Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 539/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust 1 i 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2019 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. decyzją z [...] r. nr [...] , po rozpoznaniu odwołania A.P., uchylił decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r. nr [...] , w części dotyczącej J.S. i umorzył postępowanie w stosunku do niej oraz utrzymał w mocy tę decyzję w części dotyczącej A.P. wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł

W podstawie prawnej organ powołał m.inn. art. 233 § 1 pkt 2 lit. a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2018r. poz. 800 ze zm.), a także na podstawie przepisów ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.).

Z akt administracyjnych wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. 18 czerwca 2015 r. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu o nazwie "A" mieszczącym się w B. przy ul. [...] , którego dysponentem była J.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "B" z siedzibą w B.. Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzono m.in. protokół kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych oraz dokumentację filmową na nośniku DVD. Z ustaleń kontroli wynika, że w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono w lokalu włączony do sieci i gotowy do użycia automat do gier hazardowych HOT SPOT nr [...]. Kontrolującym nie okazano dokumentów wymaganych dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach, a urządzenie nie miało poświadczenia rejestracji. Z przebiegu gier testowych przeprowadzonych na automacie HOT SPOT wynika, że gry w nim zainstalowane mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości. Aby rozegrać grę, automat należało zasilić środkami pieniężnymi. Wpłacone kwoty zamieniane były na punkty. W automacie zainstalowano m.in. grę karcianą American Poker II, Bębny po uruchomieniu gry zatrzymywały się samoczynnie, również karty odkrywały się bez żadnego udziału gracza. Gry zainstalowane na ww. urządzeniu miały charakter losowy, a wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności) grającego. Wynik gry uzależniony był od przypadku, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie i odkrycie. Podczas gry kontrolnej za korzystny układ symboli uzyskano wygrane punktowe, które były automatycznie przelewane na licznik "KREDYT". Punkty te pozwalały na przedłużanie gry, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze.

Podczas kontroli stwierdzono, że na wyżej opisanym urządzeniach umieszczono kartkę z informacją o treści: "C" nr [...] . Ponadto w trakcie trwania czynności kontrolnych przedłożono umowę dzierżawy z 4 marca 2014 r., z której wynikało, że A.P. prowadzący w tym czasie działalność gospodarczą pod nazwą "C" z siedzibą w K. jest właścicielem ww. automatu do gier. Ponadto w piśmie z 3 kwietnia 2014r. ww. oświadczył, że jest właścicielem spornego automatu.

Postanowieniem z [...] r. organ pierwszoinstancyjny wszczął z urzędu wobec J.S. oraz A.P. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry, które zakończone zostało wydaniem [...] r. decyzji, wymierzającej obu podmiotom karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

W odwołaniu od tej decyzji J.S. wnisła o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 14 ust. 1 u.g.h. z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji,

2. art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową;

3. art. 6 ust.4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wobec zastosowania sankcji określonej w ww. przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4);

4. art. 89 u.g.h. poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wydzierżawiającego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność na kwestionowanych urządzeniach, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy urządzającemu gry, a nie wydzierżawiającemu nieruchomość pod prowadzenie tej działalności;

5. art. 659 Kodeksu cywilnego poprzez zignorowanie, iż wynajmując lokal osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca, a nie wynajmujący, prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń;

6. rażący błąd w ustaleniu stanu faktycznego poprzez uznanie, iż to strona skarżąca urządzała gry, podczas gdy jednocześnie ten sam organ za urządzającego uznaje A.P., który wydzierżawił nieruchomość, wstawił a następnie eksploatował urządzenia, rozliczał i serwisował jak również uzyskał dochód w związku z urządzanymi przez siebie grami;

7. art. 180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 O.p. poprzez brak przeprowadzenia dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczności zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczności ustalenia kto urządzał gry.

Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy uchylił decyzję pierwszoinstancyjną w części dotyczącej J.S. i umorzył w stosunku do niej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, wszczęte postanowieniem z [...] r., natomiast w pozostałej części utrzymał w mocy decyzję, w stosunku do A.P..

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że A.P. według stanu na dzień przeprowadzenia kontroli, prowadził działalność gospodarczą pod nazwą "C" A.P.. W dniu [...] r., w związku z zaprzestaniem wykonywania działalności gospodarczej, przedsiębiorca został wykreślony ewidencji.

Przepisy prawa materialnego, związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach, zawarte są w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa chyba, że ustawa stanowi inaczej.

Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych - poza kasynem gry był A.P., który w kontrolowanym lokalu eksploatował automat do gier.

W ocenie organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania J.S. za jeden z podmiotów urządzających gry. J.S. wynajęła część powierzchni w lokalu, do którego posiadała tytuł prawny, A.P.. Z treści umowy dzierżawy wynikało, że A.P. będzie płacić J.S. czynsz w wysokości [...] zł netto powiększony o należny podatek od towarów i usług. A.P. wynajął część lokalu, który wykorzystał w celu instalacji urządzeń do gier, na których prowadził działalność gospodarczą. Ze wskazanej umowy dzierżawy oraz wyników oględzin automatów wynika, że A.P. był właścicielem automatu eksploatowanego w opisanym powyżej lokalu, zaś J.S. zobowiązała się oddać w dzierżawę część lokalu (3 m2) do celu prowadzenia przez ww. osobę własnej działalności gospodarczej polegającej na zainstalowaniu i eksploatowaniu urządzeń do gier. Pismem z 3 kwietnia 2014 r. A.P. oświadczył, że jest wyłącznym właścicielem automatu o nazwie Hot Spot nr [...] . Nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd organizowanie tej działalności w kontrolowanym lokalu odbywało się bez zezwolenia lub koncesji i kasynem gry. Eksploatowany w lokalu automat nie został zarejestrowany, przez co niemożliwe było jego legalne użytkowanie. Gry były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły właścicielowi urządzenia określone dochody, bowiem przed przystąpieniem do gry grający opłacał możliwość jej prowadzenia. Skarżący w sposób aktywny brał udział w urządzaniu gier na przedmiotowym w sprawie automatacie. Wynajął powierzchnię użytkową w lokalu, w którym gry miały być organizowane, doprowadził do zainstalowania w lokalu automatu do gier hazardowych, zapewnił bieżącą obsługę i nadzór nad urządzeniem. Zatem zgodnie z obowiązującym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów dotyczących "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych i nieprawidłowej ich notyfikacji, organ wyjaśnił, iż przepisy ustawy hazardowej są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich obowiązywania organy, realizując zasadę praworządności mają nie tylko prawo ale obowiązek ich stosowania. Realizacja natomiast przez organy ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie może być traktowane jako naruszenie prawa, jak też nie stanowią o jego nadużyciu. Świadczy o tym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, który uznał zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

Na poparcie swojego stanowiska organ przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, z którego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 ust. 2 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks kamy skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.), są zgodne z Konstytucją RP.

Zdaniem organu skuteczność zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny, w uchwale z 16 maja 2016 r. - sygn. akt II GPS 1/16.

Reasumując organ stwierdził, że w świetle uregulowań prawnych i zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego w niniejszej sprawie należy uznać A.P. za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie zatem z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzenia kontroli organ pierwszej instancji prawidłowo wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł, jako urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

Nadto organ wskazał, że doręczył decyzję drugoinstancyjną kuratorowi, gdyż postanowieniem z [...] r. sygn. [...] Sąd Rejonowy w B. Wydział III Rodzinny i Nieletnich ustanowił dla nieobecnego A.P. kuratorem adwokata M.M..

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, ustanowiony kurator, wniósł o uchylenie decyzji organu odwoławczego i poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej, zarzucając naruszenie:

- art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych wobec braku rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów publicznych, w tym braku badań przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier, na których zainstalowane są gry losowe albo gry na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie w niniejszej sprawie pomimo tego, że powyższe przepisy jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane przez Polskę i nie powinny być stosowane, wobec czego bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

3. art. 15 w zw. z art. 127 K.p.a. polegające na naruszeniu przez organ zasady dwuinstancyjności postępowania poprzez niedoręczenie ustanowionemu w sprawie kuratorowi decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r., tym samym uniemożliwiając stronie - kuratorowi ustanowionemu dla nieobecnego A.P. złożenie odwołania i prawidłową kontrolę decyzji pierwszej instancji w odniesieniu do ww. przez organ drugiej instancji.

W odpowiedzi na zarzuty zawarte w skardze, organ wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie urządzenie o nazwie: HOT SPOT [...] , stanowiące przedmiot postępowania, było własnością skarżącego i zainstalowane było w lokalu, na podstawie tytułu prawnego tj. umowy dzierżawy zawartej 4 marca 2014 r. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych w trakcie kontroli urządzeniach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych organizowanymi w celach komercyjnych, a gra ma charakter losowy. Potwierdziły to dowody w postaci oględzin zewnętrznych automatu i eksperymentu - gry kontrolnej, który stwierdził m.in., że urządzenie oferuje gry w celach komercyjnych; gry mają charakter losowy, gdyż wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku, o wyniku decyduje algorytm a grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy uruchomionej gry. Wyczerpuje to przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadało poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.

Istota sporu i główny zarzut skargi dotyczy zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten - jako nienotyfikowany Komisji Europejskiej tzw. przepis techniczny –– nie obowiązywał (w stanie prawnym mającym w sprawie zastosowanie) w polskim porządku prawnym.

Dalej należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.- dalej zwana: p.p.s.a.). Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w w/w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale. Powołany art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Jeśli chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał dalej, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

W świetle przedstawionych argumentów za chybione uznał Sąd zarzuty skargi dotyczące rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, a także zasady legalizmu działania władzy publicznej.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do skarżącej, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry należy uznać właściciela urządzenia.

Dodać można, że w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy orzekał już po 1 kwietnia 2017 r., kiedy brzmienie art. 2 i art. 89 u.g.h. uległo istotnej zmianie. Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą").

Ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla stanów faktycznych zaistniałych na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r., a rozstrzyganych ostatecznie po tym terminie.

W rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany u.g.h. Bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry stwierdzone zostało bowiem 18 czerwca 2015 r. W tym stanie rzeczy rozstrzyganie przez organ sprawy w oparciu o dawne przepisy obowiązujące w czasie, gdy strona dopuściła się naruszenia prawa – było prawidłowe. Nie można przy tym pominąć i tego, że przepisy znowelizowane zaostrzyły wymiar kary pieniężnej (obecnie wynosi ona 100.000 zł). Zastosowanie retroaktywne nowych przepisów – niezależnie od argumentów już wyżej wskazanych – naruszałoby zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa.

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy prawidłowo zastosował - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Nie mógł także odnieść pożądanych skutków prawnych zarzut skargi dotyczący braku badań przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier, na których zainstalowane są gry losowe albo gry na automacie w rozumieniu ustawy oraz braku notyfikacji art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie podziela słuszności zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest minister właściwy do spraw finansów. Decyzja ministra w w/w zakresie wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496).

W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Należy przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to – co do zasady - urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek (spełniając stosowne warunki), przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i art. 91 u.g.h.). Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłaby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie, co zarzut skargi czyni bezzasadnym.

Niezasadny okazał się również zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.