przy ich wydawaniu.

Minister Finansów zaakcentował, że z ustaleń organów kontrolnych Służby Celnej, regulaminu E-promocji oraz oświadczeń i wyjaśnień strony wynika, iż sposób zawierania zakładów wzajemnych w ramach E-Promocji, która umożliwia uczestnikom doprecyzowanie za pośrednictwem strony internetowej uprzednio nabytego "otwartego zakładu", polegającego na wybieraniu wyniku zdarzenia, którego on dotyczy, w ramach stawki wpłaconej bezpośrednio w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych jest przyjmowaniem zakładów wzajemnych wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W niniejszej sprawie działanie strony w związku ze stosowaniem mechanizmu E-Promocji stoi w oczywistej sprzeczności z udzielonym zezwoleniem, zatwierdzonym regulaminem oraz przepisami prawa. Tym samym bezspornym jest, iż zawieranie zakładów wzajemnych w ramach E-Promocji stanowi rażące naruszenie, o którym mowa w przepisach art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Nie sposób mówić o działaniu naruszającym prawo z powodu wątpliwości interpretacyjnych. Przepisy bowiem dopuszczają przyjmowanie zakładów wzajemnych w punktach, a dopiero od [...] lipca 2011 r. także przez sieć Internet, ale tylko o ile strona uzyskała stosowne zezwolenie, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Działania strony są w swej istocie zaprzeczeniem treści obowiązujących przepisów i nie odpowiadają nakazom wynikającym z prawa. Rażące naruszenie prawa jest tym bardziej widoczne, że strona znała stanowisko Ministra Finansów w sprawie niedopuszczalności takich działań.

Minister Finansów wskazał, iż T. S. A. uzyskała zezwolenie Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2006 r. nr jak wyżej, na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych w określonych w zezwoleniu punktach przyjmowania zakładów wzajemnych (pkt III zezwolenia). Także zatwierdzony przez Ministra Finansów regulamin zakładów wzajemnych nie przewidywał i nie umożliwiał zawierania zakładów wzajemnych poza wskazanymi w zezwoleniu punktami przyjmowania zakładów wzajemnych.

Tymczasem analiza materiałów i ustaleń organów Służby Celnej z kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych przeprowadzona w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych należących do spółki wykazała możliwość zawierania zakładów wzajemnych w ramach E-Promocji za pośrednictwem Internetu. Powyższe potwierdza również regulamin E-Promocji oraz spółka poprzez swoje oświadczenia i wyjaśnienia składane w toku postępowań.

Według organu, istotą zakładu wzajemnego jest typowanie wyników zaistnienia różnych zdarzeń i wpłacenie stawki. Elementy te składają się na zawarcie zakładu. Przyjmowanie zakładów, czyli ich zawarcie może odbyć się tylko i wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych, w przypadku posiadania przez podmiot zezwolenia w takim zakresie.

Minister Finansów nie zgodził się ze stanowiskiem spółki, która oddziela czynność przyjmowania zakładu od czynności przyjmowania dyspozycji - doprecyzowania zakładu przez Internet. Według organu, zawarcie zakładu to zarówno złożenie dyspozycji, jak i przyjęcie zakładu. Czynności tych nie można rozdzielać. Stanowią jedną całość. Niezbędna jest więc fizyczna obecność zarówno przy składaniu dyspozycji, jak i przyjmowaniu zakładu i to w konkretnym miejscu rozumianym jako pewna wydzielona fizycznie przestrzeń.

Organ podniósł, że możliwość urządzania zakładów wzajemnych przez sieć Internet została dopuszczona ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 29 czerwca 2011 r. art. 134, poz. 779), która weszła w życie w dniu [...] lipca 2011 r.

Zgodnie z art. 14 ust. 3 znowelizowanej ustawy, stosownie do udzielonego zezwolenia - przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone jest wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych lub przez sieć Internet. Poza ww. obszarem znowelizowana ustawa o grach hazardowych nie przewiduje prowadzenia przedmiotowej działalności w innej formie.

Z regulacji szczegółowych dotyczących wydawania zezwoleń na urządzanie zakładów wzajemnych wynika, zdaniem organu, że nie jest możliwe, zgodnie z prawem, połączenie tych dwóch form przyjmowania zakładów. Przyjmowanie zakładów wzajemnych w sieci Internet jest możliwe pod warunkiem spełnienia przez podmiot wymogów ustawowych, w tym uzyskania zezwolenia Ministra Finansów na urządzanie zakładów w ten sposób.

Uwzględniając powyższe Minister Finansów zreasumował, że do tej pory urządzanie zakładów wzajemnych mogło odbywać się tylko w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych wskazanych w zezwoleniu. Po wejściu w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych, tj. [...] lipca 2011 r., w przypadku, gdyby podmiot chciał urządzać zakłady wzajemne przez sieć Internet, musiałby uzyskać stosowne zezwolenie na urządzanie zakładów wzajemnych za pośrednictwem Internetu. Według Ministra Finansów, niedopuszczalne jest - nawet po dopuszczeniu przez ustawodawcę możliwości urządzania zakładów wzajemnych przez sieć Internet - urządzanie zakładów w taki sposób, w oparciu o dotychczas uzyskane zezwolenia, legitymujące podmiot do prowadzenia działalności w tym zakresie tylko i wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych.

Organ podkreślił, że bezspornym jest w niniejszej sprawie, iż T. S.A. uzyskała zezwolenie Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2006 r. nr jak wyżej, na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych w określonych w zezwoleniu punktach przyjmowania zakładów wzajemnych (pkt III zezwolenia). Także zatwierdzony przez Ministra Finansów regulamin zakładów wzajemnych nie przewidywał i nie umożliwiał zawierania zakładów wzajemnych poza wskazanymi w zezwoleniu punktami przyjmowania zakładów wzajemnych.

Przepisy znowelizowanej ustawy nie przewidują rozszerzenia dotychczas prowadzonej działalność i w zakresie zakładów wzajemnych, które zgodnie z udzielonym zezwoleniem obejmują przyjmowanie zakładów wzajemnych jedynie w punktach, na ich przyjmowanie za pośrednictwem sieci Internet. Tym samym, fakt, iż wszczęcie postępowania w sprawie cofnięcia spółce zezwolenia, a także samo cofnięcie zezwolenia, nastąpiły po wejściu w życie przepisów znowelizowanej ustawy nie ma znaczenia, ponieważ jej przepisy odnoszące się do możliwości przyjmowania zakładów wzajemnych przez sieć Internet nie odnoszą się do sytuacji T. S.A., której działania stanowiły rażące naruszenie prawa zarówno przed, jak i po wejściu w życie znowelizowanych przepisów.

Minister Finansów uznał za bezprzedmiotowy zarzut naruszenia art. 121 w zw. z art. 165a w zw. z art. 165 Ordynacji podatkowej w ten sposób, iż organ postanowieniem z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] wszczął postępowanie w sprawie całościowego cofnięcia zezwolenia z dnia [...] listopada 2006 r., pomimo faktu, iż wcześniej, tj. w dniu [...] maja 2011 r. ten sam organ wydał postanowienie nr [...] o wszczęciu postępowania w przedmiocie cofnięcia w części ww. zezwolenia (tj. w pkt III ppkt 29, 61, 171, 228, 248 oraz 380), co doprowadziło, zdaniem strony, do sytuacji, iż w chwili obecnej przed Ministrem Finansów toczą się równolegle dwa postępowania częściowo o tym samym zakresie przedmiotowym.

W tym zakresie organ podkreślił, iż Minister Finansów nie wszczął postępowania w sprawie, która była przedmiotem innego postępowania.

Organ wyjaśnił, że postępowanie wszczęte postanowieniem z dnia [...] maja 2011 r. prowadzone było w sprawie cofnięcia zezwolenia w sześciu punktach i zostało zakończone wydaniem decyzji z dnia [...] października 2011 r. cofającej zezwolenie w tym punkcie. Natomiast przedmiotem postępowania wszczętego postanowieniem z dnia [...] listopada 2011 r. zakończonym wydaniem decyzji z dnia [...] marca 2012 r. było cofnięcie zezwolenia w całości. Według organu, postanowienie z dnia [...] listopada 2011 r. nie dotyczyło punktu przyjmowania zakładów, w przypadku którego zezwolenie zostało już wcześniej cofnięte. Zatem powyższy punkt przyjmowania zakładów wzajemnych nie był przedmiotem decyzji z dnia [...] marca 2012 r. Tym samym, nie ma tu miejsca sytuacja, iż w chwili obecnej przed Ministrem Finansów toczą się równolegle dwa postępowania częściowo o tym samym zakresie przedmiotowym.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2012 r. spółka T. reprezentowana przez profesjonalnych pełnomocników zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego tj. art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej przez jego niezastosowanie oraz art. 121, art. 165 i 165 a Ordynacji podatkowej poprzez błędną wykładnię skutkującą wszczęciem kolejnego postępowania w tej samej sprawie, a tym samym błędne przyjęcie przez organ II instancji, że decyzja organu pierwszej instancji nie jest dotknięta wadą nieważności - chociaż dotyczy sprawy, która wcześniej została zakończona decyzją ostateczną z dnia [...] czerwca 2012 r., znak [...] w przedmiocie częściowego cofnięcia zezwolenia z dnia [...] listopada 2006 r., a stosunek administracyjnoprawny w obu przypadkach jest częściowo tożsamy tj. ten sam podmiot, ten sam stan prawny i faktyczny, ponadto częściowo ten sam przedmiot rozstrzygnięcia;

2. naruszenie prawa materialnego tj. art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej przez jego niezastosowanie oraz art. 213 § 4 i 5 Ordynacji podatkowej, poprzez procedowanie przez organ w II instancji, przed ostatecznym rozstrzygnięciem wniosku Skarżącego o uzupełnienie i sprostowanie decyzji z dnia [...] marca 2012 r. Ponadto, po ostatecznym rozstrzygnięciu kwestii sprostowania i uzupełnienia decyzji - uznanie przez organ, iż odwołania złożone w terminie, zostały wniesione z uchybieniem terminu, lub organ stwierdził ich niedopuszczalność, a w przypadku jednego odwołania - stwierdził jego niedopuszczalność - (3 września 2012 r.) po wydaniu decyzji;

3. naruszenie prawa materialnego tj. art. 47 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej przez jego niezastosowanie oraz art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 187, 191 i 192 w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej, ponadto naruszenie art. 77 ust. 6 w zw. z art. 77 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.) (dalej: ustawa o swobodzie działalności gospodarczej) w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009, Nr 168, poz. 1323) (dalej: ustawa o Służbie Celnej), oraz art. 200 Ordynacji podatkowej poprzez przez ich błędną wykładnię skutkującą wydaniem decyzji o cofnięciu zezwolenia w oparciu o dowody zebrane w trakcie kontroli przeprowadzonych z naruszeniem przepisów prawa, gromadzenie materiału dowodowego w sprawie w I instancji po upływie zakreślonego stronie terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego oraz po złożeniu ostatecznego stanowiska w sprawie przez Skarżącą Spółkę;

a niezależnie od powyższego, dodatkowo:

4. naruszenie prawa materialnego tj. art. 59 art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009 Nr 201, poz. 1540) (dalej: ustawa o grach hazardowych) poprzez błędne przyjęcie, iż oferowanie przez Spółkę usługi tzw. E-Promocji stanowi rażące naruszenie warunków prowadzenia działalności określonych w zezwoleniu, zatwierdzonych regulaminach oraz warunkach prowadzenia działalności określonych w przepisach prawa, w sytuacji gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala przyjąć, iż wyczerpane zostały przesłanki ,,rażącego naruszenia prawa", a tym samym brak jest możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie dyspozycji art. 59 ust. 2 ustawy o grach hazardowych;

5. naruszenie prawa materialnego tj. art. 5 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, że powołane powyżej przepisy (w brzmieniu sprzed nowelizacji) artykułują całkowity zakaz wykorzystania Internetu przy zawarciu zakładu wzajemnego oraz poprzez uznanie, że oferowanie przez Spółkę usługi tzw. E-Promocji jest tożsame z zawieraniem zakładów wzajemnych przez sieć Internet, w sytuacji gdy nie można uznać, że treść przepisów art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 ustawy o grach hazardowych jest jasna, wyraźna, jednoznaczna i oczywista oraz może być bez żadnych wątpliwości interpretacyjnych ustalona w bezpośrednim rozumieniu oraz w sytuacji, gdy tylko jeden z elementów zawarcia zakładu wzajemnego w ramach programu lojalnościowego tzw. E-promocji możliwy był z wykorzystaniem Internetu (doprecyzowanie zakładu), zaś pozostałe elementy: wykupienie zakładu, odbiór wygranej, identyfikacja uczestnika itd. możliwe było jedynie fizycznie w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych;

6. naruszenie prawa materialnego tj. art. 59 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 i art. 22 Konstytucji RP poprzez zdefiniowanie na potrzeby niniejszego postępowania użytych w tym przepisie pojęć "przyjęcie zakładu", "zakładu", "zakładu otwartego" i "zakładu zamkniętego" wedle uznania organu i ocenę, że tylko definicje przyjęte przez organ są prawidłowe oraz dają podstawę do twierdzenia o rażącym naruszeniu przez Spółkę prawa - w sytuacji gdy wykładnia językowa tego przepisu i wymienionych pojęć nie pozwala na - wyprowadzenie jednoznacznych i niebudzących wątpliwości wniosków co do ich rozumienia;

7. naruszenie prawa materialnego tj. art. 59 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez naruszenie zasady proporcjonalności w stosowaniu sankcji przez organy administracyjne, wypracowanej przez orzecznictwo europejskie tj. sankcje stosowane przez organ nie powinny wykraczać poza to co jest niezbędne do osiągnięcia zamierzonego celu, powinny być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny. W przedmiotowym natomiast przypadku, w sytuacji potencjalnego założenia, iż doszło do naruszenia przepisów przez Skarżącą Spółkę poprzez umożliwienie doprecyzowania zawieranych zakładów przez sieć Internet, zastosowana sankcja jest skrajnie dysproporcjonalna, ponadto przepis sankcyjny posługuje się niedookreślonymi zwrotami umożliwiającymi organowi w sposób dyskrecjonalny i arbitralny dokonywać wykładni stosowanych przepisów prawa;

8. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 59 ust. 2 ustawy poprzez uznanie przez organ II instancji, że oferowanie przez Spółkę usługi tzw. E-Promocji stanowi rażące naruszenie warunków prowadzenia działalności określonych w zezwoleniu oraz w przepisach prawa, w sytuacji gdy prowadzenie powyższej działalności tzw. E- Promocji powinno zostać uznane, co najwyżej, za uchybienie stwierdzone przez organ w trybie art. 58 ustawy o grach hazardowych;

9. naruszenie prawa materialnego tj. art. 59 ust. 2 w zw. z art. 207 Ordynacji podatkowej w związku z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 3 i 20 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2011, Nr 134, poz. 779) (dalej: ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych) poprzez wydanie decyzji na podstawie stanu faktycznego, który nie istniał już na dzień orzekania przez organ, bowiem Spółka nie oferowała już usługi tzw. E-Promocji, ponadto na podstawie nieaktualnego stanu prawnego, bowiem na dzień wydania postanowienia o wszczęciu postępowania oraz na dzień wydania decyzji w I i II instancji nie obowiązywały już przepisy art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w pierwotnym brzmieniu, których naruszenie zarzuca organ Skarżącej Spółce;

10. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Skarżącą Spółkę oraz naruszenie przepisów postępowania tj. art. 121 § 1, art. 124, 187 § 1, 210 § 1 pkt 6, 210 § 4 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej poprzez nierozważenie wszystkich znajdujących się w sprawie dowodów, a także prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie do organów podatkowych;

11. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 120 Ordynacji podatkowej oraz prawa materialnego tj. art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z dnia 16 lipca 1997 r.) (dalej: Konstytucja RP) w związku z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 ustawy o grach hazardowych oraz w związku z art. 1 pkt 3 i 20 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych w związku z art. 59 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez nieuprawnione różnicowanie przez Ministra Finansów oceny takiego samego sposobu prowadzenia działalności: w jednej sprawie jako zgodnego z prawem, a drugie sprawie jako rażąco naruszającego prawo tj. uznanie w przedmiotowej sprawie, że oferowanie przez Spółkę usługi tzw. E-Promocji (polegającej na umożliwieniu doprecyzowania zakładu wzajemnego otwartego przez Internet) stanowi rażące naruszenie warunków prowadzenia działalności określonych w zezwoleniu oraz w przepisach prawa, a z kolei w uzasadnieniu projektu nowelizacji ustawy o grach hazardowych - rekomendowanie zawierania w całości zakładów wzajemnych przez Internet jako działalności zgodnej z prawem, czego konsekwencją była nowelizacja ustawy o grach hazardowych na mocy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych dopuszczająca możliwość zawierania zakładów wzajemnych za pośrednictwem Internetu;

12. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 207 Ordynacji podatkowej w związku z naruszeniem prawa materialnego tj. art. 59 ust. 2, art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez orzekanie przez organ I instancji na podstawie przepisów technicznych, które nie były uprzednio notyfikowane Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz stanowiska Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie przepisy techniczne, a Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że rozstrzygnięcie w zakresie konkretnych przepisów ustawy, należy każdorazowo do organu orzekającego w sprawie;

13. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez błędne przyjęcie, iż brak jest podstaw do zawieszenia postępowania i wystąpienia przez organ zarówno I, jak i II instancji z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w sytuacji gdy co do obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych istnieje spór prawny pomiędzy organem a Skarżącą Spółką. W sytuacji gdy organ musi orzekać w przedmiocie obowiązku notyfikacji, który winien być przez organ uprzednio wykonany, Minister Finansów winien zawiesić przedmiotowe postępowanie celem przesądzenia przez niezależny podmiot - Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zasadność stanowiska Skarżącej Spółki i Ministra Finansów, szczególnie w sytuacji, gdy przesądzenie przedmiotowej kwestii tj. prawidłowości wprowadzenia przepisów do porządku prawnego, przed wydaniem decyzji przez Ministra Finansów miało zasadnicze i istotne znaczenie w sprawie;

14. naruszenie § 2 § 4 ust. 1 oraz § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002, Nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2004 r. Nr 65, poz. 597) poprzez błędne przyjęcie, przez organ I i II instancji, iż zakaz prowadzenia działalności on-line wyrażony w art. 14 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, który powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a tym samym brak jest obligatoryjnej przesłanki zawieszenia przedmiotowego postępowania do czasu rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej;

15. naruszenie przepisów postępowania art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 187, 191, 192 w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez niepełne zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego, pominięcie wszelkich wniosków dowodowych składanych przez Skarżącą Spółkę, ponadto poprzez dokonanie ustaleń na podstawie okoliczności sprawy, które nie zostały w pełni udowodnione z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów, a mianowicie nieuprawnione ustalenie w oparciu jedynie o oświadczenie zarządu Spółki z dnia [...] maja 2011 r. o możliwości korzystania z E-Promocji we wszystkich punktach przyjmowania zakładów, że usługa E-Promocja jest faktycznie oferowana we wszystkich punktach przyjmowania zakładów wzajemnych i w odniesieniu do wszystkich zezwoleń Spółki. Naruszenie ww. przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ przeprowadzenie dowodów zgłoszonych przez Spółkę z zeznań świadków i stron, dowodów z opinii prawnych i technicznych, jak również powołanie biegłego przez organ, mogły doprowadzić do wniosków diametralnie odmiennych odnoście tzw. usługi E-promocji, a w rezultacie do innych ustaleń faktycznych i odmiennego rozstrzygnięcia;

16. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 200a w zw. z art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez brak przeprowadzenia rozprawy administracyjnej przez Organ II instancji, pomimo zaistnienia w przedmiotowej sprawie okoliczności uzasadniających przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków, stron, z opinii biegłych w celu ustalenia, czy usługa funkcjonalność określona przez stronę jako tzw. E-Promocja jest tożsama z oferowaniem zakładów wzajemnych przez sieć Internet w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a jeśli nie to o wskazanie różnic pomiędzy E- Promocją a oferowaniem zakładów wzajemnych przez sieć Internet;

17. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady obowiązku wyjaśnienia stronom zasadność przesłanek, którymi Organy kierują się przy załatwianiu sprawy i art. 123 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu;

18. naruszenie przepisu postępowania tj. art. 180 Ordynacji podatkowej przez jego błędną wykładnię, skutkującą bezpodstawnym przyjęciem formalnej teorii dowodowej w zakresie wykazania zgodności z prawem i usługi tzw. E-promocji i przyjęcie, iż tylko protokoły z kontroli Celnej (choć nie wszystkie zarzucają Skarżącemu naruszenie przepisów prawa) i ustalenia dokonane przez Ministra Finansów stanowią dowód w sprawie, chociaż wnioski dowodowe zgłaszane przez Skarżącego, których Minister Finansów nie uwzględnili (vide zarzut wskazany w pkt 15 powyżej), miały na celu dowiedzenie faktu, iż tzw. E-promocja nie była tożsama z oferowaniem zakładów wzajemnych przez sieć Internet; opisane naruszenie prawa miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ wykładnia zastosowana w zaskarżonej decyzji sugeruje, iż Skarżący jest całkowicie pozbawiony prawa do obrony;

19. naruszenie prawa materialnego tj. art. 7, 22 Konstytucji RP oraz przepisów postępowania tj. art. 239 a Ordynacji podatkowej - poprzez czynienie starań w celu uniemożliwienia Spółce prowadzenia działalności i działanie organu wbrew jego ustawowym prawom oraz obowiązkom m.in. poprzez dążenie przez organ do wykonania decyzji wydanej w I instancji, pomimo jej niedostateczności i niewykonalności, przed rozstrzygnięciem przez organ sprawy w II instancji.

W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o:

1. stwierdzenie nieważności, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2012 r. w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2012 r. w całości,

ewentualnie

2. uchylenie, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., zaskarżonej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2012 r. w całości oraz decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2012 r. w całości,

a w każdym przypadku -

3. zasądzenie od Ministra Finansów na rzecz Skarżącego kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Wniesiono ponadto o zawieszenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przedmiotowego postępowania, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. i zwrócenie się przez Sąd z pytaniami prawnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o treści:

1. "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy przepis ustawowy definiujący pojęcie zakładu wzajemnego oraz art. 14 ust. 3 ustawy o grach hazardowych regulujący miejsce prowadzenia zakładu wzajemnego, jak również art. 59 przedmiotowej ustawy, dotyczący cofnięcia zezwoleń z uwagi na funkcjonalny związek tego przepisu z urządzaniem gier, o którym mowa w art. 14 ust. 3 powołanej ustawy".

2. Czy przepisy art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dziennik Urzędowy UE C 321 E/37) i związane z nimi obowiązki równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji, pewności prawa, spójności i systematyczności prawa, powinny być interpretowane w ten sposób, że wywiedziony przez organ państwowy z treści przepisów art. 58 w związku z art. 59 pkt 1 i art. 59 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 3 i art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zakaz zawierania zakładów wzajemnych przez sieć Internet, którego częściowe naruszenie skutkuje arbitralnym uznaniem takiego działania przez organ państwowy za "rażące naruszenie prawa", zamiast za "uchybienie" przepisom prawa, w sytuacji, gdy oba pojęcia są niedookreślone w przepisach prawa oraz, gdy organ uprawniony jest je definiować i doprecyzowywać przy każdym indywidualnym stosowaniu, co z kolei pozwala organowi na pewną elastyczność przy ocenie "stopnia" naruszenia prawa, w sytuacji, gdy skutkiem uznania działania podmiotu za "uchybienie" przepisom prawa przewidziane są znacznie mniej surowe sankcje prawnym, niż przy uznaniu działania podmiotu za "rażące naruszenie prawa", skutkujące cofnięciem podmiotowi zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej, jest zgodne z dozwolonymi ograniczeniami przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług?

3. Czy przepisy art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dziennik Urzędowy UE C 321 E/37) i związane z nimi obowiązki równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji, pewności prawa, spójności i systematyczności prawa, powinny być interpretowane w ten sposób, że art.: "ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ustanawiający monopol państwa na urządzanie określonych gier hazardowych oraz art. 59 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 3 i art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 10 listopada 2009 r. o grach hazardowych (w pierwotnym brzemieniu sprzed nowelizacji ogłoszonym w Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) uprawniające organ państwowy do arbitralnego uznania działań podmiotu prowadzącego działalność hazardową za "rażące naruszenie prawa", skutkującego cofnięciem podmiotowi zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej, nie stawia organu państwa w pozycji konkurenta lub potencjalnego konkurenta wobec podmiotu prowadzącego działalność hazardową, a wobec tego, czy jest zgodne z dozwolonymi ograniczeniami przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług?, a także

4. Czy przepisy art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dziennik Urzędowy UE C 321 E/37) i związane z nimi obowiązki równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji, pewności prawa, spójności i systematyczności prawa, powinny być interpretowane w ten sposób, że art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2005.8.60 ze zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 10 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2009.201.1540 ze zm.) oraz art. 239e ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2005.8.60 ze zm.), przewidujące rozpatrzenie odwołania od decyzji cofającej zezwolenie przez ten sam organ państwowy, który wydał decyzję cofającą zezwolenie na prowadzenie działalności hazardowej, w sytuacji, gdy decyzja wydana przez ten organ państwowy, działający jako organ odwoławczy, jest ostateczna i podlega natychmiastowemu wykonaniu, jest zgodne z dozwolonymi ograniczeniami przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług?

W obszernym uzasadnieniu rozwinięto argumentację poszczególnych zarzutów. W toku postępowania przed Sądem skarżąca podtrzymywała swoje stanowisko w szeregu pismach (ostatnie z dnia 3 grudnia 2013 r. (k. 623 akt sądowych).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie w części, ponieważ zaskarżona w niniejszej sprawie decyzja częściowo rozstrzyga ponownie o sprawie już rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, co wyczerpuje dyspozycję przepisu art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej (odpowiednik art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.)

Podnieść należy bowiem, że orzekanie w sprawie już rozstrzygniętej jest rażącym naruszeniem prawa. Ponowne rozstrzygnięcie przez organ sprawy załatwionej wcześniej decyzją ostateczną jest możliwe tylko po uchyleniu lub zmianie pierwotnej decyzji, w ustalonym przez prawo trybie. Decyzja organu administracji państwowej, rozstrzygająca ponownie sprawę wcześniej rozstrzygniętą inną decyzją ostateczną tegoż organu, a nie stanowiąca o uchyleniu czy zmianie tej pierwotnej decyzji na podstawie odpowiednich przepisów prawa, jest dotknięta wadą określoną w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. (res iudicata) (por. wyrok NSA z dnia 26 maja 1981 r., sygn. akt SA 895/81, ONSA nr 1, poz. 47).

Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja w części w jakiej cofa przedmiotowe zezwolenie z dnia [...] listopada 2006 r. tj. w zakresie dotyczącym punktów przyjmowania zakładów wzajemnych w pkt III ppkt 28, 61, 171, 228, 248 oraz 380 tego zezwolenia podlega stwierdzeniu nieważności z uwagi na art. 247 § 1 pkt 3 k.p.a., gdyż w omawianym zakresie rozstrzyga ponownie o sprawie już rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną tj. decyzją Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2012 r.

Uzasadniając powyższe stanowisko Sądu należy na wstępie wskazać, że formalne wszczęcie postępowania administracyjnego powinno być konsekwencją powzięcia przez właściwy organ informacji, z których wynika, że w konkretnym wypadku spełnione są prawne i faktyczne przesłanki do podjęcia decyzji stosowania prawa. Źródłem tych informacji mogą być w szczególności własne ustalenia organu poczynione w toku administrowania.

W odniesieniu do postępowań prowadzonych z urzędu przyjmuje się na ogół zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie, że datę ich wszczęcia należy łączyć z pierwszą czynnością nakierowaną wobec strony, a w szczególności z doręczeniem stornie stosownego postanowienia (zawiadomienia).

Z kolei na każdą sprawę administracyjną składają się dwa zasadnicze elementy – element podmiotowy i przedmiotowy.

Tożsamość sprawy administracyjnej pod względem podmiotowym to ustalenie identyczności strony (stron) w danym postępowaniu, z uwzględnieniem następstwa prawnego. Na tożsamość sprawy pod względem przedmiotowym składa się treść żądania strony (uprawnienia) lub treść obowiązku, podstawa prawna i stan faktyczny.

Rozpoznając kwestię podmiotowych i przedmiotowych granic klauzuli rei iudicatae ostatecznej decyzji organu administracji publicznej należy podkreślić, że z konstrukcji zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 , art. 16 Kodeksu postępowania administracyjnego) czy podatkowego (art. 127 i art. 128 Ordynacji podatkowej) wynika, iż decyzja wydana w trybie odwoławczym ma charakter rozstrzygnięcia o walorze ostateczności i wykonalności. Zatem rozstrzygając o istocie spornego stosunku prawnego, konkretna decyzja stwarza określoną sytuację prawną, którą należy brać pod uwagę. Dlatego też wprowadzenie danego rozstrzygnięcia do obrotu prawnego i powaga rzeczy osądzonej spowodowana konkretnym orzeczeniem ostatecznym wyklucza możliwość ponownego rozpoznania tej samej sprawy.

Klauzula rei iudicatae występuje zarówno w zakresie przedmiotowym jak i podmiotowym. Jej granice określa zatem przedmiot rozstrzygnięcia organu i jego podstawa faktyczna. Przedmiotowa granica powagi rzeczy osądzonej pozwala określić tożsamość żądań występującą w różnych sprawach; decydująca jest w tych wypadkach nie tylko tożsamość przedmiotu, ale i tożsamość podstawy faktycznej i prawnej. Natomiast podmiotowe granice powagi rzeczy osądzonej dotyczą strony danego postępowania.

Tożsamość ta będzie istniała, gdy występują te same podmioty w sprawie, dotyczy ona tego samego przedmiotu i tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym tej sprawy. Przedmiotem postępowania będą interesy prawne lub obowiązki, które następnie po wydaniu postanowienia stają się prawem nabytym (jego brakiem) lub obowiązkami prawnymi określonych podmiotów. Charakter i zakres praw nabytych z postanowienia (brak ich nabycia) lub ustanowionych nią obowiązków stanowi o tożsamości załatwienia sprawy, (por. J. Borkowski {w} B. Adamiak, J. Borkowski, "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", wyd. C.H.Beck, Warszawa 2012 r., s. 637). Bez znaczenia przy tym jest to, że prawomocna decyzja jest bezskuteczna, bądź też wadliwa. Nawet w takim przypadku wydanie nowej decyzji nie jest możliwe bez uprzedniego wzruszenia poprzedniej, w jednym z trybów przewidzianych przez ustawodawcę. Fakt, że w obrocie prawnym funkcjonuje ostateczna decyzja oznacza bowiem, że sprawa której dotyczy nie może być ponownie przedmiotem postępowania administracyjnego. Domniemanie zaś ważności takiej decyzji może być obalone tylko w trybie określonym w przepisach procedury administracyjnej.

Ustalenie, że w tej samej sprawie kolejno po sobie wydane zostały dwie decyzje, z których pierwsza jako ostateczne funkcjonuje w obiegu prawnym, jest zatem podstawą do stwierdzenia nieważności decyzji ponownie rozstrzygającego sprawę, w oparciu o art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Przenosząc powyższe rozważania teoretyczne na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że zdaniem Sądu, decyzja ostateczna z dnia [...] czerwca 2012 r. cofająca skarżącej spółce częściowo zezwolenie (v. sprawa administracyjna objęta skargą sygn. akt VI SA/Wa 1511/12 tutejszego Sądu) oraz decyzja ostateczna z dnia [...] sierpnia 2012 r. wydana w niniejszej sprawie o cofnięciu w całości spółce T. zezwolenie pokrywają się swoim zakresem, co do kilku punktów przyjmowania zakładów wskazanych w obu tych decyzjach.

Nie jest kwestionowane, że w obu powyższych postępowaniach administracyjnych zachodzi tożsamość podmiotowa. Obydwa postępowania dotyczą spółki T. S.A. Spór dotyczy kwestii odnoszącej się do tożsamości przedmiotowej obu spraw zakończonych ww. decyzjami ostatecznymi.

Minister Finansów wskazuje, że na gruncie niniejszej sprawy nie sposób przyjąć, że istnieje tożsamość przedmiotowa (w części) obu wymienionych postępowań administracyjnych, gdyż według organu, postanowienie z dnia [...] listopada 2011 r. o wszczęciu niniejszego postępowania administracyjnego nie dotyczyło punktu przyjmowania zakładów, w przypadku którego zezwolenie zostało już wcześniej cofnięte (pkt III ppkt 28, 61, 171, 228, 248 oraz 380). Zatem powyższy punkt przyjmowania zakładów wzajemnych nie był, zdaniem organu, przedmiotem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] marca 2012 r.

Stanowisko organu nie zasługuje na aprobatę.

Przeczy temu stanowisku treść ww. postanowienia z dnia [...] listopada 2011 r., z którego wynika w sposób jednoznaczny, że organ wszczął niniejsze postępowanie w sprawie cofnięcia skarżącej zezwolenia z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...] z późniejszymi zmianami, na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych - totalizatora współzawodnictwa zwierząt w związku z rażącym naruszeniem prawa. Z powyższego postanowienia wynika, że organ wszczął postępowanie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w całości, a więc w zakresie wszystkich tj. 440 punktów objętych przedmiotowym pozwoleniem.

Z kolei analiza akt niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że rację ma skarżąca spółka twierdząc, iż organ na żadnym etapie niniejszego postępowania nie informował spółki T., że na skutek cofnięcia stronie, decyzją z dnia [...] października 2011 r. ( v. sprawa sygn. akt VI SA/Wa 1511/12) możliwości przyjmowania zakładów wzajemnych w sześciu punktach, prowadzone postępowanie w przedmiocie całościowego cofnięcia zezwolenia nie dotyczy tych punktów, w których cofnięto zezwolenie ww. decyzją z dnia [...] października 2011 r. tj. co do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych wymienionych w pkt III ppkt 28, 61, 171, 228, 248 oraz 380 zezwolenia Dopiero w decyzji z dnia [...] sierpnia 2012 r., zaskarżonej w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym, organ wyjaśnił skarżącej spółce, że postępowanie wszczęte [...] listopada 2011 r. dotyczyło jedynie 434 punktów przedmiotowego zezwolenia. Przy czym, na co słusznie zwraca uwagę skarżąca, owo wyjaśnienie nastąpiło w związku z zarzutem naruszenia rei iudicatae sformułowanym przez stronę we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

Zdaniem Sądu, stanowisku organu o "ograniczonym" zakresie prowadzenia niniejszego postępowania administracyjnego przeczy także treść postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] maja 2012r. o odmowie uzupełnienia i sprostowania decyzji pierwszej instancji z dnia [...] marca 2006r. oraz utrzymujące je w mocy postanowienie z dnia [...] lipca 2012r. (v. k. k. 1987-1991 tom 5, k. 2005- 2009 tom 5

Uwzględniając powyższe, Sąd stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji z dnia [...] sierpnia 2012r. w części dotyczącej punktów przyjmowania zakładów wzajemnych wymienianych w pkt III pkt 28, 61, 171, 228, 248 oraz 380 zezwolenia z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...] z późniejszymi zmianami.

W tym stanie rzeczy na mocy art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. należało orzec jak w pkt I sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie zawarte w pkt II sentencji wyroku zapadło na podstawie art. 152 p.p.s.a.

W ocenie Sądu, w pozostałym zakresie skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż decyzja w pozostałej części nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego.

Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji był art. 59 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalnością, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

Organem tym na mocy art. 32 ust. 2 u.g.h. jest Minister Finansów - jako organ właściwy do udzielenia zezwolenia.

Należy zauważyć, że zarówno ustawa o grach hazardowych (będąca podstawą wydania zaskarżonej decyzji) jak i poprzedzająca ją ustawa o grach i zakładach wzajemnych (na mocy której wydano zezwolenie i na podstawie której do dnia [...] grudnia 2009 r. Spółka prowadziła omawianą działalność) nie definiują pojęcia "rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności".

W tym stanie rzeczy, organ zasadnie uczynił, posiłkując się pojmowaniem rażącego naruszenia prawa jako jednej z przesłanek stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Organ wskazywał, że na gruncie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. rażące naruszenie prawa to naruszenie przepisu, którego treść bez żadnych wątpliwości interpretacyjnych może być ustalona w bezpośrednim rozumieniu. Stan prawny nie może budzić wątpliwości, a naruszenie prawa musi być wyraźne i oczywiste. Ponadto naruszenie prawa jest rażące także wówczas, gdy skutków społeczno-gospodarczych naruszenia nie można zaakceptować z punktu widzenia wymagań praworządnego państwa. W ocenie Ministra Finansów doszło do rażącego naruszenia warunków zezwolenia, zatwierdzonych regulaminów i przepisów prawa według obu wyżej przedstawionych ujęć.

Należy podzielić stanowisko Ministra Finansów, że przesłankę określoną w art. 59 ust. 2 u.g.h. należy traktować rygorystycznie.

Co do sposobu pojmowania przesłanki z art. 59 pkt 2 u.g.h. wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 18/12, opubl.orzeezenia.nsa.gov.pl: "Określenie rażącego charakteru jakiegoś zdarzenia lub zachowania wymaga uwzględnienia, że zawarty w pkt 2 art. 59 u.g.h, termin "rażące" jest nazwą nieostrą, a więc nie posiadającą w danym języku wyraźnej treści, pozwalającej stanowczo odróżnić jej desygnatów od innych nazw. Zwroty takie nazywane są niekiedy oceniającymi lub szacunkowymi, gdyż jako niedookreślone odsyłają do pewnych bliżej nie sprecyzowanych wzorów nawiązując do wartościującego sposobu postrzegania danej sytuacji (szerzej Z. Ziembiński: Wstęp do aksjologii dla prawników, Warszawa 1990, s. 214). Termin "rażący" definiowany jest w języku polskim jako cecha ujemna, dająca się łatwo stwierdzić, wyraźna, oczywista, bardzo duża lub niewątpliwa.

W przedmiotowym przepisie chodzi zatem o takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostają w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisami ustawy.

Decyzje w przedmiocie cofnięcia zezwolenia (koncesji) nie są decyzjami uznaniowymi, ale związanymi.

Ponadto obligatoryjne cofnięcie zezwolenia (koncesji) ma charakter sankcji administracyjnej (tak M. Sieradzka, Komentarz do art. 58 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, Lex i cytowany wyżej wyrok NSA oraz wyrok NSA z dnia 24 października 2007 r., sygn. akt II GSK 190/07, opubl. Lex nr 399185). Zatem oceniana jest działalność przedsiębiorcy sprzed daty wydania decyzji nakładającej sankcję.

Sąd podziela stanowisko M. Wincenciaka, zaprezentowane w publikacji "Sankcje w prawie administracyjnym i procedura ich wymierzania" (Lex, rozdz. III pkt. 3.3.), który jako sankcję administracyjną rozumie "nakładane w drodze aktu stosowania prawa przez organ administracji publicznej wynikające ze stosunku administracyjnoprawnego ujemne (niekorzystne) skutki dla podmiotów prawa które nie stosują się do obowiązków wynikających z norm prawnych lub aktów stosowania prawa".

Zaprzestanie działalności stanowiącej rażące naruszenie obowiązków wynikających z zezwoleń lub przepisów prawa przed datą wydania decyzji nakładającej sankcję miałoby znaczenie, gdyby uległy zmianie przepisy regulujące daną działalność i nie sankcjonowałyby takiego zachowania.

Przenosząc powyższe na grunt ustawy o grach hazardowych i niezbędnej do oceny działalności Spółki do końca 2009 r. - ustawy o grach i zakładach wzajemnych, należy zauważyć, iż art. 1 u.g.h. mówi, że ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (tak samo stanowił art. 1 u.g.z.w.). Jednocześnie art. 3 u.g.h. stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (tak samo art. 3 u.g.z.w.). Przepis art. 6 ust. 3 u.g.h. doprecyzowuje, że działalność w zakresie zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych.

Powyższe uregulowania dopełniają regułę wyrażoną w art. 75 ust. 1 pkt 2 u.s.d.g., iż uzyskanie zezwolenia jest wymagane do wykonywania działalności gospodarczej w zakresie określonym przepisach ustawy o grach hazardowych, (zatem jest to działalność wyłączona spod pełnego działania zasady swobody działalności gospodarczej określonej w art. 22 Konstytucji RP). Ponadto przedsiębiorca może podjąć działalność dopiero po uzyskaniu zezwolenia (koncesji), w myśl art. 14 ust. 5 u.s.d.g.

Oprócz elementów wymienionych w art. 43 u.g.h. elementem zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych są zatwierdzone regulaminy zakładów, zgodnie z art. 47 u.g.h. i art. 60 ust. 1 u.g.h. (odpowiednio art. 35 ust. 1 i 4 u.g.z.w. i art. 13 u.g.z.w.).

Szczegółowe elementy regulaminu określa art. 61 ust. 1 u.g.h. Regulamin musi zawierać szczegółowe warunki i zasady gry lub turnieju, w tym określenie wygranych, terminu oraz miejsca gry lub turnieju, prawa i obowiązki uczestników gry lub turnieju (art. 61 ust. 1 pkt 2 i 3 u.g.h.). Rolę regulaminu podkreśla także art. 4 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z którego wynika, że w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych można przyjmować tylko takie zakłady totalizatora lub bukmacherstwa, które zostały zatwierdzone regulaminem (tak samo art. 9 pkt 2 u.g.z.w.).

Tryb zatwierdzania regulaminu i jego zmiany określa art. 60 u.g.h. (tak art. 13 u.g.z.w.). Zatem podmiot prowadzący działalność w zakresie zakładów wzajemnych nie mógł i nie może dowolnie kształtować treści regulaminu zakładu.

Wobec tego podmiot prowadzący działalność hazardową, w tym w zakresie zakładów wzajemnych, może prowadzić tę działalność jedynie w taki sposób, jak określa udzielone temu podmiotowi zezwolenie, zatwierdzony regulamin i przepisy ustawy o grach hazardowych (ustawy o grach i zakładach wzajemnych), jako przepisy bezwzględnie obowiązujące, zgodnie z art. 1 u.g.h. Jeżeli występowały wątpliwości co do rozumienia zapisów zezwolenia, regulaminu, to należało odwoływać się przy ich interpretacji do zapisów ustawowych.

Ustawa o grach hazardowych w art. 2 ust. 2 stanowi, że zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu: wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek - totalizatory (pkt 1) bądź zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej - bukmacherstwo (pkt 2). Taką w zasadzie definicję zakładów wzajemnych zawierała ustawa o grach i zakładach wzajemnych w art. 2 ust. 2. Według art. 14 ust. 3 u.g.h w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od dnia [...] lipca 2011 r. przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone było wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych (tak też art. 7 ust. 3 u.g.z.w.). Na podstawie ustawy nowelizacyjnej art. 14 ust. 3 u.g.h. nadano nowe brzmienie: "Przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone jest - stosownie do udzielonego zezwolenia - wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych lub przez sieć Internet". Zatem dopuszczono możliwość przyjmowania zakładów przez sieć Internet. Jednakże mogło to nastąpić nie automatycznie, z chwilą wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej, ale po uzyskaniu zezwolenia, zgodnie z ogólnymi regułami ustawy o grach hazardowych. Zresztą zmiana ustawy o grach hazardowych co do dopuszczenia możliwości przyjmowania zakładów poprzez sieć Internet miała charakter systemowy. W tej sytuacji Spółka nie mogła argumentować, że skoro ustawa nowelizacyjna dopuściła nowe ścieżki przyjmowania zakładów, to w ten sposób poniekąd została zalegalizowana działalność skarżącej i od tej pory z pewnością była zgodna z prawem. Przy takim rozumowaniu, jak zaznaczono, Spółka nie uwzględnia, że jej działalność w zakresie gier hazardowych jest dopuszczalna przede wszystkim w takim zakresie, jak to określa stosowne zezwolenie, doprecyzowane regulaminem.

Mimo zmiany art. 14 ust. 3 u.g.h. nie uległa zmianie definicja punktu przyjmowania zakładów wzajemnych, którym, według art. 4 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wydzielone miejsce, w którym przyjmowane są zakłady totalizatora lub bukmacherstwa, na podstawie zatwierdzonego regulaminu.

Organ prawidłowo przyjął wobec tego, że istotą zakładu wzajemnego jest typowanie wyników zaistnienia różnych zdarzeń i wpłacenie stawki. Przyjmowanie zakładów, czyli ich zawarcie mogło nastąpić tylko i wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych, jak to określało zezwolenie i regulamin.

W tej sytuacji, dopóki Spółka nie uzyskała zmiany zezwolenia i zatwierdzenia zmiany regulaminu, mimo zmiany unormowań ustawy o grach hazardowych i dopuszczenia możliwości przyjmowania zakładów wzajemnych poprzez Internet, dopóty musiała działać na podstawie dotychczasowego zezwolenia i regulaminu.

Spółka nie miała więc żadnych podstaw, nawet od dnia [...] lipca 2011 r., do przyjmowania zakładów wzajemnych w formie elektronicznej, bez względu czy nazwać to tylko funkcjonalnością, jak proponuje skarżąca w skardze. Nie można podzielić argumentacji zawartej w prywatnych opiniach przedstawionych przez Spółkę, gdyż wkraczały w zakres przypisany organowi - interpretacji i stosowania prawa, nie obejmowały wiadomości specjalnych z zakresu stanu faktycznego

Skarżąca, w istocie nie akceptując obowiązku prowadzenia działalności zgodnie z warunkami zezwolenia, regulaminami i przepisami prawa, dopiero po wydaniu pierwszej - w dniu [...] października 2011 r. decyzji cofającej jej zezwolenie i wszczęciu postępowania w przedmiocie cofnięcia całego zezwolenia, zaprzestała działalności w zakresie E-promocji (pismo Spółki z dnia [...] grudnia 2011 r.). Formułując w regulaminie E-promocji warunki zawarcia zakładu (co odbywało się z wykorzystaniem Internetu, gdyż doprecyzowanie otwartego zakładu mogło nastąpić wyłącznie drogą elektroniczną za pośrednictwem E-konta uczestnika w witrynie organizatora) skarżąca spółka oferowała klientom możliwość udziału w tak sformułowanym przedsięwzięciu. Prowadziła zatem działalność gospodarczą również w zakresie przyjmowania zakładów za pomocą środków elektronicznych bez stosownego zezwolenia, wbrew obowiązującym przepisom. Należy podkreślić, że członkowie zarządu w oświadczeniu z [...] grudnia 2011r. wskazali, iż spółka zaprzestaje prowadzenia E-promocji.

Jak już zaznaczono, stanowisko Ministra Finansów w zakresie przyjmowania zakładów wzajemnych wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów, z wyłączeniem możliwości przyjmowania zakładów za pośrednictwem środków elektronicznych, było znane Spółce co najmniej od 2006 r. i pozostawało ono niezmienne, mimo kilkukrotnych prób ze strony skarżącej uzyskania zgody na prowadzenie działalności także za pomocą środków elektronicznych. Pomimo to, Spółka prowadziła działalność w takim zakresie.

Mając na względzie długość okresu przez który Spółka prowadziła działalność wbrew warunkom określonym w zezwoleniu i regulaminie, a także przepisom prawa czyli co najmniej od 2006 r. do dnia [...] grudnia 2011 r., mimo braku zgody Ministra Finansów, który wydaje zezwolenia, zatwierdza regulaminy (będące warunkiem koniecznym podjęcia i prowadzenia działalności, a przy tym zakreślającymi granice tej działalności) i czynienie tego w świadomy sposób, należało przyjąć za Ministrem Finansów, że naruszenie to miało charakter rażący

Spółka jako podmiot zawodowo zajmujący się działalnością hazardową powinien znać zasady obowiązujące w tej dziedzinie. Od podmiotu prowadzącego działalność wymagającą zezwolenia oczekuje się znajomości reguł dotyczących prowadzonej działalności (por. cyt. wyrok NSA o sygn. II GSK 190/07).

Prawidłowe jest stanowisko organu, że pismo skarżącej z [...] sierpnia 2009 r., na które nie otrzymała odpowiedzi, a było jedną z przyczyn kontroli przeprowadzonych przez organy celne, nie legalizowało jej działalności. Przeprowadzone kontrole tylko potwierdziły działalność Spółki wbrew warunkom określonym w zezwoleniu i regulaminie, a także przepisom prawa - ustawy o grach hazardowych, a do końca 2009 r. - ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Ponadto, co wymaga zaakcentowania, Spółka próbując wprowadzić zmiany w regulaminach zakładów od 2006 r. w zakresie przyjmowania zakładów (składania dyspozycji) poprzez środki elektroniczne (później nazwanych E-promocją) i będąc przekonana o zgodności z prawem zmian w przyjmowaniu zakładów, poprzestawała na stanowiskach Ministra Finansów, nie próbując poddać argumentacji organu ocenie sądu (choć uczyniły to inne podmioty, jak w sprawie o sygn. akt II GSK 263/07) i nadal prowadziła działalność nieakceptowaną przez organ, choć znała treść powołanego orzeczenia NSA (vide pismo Ministra Finansów z dnia [...] maja 2008 r.).

Na gruncie rozpatrywanej sprawy wskazać należy, że nie było w potrzeby podejmowania czynności z art. 58 u.g.h., gdyż strona kilkukrotnie składała wnioski do organu nadzoru w sprawie przyjmowania zakładów poprzez środki elektroniczne i zawsze otrzymywała takie samo stanowisko Ministra. Po czym dalej prowadziła działalność niezgodnie z zezwoleniem, regulaminem i obowiązującymi przepisami. Przy tym jak już zaznaczono, w przypadku rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub przepisów prawa, nie ma podstaw do uprzedniego wzywania przedsiębiorcy do usunięcia stwierdzonych naruszeń.

Wobec powyższego Sąd nie dopatrzył się naruszenia powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych i wcześniej obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, art. 7 Konstytucji RP i art. 120 O.p.

Zdaniem Sądu, nie doszło również do naruszenia innych zasad konstytucyjnych, gdyż to Spółka miała prowadzić działalność zgodnie z uzyskanym zezwoleniem, regulaminami i przepisami prawa, albowiem działalność jej nie podlegała pełnej zasadzie swobody gospodarczej jako działalność objęta koniecznością uzyskania zezwolenia.

W ocenie Sądu, zastosowanej sankcji nie można uznać za nieproporcjonalną.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE, poprzednio ETS) jak i inne sądy europejskie w swych orzeczeniach wskazują , iż środki wprowadzane przez ustawodawstwo państw członkowskich powinno być "właściwe" i "nie wykraczające ponad to, co konieczne jest aby osiągnąć stawiane cele" (v. uzasadnienie orzeczenia ETS w sprawie C-124/97 Laara i in.)

Na gruncie prawa polskiego należy przede wszystkim odnieść się do właściwych przepisów Konstytucji RP.

Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 stycznia 1999 r., P 2/98 (OTK 1999, z. 1, poz. 2), z jednej strony stawia przed prawodawcą każdorazowo wymóg stwierdzenia rzeczywistej potrzeby dokonania w danym stanie faktycznym ingerencji w zakres prawa bądź wolności jednostki. Z drugiej zaś winna ona być rozumiana jako wymóg stosowania takich środków prawnych, które będą skuteczne, a więc rzeczywiście służące realizacji zamierzonych przez prawodawcę celów. Niezbędne w tym sensie, że chronić będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych, łagodniejszych środków. Zatem ingerencja w sferę praw i wolności jednostki musi pozostawać w odpowiedniej proporcji do celów, których ochrona uzasadnia dokonane ograniczenie.

Z kolei w wyroku z dnia 28 czerwca 2000r., K 34/99 (OTK 2000,z.5,poz.142) Trybunał Konstytucyjny wskazał, że zasada proporcjonalności nakazuje 1/stosowanie środków , które umożliwiają skuteczna realizację zamierzonych celów 2/ stosowanie środków niezbędnych tzn. środków najmniej uciążliwych dla jednostki 3/ zachowanie proporcji między korzyścią , którą przynoszą zastosowane środki a ciężarem nałożonym na jednostkę.

Odwołując się do oceny TSUE dotyczącej zakresu możliwych uregulowań krajowych w odniesieniu do gier losowych, należy zauważyć, że w wyroku z dnia 8 września 2010 r., sygn. akt C-46/08, opubl. curia.europa.eu, TSUE w pkt 99- 105 wskazał:

"Trybunał uznał wcześniej, iż środek obejmujący bezwarunkowy zakaz praktykowania formy gier losowych na terytorium państwa członkowskiego, w tym przypadku loterii, może być uzasadniony nadrzędnymi względami interesu ogólnego (zob. w. wyrok w sprawie Schindler).

101. Trybunał miał już okazję podkreślić specyfikę związaną z oferowaniem gier losowych za pośrednictwem Internetu (zob. ww. wyrok w sprawie Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin International, pkt 72).

102. Trybunał zauważył zatem w szczególności, że z powodu braku bezpośredniego kontaktu pomiędzy konsumentem a podmiotem prowadzącym gry, gry losowe dostępne przez Internet wiążą się z innym i bardziej znaczącym ryzykiem w porównaniu z tradycyjnym rynkiem takich gier, jeżeli chodzi o ewentualne oszustwa popełnione przez podmioty prowadzące te gry wobec konsumentów (ww. wyrok w sprawie Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin International, pkt 70).

103. Należy zauważyć, że w stosunku do tradycyjnego rynku takich gier, szczególne cechy gier losowych oferowanych za pośrednictwem Internetu mogą w ten sam sposób okazać się źródłem innego i bardziej znaczącego ryzyka w zakresie ochrony konsumentów, a w szczególności małoletnich i osób mających szczególne skłonności do gry lub u których mogą wystąpić takie skłonności. Niezależnie od wspomnianego wcześniej braku bezpośredniego kontaktu między konsumentem a podmiotem prowadzącym gry, szczególna łatwość i stały dostęp do gier oferowanych za pośrednictwem Internetu, a także zakres oraz potencjalnie duża częstotliwość takiej oferty o charakterze międzynarodowym w środowisku, które charakteryzuje ponadto izolacja gracza, anonimowość i brak kontroli społecznej, stanowią liczne czynniki mogące sprzyjać rozwojowi uzależnienia od gier i nadmiernym wydatkom związanymi z grami, jak też w rezultacie spowodować natężenie związanych z tym negatywnych skutków społecznych i moralnych, wskazywanych w utrwalonym orzecznictwie.

104. Ponadto należy zauważyć, że z uwagi na uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące państwom członkowskim w zakresie określenia poziomu ochrony konsumentów i porządku społecznego w sektorze gier losowych, nie jest wymagane, w świetle kryterium proporcjonalności, aby środek ograniczający ustanowiony przez władze państwa członkowskiego odpowiadał koncepcji wspólnej dla wszystkich państw członkowskich, jeżeli chodzi o sposoby ochrony określonego uzasadnionego interesu (zob. analogicznie wyrok z dnia 28 kwietnia 2009 r. w sprawie C-518/06 Komisja przeciwko Włochom, Zb. Orz. s I-3491, pkt 83, 84).

105. W świetle ogółu powyższych uwag należy uznać, że środek w postaci zakazu wszelkiej oferty gier losowych za pośrednictwem Internetu może co do zasady być uznany za odpowiedni do osiągnięcia zgodnych z prawem celów obejmujących przeciwdziałanie zachętom do nadmiernych wydatków związanych z grami i zwalczanie uzależnienia od gier, a także ochronę małoletnich, nawet jeśli oferowanie takich gier jest dozwolone za pośrednictwem bardziej tradycyjnych środków".

W świetle cytowanego orzeczenia i powołanych w nim wyroków, nie jest sprzeczne z prawem unijnym uregulowanie działalności w zakresie gier hazardowych, z wyłączeniem oferowania tych gier poprzez Internet.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących prowadzonego postępowania, a podnoszonych przez Spółkę w skardze. Strona miała zapewniony czynny udział w postępowaniu, o czym świadczą pisma składane na obu etapach postępowania i protokoły dokumentujące przeglądanie przez pełnomocników skarżącej akt sprawy.

Okoliczność, że Minister Finansów nie powiadomił Spółki o dołączeniu do akt sprawy nowych dowodów, to należy zauważyć, że niektóre z nich pochodziły od Spółki. Ponadto dokumenty te zostały dołączone przed wydaniem decyzji z dnia [...] marca 2012r., a postępowanie po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie było uzupełniane o dodatkowe dowody i na tym etapie strona się z nimi zapoznała (protokół z dnia 28 sierpnia 2012r. k. akt adm.2233 akt adm.).

Wnioski skarżącej zostały rozpoznane w formie postanowień organu. Prawidłowość rozstrzygnięć organu nie budzi wątpliwości Sądu. Sąd podzielił stanowisko Ministra Finansów co do wnioskowanych przez skarżącą dowodów. Odnośnie powołania biegłych językoznawców, należy wskazać, że dowód ten w istocie prowadził do wyjaśnienia sposobu rozumienia pojęć ustawowych, czyli w konsekwencji do wykładni prawa. Podobne skutki wywarłyby opinie przedstawione przez skarżącą. Co do przesłuchania świadków - pracowników Ministerstwa Finansów i twórcy opinii - M. O., także należało podzielić stanowisko organu. Zeznania M. O. nie dotyczyły ustaleń stanu faktycznego, a prowadziłyby do objaśniania pojęć ustawowych. Także nieprzydatny był dowód z eksperymentu, gdyż przebieg przyjmowania zakładów wzajemnych wynikał z pism skarżącej, proponowanych przez nią zmian w regulaminie, protokołów kontroli.

Szczegółowe ustalenia faktyczne ze wskazaniem dowodów, wskazanie i wyjaśnienie podstawy prawnej znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Procedowanie przez organ odwoławczy, przed ostatecznym rozstrzygnięciem wniosku skarżącej spółki o uzupełnienie i sprostowanie decyzji z dnia [..] marca 2012 r. nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy, gdyż organ prawidłowo uczynił odmawiając uwzględnienia wniosku strony. Szczegółowe uzasadnienie podane zostało w postanowieniach organu z dnia [...] maja 2012r. oraz z dnia [...] lipca 2012r. a ich prawidłowość nie nasuwa zastrzeżeń Sądu. (v. k. 1987-1991 tom 5, k. 2005- 2009 tom 5). Strona wnioskowała o uzupełnienie rozstrzygnięcia w zakresie powołanej podstawy prawnej oraz w zakresie wszystkich zmian od dnia wydania decyzji z [...] listopada 2006r. a także sprostowanie omyłek pisarskich i nieścisłości w ww decyzji pierwszoinstancyjnej. Podzielając argumentację organu wskazać należy, że decyzja z dnia [...] marca 2012r. zawiera podstawę prawną cofnięcia spółce zezwolenia natomiast przytoczone przez stronę przykłady wymagające, jej zdaniem sprostowania, nie zawierają omyłek pisarskich w rozumieniu art. 215 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa.

Zdaniem Sądu, brak jest także podstaw do skutecznego zakwestionowania prawidłowości kontroli działalności punktów przyjmowania zakładów.

W protokołach kontroli jako podstawę prawną powołano art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 36 ust. 2 pkt 3 u.S.C. oraz § 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820).

Przepis art. 30 ust. 2 pkt 3 u.S.C. stanowi, że kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Z kolei przepis art. 36 ust. 2 pkt 3 u.S.C. mówi, że kontrole w podmiotach, w których przeprowadzono urzędowe sprawdzenie, o którym mowa w art. 64, są wykonywane na podstawie okazywanych przez funkcjonariusza legitymacji służbowej oraz imiennego upoważnienia do wykonywania kontroli. W przypadku gdy kontrole, o których mowa w pkt 1-3, wykonuje umundurowany funkcjonariusz, legitymacja służbowa i upoważnienie są okazywane na żądanie podmiotu podlegającego kontroli. Z mocy art. 233 ust. 1 u.S.C. w podmiotach prowadzących w dniu wejścia w życie ustawy działalność w zakresie gier liczbowych, wideoloterii, gry bingo pieniężne oraz zakładów wzajemnych przeprowadza się urzędowe sprawdzenie w terminie 5 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy. Do urzędowego sprawdzenia, o którym mowa w ust. 1, stosuje się przepisy art. 64 ust. 4 pkt 1, ust. 5 i ust. 6 pkt 1, z mocy art. 233 ust. 3 u.S.C.

Wobec tego organy celne uprawnione były do przeprowadzenia kontroli w trybie, w jakim ich dokonały czyli o charakterze doraźnym po okazaniu legitymacji służbowej i imiennego upoważnienia do wykonywania kontroli.

W podstawie prawnej kontroli organy celne nieprawidłowo podały rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, zamiast rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 188, poz. 1459). Nieprawidłowe powołanie tego ostatniego aktu nie miało wpływu na wynik kontroli, albowiem powołane w protokole kontroli rozporządzenie i prawidłowe rozporządzenie w § 3 miały takie samo brzmienie:

"§ 3.1. Kontrola jest wykonywana doraźnie i polega na:

1) bezpośrednim uczestniczeniu funkcjonariusza celnego w czynnościach związanych z działalnością objętą kontrolą;

2) kontroli dokumentacji, dokumentów oraz urządzeń związanych z działalnością objętą kontrolą;

3) kontroli prawidłowości i terminowości wpłat podatku od gier.

2. Kontrola, o której mowa w ust. 1 pkt 1, może polegać w szczególności na udziale funkcjonariusza celnego w:

1) otwarciu i zamknięciu stołów do gry w kasynie gry;

2) obliczaniu rezultatów gier na stołach do gier i na automatach;

3) obliczaniu przychodów z gier na automatach o niskich wygranych;

4) rozliczeniu żetonów i gotówki w kasynie gry."

Ponadto należy wskazać, co już wcześniej akcentowano, członkowie zarządu T. SA w oświadczeniu z [...] grudnia 2011r. wskazali, iż spółka zaprzestaje prowadzenia E-promocji ( cyt. My niżej podpisani, działając w imieniu T. SA informujemy, iż spółka z dniem [...] grudnia 2011r. zdecydowała się wyłączyć usługę zwaną "E-promocja" ( v. k. 1475 tom. 4 akt adm) . Z powyższego oświadczenia wynika, że skarżąca w istocie nie zakwestionowała ustaleń organu, co do prowadzenia przez spółkę omawianego przedsięwzięcia, co najmniej do dnia [...] grudnia 2011r.

Mając na uwadze powyższe, skarga w pozostałej części podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Orzekając o kosztach postępowania Sąd uwzględnił przepis art. 206 p.p.s.a. "w razie częściowego uwzględnienia skargi sąd może w uzasadnionych przypadkach zasądzić na rzecz skarżącego od organu tylko część kosztów, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalanej w celu pobrania wpisu".

Powyższy przepis znajduje zastosowanie w sprawach, w których od skargi pobiera się zarówno wpis stosunkowy, jak i wpis stały.

W niniejszej sprawie wpis stały wynosił 8000 złotych. W związku z uznaniem zasadności skargi w zakresie 6 punktów przyjmowania zakładów (440 punktów x 8000 złotych/6 punktów = 109,10 złotych), a także uwzględniając koszty adwokackie 240 złotych + 17 złotych uiszczonych tytułem opłaty skarbowej sąd zasądził od organu na rzecz skarżącej spółki kwotę 367 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.