Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 898/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 41 pkt. 7, art. 29 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi Gminy Z. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...]; 2. zasądza od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 5.600 zł (słownie: pięć tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r. nr [...] Zarząd Województwa Śląskiego - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej zwana Zarządem Województwa, Instytucją Zarządzającą lub Organem) - określił Gminie Z. (dalej zwana także: Gmina, Skarżąca, Beneficjent) kwotę części dofinansowania przypadającą do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami za zwłokę, wypłaconego na podstawie umowy z [...] r. nr [...] wraz z aneksami, zawartej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, Priorytet V Środowisko, Działanie 5.3. Czyste powietrze i odnawialne źródła energii, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta z płatności ze środków europejskich na realizację projektu pn. "[...]". Zdaniem organu, w trakcie realizacji w/w umowy doszło do naruszenia przepisów art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3, a także art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm. - dalej "u.p.z.p.").

Po rozpatrzeniu wniosku Gminy o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z [...] r. nr [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane w pierwszej instancji.

Decyzje zapadły w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim a Gminą Z. umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...]." (zmieniona aneksami z [...] r., [...] r., [...] r., [...] r.), mocą której przyznano Gminie dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniach od [...] - [...] r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę ex-post w/w zamówienia publicznego, w wyniku której stwierdziła naruszenie przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym:

1) art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 poprzez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego;

2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 poprzez niesporządzenie programu funkcjonalno - użytkowego, do czego Zamawiający był zobligowany na podstawie art. 31 ust. 2 u.p.z.p.

Pismem z [...] r. organ poinformował Gminę o stwierdzeniu w/w nieprawidłowości i określeniu korekty finansowej w wysokości 5%, tj. [...] zł, podlegającej zwrotowi na rzecz Instytucji Zarządzającej. Po bezskutecznym upływie terminu zwrotu organ [...] r. wszczął postępowanie administracyjne w tej sprawie, w efekcie którego decyzją z [...] r. orzekł o obowiązku zwrotu w/w kwoty wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu organ I instancji wyjaśnił, że Gmina naruszyła:

I. art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust 3 u.p.z.p. w ten sposób, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) w dniu [...] r. nr [...] podała:

1. w pkt III.3) Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, ppkt 2 - wiedza i doświadczenie, przedstawiając w opisie sposób dokonywania oceny spełnienia tego warunku, a mianowicie: "wykaz wykonanych usług dot. wykonania dokumentacji projektowej w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie; wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone";

2. w ppkt. 4 - osoby zdolne do wykonania zamówienia - w opisie sposobu dokonywania oceny spełnienia tego warunku wskazała: "wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - oświadczenie, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień."

W pkt. V Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) dotyczącym warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków wskazała m.in., że o zamówienie publiczne mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy wykażą:

a) wykonanie w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 3 usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowej na wykonanie instalacji solarnej i/lub solarno-sanitarnej,

b) wykonanie w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert instalacji solarnej i/lub solarno-sanitarnej o wartości nie mniejszej niż [...] mln zł brutto,

c) wykonanie w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert montażu kolektorów słonecznych o sumarycznej powierzchni czynnej min. [...] rn2 i/lub [...] sztuk instalacji solarnych,

w ppkt. 3) dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia podała — o zamówienie publiczne mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:

a) dysponują lub będą dysponować przynajmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do projektowania w specjalności architektoniczno - konstrukcyjnej,

b) dysponują lub będą dysponować przynajmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,

c) dysponują lub będą dysponować przynajmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,

d) dysponują lub będą dysponować przynajmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej,

e) dysponują lub będą dysponować przynajmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,

f) dysponują lub będą dysponowania przynajmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.

Organ dalej argumentował, że celem opisu sposobu dokonania oceny spełniania powyższych warunków jest umożliwienie wyboru wykonawcy, który będzie w stanie wykonać zamówienia należycie. Konsekwencją niewykazania przez wykonawcę opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, a następnie uznanie jego oferty za odrzuconą i odrzucenie oferty (art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p.). Z tej przyczyny kryterium oceny spełnienia warunków powinno się znaleźć zarówno w SIWZ, jak i Ogłoszeniu o zamówieniu. Tymczasem w przedmiotowej sprawie Ogłoszenie nie obejmowało pełnej treści SIWZ w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego, co w konsekwencji stanowi naruszenie art. 41 pkt 7 (elementy ogłoszenia) w zw. z art. 22 ust. 3 u.p.z.p.;

II. art. 29 ust.1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 u.p.z.p. w ten sposób, że w pkt. III, ppkt. 7 SIWZ, dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia podała: "(...) zamówienie obejmuje wykonanie dokumentacji i zamontowanie instalacji solarnych (...)". Z kolei w § 1 wzoru umowy wskazano, iż: "Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej dla [...] obiektów we wszystkich niezbędnych branżach oraz wykonanie modernizacji instalacji cieplnej wody użytkowej w indywidualnych kotłowniach polegającej na dostawie i montażu kompletnych zestawów solarnych opartych na płaskich kolektorach słonecznych dla mieszkańców gminy Z.". Zamawiający nie sporządził jednak programu funkcjonalno – użytkowego.

Pytania i wyjaśnienia składane do SIWZ przez oferentów wskazują, jak argumentował organ, że sposób opisania zamówienia – wobec braku opracowania programu funkcjonalno-użytkowego, w sytuacji, gdy z przepisów wynikał taki obowiązek - był niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie zawierał dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Był zatem niezgodny z art. 29 ust. 1 u.p.z.p. (sposób opisania zamówienia) w zw. z art. 31 ust. 2 tej ustawy (obowiązek sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego).

Zdaniem organu działania Beneficjenta polegające na: 1) uniemożliwieniu potencjalnym oferentom zapoznania się z kryteriami oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na etapie ogłoszenia o zamówieniu, oraz 2) niesporządzeniu programu funkcjonalno – użytkowego - skutkowały naruszeniem procedury obowiązującej przy wydatkowaniu środków unijnych, a w konsekwencji stanowiły uzasadnioną podstawę, na mocy art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, do żądania zwrotu części dofinansowania. Stanowią bowiem nieprawidłowość, która mogła spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w związku z finansowaniem nieuzasadnionego wydatku.

Organ wyjaśnił, że pojęcie szkody obejmuje także nieprawidłowości przy których nie wymaga się zaistnienia faktycznej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Sankcjonowane korektą finansową jest bowiem samo naruszenie przepisu prawa, co sprowadza się do stwierdzenia, że rolą Instytucji Zarządzającej jest wykrycie tego naruszenia oraz doprowadzenie do stanu, w którym wszystkie środki wydatkowane są zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (unijnego i krajowego). Wystarczające jest powstanie stanu "zagrożenia", przejawiającego się tym, że Beneficjent - przez swoje zachowanie (działanie lub zaniechanie) - doprowadza do powstania niebezpieczeństwa wyrządzenia szkody w budżecie Unii Europejskiej. Szkoda może także przybrać postać rzeczywistej straty, tj. spowodować uszczuplenie w budżecie Unii Europejskiej - co dotyczy wypłaty środków w formie refundacji lub zaliczki. Nie jest to jednak konieczne do stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. System korekt finansowych spełnia bowiem także rolę prewencyjną i chroni już przed samym "narażeniem" na straty budżet Unii Europejskiej.

Wyliczając kwotę zwrotu organ wyjaśnił, że w sytuacji, gdy w trakcie realizacji projektu dojdzie do powstania nieprawidłowości dotyczącej naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu dokonania miarkowania jej skutków, zastosowanie ma, zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu, dokument przygotowany przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"— tzw. Taryfikator - w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma wersja Taryfikatora przyjęta uchwałą Zarządu Województwa Nr 159/225/IV/2013 z 17 stycznia 2013 r.

W ocenie organu, w odniesieniu do naruszeń prawa stwierdzonych w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego w sprawie zamówienia, mowa być może wyłącznie o tzw. szkodzie potencjalnej. W celu oszacowania wysokości tejże szkody organ zastosował tzw. metodę wskaźnikową. Wysokość korekty obliczył jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według wzoru: Wk = W% x Wkw x Wś, gdzie: Wk - wysokość korekty finansowej; Wkw - wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; Wś - procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE; W% - wskaźnik procentowy nałożonej korekty.

Organ dodał, że przedmiotowe w sprawie Zamówienie nr [...] nie jest objęte dyrektywą 2004/18/WE z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L Nr 134 z 2004 r., str. 114 ze zm.) oraz Dyrektywą 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. koordynującą procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorze gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. UE L Nr 134 z 2004 r., str. 1 ze zm.), a zatem zastosowanie znajdzie Tabela 4 Załącznika do Taryfikatora, według której naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 u.p.z.p. (brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert) wiąże się z 5 % korektą, podobnie jak naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 u.p.z.p. (dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia).

W tym stanie rzeczy organ stwierdził, że całkowita wartość nieprawidłowości, wynikająca ze stwierdzonych naruszeń przepisów u.p.z.p., wyniosła [...] zł, z czego wartość dofinansowania to [...] zł (85%). Beneficjent otrzymał w dniu [...] r. zaliczkę w wysokości: [...] zł, przy czym zatwierdzona wartość środków rozliczających zaliczkę wyniosła [...] zł, co stanowi [...] zł dofinansowania. Beneficjent dokonał zwrotu części środków wypłaconych w ramach przedmiotowej zaliczki w łącznej wysokości [...] zł, a zatem do zwrotu pozostaje kwota [...] zł.

Organ dodał, po analizie całokształtu sprawy, że nie znalazł podstaw do obniżenia wskaźnika korekty finansowej.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina podniosła, że Regionalna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w prawomocnym orzeczeniu z [...] r. jednoznacznie uznała, że działania Gminy Z. (Wójta) w związku z realizacją przedmiotowego w sprawie projektu nie wypełniają znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Treść tego orzeczenia była Zarządowi Województwa Śląskiego znana. Komisja orzekająca stwierdziła, że niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu jednego elementu oraz odstąpienie od sporządzenia programu funkcjonalno - użytkowego nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania, a więc nie wiązało się z rzeczywistą lub potencjalną groźbą zniekształcenia końcowego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Argumentów tych Zarząd Województwa nie podzielił i zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W uzasadnieniu w całości podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Powołując m.in. przepisy art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 ze zm. – dalej zwane: rozporządzenie 1083/2006) organ stwierdził, że ocena Instytucji Zarządzającej nie dotyczyła ustalenia, czy Beneficjent naruszył dyscyplinę finansów publicznych czy też nie. Istotą postępowania organu I instancji była analiza, czy zachowanie Beneficjenta, bądź jego zaniechanie polegające na braku zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu pełnej informacji dotyczącej opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego, stanowiły nieprawidłowość w świetle obowiązujących przepisów prawa krajowego, tj. ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i wspólnotowego, tj. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, oraz ustaleń umowy o dofinansowanie. Nieprawidłowość taka miała miejsce. Organ dalej wyjaśnił, że Instytucja Zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ustaleniami Regionalnej Komisji Orzekającej, ani innych organów kontrolnych. Jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju).

Organ II instancji wyjaśnił także, że sam fakt stwierdzenia przez Regionalną Komisję Orzekającą, że: "niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu jednego elementu oraz odstąpienie od sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania" - nie może prowadzić do konkluzji, że nie zaistniała szkoda. Naruszenie przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych spowodowało zaistnienie potencjalnej możliwości wystąpienia szkody w budżecie unijnym, a takie ustalenie wystarcza do nałożenia korekty i zobowiązania do zwrotu części dofinansowania. Do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczy jedynie wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, co w sprawie miało miejsce. Odpowiedzialność za tę nieprawidłowość wiąże się z naruszeniem odpowiednich procedur, a do jej powstania nie jest konieczne wskazanie pokrzywdzonych potencjalnych oferentów.

Zachowanie polegające na braku sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego oraz braku zamieszczenia w ogłoszeniu kryterium oceny spełnienia warunków, które umieścił w SIWZ, wywołało szkodę potencjalną w budżecie ogólnym UE, tj. polegającą na możliwości sfinansowania nieuzasadnionego wydatku gdyby nieprawidłowość nie została wykryta - art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Konsekwencją stwierdzenia ujawnionych nieprawidłowości jest nałożenie korekty finansowej o wskaźniku 5%.

Organ dodał, że w istocie każde naruszenie procedury wdrażania, którą zawierając umowę o dofinansowanie Beneficjent przyjął na siebie, jest naruszeniem procedur wskazanych w art. 184 ustawy o finansach publicznych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gmina Z. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Śląskiego, a także zasądzenie kosztów postępowania. Decyzji Zarządu Województwa Śląskiego w Katowicach zarzuciła naruszenie:

1. art. 7, art. 77 i art. 80 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (dalej zwana: K.p.a.) poprzez błędną ocenę zebranego w spawie materiału dowodowego i w konsekwencji przyjęcie, że działania Gminy związane z realizacją projektu mogły spowodować potencjalną szkodę w środkach finansowych otrzymanych przez beneficjenta z funduszy europejskich;

2. art.107 § 3 w zw. z art.140 K.p.a. poprzez brak jednoznacznego wyjaśnienia przyczyn dla których Instytucja Zarządzająca uznała, że uchybienia w działaniach Gminy wykraczają poza pojęcie uchybień formalnych.

W uzasadnieniu skarżąca powtórzyła argumenty podnoszone w postępowaniu administracyjnym akcentując, że działania Gminy w toku realizacji przedmiotowego projektu były, na wniosek Instytucji Zarządzającej, rozpatrywane i oceniane przez Regionalną Komisję Orzekającą w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Katowicach, która orzeczeniem z [...]r. uznała, że nie doszło do takiego naruszenia dyscypliny finansów publicznych, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Orzeczenie to ma istotne znaczenie dla oceny naruszenia prawa w niniejszej sprawie bowiem skoro wydane zostało prawomocne orzeczenie ustawowo umocowanego organu (Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych), to nie występują żadne przesłanki formalne pozwalające Zarządowi Województwa orzeczenie takie pomijać, zwłaszcza, że wydane zostało ono na wniosek Zarządu Województwa i nie było przez wnioskodawcę kwestionowane. W tym kontekście skarżąca podnosi, że Instytucja Zarządzająca winna wykazać: 1) dlaczego działania Gminy zostały uznane za wykraczające poza standardy formalne, 2) w czym przejawiło się niebezpieczeństwo powstania szkody o charakterze hipotetycznym oraz 3) jaka mogła być potencjalna wysokość szkody. Do kwestii tych w zaskarżonej decyzji brak jednak wystarczających odniesień.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 r. strony podtrzymały swoje stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez sąd kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Uchylenie decyzji przez sąd administracyjny następuje w przypadku (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. – dalej: P.p.s.a.) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) bądź naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Dokonując kontroli legalności podjętych przez organ administracji rozstrzygnięć, sąd - stosownie do art. 134 P.p.s.a. - nie jest związany granicami skargi. Przepis ten umożliwia sądowi wszechstronne i obiektywne zbadanie sprawy niezależnie od podniesionych zarzutów.

Mając na uwadze tak zakreślony zakres kognicji Sąd doszedł do przekonania, że w niniejszej sprawie należało uchylić opisaną na wstępie zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Śląskiego. Badając legalność zaskarżonych decyzji Sąd stwierdził bowiem naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Należy przypomnieć, że strona skarżąca realizowała projekt pn. "[...]", na podstawie umowy o dofinansowanie z [...] r. wraz z aneksami. Przedmiotem kontroli sądowej była decyzja wydana m.in. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 w zw. z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. – dalej zwana u.f.p.), zobowiązująca Gminę Z. do zwrotu części dofinansowania pochodzącego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przyznanego na podstawie w/w umowy o dofinansowanie.

Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Procedurami, które skarżąca zobowiązana była stosować, były w szczególności procedury wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również określone w umowie o dofinansowanie projektu.

Przyczyną podjęcia decyzji o zwrocie części dofinansowania było stwierdzenie naruszenia przez skarżącą: 1) art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 u.p.z.p. poprzez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego oraz 2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 u.p.z.p. poprzez niesporządzenie programu funkcjonalno - użytkowego, do czego Zamawiający był zobligowany na podstawie art. 31 ust. 2 u.p.z.p. Za wskazane naruszenia organ wymierzył korektę w wysokości 5 %.

Strona skarżąca w obu przypadkach stoi natomiast na stanowisku, że nie doszło do naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co potwierdza Orzeczenie z [...] r. sygn. akt [...] Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Katowicach. Skutkiem tego nie wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, według którego "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W tym stanie rzeczy istota sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w realiach rozpoznawanej sprawy zachodziły podstawy do orzeczenia o zwrocie przez stronę skarżącą części dofinansowania ze względu na możliwość sfinansowania nieuzasadnionego wydatku spowodowaną naruszeniem przepisu prawa ?

Jak już wyżej wskazano podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły m.in. przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25).

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z kolei pojęcie "nieprawidłowości" precyzuje przytoczony wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Z powyższych regulacji wynika, że naruszeniu procedury nie musi towarzyszyć powstanie rzeczywistej szkody, bowiem wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Oznacza to, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, a do stwierdzenia że miała miejsca niesprawiedliwość wystarczy, że istniało zagrożenie powstania szkody.

Zgodnie z art. 98 ust. 1 w/w rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią § 13 ust. 1 umowy z [...]r. o dofinansowanie projektu, beneficjent zobowiązał się do stosowania przy realizacji projektu określonych przepisów prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego, w tym m.in. ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o Finansach publicznych. Ponadto w myśl § 10 ust. 1 wymienionej umowy, jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami.

Stosownie do § 13 pkt 7 umowy oraz § 4 aneksu nr 4 do umowy, w przypadku naruszenia przez Beneficjenta zasad wydatkowania środków publicznych w dziedzinie zamówień, w tym u.p.z.p. Instytucja Zarządzająca może stosować korekty finansowe określone w tzw. Taryfikatorze.

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy to niewątpliwie także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków w całości lub części. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają bowiem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie jednocześnie musi stanowić "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006. Z kolei "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Przez możliwość powstania szkody należy rozumieć możliwość uszczuplenia środków budżetowych - unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia konieczne jest ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych wystąpiło zagrożenie, że szkoda powstanie.

W świetle powyższego należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki: 1) musi wystąpić naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych, 2) naruszenie to powoduje lub może spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła Beneficjentowi naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust 3 u.p.z.p. poprzez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w BZP w dniu [...] r. nr [...] opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego. Opis ten miał stanowić kryterium wyboru wykonawcy, który będzie w stanie wykonać zamówienia należycie, szczególnie, że konsekwencją niewykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, a następnie uznanie jego oferty za odrzuconą i odrzucenie oferty.

Zgodnie z art. 41 pkt 7 u.p.z.p. głoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu.

W myśl art. 41 u.p.z.p., ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej:

1) nazwę (firmę) i adres zamawiającego;

2) określenie trybu zamówienia;

3) adres strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia;

4) określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych;

5) informację o możliwości złożenia oferty wariantowej;

6) termin wykonania zamówienia;

7) warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków;

8) informację na temat wadium;

9) kryteria oceny ofert i ich znaczenie;

10) miejsce i termin składania ofert;

11) termin związania ofertą;

12) informację o zamiarze zawarcia umowy ramowej;

13) informację o zamiarze ustanowienia dynamicznego systemu zakupów wraz z adresem strony internetowej, na której będą zamieszczone dodatkowe informacje dotyczące dynamicznego systemu zakupów;

14) informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej wraz z adresem strony internetowej, na której będzie prowadzona aukcja elektroniczna;

15) informację o przewidywanych zamówieniach uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień.

Stosownie do art. 24 u.p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców w przypadkach, o których mowa w ust. 1, a także – w myśl ust. 2 pkt 4 - również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W myśl art. 22 ust. 1, 3, 4 i 5 u.p.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa wyżej, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu, przy czym powinien być on związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunki, o których mowa w pkt 1- 5, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania, mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Analiza treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w BZP w dniu [...]r. nr [...] prowadzi do wniosku, że w punkcie III.3.2 (karta 306) zamieszczono opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku "Wiedza i doświadczenie" o treści: "Wiedza i doświadczenie. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku: wykaz wykonanych usług (dotyczący wykonania dokumentacji projektowej) w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone".

Z kolei punkt III.3.4 Ogłoszenia zawiera opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku, o treści: "Osoby zdolne do wykonania zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku: wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień".

Punkt III.4 zawiera natomiast informacje o dokumentach i oświadczeniach, jakie powinien dostarczyć wykonawca aby nie podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 u.p.z.p.

Zgodzić się trzeba z organem, że treść Ogłoszenia nie jest tożsama w tym zakresie z treścią SIWZ, gdzie na stronach 13-14 (karta 262) szerzej opisano kryteria oceny spełniania w/w warunków. Nie można jednak nie zauważyć, że Ogłoszenie, oprócz treści wyżej przytoczonej, w puncie IV.1 (k.309) odsyła do strony internetowej (podając jej szczegółowy adres), na której zamieszczono Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia.

Zdaniem Sądu treść przedmiotowego Ogłoszenia o zamówieniu wypełnia kryteria minimalne określone w art. 41 pkt 7 u.p.z.p., tj. zawiera warunki udziału w postępowaniu oraz wskazuje sposób ich oceny, choć w sposób niepełny. Została jednak sformułowana w sposób, który nie ogranicza uczciwej konkurencji. Podkreślić trzeba, że Ogłoszenie zawierające minimalne warunki oceny kryteriów o których mowa w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, zamieszczone zostało na stronie internetowej, gdzie jednocześnie umożliwiono łatwe zapoznanie się z SIWZ. Przedstawiony w Ogłoszeniu opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków Wiedzy i doświadczenia oraz Osób zdolnych do wykonania zamówienia - był związany z przedmiotem zamówienia, a przy tym, zdaniem Sądu, proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i pozwalał – z uwzględnieniem zawartego w Ogłoszeniu odesłania do pełnej treści SIWZ - na zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W związku z tym, w ocenie Sądu, nie doszło do naruszenia art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust 3 u.p.z.p. w stopniu, który miał wpływ na wynik sprawy. Konieczność określenia takich samych wymagań w Ogłoszeniu i SIWZ nie oznacza obligatoryjnie, że pomiędzy tymi dokumentami nie może zachodzić jakakolwiek różnica. Należy przy tym nadmienić, wobec argumentów organu o możliwości zachwiania przez działanie zamawiającego w tym zakresie zasad uczciwej konkurencji, że organ nie wskazał na wniesienie w związku z takim zagrożeniem odwołania bądź sprzeciwu przez któregokolwiek uczestnika.

Przechodząc do kwestii naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 u.p.z.p. poprzez niesporządzenie programu funkcjonalno - użytkowego, do czego Zamawiający był zobligowany na podstawie art. 31 ust. 2 u.p.z.p. przypomnieć trzeba, że w myśl art. 29 ust. 1 i 2 tej ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W myśl art. 31 ust. 1 - 4 u.p.z.p., zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.

Minister właściwy do spraw budownictwa, lokalnego planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowy zakres i formę:

1) dokumentacji projektowej,

2) specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,

3) programu funkcjonalno-użytkowego

- mając na względzie rodzaj robót budowlanych, a także nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień.

Wykonując delegację ustawową Minister Infrastruktury wydał rozporządzenie z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2004 r. nr 202, poz. 2072 ze zm.), w którym Rozdział 4 dotyczy zakresu i formy programu funkcjonalno – użytkowego. Według § 15 rozporządzenia, program ten służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych.

Jak wynika z powyższych regulacji prawnych obowiązkiem zamawiającego działającego na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych jest opisanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (art. 31 u.p.z.p.) oraz opisane przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym programu funkcjonalno – użytkowego który powoli na obliczenie ceny oferty. W tym zakresie to zamawiający ponosi ryzyko wadliwie przygotowanej dokumentacji, skoro na niej bazuje przystępujący do przetargu, oceniając czy cena w stosunku do zakresu robót realizuje jego interesy ekonomiczne. Skoro zapłata następuje ze środków europejskich, to nieprawidłowość w tym zakresie mogłaby narazić budżet ogólny UE na straty.

Analizując w tym zakresie kwestię programu funkcjonalno-użytkowego należy zauważyć, że w świetle powyższych przepisów obejmuje on przede wszystkim opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Program ten powinien być sporządzony wtedy, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

W decyzji zarówno organu I instancji jak II instancji nie sposób odnaleźć ustaleń i treści wskazujących na to, że przedmiotem zamówienia pn. "[...]" jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego. Treść SIWZ – opis przedmiotu zamówienia (część III) wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest realizacja celu zgodnego z projektem: "[...]", polegającego na zakupie i instalacji solarnych systemów grzewczych centralnej wody użytkowej w celu zapewnienia mieszkańcom Gminy Z. alternatywnego źródła energii cieplnej, w związku z ochroną środowiska oraz obniżenia kosztów wytworzenia i wykorzystania energii. Instalacje zostaną zamontowane na [...] obiektach prywatnych oraz [...] obiektach użyteczności publicznej w [...] miejscowościach Gminy Z.." Tymczasem ustalenia w tym zakresie, tj. ustalenie czy miało nastąpić projektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego, miały zasadnicze znaczenie dla wymogu sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego, stosownie do art. 6, art. 7, art. 9, art. 11 k.p.a. Organ przepisom tym uchybił w powyższym zakresie. W toku postępowania organy administracji publicznej powinny bowiem podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W kontekście zarzutów skargi ponadto dodać trzeba, że przepisy art. 7 i 77 § 1 K.p.a. nakładają na organy administracji obowiązek ustalenia prawdy obiektywnej i podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie wszechstronnie zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego. Ustanowiona w art. 80 K.p.a. zasada swobodnej oceny dowodów zobowiązuje organ do dokonania oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego i ustalenia przekonujących podstawach rozstrzygnięcia. Podstawy te powinny zostać wskazane w uzasadnieniu decyzji, w którym zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a. organ powinien wskazać fakty uznane za udowodnione, dowody na których się oparł oraz przyczyny, z powodu których innym dowodom odmówiono wiarygodności. Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych oraz brak uzasadnienia decyzji w sposób właściwy, w zakresie wyżej wskazanym, narusza powołane przepisy postępowania administracyjnego, a także zasadę przekonywania ustaloną w art. 11 K.p.a. Zgodnie z tą zasadą organy powinny wyjaśnić zasadność przesłanek, jakimi kierują się przy załatwieniu sprawy. Zasada ta nabiera szczególnego znaczenia w przypadku podejmowania przez organy negatywnych dla strony rozstrzygnięć, które powinny być przekonująco i jasno uzasadnione, zarówno co do faktów, jak i co do prawa, tak, aby nie było wątpliwości, że wszystkie okoliczności istotne dla sprawy zostały głęboko rozważone i ocenione, a ostateczne rozstrzygnięcie jest ich logiczną konsekwencją. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) uznaje się, że brak lub niewystarczające uzasadnienie stanowi naruszenie istotnych wymogów proceduralnych. Przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić stronie poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi - wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03 w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47 oraz powołane tam orzecznictwo, LEX nr 225571).

Jedynie na marginesie Sąd zauważa, że gdyby nawet przyjąć, jak uczynił to organ choć bez przedstawienia w tym zakresie niezbędnych dowodów i argumentacji, że przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, to Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w części III zawiera opis przedmiotu zamówienia, a w dalszej części opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia, parametry określające zakres robót budowlanych, uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia, oczekiwane właściwości funkcjonalno-użytkowe, określa wskaźniki powierzchniowe itp. Zestawiając powyższe zapisy SIWZ (część III) z kryteriami określonymi w przepisach Rozdziału 4 w/w rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego – uwagę zwraca zamieszczenie w części III tej dokumentacji tych informacji, do których odwołuje się rozporządzenie. Organ nie przeprowadził jednak w tym kierunku żadnej analizy i nie wypowiedział się co do ewentualnego spełnienia przez tę dokumentację wymogów określonych w rozporządzeniu. Oczywiście analiza taka wymagałaby uprzednio wykazania, że przepisy prawa budowlanego mają zastosowanie w sprawie.

W tym stanie rzeczy, w ustalonym stanie faktycznym, zarzuty naruszenia art. art. 7, art. 77 i art. 80 oraz art.107 § 3 K.p.a są zasadne a zarzuty naruszenia art. 31 ust. 2 w zw. 29 ust. 1 i 2 u.p.z.p., zdaniem Sądu, przedwczesne, gdyż sprawa wymaga w tym zakresie przeprowadzenia stosownego postępowania w kierunku wyżej przedstawionym.

Niezależnie od powyższego zwrócić trzeba uwagę i na to, że zastosowany w sprawie tzw. Taryfikator w punkcie 20 przewiduje 5% wskaźnik korekty w przypadku naruszenia art. 29 ust. 1 u.p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący itp. Taryfikator nie przewiduje korekty za brak programu funkcjonalno-użytkowego. W tym stanie rzeczy prowadząc sprawę ponownie, o ile poczynione ustalenia będą to uzasadniały, organ powinien wykazać zasadność zastosowania tego wskaźnika do braku programu funkcjonalno – użytkowego.

W przedmiotowej sprawie nie można pominąć i tego, że kwestia naruszenia przepisów art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 u.p.z.p. poprzez zaniechanie umieszczenia w treści ogłoszenia opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udział w postępowaniu odnoszących się do wiedzy i doświadczenia wykonawców oraz potencjału kadrowego, a także art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 2 u.p.z.p. poprzez zaniechanie sporządzenia programu funkcjonalno – użytkowego – była przedmiotem postępowania przed Regionalną Komisją Orzekającą w Sprawach Naruszenia Dyscypliny Finansów Publicznych. Komisja ta, badając czy doszło do naruszenia w/w przepisów i przez to naruszenia dyscypliny finansów publicznych, stwierdziła, że naruszenia takiego nie było. Zdaniem Komisji nieumieszczenie w Ogłoszeniu o zamówieniu opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącym się do wiedzy i doświadczenia wykonawców oraz potencjału kadrowego, co zostało zamieszczone w SIWZ, nie wpłynęło na samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Podobnie brak odrębnego programu funkcjonalno-użytkowego.

Zdaniem Sądu w/w orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z [...]r. (karty 170-176) nie ma wiążącego wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, na co słusznie zwrócił uwagę organ II instancji. Tym niemniej, mając na uwadze, że orzeczenie Komisji rozstrzygało o kwestii naruszenia art. 31 ust. 2 w zw. 29 ust. 1 i 2 u.p.z.p., a także art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 u.p.z.p. i wpływu tego naruszenia na finanse publiczne, a przedmiotem niniejszego postępowania jest ta sama problematyka – orzeczenie Komisji nie może zostać skwitowane stwierdzeniem, że Instytucja Zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego. Prawo takie, a nawet obowiązek, organ oczywiście posiada. Skoro jednak zarówno Orzeczenie Komisji jak i zaskarżona decyzja rozstrzygają o naruszeniu finansów publicznych, a te obejmują także gospodarowanie środkami europejskimi (zob. art. 2 pkt 5 u.f.p.), to uzasadnienie organu – wobec zarzutów odwołania a następnie skargi - powinno zależność tę lub jej brak merytorycznie umotywować, czego w zaskarżonej decyzji w wystarczającym stopniu zabrakło. Ma to istotne znaczenie z punktu widzenia zasad wyrażonych w art. 8 i art. 11 K.p.a., zwłaszcza gdy jeden organ administracji z tych samych przepisów i tego samego stanu faktycznego wyprowadza wniosek zawarty w prawomocnym orzeczeniu, że do naruszenia finansów publicznych nie doszło, a drugi organ naruszenie takie stwierdza. W demokratycznym państwie prawnym urzeczywistniającym sprawiedliwość społeczną powinna obowiązywać zasada zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa (art. 2 Konstytucji RP). Oznacza to, że ochronie podlega zaufanie obywateli nie tylko do litery prawa, ale i do jego interpretacji przyjmowanej przez organy państwa w praktyce stosowania prawa. Adresaci norm prawnych powinni móc zakładać, że treść obowiązującego prawa jest dokładnie taka sama dla wszystkich organów orzekających, co zapewnia pewność co do prawa. Powyższe zasada nabiera szczególnego znaczenia w przypadku podejmowania przez organy negatywnych (odmiennych) dla strony rozstrzygnięć, które powinny być przekonująco i jasno uzasadnione, zarówno co do faktów, jak i co do prawa, tak, aby nie było wątpliwości, że okoliczności istotne dla sprawy zostały głęboko i merytorycznie rozważone oraz ocenione, a ostateczne rozstrzygnięcie jest ich logiczną konsekwencją, opisaną w decyzji poprzez przedstawienie procesu myślowego organu, z podaniem argumentów prawnych i faktycznych.

Rozpoznając ponownie sprawę, organ powinien wszechstronnie i wnikliwie rozpatrzyć wszystkie okoliczności sprawy i poddać je ocenie w zakresie, jaki wynika z niniejszego wyroku.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] r.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200, art. 205 § 1 i 2 oraz art. 206 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U z 2015 r., poz. 1800). Koszty postępowania obejmowały wpis od skargi w wysokości 2.000 zł oraz wynagrodzenie adwokata w kwocie 3.600 zł. Miarkując wynagrodzenie adwokata Sąd uwzględnił fakt, że skarga została sporządzona samodzielnie przez Wójta działającego w imieniu Gminy, a nie rzez pełnomocnika. Wzięto też pod uwagę, że pełnomocnik nie składał pism procesowych, a jego udział ograniczył się do obecności na rozprawie. Biorąc zatem pod uwagę stopień zawiłości sprawy oraz nakład pracy adwokata, w tym wkład jego pracy w przyczynienie się do wyjaśnienia i rozstrzygnięcia sprawy, czas poświęcony na przygotowanie się do prowadzenia sprawy, liczbę stawiennictw w sądzie (jedno), czynności podjęte w sprawie, Sąd ustalił koszty adwokackie w kwocie 3.600 zł.