Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 319/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-08-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi L. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z [...] r., wymierzającą Ł. B. , prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą [...] L. B. , karę pieniężną w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 dalej jako "O.p.") oraz m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako "u.g.h."). Natomiast w uzasadnieniu przywołał następujący stan faktyczny sprawy.

W wyniku przeprowadzonej 22 września 2011r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu[...] znajdującym się w P. przy ul. [...] , będącym w dyspozycji "A" S.A. "B" w P. stwierdzono 2 włączony do sieci i gotowe do gry automaty do gier o nazwie Video Games o nr [...] oraz [...] . W wyniku przeprowadzonego eksperymentu, udokumentowanego nagraniem, ustalono, że gry na ww. urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry. Z kontroli sporządzono protokół, którego integralną część stanowi m.in. protokół z czynności kontrolnych, protokoły przesłuchań świadków oraz umowy najmu. Kontrolowany podmiot przekazał Umowę dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 30 lipca 2010 r., z której wynikało, że podmiotem, który wstawił przedmiotowe urządzenia do lokalu [...] był L. B. , prowadzący na dzień kontroli działalność gospodarczą pod nazwą [...] L. B. .

Mając na uwadze powyższe Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu wobec Ł. B. postępowanie i decyzją z dnia [...] r. wymierzył Ł. B., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą [...] L. B. , karę pieniężną w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji Strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie tej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego.

Nie znajdując podstaw do uchylenia decyzji w trybie autokontroli Naczelnik Urzędu Celnego w K. przekazał odwołanie Strony wraz z aktami sprawy i stanowiskiem do rozpatrzenia organowi odwoławczemu; dodatkowo przekazał opinię z dnia 05 czerwca 2012r. z badania ww automatów, sporządzoną przez mgr inż. R. . - biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. do sprawy karnej skarbowej [...] ), którą postanowieniem z dnia 7 sierpnia 2012r. włączono jako dowód do akt niniejszej sprawy, dokumentację filmową z zapisu kontroli przeprowadzonej w "[...] w P. na nośniku DVD, stanowiącą integralną część protokołu z kontroli.

W dniu [...] r. Strona wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania pytania prawnego przedstawionego Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie sygn. akt III SA/G1 1979/11; 17 października 2012r. wniosła o przeprowadzenie dowodu z wywiadu w Ministerstwie Finansów na okoliczność ustalenia ilości rejestrowanych i wprowadzonych na rynek automatów do gier o niskie wygrane w okresie od stycznia 2010 r. do 31 sierpnia 2012r.

Natomiast w piśmie z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. przekazał informację, że w dniu [...] r. Sąd Rejonowy w T. VI Wydział Karny Zamiejscowy w P. ogłosił wyrok w sprawie oskarżonego L. B. uznając go za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu oraz orzekł karę grzywny.

Postanowieniami z dnia [...]r . Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów; drugim - zawiesił postępowanie odwoławcze do czasu wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zawartego w postanowieniu sygn. akt III SA/G1 1979/11 z dnia 21 maja 2012 r., dotyczącego zgodności z Konstytucją RP przepisów art. 89 ustawy o grach hazardowych. Jednak mając na uwadze analizę orzecznictwa sądów administracyjnych oraz poglądy doktryny, z których jednolicie wynika, że zawisłość przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy zgodności prawa z Konstytucją nie powoduje obowiązku zawieszenia przez organ podatkowy postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej - Dyrektor Izby Celnej w K. - postanowieniem z dnia [...] r. - podjął z urzędu postępowanie i powiadomił Stronę o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, z którego to uprawnienia nie skorzystała.

Rozpoznając sprawę w trybie odwoławczym Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji. Cytując regulacje ustawy o grach hazardowych wskazał, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie urządzającego grę poza kasynem gry oraz ustalenie, że dane urządzenia umożliwiają gry na automacie w rozumieniu ustawy. Podkreślił, że z obowiązującej w dniu kontroli Umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia [...] r. zawartej pomiędzy "A" S.A. "B" - właścicielem lokalu - jako Wydzierżawiającym, a Ł. B. , prowadzącym działalność pod nazwą [...] L. B. - jako Dzierżawcą wynika, że przedmiotem umowy była dzierżawa powierzchni pod instalację urządzeń rozrywkowych w lokalu [...] , mieszczącym się przy ulicy [...] w P.; umowę zawarto na czas nieokreślony; ustalono czynsz dzierżawny w wysokości 1000 zł netto płatny w oparciu o wystawioną przez Wydzierżawiającego fakturę VAT. Powyższe fakty świadczyły zatem, że L. B. - właściciel/dysponent spornych automatów - wyposażył lokal o nazwie [...] w urządzenia do gier w celu ich eksploatacji i uzyskiwania z tej działalności korzyści finansowych.

Dalej opierając się na art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wykładni językowej podniesiono, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Zatem uznano, że podmiotem, który dokonał czynności związanych ze zorganizowaniem i urządzaniem gier na automatach w przedmiotowym lokalu był L. B. , prowadzący wówczas działalność gospodarczą pod nazwą [...] L. B. . Nadto nie posiadał określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a lokal o nazwie [...] nie jest kasynem gry; ani salonem gier na automatach i punktem gier na automatach o niskich wygranych. Wiedzę na ten temat Dyrektor Izby Celnej w K. , jako organ właściwy w sprawie gier hazardowych, a Naczelnik Urzędu Celnego w K. , jako organ kontrolny w przedmiotowym temacie, posiadali z urzędu.

Dalej podniósł, że drugim elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 u.g.h. W tym zakresie powołano się na analizę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, protokół nr [...], w którym przedstawiono wszystkie czynności dokonane w trakcie kontroli, z którego wynikało, że urządzenia do gier VIDEO GAMES o numerach [...] poddano oględzinom zewnętrznym opisując szczegółowo ich elementy; ustalono, ze automaty samoczynnie nie wypłacają wygranych - wypłata wygranych realizowana była przez obsługę Baru, która wypłacając wygraną kasowała stan punktów na licznikach za pomocą klucza otrzymanego od właściciela automatów, zapisując zrealizowane wypłaty dzienne w specjalnym zeszycie, co służyło do rozliczenia gotówki pozostawionej przez właściciela automatów na wypłaty wygranych; gry na automacie [...] umożliwiały uzyskiwanie wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie następnych gier bez konieczności wpłaty gotówki, a gry na automacie [...] nie spowodowały wygranej, ale miały charakter losowy. Gry na obu automatach urządzane były w celach komercyjnych i w obu automatach gracz nie miał żadnego wpływu na końcowy układ symboli znajdujących się na samoczynnie zatrzymujących się, wirujących bębnów, a jedyną rola gracza było wyłącznie uruchomienie rotacji bębnów przez przyciśnięcie odpowiedniego przycisku w dowolnym momencie. Ustalenia funkcjonariuszy zostały potwierdzone przez biegłego sądowego, który został powołany na potrzeby równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...] , który w opinii z dnia 5 czerwca 2012r. stwierdził, że gry na przedmiotowych urządzeniach wypełniają definicje gier na automacie, w związku z czym są grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Losowy charakter gry przejawia się brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu, lub wyniku. Gra losowa to taka, która związana jest z przypadkowością. Gry takie charakteryzują się tym, że ich wynik nie jest uzależniony od cech grającego, a jedynie od losu, przeznaczenia, czy też przypadku. Dla wyniku gry losowej bez znaczenia pozostają takie cechy grającego jak inteligencja, umiejętność logicznego myślenia, zręczność, sprawność.

Organ podkreślił, że z opisu gier z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu i z opinii biegłego sądowego wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry i nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, co świadczy o tym, że wynik gry nie zależał od zręczności gracza. Gracz nie ma wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na ekranie automatu. Zatem stwierdzono, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowy, co wypełnia wymogi gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust 3 jak i 2 ust 5 u.g.h. Nadto gry zainstalowane w spornych automatach są grami urządzanymi w celach komercyjnych, co wynika z faktu konieczności zakredytowania automatu pieniędzmi w celu uzyskania możliwości rozpoczęcia grania.

Odnosząc się do twierdzeń Pełnomocnika Strony, że wedle zapewnień producenta i właściciela łych urządzeń, wynikiem steruje zawsze określony algorytm matematyczny, który umożliwia przewidzenie kolejnego wyniku, a więc wynik ten zależy wyłącznie od zręczności gracza, długotrwałej obserwacji gry i wiedzy, co do programu sterującego grę, a także wskazaniem, że sporne urządzenia były wcześniej eksploatowane, jako automaty do gier o niskich wygranych, w ramach posiadanego zezwolenia oraz, że sterowanie urządzeniami jest oparte na generatorze pseudolosowym, którego działanie oparte jest właśnie na zasadnie stałego wzoru matematycznego, pozorującego jedynie dowolny wybór sekwencji ustawień symboli - Dyrektor Izby Celnej w K. wezwał Stronę do przedłożenia: badania przedmiotowych automatów przeprowadzonego przez jednostkę badawczą w trybie określonym w § 8 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów’ wzajemnych (Dz. U 102 poz. 946. z dnia 10 czerwca 2003 r. z późniejszymi zmianami), poświadczeń rejestracji wydanych przez Ministra Finansów w trybie określonym w § 10 powyższego rozporządzenia, określenie czasu eksploatacji, oraz podmiotu urządzającego gry na przedmiotowych automatach razem ze wskazaniem organu, który wydał zezwolenie, a w miarę możliwość również numeru zezwolenia i czasu jego ważności, określenie terminu, oraz podanie nazwy podmiotu, który dokonywał przeprogramowania automatów, a także zakresu dokonanych zmian, przedstawienie protokołu lub innych dokumentów dotyczących zmian dokonanych w automatach, wskazanie producenta, oraz przedłożenie wskazanych w odwołaniu jego zapewnień, że wynikiem uzyskiwanym przez gracza steruje zawsze określony algorytm matematyczny, przedłożenie dowodu własności (np. rachunku zakupu) przedmiotowych automatów.

Na wezwanie Strona nie odpowiedziała, co zdaniem organu spowodowało brak wiarygodności argumentów przywołanych w odwołaniu.

Poza tym analizując wskazane przez Stronę argumenty organ odwoławczy stwierdził, że jeśli, jak twierdzi Strona, sporne automaty działały legalnie w ramach posiadanych zezwoleń, to musiały być dopuszczone w wyniku badań jednostki badającej i zarejestrowane przez Ministra Finansów w trybie określonym w Rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. oraz eksploatowane przez podmiot(y) posiadające ważne zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (albo w kasynach gier, lub salonach gier). Natomiast w Krajowym Rejestrze Automatów do Gier (KRAG) nie stwierdzono wskazanych wyżej automatów o nazwie VIDEO GAMES i numerach [...] ). Poza tym skoro automaty, według Strony, używane były do prowadzenia gier, to zainstalowane w nich gry musiały zostać uznane za gry odpowiadające przepisom ustawy, a zatem spełniać normy zawarte w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5, co powoduje, że Strona sama potwierdza spełnianie gier na spornych automatach definicji gier na automatach w rozumieniu ustawy. Podkreślono także, że brak wskazania zakresu dokonanych zmian uniemożliwia postawienie kontr dowodu co do ustaleń faktycznych sprawy; brak przedłożenia zaświadczeń i zapewnień producenta powoduje niemożliwość weryfikacji podnoszonych przez Stronę argumentów, czyniąc je mało wiarygodnymi; brak wskazania dokładnych parametrów urządzeń nie wyklucza standardowego działania powszechnie znanych i znajdujących się na rynku gier hazardowych maszyn, szczególnie, że sporne automaty nie odbiegają wyglądem od automatów do gier hazardowych, a opis gier na nich zainstalowanych jest zbieżny z opisami gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Na poparcie stanowiska powołano się na orzecznictwo sądów krajowych.

W skardze na decyzję ostateczną Strona wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości oraz zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania w sprawie. Zarzuciła .:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 2 ust. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, to jest zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a przy tym oparcie rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i -217/11, co narusza przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego;

2. orzekanie na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych przy jednoczesnym stosowaniu wobec tej samej osoby reżimu odpowiedzialności karno-skarbowej za przestępstwo 107 § 1 kks, co pozostaje w sprzeczności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Z treści uzasadnienia skargi wynika, że Strona kwestionuje wydanie zaskarżonych decyzji na podstawie wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012r. są niezgodne z prawem unijnym, bowiem zawiera przepisy techniczne i nie mogą być stosowana z uwagi na brak notyfikacji przez Polskę projektu ww ustawy. Na poparcie przedstawionej w skardze argumentacji Strona powołała orzeczenia sądów krajowych oraz TSUE. Ponadto Strona zarzuca także niezgodność z Konstytucją orzekanie na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych o karze administracyjnej przy wcześniejszym zastosowaniu wobec tej samej osoby odpowiedzialności karnej skarbowej za przestępstwo a art. 107 § 1 kks. Wskazuje, że Pan L. B. został skazany prawomocnym wyrokiem na karę grzywny w sprawie prowadzonej równolegle przez Urząd Celny w K. , za czyn z art. 107 § 1 kks, dotyczący tych samych urządzeń, których dotyczy zaskarżona decyzja. Zdaniem Strony zapadłe orzeczenia administracyjne prowadzą do naruszenia zakazu podwójnego karania za ten sam czyn. Porównując treść przepisu art. 89 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z treścią art. 107 § 1 kks Strona wywodzi, że z uwagi na znaczną dolegliwość kary administracyjnej, nie ma jasnej granicy pomiędzy karą pieniężną wymierzaną jako sankcja administracyjna a karą kryminalną wyrażaną jako grzywna.. Wskazane wątpliwości, zdaniem Strony, należy postrzegać na tle rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy nr R(91)l z dnia 13 lutego 1991 r. oraz orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji spornych urządzeń elektronicznych jako automatów podlegających przepisom u.g.h. oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku notyfikacji przepisów u.g.h.

Zatem na wstępie należy zauważyć, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Z kolei, stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h., kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W pierwszej kolejności rozważyć należy czy, z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne.

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie. Z przedstawionych wyżej względów Sąd nie podziela stanowiska przeciwnego reprezentowanego przez spółkę i przywołanych przez nią orzeczeniach.

Co istotne, strona skarżąca sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry.

Należy zaakcentować, że Uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Nadto kwestię podwójnego karania jednoznacznie rozstrzygnął TK w wyroku z 21 października 2015r., w którym uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Bez względu na to, że wyrok ten dotyczył osoby fizycznej, ukaranej już za wykroczenie skarbowe, trzeba zwrócić uwagę na fakt, iż stosowanie kary pieniężnej z art. . 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h oraz grzywny za wykroczenie skarbowe jest dopuszczalne i nie narusza Konstytucji.

Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w lokalu [...] w P. zlokalizowane były automaty do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment i opinia biegłego; w chwili kontroli włączone i gotowe do gry; właścicielem urządzenia bezspornie jest skarżący.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać stronę skarżącą – właściciela urządzeń. Skoro zatem Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela to skarga nie mogła odnieść skutku.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą konkretną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego konkretnego pytania prawnego na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w w/w uchwale. Tym bardziej, że jest zwieńczeniem dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.