Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1097/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-08-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 1 i 2, art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek po rozpoznaniu w dniu 9 sierpnia 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] S.A. w T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 6 października 2016 r. sygn. akt IV SA/GI 69/16 w sprawie ze skargi [A.] S.A. w T. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] S.A. w T. na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 6 października 2016 r., sygn. akt IV SA/Gl 69/16, oddalił skargę [A.] S.A. w T. G. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia:

I

W dniu [...] kwietnia 2012 r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO) a [A.] S.A. w T, G, (dalej: Beneficjent) i P, T, (Partnerem Projektu) - umowa o dofinansowanie projektu pn. "Modernizacja gospodarki cieplnej obiektów [A.] S.A. w T. G." (dalej: projekt). Umowa ta była następnie zmieniana aneksem nr 1 z dnia [...] sierpnia 2013 r. oraz aneksem nr 2 z dnia [...] listopada 2013 r., na mocy którego Beneficjentowi przyznano dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 3 653 674,82 zł i stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty całkowitej wydatków kwalifikowanych projektu.

W dniu [...] czerwca 2013 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO przeprowadził kontrolę doraźną ex-post zamówienia publicznego dla wskazanego wyżej projektu. W trakcie tego postępowania Beneficjent wyjaśnił, że przedmiotem postępowania przetargowego jest termomodernizacja budynku głównego oraz budynku kuchni szpitala składająca się z docieplenia ścian zewnętrznych, stropodachów, dachów: wymiany okien i parapetów zewnętrznych oraz wymiana drzwi zewnętrznych, wymiany instalacji centralnego ogrzewania; wykonania nowej izolacji pionowej ścian z chodnikami opaskowymi; rozbudowy i przebudowy sieci zewnętrznej ciepłej wody użytkowej, wymiany instalacji odgromowej, rynien i rur spustowych.

W wyniku przeprowadzonej kontroli i po analizie wyjaśnień Beneficjenta IZ RPO stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., dalej: P.z.p. lub ustawa - Prawo zamówień publicznych), bowiem opis sposobu oceny warunków udziału w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia został przedstawiony w sposób ograniczający możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Beneficjent w ogłoszeniu o zamówieniu wymagał w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia - udokumentowania wykonania przez wykonawcę - co najmniej jednej roboty związanej z budową, przebudową lub remontem budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej zaliczonego do klasy PKOB 1264 oraz jednej roboty budowlanej w czynnym obiekcie szpitalnym, a nadto w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia - wskazania przez wykonawcę osoby na stanowisku kierownika budowy, która mogła wykazać się doświadczeniem przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej związanej z budową, przebudową lub remontem budynku z klasy PKOB 1264 (budynki szpitala lub zakładów opieki medycznej w czynnym obiekcie).

W piśmie z dnia [...] października 2013 r. Urzędu Zamówień Publicznych Departamentu Kontroli Zamówień Współfinansowanych ze Środków Unii Europejskiej (dalej: UZP) stwierdzono, że wszystkie prace wchodzące w zakres przedmiotowego zamówienia (termomodernizacja) mogą być wykonywane w różnego rodzaju obiektach i nie ma powodu, dla którego wykonawca posiadający doświadczenie w zakresie ww. prac zrealizowanych w obiekcie innym niż zaliczanego do klasy PKOB 1264, nie mógł ich wykonać także w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, jeżeli zamawiającemu zależało na realizacji robót przez wykonawcę posiadającego doświadczenie w pracy w czynnym obiekcie, to mógł uwzględnić taki wymóg w opisie warunku. Tymczasem ograniczenie wymaganego doświadczenia tylko do klasy PKOB 1264 uniemożliwiło ubieganie się o zamówienie wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w prowadzeniu robót w czynnym obiekcie, np. szkole czy domu opieki, a jednocześnie nie zapewniło wyboru wykonawcy posiadającego rzeczywiście doświadczenie w pracy w czynnym obiekcie, gdyż wykonawcy mogliby wykazywać roboty wykonywane na obiektach klasy PKOB 1264, które np. nie były jeszcze oddane do użytku. Podobnie potrzebę stawiania ścianek pyłoszczelnych można było także uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia, nie ograniczając opisu warunku do klasy PKOB 1264.

Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 P.z p. Jednakże, z uwagi na fakt, że w postępowaniu złożono 10 ofert, żaden z wykonawców nie poinformował zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, ani nie wniósł odwołania na treść opisanych warunków - nie można stwierdzić, że opis warunku utrudniał konkurencję, a zatem, że naruszał art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. i miał wpływ na wynik postępowania.

IZ RPO mając na względzie wyjaśnienia Beneficjenta oraz stanowisko UZP ustaliła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej: rozporządzenie 1083/2006), poprzez opis sposobu oceny warunków udziału zarówno w zakresie: a) posiadania wiedzy i doświadczenia, b) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, który został przedstawiony w sposób ograniczający możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia.

Zdaniem IZ RPO Zamawiający (Beneficjent) - używając w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku wybranej jednej grupy z Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych - w sposób nieuprawniony ograniczył konkurencję w pozyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ wskazana przez Zamawiającego grupa, tj. 1264 PKOB określa zamknięty katalog obiektów budowlanych. Prace, które są przedmiotem zamówienia dotyczą termomodernizacji budynku szpitala, a tym samym charakter inwestycji nie wymaga specjalistycznego przygotowania wykonawców. Trudno uzasadniać fakt, że wykonawca który wykonał prace termomodernizacyjne w innych budynkach niż te wymienione w grupie 1264 PKOB (o skali prac proporcjonalnej do danych będących przedmiotem zamówienia), nie będzie w stanie w sposób należyty wykonać omawianych robót budowlanych. W związku z powyższym stwierdzono, że ustanowione w dany sposób warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogły przyczynić się do nieuprawnionego ograniczenia potencjalnych wykonawców w dostępie do zamówienia publicznego.

Stwierdzone naruszenie skutkowało nałożeniem - na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju) pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tabela nr 4 pkt 12 Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; wersja Taryfikatora przyjęta uchwałą Zarządu Województwa Śląskiego nr 159/225/IV/2013 z dnia 17 stycznia 2013 r. (dalej: Taryfikator) - korekty finansowej o wskaźniku procentowym 5% na wydatki poniesione w ramach zamówienia publicznego nr WSP-DZP-2100-29/2012. Wyliczono, że całkowita wartość nieprawidłowości, w ramach zamówienia, wynikająca z naruszenia przez Beneficjenta art. 22 ust. 4 P.z.p. wyniosła 204 650,71 zł i przedstawiła sposób jej wyliczenia.

Pismem z dnia [...] marca 2014 r. IZ RPO wezwała Beneficjenta do dokonania zwrotu środków w wysokości 167 848,85 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek bankowy Województwa Śląskiego lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność.

Beneficjent w odpowiedzi na wezwanie do zwrotu środków, w piśmie z dnia [...] marca 2014 r. wskazał, że wezwanie do zwrotu w sposób rażący narusza obowiązujące przepisy prawa i w związku z tym nie rodzi skutków prawnych.

Wobec powyższego decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Zarząd Województwa Śląskiego zobowiązał Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 101 687,70 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez IZ RPO na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta z płatności ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013.

Zarząd Województwa Śląskiego, po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] listopada 2015 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy stwierdził, że podstawą do naliczenia korekty jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale i sama możliwość jej wystąpienia. Naruszenie, stwierdzone w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (tutaj: przepisów P.z.p.), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Wobec powyższego, nie ma podstaw do stawiania IZ RPO wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 6 października 2016 r. oddalił skargę złożoną przez Beneficjenta uznając, że nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji wskazał na przepisy, które stanowiły podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji. Następnie, WSA odniósł się do pojęcia "nieprawidłowości", określonego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Zgodnie z tym przepisem nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zdaniem WSA treść powołanego przepisu wskazuje, że nie chodzi tu wyłącznie o szkodę rzeczywistą, ale także o szkodę potencjalną, a więc taką, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od Instytucji Zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej. Nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu zachodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Beneficjent decydując się na ubieganie o dofinansowanie projektu w ramach RPO, a w konsekwencji podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjął zasady i warunki określone w umowie, w szczególności zobowiązał się do stosowania przy realizacji projektu przepisów prawa wspólnotowego, w tym zasad określonych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przepisów prawa krajowego, tj. ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd I instancji podkreślił, że zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie, w przypadku naruszenia przez Beneficjenta zasad wydatkowania środków publicznych w dziedzinie zamówień (...) IZ RPO może stosować korekty finansowe, posługując się w tym celu m.in. Taryfikatorem. Ponadto, na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2014 r. , poz. 1649 z późn. zm.), IZ RPO jest uprawniona do weryfikacji, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o Taryfikator, o którym mowa w umowie. Stosownie zaś do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm., dalej: u.f.p.), środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa wart. 184 u.f.p.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego.

Oceniając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] sierpnia 2015 r. Sąd I instancji doszedł do przekonania, że IZ RPO prawidłowo podała kwotę do zwrotu w wysokości 5% na wydatki poniesione w ramach zamówienia publicznego podając przy tym argumenty uzasadniające dokonanie korekty, słusznie stwierdzając naruszenie przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p., bowiem opis sposobu oceny warunków udziału w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia został przedstawiony w sposób ograniczający możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że opisane działanie zamawiającego należy ocenić jako nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a z którą mamy do czynienia w przypadku wszelkich odstępstw od zapisów umowy lub naruszeń przepisów prawa unijnego i krajowego, powodujących lub mogących powodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. W wydanych decyzjach zasadnie przyjęto, że taka właśnie sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. W rezultacie Sąd I instancji nie zgodził się z zarzucanym przez stronę skarżącą naruszeniem przez IZ RPO art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 7 i w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p.

II

[A.] S.A. w T. G. wniósł skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji żądając jego uchylenia w całości, ewentualnie o przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o których mowa w treści art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) polegające na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. i utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji z dnia 17 listopada 2015 r. w oparciu o niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym ustalenia wyroku, a to w zakresie:

1) naruszenia przez organ zasady dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, czyli naruszenia przepisów art. 7, art. 9, art. 10 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., dalej: k.p.a.) i nieprawidłowe przyjęcie, że organ administracji - Zarząd Województwa Śląskiego:

- podjął wszelkie czynności zmierzające do pełnego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy;

- nie miał obowiązku wskazywania w treści uzasadnienia decyzji dowodów, na których oparł swoją decyzję;

podczas gdy na podstawie materiału dowodowego, tj. dokumentów zebranych w sprawie skarżący wskazał, że:

- organ nie dążył do pełnego wyjaśnienia sprawy, upraszczając prowadzone postępowanie poprzez niepełne i nierzetelne uzasadnienie naliczania korekt finansowych;

- nie wskazał dowodów, na których oparł wydaną decyzję, mimo posiadania takiego obowiązku wynikającego z treści art. 107 § 3 k.p.a.;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, o którym mowa w treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a. poprzez nieprawidłową ocenę przez Sąd I instancji zastosowania prawa materialnego przez organ administracji i błędną wykładnię tychże przepisów, a to:

- art. 98 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, poprzez niewłaściwą wykładnie oraz zastosowanie.

- art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez uznanie, że nieprawidłowości, wbrew definicji oraz orzecznictwu, dokonane rzekomo przez Beneficjenta nie wymagają wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżący przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Należy zauważyć, że w sprawie, w której skargę kasacyjną oparto na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., a mianowicie na naruszeniu prawa materialnego oraz na naruszeniu przepisów postępowania, co do zasady, w pierwszej kolejności trzeba odnieść się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, bowiem dopiero wówczas, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny przyjęty przez sąd I instancji za podstawę orzekania jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do oceny zasadności zarzutów prawa materialnego. Niemniej jednak od tej zasady mogą występować wyjątki. Prawidłowe przeprowadzenie postępowania administracyjnego uzależnione jest bowiem od uwzględnienia treści regulacji prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie. To bowiem te przepisy determinują przebieg postępowania dowodowego, które jest przecież prowadzone w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy (por. wyrok NSA z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt I GSK 1493/14).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są zasadne zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego wskazane w pkt II petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 98 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Według autora skargi kasacyjnej Sąd I instancji nieprawidłowo uznał, że nieprawidłowości, które zostały wskazane w zaskarżonej decyzji nie wymagają wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia 1083/2006 Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Nieprawidłowością zgodnie z art.2 pkt 7 tego rozporządzenia jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem kasatora, że do uznania naruszeń ustawy - Prawo zamówień publicznych jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 niezbędne jest wykazanie, że naruszenie przepisów tej ustawy spowodowało szkodę w budżecie Unii, albo mogło taką szkodę spowodować. Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie ma wykazać i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody (por. wyrok NSA z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt II GSK 2438/16).

Stanowisko prezentowane w tym zakresie przez Naczelny Sąd Administracyjny znajduje potwierdzenie w orzecznictwie europejskim. W wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14 w sprawie Wrocław – Minister Infrastruktury i Rozwoju, jednoznacznie wskazano, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu uzasadniająca konieczność dokonania korekty ze względu na naruszenie P.z.p. ma miejsce wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu. Kwota korekty powinna być określona przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a więc charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez budżet.

Zatem podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania jest takie naruszenie zasad P.z.p., którego realnym skutkiem może być szkoda w budżecie. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyroki NSA z dnia: 11 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 2156/15; 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13, 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w przypadku Beneficjenta taki związek został ustalony i wykazany. Sąd II instancji podziela bowiem stanowisko WSA, że stwierdzone naruszenie art. 22 ust. 4 P.z.p. skutkowało wykluczeniem z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć korzystniejszą cenowo ofertę, co pozostawało w sprzeczności z określoną art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji. Przy czym do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 P.z.p. nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12). W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (por. wyrok NSA z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1732/15).

Powyższe uchybienie przepisom prawa krajowego stanowiło równocześnie nieprawidłowość, a więc "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego", o którym stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, skutkujące potencjalną szkodą w budżecie Unii Europejskiej i wyrażające się wydatkowaniem wyższych środków z budżetu Unii Europejskiej, niż mogłoby to wynikać w przypadku niższej cenowo oferty, której ewentualne złożenie zostało uniemożliwione (por. wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5280/16). Poza sporem pozostaje, że istotą P.z.p. jest równe traktowanie oferentów. Wprowadzanie w tym zakresie rozróżnień i ograniczeń jest działaniem dyskryminującym, a jego konsekwencją musi być uznanie, że Beneficjent dopuścił się naruszenia prawa, które na gruncie art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 należy traktować jako nieprawidłowość dającą podstawę do wymierzenia korekty, a tym samym zwrotu części środków unijnych.

W tym miejscu wymaga podkreślenia, że autor skargi kasacyjnej nie podnosi naruszenia mających zastosowanie w sprawie, a stanowiących bezpośrednią podstawę zaskarżonej decyzji przepisów ustawy o finansach publicznych. W szczególności nie jest kwestionowane, że naruszenie przy wydatkowaniu środków pochodzących m.in. z budżetu Unii Europejskiej przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowiło naruszenie, o którym mowa w art. 184 tej ustawy.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że organy dokonały prawidłowej wykładni i właściwe zastosowały art. 98 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, co słusznie zaakceptował Sąd I instancji. Zaakceptowanie przez Sąd I instancji stanowiska organu i oddalenie skargi Beneficjenta nie jest naruszeniem zarzucanych przepisów prawa materialnego i z tego powodu wyrok nie mógł być uchylony.

Zamierzonego skutku nie mogły również odnieść zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania sformułowane w pkt I petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w powiązaniu z art. 7, art. 9, art. 10 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Zdaniem autora skargi kasacyjnej Sąd I instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję pomimo tego, że organ nie podjął wszelkich czynności zmierzających do pełnego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz nie wykazał w treści uzasadnienia decyzji dowodów, na których ją oparł.

Na wstępie wymaga podkreślenia, że odwołując się do treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. przypomnieć należy, że nie każde naruszenie przepisów postępowania może stanowić podstawę kasacyjną, ale tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy przed Sądem I instancji. Przez "wpływ", należy zaś rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu środka prawnego, a wydanym w sprawie orzeczeniem sądu administracyjnego pierwszej instancji (por. wyrok NSA z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09). Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc wykazać, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny (por. wyrok NSA z 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt II GSK 315/11).

Odnosząc powyższe rozważania do postawionych zarzutów procesowych należy stwierdzić, że ich uzasadnienie jest na tyle lakoniczne, że nie pozwala na ustalenie, na czym w istocie polegało uchybienie przez Sąd I instancji tym przepisom. Autor skargi kasacyjnej podnosząc, że organy nie podjęły wszystkich niezbędnych czynności dla wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, nie precyzuje o jakie czynności chodzi. W szczególności kasator nie wskazuje, jakich okoliczności organ nie wyjaśnił oraz jakich dowodów miał w uzasadnieniu decyzji nie wykazać, co uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu podjęcie szerszej polemiki ze skarżącym kasacyjnie w tym zakresie. Wprawdzie autor skargi kasacyjnej podnosi, że organ nie dążył do pełnego wyjaśnienia sprawy, upraszczając prowadzone postępowanie poprzez niepełne i nierzetelne uzasadnienie naliczania korekt finansowych, jednakże w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie rozwinął tego wątku, a w szczególności nie wykazał, jaki miało to wpływ na wynik sprawy.

W tym miejscu należy wskazać, że konstrukcja skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli sprawowanej przez sąd kasacyjny. Rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej, poza przypadkami nieważności oznacza bowiem, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli że władny jest do badania tylko tych zarzutów, które zostały skonkretyzowane w skardze kasacyjnej. Powyższe obliguje zatem stronę wnoszącą skargę kasacyjną do prawidłowego konstruowania tak zarzutów, jak i ich uzasadnienia. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno zaś zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, na czym naruszenie polegało, a w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym – również wykazanie – o czym była już mowa, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny, działający jako sąd kasacyjny, nie został bowiem wyposażony w kompetencje do konkretyzowania, uściślania, czy też korygowania zarzutów strony skarżącej (por. wyrok NSA z dnia 10 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 155/15).

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.