Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1048/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Celne prawo
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 141
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: Art. 23  ust. 3, 56, 73
journal: Dz.U. 2013 poz 727
law: Ustawa z dnia 19 marca 2004 r. - Prawo celne - tekst jednolity
article: Art. 29 ust. 13
journal: Dz.U. 2011 nr 177 poz 1054
law: Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1992 nr 302 poz 1 Art. 29 ust. 1, 30 ust. 2  lit. a, 32, 33, 67, 78
law: Rozporządzenie Rady (EWG) NR 2913/92 z dnia 12 października 1992 r. ustanawiające Wspólnotowy Kodeks Celny.
journal: Dz.U.UE.L 1993 nr 253 poz 1 Art. 181 a ust. 1
law: Rozporządzenie Komisji EWG) NR 2454/93 z dnia 2 lipca 1993 r. ustanawiające przepisy w celu wykonania rozporządzenia Rady (EWG) nr  2913/92 ustanawiającego Wspólnotowy Kodeks Celny

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Jakubiec (spr.) Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Maria Zawadzka Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi R. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 24 maja 2016 r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 24 maja 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r. nr [...] wymierzającą R. Z. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą "A" - dalej skarżącemu - karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry.

Jako podstawa prawna decyzji wskazany został przepis art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, 8, 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471).

Decyzja zapadła w następujących okolicznościach stanu faktycznego:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 13 grudnia 2012 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.) kontrolę w należącym do skarżącego lokalu pod nazwą Mini Bar E przy ul. U w B w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, że w lokalu znajdowały się włączone do gry trzy automaty. W momencie rozpoczęcia kontroli zostały zdalnie wyłączone, a następnie, na polecenie kontrolujących, ponownie zdalnie włączone do zasilania. W lokalu stwierdzano ponadto niedozwoloną reklamę gier hazardowych w postaci tablicy reklamowej, przedstawiającej ekran gry hazardowej – trzy charakterystyczne dla gier na automatach bębny z układem wygrywającym w postaci trzech siódemek w poziomej linii.

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Cywilnej kontrolujący przeprowadzili na każdym z ww. automatów eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że gry prowadzone na automatach są grami losowymi, w których grający nie ma wpływu na ich wynik i spełniają definicję art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Powyższe ustalenia pozwoliły Naczelnikowi Urzędu Celnego wszcząć postanowieniem z dnia [...] 2013 r. postępowanie z urzędu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zakończone opisaną wyżej decyzją z dnia [...] 2016 r.

R. Z. w odwołaniu od ww. decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego w związku z niedopuszczalnością stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, które ze względu na ich techniczny charakter i brak notyfikacji nie powinny być stosowane przez organy podatkowe. Na poparcie stanowiska przytoczył obszerne fragmenty orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w sprawie C-194/94, w sprawie C-443/98 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt II GSK 2447/13.

Dyrektor Izby Celnej, podzielił w całości dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski, że urządzane przez skarżącego gry na kontrolowanych automatach wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, gdyż zawierały element losowości, urządzane były w celach komercyjnych (przynosiły skarżącemu dochody) oraz odbywały się poza kasynami gry.

Bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu. Udział gracza sprowadzał się do wciskania przycisku START i obserwowania przebiegu gry. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytów, co pozwoliło na przedłużenie gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze.

Komercyjność urządzanych gier wynikała z faktu, że były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły właścicielowi urządzeń określone dochody, gdyż rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

Kontrolowany lokal nie posiadał statusu kasyna.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony o technicznym charakterze przepisów prawnych stanowiących podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej, odwołując się do dorobku orzecznictwa sądowadministracyjnego, przykładowo wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 września 2012 r. sygn. akt II GSK 185/12. Wskazał, że nawet gdyby uznać przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są wyłączone spod obowiązku ich uprzedniej notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 ww. dyrektywy stanowi, że przepisów tej dyrektywy, mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill, nie stosuje się do między innymi do takich przepisów technicznych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne, lub które ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Jednoznacznie przepisy art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mogą być uznane za przykłady zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz.U. UE 2006, L 376/36). Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ograniczają się w istocie jedynie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TSUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał stwierdził, że cytowana ustawa została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach, spełnia konstytucyjne wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

Również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 1 marca 2016 r. sygn. akt IV KK 316/15 wypowiedział się, że TSUE nie miał kompetencji oceny, czy przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny.

Ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa (uchwała 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16) i organ miał podstawy do wymierzenia skarżącemu kary zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2.

Skarżący jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W dniu 4 października 2012 r. zawarł z P Sp. z o.o. umowę najmu (nr [...]) nieokreślonej powierzchni użytkowej swojego lokalu, pod instalację urządzeń do gier, na których wynajmujący prowadził działalność gospodarczą. Na mocy tej umowy skarżący zobowiązał się między innymi do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, ochrony automatu przed uszkodzeniami lub zniszczeniem, umożliwienia spółce, osobom wyznaczonym i upoważnionym przez spółkę oraz klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu, niezwłocznego powiadomienia spółki o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione. W zamian za wypełnienie warunków umowy skarżący miał otrzymać miesięczne wynagrodzenie w wysokości 50 zł plus vat.

W dniu 2 listopada 2012 r. skarżący zawarł z C Sp. z o.o. umowę najmu 3 m 2 powierzchni użytkowej kontrolowanego lokalu pod instalację urządzeń do gier, na których wynajmujący będzie prowadził działalność gospodarczą. Skarżący zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na nieprzerwaną pracę wszystkich urządzeń, sprawowania pieczy i ochrony urządzeń przed uszkodzeniem, zniszczeniem lub utratą, utrzymywania lokalu w czystości i w stanie umożliwiającym klientom niezakłócone korzystanie z urządzeń, umożliwienia spółce oraz klientom niezakłócone korzystanie z urządzeń, swobodny dostęp, niezwłoczne powiadomienie spółki o wszelkich zdarzeniach mogących mieć bezpośredni wpływ na urządzenia. Ponadto z umowy wynikało, że bez uprzedniej wyraźnej pisemnej pod rygorem nieważności zgody spółki skarżący nie będzie udzielał jakichkolwiek informacji organom administracji dotyczących automatów, tak samo zakaz dotyczył podpisywania jakichkolwiek protokołów, notatek urzędowych, pism pod rygorem odpowiedzialności, w tym cywilnej, karnej lub administracyjnej. W § 3 umowy nie określono kwoty wynagrodzenia, niemniej z faktury nr [...] wynika, że wynagrodzenie wynosiło 50 zł brutto. Do umowy dołączono Instrukcję postępowania z urządzaniem zręcznościowym, w której określono obowiązki skarżącego na wypadek dokonywania w lokalu jakichkolwiek czynności sprawdzających lub kontrolnych.

Zeznania skarżącego oraz pracownika A. W. potwierdziły, że kwestionowana automaty były użytkowane w lokalu skarżącego.

Pojęcia "urządzanie gier", czy "urządzający gry" nie posiadają definicji ustawowej, dlatego w ocenie organu należy odwołać się do ich rozumienia w Słowniku poprawnej polszczyzny. Urządzanie według tego słownika oznacza utworzenie, uporządkowanie, zagospodarowanie, czy zorganizowanie przedsięwzięcia. Zatem urządzanie gier obejmuje podejmowanie działań dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. Dla wymierzenia kary pieniężnej na podstawie tej ustawy istotne jest wyłącznie pozytywne stwierdzenie istnienia przesłanek obiektywnych z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2.

Skarżący dwukrotnie wynajmował powierzchnię kontrolowanego lokalu pod instalację automatów do gier, co zdaniem organu świadczy o świadomym i niezgodnym z prawem działaniu. Organ posiada też wiedzę, że w jednym z lokali skarżącego w B mieścił się legalny punkt do gier na automatach o niskich wygranych prowadzony przez uprawniony podmiot na podstawie stosownego zezwolenia, do wygaśnięcia w dniu 28 września 2012 r.

Skarżący był świadomy braku legalności prowadzonej działalności, zwłaszcza, że znał warunki prowadzenia legalnego punktu gier. Świadomie i niezgodnie z prawem współpracował z właścicielem automatów.

Działanie skarżącego wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier, a z procederu umożliwienia prowadzenia nielegalnych gier skarżący uczynił sobie źródło stałego dochodu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższą decyzję skarżący podniósł zarzuty naruszenia:

- art. 187 § 1, 191, 192 w zw. z art. 120 i 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez dokonanie całkowitej dowolnej oceny zgromadzonych w niniejszym postępowaniu dowodów, pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że skarżący urządzał gry, gdy zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej skarżący nie był uprawniony do dysponowania i rozporządzania przedmiotowymi urządzeniami, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach. Skarżący nie prowadził zatem jakiejkolwiek działalności dotyczącej urządzania czy prowadzenia gier hazardowych, w tym gier na automatach a urządzającym grę był podmiot, który był najemcą powierzchni lokalu użytkowego i który wstawiał urządzenia do lokalu,

- art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284 a § 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807) poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu 13 grudnia 2012 r., ignorując okoliczność, że przedmiotowe materiały (dokument) pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki,

- art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art.2 ust. 6 i 91 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 91 ustawy o grach hazardowych poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącego tych przepisów w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisów art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sad Administracyjny zważył co następuje:

Podstawowa zasada sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2016 r., poz 1066..), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2016 r.,poz. 718 dalej w skrócie - p.p.s.a .).

|Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do |

|stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu |

|mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik |

|sprawy. |

|Sąd administracyjny nie rozstrzyga sprawy administracyjnej merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Zgodnie z |

|treścią art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz |

|powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd nie ma obowiązku badania tych|

|zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., |

|sygn. akt: FSK 2326/04). |

|Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona |

|decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby konicznością jej uchylenia czy też stwierdzenia nieważności. Zdaniem |

|Sądu przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 471) zostały w niniejszej |

|sprawie przez organy administracji zastosowane prawidłowo, zaś postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z wymogami przepisów art. |

|120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1 i 2, art. 180. Art. 181, art. 187, art. 191|

|Ordynacji podatkowej, gdyż zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a ustalenia faktyczne zostały |

|poczynione niewadliwie. |

|W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. |

|2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, choć kwestia powyższa została |

|podniesiona w skardze jako marginalna ("z ostrożności procesowej"). W gruncie rzeczy w rozpatrywanej sprawie ma znaczenia kluczowe dla |

|oceny pozostałych zarzutów. Powyższe zagadnienie prawne budziło jednak istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu |

|Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na|

|podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89|

|ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w |

|rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę |

|udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. |

|UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit |

|pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary |

|pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego |

|opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz |

|stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu |

|dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w |

|dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s.|

|37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej |

|rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach |

|hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny |

|Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada|

|2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy |

|98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i |

|przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), |

|którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić |

|podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu |

|administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak |

|notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach |

|poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą |

|rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada |

|2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu |

|administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od |

|tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 |

|r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności |

|uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest |

|respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 |

|r., II OSK 1632/13). |

|Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyjaśnić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę |

|pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być |

|egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry jest każdy (osoba fizyczna, osoba |

|prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc |

|poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie |

|może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki |

|akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. |

|Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z |

|ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te|

|urządza bez koncesji lub zezwolenia (a od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do |

|gry), podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 |

|pkt 1 tej ustawy. Nie można wykluczyć, że w odniesieniu do tego samego automatu urządzającymi gry będą różne osoby, wykonujące różne |

|bądź tożsame czynności, wspólnie i w porozumieniu. Nie jest zatem wykluczone nałożenie kary pieniężnej za urządzenie gier na tym samym |

|automacie na różne osoby. |

|Uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. każdorazowo wymaga rzecz|

|jasna uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, |

|polegające m.in. na aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Należy |

|podnieść, że pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają |

|definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi |

|synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej |

|polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie |

|aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do |

|takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i |

|pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do |

|takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne |

|funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy |

|zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany |

|za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że do zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie |

|gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Dodatkowo należy zauważyć, że przy|

|odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z |

|rezultatami wykładni systemowej. Skarżący niewątpliwie jest urządzającym gry w wyżej wskazanym rozumieniu tego pojęcia. |

|Trafnie organy zauważyły, że skarżący mając wcześniej doświadczenie w działalności w sektorze gier hazardowych prowadzonych w oparciu o|

|udzielone zezwolenie, zawarł umowę najmu z właścicielami automatów, podjął się ich dozorowania poprzez zdalne uruchamianie ich pilotem |

|jak włączanie i wyłączanie, powiadamianie o ewentualnych awariach i kontrolach. Nie jest jasne czy podjął się wykonywania innych |

|czynności, jednakże sam uniemożliwił wyjaśnienie pochodzenia znalezionych zapisków sporządzonych według oświadczenia skarżącego przez |

|jego byłą pracownicę przyjętą na " próbę", A. Stwierdzenie przez skarżącego( k. 47 akt adm. ), że nie doszło do jej zatrudnienia, a |

|skarżący wyrzucił jej CV i nie pamięta jej nazwiska, świadczą o niechęci kontynuowania wyjaśnień dotyczących udziału skarżącego w |

|organizowaniu spornych gier na automatach. |

|Również zarzuty naruszenia przepisów o postępowaniu wyjaśniającym są nietrafne. Art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. |

|Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 – powoływana dalej jako Ordynacja podatkowa), stanowi, że jako dowód należy|

|dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z |

|dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1799 z późn. zm., powoływana dalej jako ustawa o Służbie |

|Celnej) określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych |

|przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub |

|gry na innym urządzeniu. Mając powyższe regulacje na względzie organy miały prawo, zdaniem Sądu, dokonać w tym zakresie własnych |

|ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a wystarczająco ważnym powodem do jego przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia|

|na urządzeniach gier o charakterze nielegalnym. Sąd podziela zatem prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych |

|pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do |

|urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 |

|oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze |

|decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie |

|gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. |

|6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem |

|ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne |

|samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków |

|dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w |

|zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne więc było stosowanie przepisów Ordynacji |

|podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do |

|Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach należy|

|uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku |

|zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym|

|w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu |

|Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 |

|i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. |

|89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej. Odnosząc powyższe |

|do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że rozstrzygnięcia organów w przedmiocie kary pieniężnej, o których mowa w art. 89 ust. 1 |

|ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej są prawidłowe. |

|Funkcjonariusze celni prawidłowo przeprowadzili eksperymenty (gry losowe) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a |

|dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanym automacie prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W |

|orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach,|

|a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu |

|losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych|

|(np. elementu wiedzy czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie |

|pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października |

|1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września |

|2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). |

|Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 |

|(LEX nr 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. SN |

|zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej |

|wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez |

|złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje|

|się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). W ocenie Sądu, zebrany w toku postępowań przez organy materiał |

|dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym ich zręcznościowy |

|charakter. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowe automaty zezwalają na grę o charakterze komercyjnym i losowym, bowiem układ znaków|

|na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że|

|wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, |

|zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest okoliczność, aby przynajmniej|

|jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). |

|W niniejszej sprawie przeprowadzony eksperyment na automatach jednoznacznie wskazuje, że gry na przedmiotowych urządzeniach mają |

|charakter losowy, urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, o wygrane rzeczowe, a warunkiem uruchomienia jest|

|zakredytowanie gotówką. |

|Organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie pozwoliło na |

|ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli automacie prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować |

|to urządzenie jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na |

|automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub|

|rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych|

|lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej |

|pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Przez gry losowe, w świetle art. 2 |

|ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry |

|określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na |

|skontrolowanych urządzeniach mają charakter losowy, a udział gracza sprowadza się jedynie do uruchomienia i zatrzymania gry poprzez |

|wciśnięcie przycisku i obserwowania jej przebiegu. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny. Nie można pomijać też |

|konsekwencji wynikających z regulacji ustawy o Służbie Celnej. W art. 2 tejże ustawy wprost powierzono tej służbie szereg zadań |

|wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym ustanowiono kompetencje wymiaru i poboru podatków, kompetencje związane z udzielaniem |

|koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też kontrola w tych dziedzinach, o |

|której mowa w rozdziale 3 w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do |

|przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, jak to stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o |

|Służbie Celnej. W tym kontekście brak jest zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym |

|trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organy w |

|postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych |

|ustaleń w zakresie wystąpienia przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych |

|ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając treść art. 4 ust. 2 u.g.h.; por. wyrok WSA|

|w Warszawie z 5 maja 2016 r., VIII SA/Wa 613/15, LEX nr 2056065. |

|W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że skarga jest bezzasadna i orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a. |