Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1509/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 383 par. 1 pkt 5 art. 383 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 15
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.), Sędziowie WSA Adam Lipiński, Janusz Walawski, Protokolant specjalista Monika Gieroń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2018 r. w sprawie ze skargi R. F. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym z dnia [...] sierpnia 2017 r., nr [...], Wojewoda [...] (dalej także: "organ nadzoru") - działając na podstawie art. 98a ust. 2 w związku z art. 85 i art. 87 oraz związku z art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 446 ze zm. - dalej także jako: "u.s.g.") w związku z art. 383 § 1 pkt 5 i art. 383 § 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 15 ze zm.) oraz art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 marca 2002 r. o ustroju miasta stołecznego Warszawy (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 1438), po zawiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji - stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Dzielnicy [...] W. R. F. (dalej także: "skarżący" lub "strona skarżąca").

Zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody [...] zostało wydane w następującym stanie faktycznym.

Zgodnie z postanowieniem Sądu[pic] Rejonowego W. w W., [...] Wydział Gospodarczy KRS z dnia [...] czerwca 2012 r. skarżący R. F. został wpisany do rejestru przedsiębiorców jako członek Zarządu Klubu Sportowego "[...]" (dalej także: KS "[...]").

W wyniku wyborów samorządowych w 2014 r. skarżący R. F. wybrany został do Rady Dzielnicy [...] W. (ślubowanie złożył w dniu [...] grudnia 2014 r.).

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2016 r. Sądu[pic] Rejonowego [...] W. w W., [...] Wydział Gospodarczy KRS skarżący został wykreślony z rejestru jako członek Zarządu Klubu Sportowego "[...]", w związku z jego rezygnacją złożoną dniu [...] października 2015 r.

Z ustaleń organu nadzoru wynika jednocześnie, że po wyborze na radnego Rady Dzielnicy [...] W. w 2014 r., skarżący przez ponad 11 miesięcy nie tylko prowadził działalność, jako członek zarządu KS "[...]", ale również - w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej pod firmą M. R. F. - przyjmował z wyłączeniem procedur zachowujących konkurencję zlecenia od KS "[...]", w którego zarządzie zasiadał.

Ponadto, z ustaleń organu nadzoru wynika, iż skarżący radny od początku kadencji był członkiem Komisji Kultury, Sportu i Spraw Społecznych Rady Dzielnicy [...] W.

Mając na względzie powyższe ustalenia, Wojewoda [...] w piśmie z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...], wystąpił do Rady Dzielnicy [...] W. z wnioskiem o zbadanie, czy radny R. F. nie naruszył dyspozycji art. 24f ustawy o samorządzie gminnym zakazującego łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy.

W odpowiedzi z dnia [...] maja 2017 r. Przewodniczący Rady Dzielnicy [...] W., ustosunkowując się do pisma Wojewody [...], przesłał organowi nadzoru szereg dokumentów zebranych w okresie pomiędzy październikiem 2015 r. a majem 2017 r. wraz ze stanowiskiem Nr [...] Rady Dzielnicy [...] W. z dnia [...] maja 2017 r., w którym Rada Dzielnicy [...] wskazała, że uznaje stanowisko zawarte w protokole nr [...] z posiedzenia Komisji Rewizyjnej Rady Dzielnicy [...] W. w dniu [...] maja 2016 r., jako swoje.

Pismem z dnia [...] maja 2017 r. Wojewoda [...] zwrócił się do skarżącego R. F. o złożenie wyjaśnień dotyczących okoliczności ewentualnego naruszenia przez niego dyspozycji art. 24f u.s.g., który zakazuje łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, wskazując na dotychczasowe ustalenia poczynione przez organ nadzoru. W szczególności, organ nadzoru zwrócił uwagę na wnioski wynikające z wystąpienia pokontrolnego sporządzonego w związku z kontrolą przeprowadzoną przez Biuro Kontroli Urzędu [...] W. w Klubie Sportowym "[...]", z którego - zdaniem Wojewody [...] - wynika, że klub ten nieprawidłowo dokonywał rozliczeń, nie prowadził osobnych rachunków dla rozliczeń nieodpłatnej i odpłatnej działalności pożytku publicznego, jak też działalności gospodarczej. Ponadto, organ nadzoru zwrócił uwagę na fakt świadczenia przez skarżącego radnego, będącego jednocześnie członkiem Zarządu Klubu "[...]", usługi na rzecz tego klubu sportowego, które - jak zauważył organ nadzoru - rozliczane były z dotacji przyznanej przez [...] W. i Urząd Dzielnicy [...] W.

Jednocześnie, w piśmie z dnia [...] maja 2017 r. Wojewoda [...] zwrócił się do Rady Dzielnicy [...] W. z wnioskiem o wygaszenie mandatu radnego R. F. W uzasadnieniu wniosku organ nadzoru, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko, wskazał, iż Rada Dzielnicy [...] W. nie rozpatrywała sprawy, zaś jej dotychczasowe stanowisko jest trudne do ustalenia, wobec odwołania się do stanowiska Komisji Rewizyjnej Rady Dzielnicy [...] z dnia [...] maja 2016 r., które - jak uznał organ nadzoru - nie rozstrzygało wcześniejszego stanowiska tej Komisji z dnia [...] października 2015 r. Ponadto, organ nadzoru zauważył, że w stanowisku Rady Dzielnicy [...] i Komisji Rewizyjnej zabrakło odniesienia się do stanowiska aktualnego Zarządu Klubu Sportowego "[...]", jak i weryfikacji dokumentacji powstałej i przesłanej do Rady Dzielnicy [...] W. po dniu [...] maja 2016 r.

W piśmie z dnia 12 czerwca 2017 r. skarżący radny R. F., reprezentowany przez radcę prawnego, przesłał do Wojewody [...][pic] stanowisko, w którym - odnosząc się do podniesionych przez Wojewodę [...] zarzutów dotyczących prowadzenia działalności z wykorzystywaniem mienia komunalnego Dzielnicy [...] W. - stwierdził, iż nie zgadza się z zarzutem naruszenia przez niego dyspozycji art. 24f u.s.g.

W dniu [...] czerwca 2017 r. do [...] Urzędu Wojewódzkiego w W. wpłynęło również pismo Przewodniczącego Rady Dzielnicy [...] W. z dnia [...] czerwca 2017 r., w którym poinformowano organ nadzoru, iż Rada Dzielnicy [...] W. nie podjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego R. F.

Mając na uwadze powyższe, pismem z dnia [...] lipca 2017 r. Wojewoda [...] skierował do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zawiadomienie o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Dzielnicy [...] W. R. F.

W konsekwencji, mając na względzie całokształt zgromadzonego materiału dowodowego, Wojewoda [...] - działając na podstawie przepisów art. 98a ust. 2 w związku z art. 85 i art. 87 oraz w związku z art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w związku z art. 383 § 1 pkt 5 i art. 383 § 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy oraz art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 marca 2002 r. o ustroju miasta stołecznego Warszawy - wydał w dniu [...] sierpnia 2017 r. zarządzenie zastępcze nr [...], na mocy którego stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Dzielnicy [...] W. R. F.

W uzasadnieniu wydanego zarządzenia zastępczego Wojewoda [...] zauważył na wstępie, że zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy w związku z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Organ wskazał jednocześnie, powołując się na brzmienie art. 24f u.s.g., iż radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Mając na względzie powyższe, organ nadzoru uznał, że z ustaleń bezspornie wynika, iż w trakcie pełnienia funkcji radnego Dzielnicy [...] W., skarżący R. F. był członkiem Zarządu Klubu Sportowego "[...]" w W., który to klub wykorzystuje mienie komunalne Dzielnicy [...] W. w postaci nieruchomości, jak też dotacji i innych form finansowania przez Dzielnice i Gminę.

Wojewoda [...] uznał, że jedyną kwestią podlegającą rozstrzygnięciu w niniejszej sprawie jest kwestia "prowadzenia działalności gospodarczej" przez współzarządzany przez skarżącego Klub Sportowy "[...]".

Organ nadzoru zauważył, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ma już ustaloną i w pełni akceptowaną interpretację, zgodnie z którą sformułowanie "wykorzystanie mienia komunalnego gminy" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z tego mienia bez względu na jego podstawę, częstość, a także bez względu na to, czy pozostaje działaniem odpłatnym, czy też nieodpłatnym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1714/10). Organ nadzoru podkreślił jednocześnie, iż przesłanka "wykorzystania mienia komunalnego", konieczna do wygaśnięcia mandatu radnego, oderwana jest od tego, czy radny odniósł jakąkolwiek korzyść ekonomiczną, czy też nie, albowiem - jak wskazał organ nadzoru - brak jest w powołanym przepisie warunku wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego. W tej sytuacji, Wojewoda [...] stwierdził, że ostatecznym będzie zatem ustalenie, czy skarżący radny korzysta z mienia, czy też nie (por. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. II OSK 921/10). W konsekwencji, organ nadzoru uznał, że w niniejszej sprawie nie ma znaczenia, czy Klub Sportowy "[...]" osiągał zyski, czy też działał ze startą.

Wojewoda [...] wskazał wprawdzie, że stosując wspomniany przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, należy - uwzględniając dotychczasową judykaturę - brać pod uwagę proporcjonalność w stosowaniu sankcji w postaci wygaśnięcia mandatu, niemniej jednak, organ nadzoru uznał, że nie może to prowadzić do sytuacji, w której zastosowanie art. 24f ust. 1 u.s.g. będzie możliwe jedynie w przypadku, gdy w zachowaniu radnego będzie można doszukać się chęci wykorzystywania przysługującego mu mandatu dla własnych korzyści bądź też dla korzyści podmiotu, którym zarządza lub jest jego przedstawicielem (podobnie: m.in. wyrok NSA z dnia 14 września 2016 r., sygn. akt II OSK 1879/16,czy też wyrok NSA z dnia 21 maja 2015 r., sygn. akt II OSK 2967/14). Wojewoda [...] zauważył, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 2935/16, stwierdził, że fakt, iż celem wprowadzenia omawianych norm prawnych było [pic]zapobieżenie korupcji, nie może jednak powodować, że sankcją mogą być objęte tylko te zachowania, które przybierają tę cechę (działanie korupcyjne) lub też nie można jej w sposób jednoznaczny w ocenianej sytuacji wykluczyć. Zdaniem NSA, należy mieć na uwadze, że wykorzystywanie przez radnego przysługującego mu mandatu dla własnych korzyści powinno spotkać się z właściwą reakcją karnoprawną, nakazy i zakazy nakładane na radnych służą zaś przede wszystkim przyczynieniu się, jak trafnie wskazał Trybunał Konstytucyjny, w aspekcie subiektywnym - do usunięcia konfliktu interesów i tworzonej przezeń pokusy nadużywania stanowiska oraz - w aspekcie obiektywnym - do ochrony autorytetu organów samorządu lokalnego (por. uchwala Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. akt W 2/94, OTK z 1994 r., nr 1, poz. 21). Organ nadzoru wskazał, że - w świetle wspomnianego wyroku NSA - wprowadzenie omawianych ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne należy łączyć z zapobieżeniem "angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r., sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, Nr 5, poz. 103). W tej sytuacji, jak wskazał organ nadzoru z powołaniem się na stanowisko NSA, posłużenie się przez ustawodawcę ogólnym pojęciem "wykorzystania" mienia komunalnego gminy przy prowadzeniu własnej działalności gospodarczej powinno tym samym przeciwdziałać sytuacjom, by zakaz ten był relatywizowany do przypadków, w których status radnego niewątpliwie mógł zapewnić radnemu preferencyjne warunki wykonywania działalności przy posłużeniu się mieniem gminy. Wojewoda [...] zauważył, że Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega w swym orzecznictwie, iż w każdym przypadku nie można abstrahować od okoliczności szczególnych danej sprawy, co jednak nie powinno prowadzić do tego, by zakres przedmiotowy zastosowania art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wymagał wykazania, że działanie radnego mogło oznaczać wykorzystywanie przysługującego mu mandatu dla własnych korzyści. Zdaniem organu nadzoru, dbałość o zaufanie obywateli do władz przemawia bowiem za tym, by ograniczenia nakładane na radnych były ogólnie respektowane, a tego celu nie da się zrealizować, jeżeli sposób rozumienia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ulegnie niejako odwróceniu i prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy będzie aprobowane, o ile nie będzie budziło wątpliwości w aspekcie szczegółowych warunków jej wykonywania.

W tej sytuacji, Wojewoda [...] stwierdził, że należy w pełni zgodzić się z NSA, który w powołanym wyroku z dnia 22 lutego 2017 r. wyraźnie wskazał, iż: "(...) korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności na warunkach ogólnych, czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych powinno być rozumiane wąsko i nie powinno dotyczyć takich przypadków, gdy korzystanie z mienia komunalnego umożliwia czerpanie radnemu korzyści z tego mienia w sposób indywidualny, który nie jest jednocześnie możliwy przed inne podmioty. Konstrukcja materialna zakazu wprowadzonego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym opiera się na pełnej reglamentacji swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy i obejmuje wszystkie formy jego preferencyjnego wykorzystania, co ma miejsce w tych przypadkach, gdy reguły korzystania z mienia wyłączają go, czasowo lub trwale, z powszechnego dostępu".

Mając na względzie powyższe, Wojewoda [...] zauważył, że działalność Klubu Sportowego "[...]" nie była działalnością charytatywną. Zdaniem organu nadzoru, podejmowane przez ten klub działania, jak chociażby sprzedaż biletów na mecze organizowane na terenie KS "[...]", stanowią dowód na prowadzenie działalności gospodarczej. Według organu nadzoru, brak zysków nie stanowi przesłanki negatywnej prowadzenia działalności gospodarczej nie tylko w znaczeniu przedmiotowym, ale i funkcjonalnym. Organ nadzoru podniósł, iż Klub Sportowy "[...]" zawierał umowy na wykonanie poszczególnych świadczeń na jego rzecz, które były finansowane ze środków uzyskiwanych przez tenże klub od Dzielnicy [...] i od Gminy (W.). Jednocześnie, Wojewoda [...] uznał, że istotne jest to, że jednym z wykonawców owych umów był skarżący radny R. F., który w ramach osobno prowadzonej działalności gospodarczej otrzymywał zlecenia od KS "[...]", który był zarządzany przez skarżącego radnego.

Wojewoda [...], powołując się na orzecznictwo - stwierdził, że w sytuacji, gdy stowarzyszenie, fundacja, czy też klub sportowy prowadzi działalność gospodarczą, z której dochody są przeznaczane wyłącznie na cele statutowe stowarzyszenia, a we władzach stowarzyszenia zasiada radny, to jeżeli w działalności stowarzyszenia było wykorzystywane mienie komunalne, mandat radnego wygasa (tak m.in. wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 787/05). Organ nadzoru uznał, że nie bez znaczenia w tym kontekście jest również orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 16 grudnia 2010 r., wydany w sprawie sygn. akt III SA/Gd 556/10, w którym wskazano, iż "organizacja przez Miejski Klub Sportowy imprez sportowych na obiektach będących własnością gminy, z których dochody w postaci wpływów biletów przypadają stowarzyszeniu, wypełnia hipotezę art. 24f u.s.g., w przypadku, gdy radny pozostaje członkiem organu zarządzającego takim stowarzyszeniem". Wojewoda [...] stwierdził, że nie ma znaczenia, czy radny pełniący funkcję w zarządzie stowarzyszenia, pełnił ją za wynagrodzeniem, czy też nieodpłatnie, jak również bez znaczenia jest fakt, iż dochody z działalności gospodarczej klubu przeznaczone były na cele statutowe stowarzyszenia.

Wojewoda [...] zauważył jednocześnie, że także w dotychczasowym piśmiennictwie prawniczym przyjmuje się, że skoro ustawa o samorządzie gminnym w przepisie art. 24f i innych nie definiuje pojęcia działalności gospodarczej, to kierując się wykładnią systemową, należy stosować definicję działalności gospodarczej zawartą w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie [pic]działalności gospodarczej (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1829 ze zm.), ze względu na uniwersalny charakter tej definicji, której znaczenie wykracza daleko poza potrzeby tego aktu prawnego (por. J. Jagoda, Ograniczenia antykorupcyjne dotyczące radnego, "Samorząd Terytorialny" z 1998 r., nr 6; podobnie K. Bukowski, Z problematyki ograniczenia działalności gospodarczej radnego gminy, "Radca prawny" z 2000 r., nr 4; tak również: J. Pitera, Przepisy antykorupcyjne ustawy o samorządzie gminnym, "Glosa" z 2002 r., nr 11, czy też K. Kozłowski, K. Święch, Ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej przez członków jednostek samorządu terytorialnego, "Samorząd Terytorialny" z 2003 r., nr 12; M. Szydło, Pojęcie działalności gospodarczej na gruncie nowej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, "Przegląd Sądowy" z 2005 r., nr 2; A. Kisielewicz, Wygaśnięcie mandatu radnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, "Samorząd Terytorialny" z 2006 r., nr 7-8).

Wojewoda [...] zauważył przy tym, że działalność gospodarcza jest faktem, kategorią o charakterze obiektywnym. W tej sytuacji, zdaniem organu nadzoru, nie ma znaczenia okoliczność, że podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej (subiektywnie), jako działalności gospodarczej, nie nazywa jej tak, bądź też oświadcza, że jej nie prowadzi. Zatem, według organu nadzoru, jeśli tylko dana działalność jest obiektywnie zdolna przynosić zysk podmiotowi ją prowadzącemu (i nie jest nielegalna), powinna być traktowana, jako działalność gospodarcza (tak również: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 1383/16).

W konsekwencji, Wojewoda [...] uznał, że w świetle dokonanych ustaleń, Klub Sportowy "[...]" prowadził działalność gospodarczą.

Dodatkowo, organ nadzoru zwrócił jednocześnie uwagę na to, iż skarżący radny zasiada w Komisji Kultury, Sportu i Spraw Społecznych Dzielnicy "[...]" W., co mogło stanowić naruszenie zasad niedyskryminacji w związku z zakresem działań tej Komisji, a w szczególności opiniowania i ustalania wysokości dotacji na poszczególne jednostki organizacyjne działające na terenie Dzielnicy [...] w zakresie sportu, w tym Klub Sportowy "[...]".

Mając na uwadze powyższe, Wojewoda [...] uznał, że spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

W piśmie z dnia 22 sierpnia 2017 r. skarżący, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższe zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r.

Wnosząc w petitum skargi o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2017, a także o zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, skarżący zarzucił organowi:

I. naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

1) art. 24f ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 2 ustawy o działalności gospodarczej - poprzez przyjęcie, iż Klub Sportowy "[...]" prowadził działalność gospodarczą w okresie 2012-2014 r., podczas gdy prowadzona przez Klub Sportowy "[...]" działalność gospodarcza nie spełnia przesłanek ustawowej definicja działalności gospodarczej, tj. prowadzenia działalności gospodarczej w sposób zorganizowany i ciągły w celu osiągniecia zysku;

2) art. 82 ustawy o rachunkowości w zw. z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 15 listopada 2001 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości dla niektórych jednostek niebędących spółkami handlowymi, nieprowadzącymi działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 137, poz. 1539) oraz zał. Nr 4 do ustawy o rachunkowości - poprzez przyjęcie przez organ nadzoru, iż mimo prowadzenia przez Klub Sportowy "[...]" rachunkowości na podstawie przepisów dotyczących podmiotów nieprowadzących działalności gospodarczej, według tzw. procedur uproszczonych, KS "[...]" prowadził działalność gospodarcza;

II. błąd w ustaleniach faktycznych - poprzez przyjęcie, iż:

1) Rada Dzielnicy [...] W. nie dokonała pełnej analizy przedłożonej jej dokumentacji i opierała się wyłącznie na opinii prawnej przedłożonej do akt sprawy, podczas gdy stwierdzenie takie nie wynika z żadnego dokumentu Rady Dzielnicy [...], jak też zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje wręcz odmiennie;

2) przyjęcia przez organ nadzoru, że w wyniku dokonanej kontroli Biura Kontroli Urzędu Miasta [...] W. z dnia [...] stycznia 2017 r. (vide: protokół kontroli [...]) doszło do wykazania nieprawidłowości w prowadzonej przez Klub Sportowy "[...]" działalności, a w szczególności w zakresie prowadzenia przez KS "[...]" działalności gospodarczej (str. 2 zaskarżonego zarządzenia zastępczego), podczas gdy w żadnym miejscu protokołu kontroli nie ma takiego stwierdzenia;

3) fakt zasiadania przez skarżącego w Komisji Kultury, Sportu i Spraw Społecznych miał wpływ na przyznawane przez Dzielnicę [...] W. dotację na rzecz Klubu Sportowego "[...]", podczas gdy przyznawanie dotacji na rzecz KS "[...]" jest poza zakresem kompetencji Komisji Kultury, Sportu i Spraw Społecznych Dzielnicy [...], a przyznawane w latach 2012-2015 dotacje w żaden sposób nie były uzgadniane, czy też przyznawane przez Komisję Kultury, Sportu i Spraw Społecznych Dzielnicy [...].

Jednocześnie, strona skarżąca wniosła w petitum skargi o:

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu zastępujących dokumentów:

- opinii prawnej z dnia [...] października 2015 r. sporządzonej przez radcę prawnego S. J. - na okoliczność wykazania faktu nieprowadzenia przez Klub Sportowy "[...]" działalności gospodarczej;

- opinii prawnej z dnia [...] października 2015 r. wydanej przez dział prawny Urzędu Miasta [...] W. - na okoliczność wykazania braku podstaw do stwierdzenia faktu prowadzenia przez Klub Sportowy "[...]" działalności gospodarczej;

- interpelacji posła D. P. z dnia [...] listopada 2015 r. wraz ze wszystkimi załącznikami - na okoliczność przesłania do pozwanego wszystkich dokumentów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej przez KS "[...]" oraz stanowiska prawników (opinie prawne) co do braku podstaw prawnych do uznania, że Klub Sportowy "[...]" prowadzi działalność gospodarczą;

- pisma Wiceprzewodniczącego Rady Dzielnicy [...] W. P. D. nr [...] skierowanego do organu nadzoru - na okoliczność prowadzenia przez komisję rewizyjną postępowania wyjaśniającego w przedmiocie naruszenia art. 24f ustawy o samorządzie gminnym;

- pisma Prezesa KS "[...]" z dnia [...] listopada 2015 r. - na okoliczność rozpowszechniania przez organ nadzoru nieprawdziwych informacji w sprawie prowadzenia przez KS "[...]" działalności gospodarczej;

- pisma Prezesa KS "[...]" z dnia [...] listopada 2015 r. - na okoliczność rozpowszechniania przez organ nadzoru nieprawdziwych informacji w sprawie prowadzenia przez KS "[...]" działalności gospodarczej;

- pisma z dnia [...] listopada 2015 r. - na okoliczność złożenia oświadczenia przez członów zarządu Klubu Sportowego "[...]", sprawujących funkcję prezesa bądź członka zarządu KS "[...]" od 2007 r. w zakresie nieprowadzenia działalności gospodarczej przez KS "[...]";

- oświadczenia członków zarządu Klubu Sportowego "[...]" - na okoliczność zlecenia skarżącemu usług związanych z przeprowadzaniem relacji reporterskich ze spotkań piłkarskich oraz zawodów, w których brały udział drużyny prowadzone przez KS "[...]";

- oświadczenia członków zarządu Klubu Sportowego "[...]" w przedmiocie nie prowadzenia przez KS "[...]" w latach 2012-2015 działalności gospodarczej - na okoliczność nieprowadzenia przez KS "[...]" działalności gospodarczej w okresie, kiedy skarżący radny R. F. był członkiem zarządu Klubu Sportowego "[...]";

- interpelacji D. P. z dnia [...] listopada 2015 r. - na okoliczność skierowania przez radnego Dzielnicy [...] zapytania do Zarządu Dzielnicy "[...]" w sprawie prowadzonej działalności gospodarczej przez KS "[...]";

- pisma z dnia [...] września 2015 r., nr [...] - na okoliczność zwrócenia się z zapytaniem przez Burmistrza Dzielnicy [...] W. co do zakresu i rodzaju zlecania przez Klub Sportowy "[...]" usług na rzecz powoda;

- protokół nr [...] z posiedzenia Komisji Rewizyjnej Rady Dzielnicy [...] W. w dniu [...] maja 2016 r. - na okoliczność wskazania na brak podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia skarżącemu mandatu wobec niespełnienia się przesłanek z art. 24f u.s.g.;

- protokołu kontroli [...] Biura Kontroli Urzędu Miasta [...] W. z dnia [...] stycznia 2017 r. - na okoliczność zakresu przeprowadzonej kontroli prowadzonej działalności przez Klub Sportowy "[...]" oraz wyników dokonanej kontroli;

- statutu Klubu Sportowego "[...]" - na okoliczność zakresu i podstaw prawnych funkcjonowania;

oraz

- umowy z dnia [...] lutego 2015 r. w przedmiocie powierzenia lub wsparcia organizacji turniejów i zawodów w różnych dyscyplinach sportowych dla dzieci i młodzieży na terenie Dzielnicy [...] W. w 2015 r;

- umowy o współpracy z dnia [...] stycznia 2015 r.;

- zarządzenie nr [...] Prezydenta miasta [...] W. z dnia [...] października 2012 r.;

- uchwała nr [...] Zarządu Dzielnicy [...] W. z dnia [...] listopada 2014 r. - na okoliczność podstaw prawnych organizacji zawodów sportowych przez Klub Sportowy "[...]" oraz otrzymywania dotacji z [...] W.;

- umowa najmu nr [...] - na okoliczność podstaw prawnych korzystania przez Klub Sportowy "[...]" z mienia komunalnego

oraz

- sprawozdania finansowego KS "[...]" za lata 2011 i 2014 r.;

- sprawozdanie merytoryczne za 2013 r.;

- Deklaracji VAT R - aktualizacja z [...].08.2007

- Deklaracji VAT 7 za grudzień 2010 r. i grudzień 2011 r.

- Roczne sprawozdanie merytoryczne z działalności pożytku publicznego

- wszystkie na okoliczność nieprowadzenia przez Klub Sportowy "[...]" działalności gospodarczej w okresie 2011-2014 r.;

Ponadto, strona skarżąca wniosła o dopuszczenie przez Sąd i przeprowadzenie dowodu z zeznań następujących świadków:

- B. O., zam. ul. [...],[...];

- D. P., zam. ul. [...],[...];

- M. S., zam. ul. [...],[...];

- L. B., zam. ul. [...],[...]

- na okoliczność nieprowadzenia przez Klub Sportowy "[...]" działalności gospodarczej w okresie 2011-2014, zakresu i form prowadzonej działalności gospodarczej przez KS "[...]’, sposobu prowadzenia rozliczeń finansowo księgowych Klubu Sportowego "[...]", zakresu przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego przez Komisję Rewizyjną Klubu Sportowego "[...]" w zakresie naruszenia przez radnego R. F. art. 24f u.s.g., przyczyn i okoliczności świadczenia na rzecz Klubu Sportowego [...] usług przez R. F. polegających na nagrywaniu reportaży z meczów i turniejów rozgrywanych w Klubie Sportowym "[...]" i transmisji ich w internetowej telewizji [...], zasad ustalania wynagrodzenia za świadczone usługi;

Organ nadzoru wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania skarżącego - na okoliczność faktu nieprowadzenia przez Klub Sportowy "[...]" działalności gospodarczej, zakresu przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego przez Komisję Rewizyjną Klubu Sportowego "[...]" w zakresie naruszenia przez skarżącego radnego art. 24f u.s.g., przyczyn i okoliczności świadczenia na rzecz Klubu Sportowego "[...]" usług przez R. F. polegających na nagrywaniu reportaży z meczów i turniejów rozgrywanych w Klubie Sportowym "[...]" i transmisji ich w internetowej telewizji [...], zasad ustalania wynagrodzenia za świadczone usługi;

Strona skarżąca wystąpiła ponadto o dopuszczenie przez Sąd i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu ekonomiki przedsiębiorstw - na okoliczność stwierdzenia, czy Klub Sportowy "[...]" prowadził działalność gospodarczą w okresie pełnienia przez skarżącego funkcji członka zarządu Klubu Sportowego "[...]" i pełnienia przez niego funkcji radnego Dzielnicy [...] W., w szczególności biorąc pod uwagę zapisy w księgach finansowo-księgowych Klubu Sportowego "[...]".

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca stwierdziła przede wszystkim, że Wojewoda [...], wydając zaskarżone zarządzenia zastępczego, dopuścił się naruszenia art. 24f w związku z art. 2 ustawy o samorządzie gminnym.

Uzasadniając powyższy zarzut, skarżący wskazał na wstępie, że wobec faktu, iż ustawa o samorządzie gminnym nie definiuje pojęcia "prowadzenia działalności gospodarczej", należy się odwołać do definicji działalności gospodarczej zawartej w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. W tym miejscu, skarżący powołał się na stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 11 czerwca 2014 r., sygn. akr II SA/Bd 571/14, w którym sąd ten stwierdził, że norma art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne, ale na pewno to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą w nawiązaniu do definicji działalności gospodarczej z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Skarżący wskazał, że zgodnie z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, aby można było mówić o prowadzeniu działalności gospodarczej, muszą zostać spełnione trzy przesłanki: (i) zarobkowy charakter prowadzonej działalności (ii) działalność ta wykonywana jest w sposób zorganizowany i (iii) ciągły. Zdaniem skarżącego, tylko w przypadku łącznego spełnienia tych trzech przesłanek, możemy mówić o prowadzeniu działalności gospodarczej, zaś brak któregokolwiek z tych elementów powoduje niemożność zakwalifikowania takiej działalności jako działalności gospodarczej.

Analizując powyższe przesłanki, strona skarżąca uznała w konsekwencji, iż KS "[...]", pomimo faktu, iż w roku 2014 prowadził działalność polegającą na organizowaniu meczów, turniejów, prowadzeniu zajęć, a także posiadał przystosowaną do tego infrastrukturę, to jednak działalność ta nie była działalnością w celu osiągnięcia zysku, czyli osiągnięcia nadwyżki przychodów nad ponoszonymi kosztami. Według skarżącego, działalności tej brak jest zarobkowego charakteru. W tej sytuacji, skoro nie została przez KS "[...]" spełniona jedna z przesłanek z art. 2 ustawy o swobodzie działalności, tym samym skarżący uznał, że nie możemy mówić o prowadzeniu przez KS "[...]" działalności gospodarczej, w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W tym miejscu, skarżący powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 września 2014 r., sygn. akt II OSK 2282/14, w którym NSA stwierdził, że "(...) Aby dany rodzaj działalności mógł być uznany za działalność gospodarczą, musi to być działalność zarobkowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły". Skarżący zauważył, że w uzasadnieniu przywołanego orzeczenia NSA wyraźnie wskazał, mając na względzie przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, że "(...) Pełnienie przez radnego funkcji Prezesa Zarządu Stowarzyszenia, tak jak w przedmiotowej sprawie, niewątpliwie oznacza zarządzanie taką działalnością, w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Sam jednak fakt łączenia mandatu radnego z mandatem członka stowarzyszenia nie wypełnia jeszcze dyspozycji tego przepisu. Artykuł 24f ust. 1 ustawy odnosi się jedynie do sytuacji, w których stowarzyszenie faktycznie prowadzi działalność gospodarczą". Strona skarżąca podniosła jednocześnie, iż z uzasadnienia przywołanego wyroku NSA wynika, że "(...) Dla uznania określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą, konieczne jest zatem łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych. Działalność gospodarcza, zarządzanie taką działalnością z wykorzystaniem mienia gminnego musi być nastawione na osiąganie zysku, w tym przede wszystkim zysku osiąganego z powodu bieżącego wykorzystania do celów gospodarczych składników mienia i praw majątkowych. Tym samym tylko prowadzenie tak rozumianej działalności gospodarczej podlegać będzie ograniczeniom określonym w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym".

Skarżący wskazał ponadto, że o prowadzeniu działalności gospodarczej nie decyduje wpis do odpowiedniego rejestru, ale faktyczne wykonywanie działalności gospodarczej, w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W konsekwencji, skarżący uznał, że nawet w przypadku wpisania danego podmiotu do odpowiedniego rejestru prowadzenia działalności gospodarczej, i tak należy zweryfikować, czy faktycznie, w rzeczywistości działalność ta jest prowadzona przez ten podmiot. Skarżący, powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 października 2012 r., sygn. akt II OSK 2357/12, uznał, że w przepisie art. 24f ustawy o samorządzie gminnym chodzi o ujawniony fakt rzeczywistego (realnego) prowadzenia działalności gospodarczej, dający się stwierdzić na podstawie obiektywnie występujących okoliczności faktycznych. Wskazując z kolei na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2864/12, skarżący podkreślił, że sam jednak fakt łączenia mandatu radnego z mandatem członka stowarzyszenia nie wypełnia jeszcze dyspozycji przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g., albowiem przepis ten odnosi się jedynie do sytuacji, w których dany podmiot faktycznie prowadzi działalność gospodarczą. Skarżący wskazał jednocześnie, powołując się na przedmiotowy wyrok NSA, że działalność gospodarcza z wykorzystaniem mienia gminnego musi być nastawiona na osiąganie zysku, w tym przede wszystkim zysku osiąganego z powodu bieżącego wykorzystania do celów gospodarczych składników mienia i praw majątkowych. Tym samym, zdaniem skarżącego, tylko prowadzenie tak rozumianej działalności gospodarczej podlegać będzie ograniczeniom określonym w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

Mając powyższe na względzie, skarżący stwierdził, że w okresie, w którym skarżący pełnił w KS "[...]" funkcję członka zarządu, KS "[...]" nie prowadził działalności gospodarczej. Według strony skarżącej, zarówno dokumenty księgowe klubu, jak i podejmowane przez organy klubu działania wskazywały, że KS "[...]" nie prowadził we wskazanym okresie działalności. Skarżący uznał jednocześnie, że podejmowanie przez nowy zarząd KS "[...]" po 2015 r. działań mających na celu prowadzenie przez klub działalności gospodarczej nie może wpływać na działalność klubu we wcześniejszym okresie. Ponadto, skarżący stwierdził, że dowodem uzasadniających prowadzenie rzez KS "[...]" działalności gospodarczej w latach 2012-2014 nie może być także złożone przez obecnego Prezesa Zarządu Klubu Sportowego "[...]" oświadczenie, że Klub Sportowy "[...]" w latach 2012-2014 prowadził działalność gospodarczą, albowiem w latach tych osoba ta nie była członkiem zarządu Klubu Sportowego "[...]".

Skarżący wskazał ponadto w uzasadnieniu skargi, iż KS "[...]" wpisany został także do rejestru organizacji pożytku publicznego, a zgodnie z art. 6 ustawy o działalności pożytku publicznego, działalność pożytku publicznego nie jest działalnością gospodarczą, w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej i może być prowadzona jako działalność nieodpłatna lub jako działalność odpłatna. Skarżący zauważył ponadto, że na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy o sporcie, klub sportowy, działający na obszarze danej jednostki samorządu terytorialnego, niedziałający celu osiągniecia zysku, może otrzymywać dotacje z budżetu tej jednostki z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w zakresie udzielania dotacji celowych dla podmiotów niezaliczanych do sektora finansów publicznych i niedziałających w celu osiągnięcia zysku. Z kolei, jak wskazał skarżący, zgodnie z art. 221 ustawy o finansach publicznych, podmioty niezaliczane do sektora finansów publicznych i niedziałające w celu osiągniecia zysku mogą otrzymywać z budżetu jednostki samorządu terytorialnego dotacje celowe na cele publiczne. związane z realizacją zadań tej jednostki, a także na dofinansowanie inwestycji związanych z realizacją tych zadań. Reasumując powyższe, skarżący wskazał, że KS "[...]", będący organizacją pozarządową, prowadził działalność pożytku publicznego nieodpłatną i odpłatną, nienastawioną na zysk, dzięki czemu miał on prawo do uzyskania dotacji na realizacje zadania publicznego dotyczącego organizacji turniejów i zawodów, zgodnie z Zarządzeniem Prezydenta W. i Uchwałą Zarządu Dzielnicy [...] W.

Skarżący wskazał ponadto w uzasadnieniu skargi, że z analizy sprawozdań finansowych KS "[...]" za lata 2011-2014 wynika, iż KS "[...]" nie prowadził działalności gospodarczej i sporządzał sprawozdania w wersji uproszczonej, korzystając w latach 2011-2013 z rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 15 listopada 2001 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości dla niektórych jednostek niebędących spółkami handlowymi, nieprowadzących działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 137, poz. 1539), a w roku 2014 wzoru zamieszczonego w załączniku nr 4 do ustawy o rachunkowości.

Skarżący zauważył, że z analizy zapisów ksiąg rachunkowych wynika, iż w zapisach ksiąg rachunkowych KS "[...]" brak było jakiegokolwiek wyodrębnienia powyższych form działalności. Skarżący podniósł, iż KS "[...]", jako stowarzyszenie będące od 2005 r. organizacją pożytku publicznego, dopełniał obowiązku publikacji sprawozdań finansowych i merytorycznych. Zdaniem skarżącego, z analizy składanych rokrocznie sprawozdań jednoznacznie wynika, że KS "[...]", mimo dokonanego w 2012 r. wpisu do KRS, nie podjął prowadzenia działalności gospodarczej. Według strony skarżącej, wskazuje o tym zarówno umieszczona w sprawozdaniu merytorycznym w punkcie 11.5.1 jak i w punktach 111.1.1 i 111.5.3 informacja, a mianowicie w punkcie 11.5.1 na pytanie, czy Stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą zaznaczono odpowiedz "NIE", zaś w punkcie 111.1.1 jako przychody z działalności gospodarczej wskazano kwotę 0,00 zł, a w punkcie 111.5.3 jako wynik działalności gospodarczej wskazano kwotę 0,00 zł.

Powyższe, zdaniem skarżącego, jednoznacznie wskazuje, że KS "[...]" nie prowadziło i nie prowadzi działalności gospodarczej.

Skarżący zauważył wprawdzie, że KS "[...]" jest czynnym podatnikiem podatku VAT, niemniej - zdaniem skarżącego - fakt zarejestrowania podmiotu w Urzędzie Skarbowym, jako podatnika VAT, nie implikuje tezy, że dany podmiot prowadzi działalność gospodarczą. Skarżący uznał, że odmienne definicje działalności gospodarczej decydują o braku możliwości łączenia i porównywania obowiązków rejestrowych w KRS i VAT, a sam fakt posiadania statusu podatnika podatku VAT nie stanowi jednocześnie potwierdzenia prowadzenia działalności gospodarczej, w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Tym samym, skarżący uznał, że nieuprawnione jest stwierdzenie, jakoby posiadany przez KS "[...]" status podatnika podatku VAT stanowił potwierdzenie, że KS "[...]" prowadzi działalność gospodarczą, w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Skarżący nie zgodził się ponadto ze stanowiskiem Wojewody [...], jakoby Rada Dzielnicy [...] W. nie dokonała pełnej analizy przedłożonej jej dokumentacji i opierała się wyłącznie na opinii prawnej przedłożonej do akt sprawy. Ponadto, skarżący za nieprawdziwe uznał stanowisko organu nadzoru dotyczące wniosków z wystąpienia pokontrolnego związanego z kontrolą przeprowadzoną przez Biuro Kontroli Urzędu [...] W. w KS "[...]". Zdaniem skarżącego, w protokole ze wspomnianej kontroli Biura Kontroli Urzędu Miasta [...] W. z dnia [...] stycznia 2017 roku w żadnym miejscu nie ma wskazanych wniosków i stwierdzeń, na które powołał się Wojewoda [...] w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym. Według skarżącego, w całym protokole kontroli nie ma przede wszystkim wskazane, jakoby Klub Sportowy "[...]" prowadził działalność gospodarczą.

Ustosunkowując się z kolei do zaprezentowanej przez organ nadzoru wykładni art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, strona skarżąca wskazała, iż dokonując wykładni art. 24f cyt. ustawy, należy dokonać wykładni celowościowej tegoż artykułu, albowiem celem wprowadzenia zakazu łączenia funkcji radnego z prowadzeniem innej działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego, było to, aby radny - poprzez wykorzystanie swojej pozycji - nie korzystał z mienia na uprzywilejowanych zasadach, by działalność ta nie miała charakteru korupcyjnego, jak też, by nie stawiała radnego w lepszej, uprzywilejowanej pozycji.

Skarżący, powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 lipca 2014 r., sygn. akt II SA/Wa 521/14, stwierdził, że przepis art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym nie ma charakteru bezwzględnego, a więc nie oznacza, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego pozostające w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą powoduje skutek w postaci wygaśnięcia jego mandatu. Zdaniem skarżącego, o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast, w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy, nie dochodzi do naruszenia omawianego zakazu.

Powołując się z kolei na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarżący stwierdził, że prokonstytucyjna wykładnia art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.) prowadzi do wniosku, że stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego, z tego powodu, iż naruszył zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, wymaga ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel wprowadzenia tego zakazu, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych. prywatnych celów (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 października 2013 r., sygn. kat II OSK 2255/13). Wskazując z kolei na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2926/12, skarżący podniósł, iż radny nie prowadzi działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, jeżeli korzysta z tego mienia na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych dla członków danej wspólnoty samorządowej.

Zdaniem skarżącego, sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego nakazujących wygaszenie takiego mandatu (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2397/14).

Mając powyższe na uwadze, skarżący zauważył, że KS "[...]" korzysta z mienia komunalnego na podstawie umowy najmu, której przedmiotem jest najem lokalu użytkowego o powierzchni 170 m2. Skarżący podniósł, iż z tytułu wynajmu przedmiotowego lokalu KS "[...]" ponosi comiesięczne opłaty. Zatem, zdaniem strony skarżącej, nie sposób uznać, aby KS "[...]", którego członkiem zarządu był skarżący, korzystał z mienia komunalnego na uprzywilejowanych zasadach, albowiem zasady korzystania z mienia komunalnego gminy zostały określone na rynkowych zasadach i w oparciu o stawki rynkowe. Według skarżącego, także przyznawana dotacja na realizację celu publicznego, zgodnie z umową z dnia [...] lutego 2015 r., zawarta została w wyniku przeprowadzonego konkursu, ogłoszonego na podstawie Zarządzenia Prezydenta W. oraz Uchwały Zarządu Dzielnicy [...] W., w których powzięciu skarżący, jako radny Dzielnicy [...] W., nie brał udziału, a więc nie miał jakikolwiek wpływu, zarówno bezpośredniego, jak i pośredniego, na przyznaną KS "[...]" dotację. Skarżący zauważył jednocześnie, że wszystkie umowy, jakie zawierane były przez KS "[...]" z W., nie były podpisywane przez niego.

Ustosunkowując się w uzasadnieniu skargi do kwestii prowadzenia działalności gospodarczej pod firmą R. F. - [...], skarżący zauważył, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w dniu [...] kwietnia 2015 r. wystawił na rzecz KS "[...]" fakturę VAT nr [...] na kwotę 738 PLN (siedemset trzydzieści osiem złotych) oraz w dniu [...] maja 2015 r. fakturę VAT nr [...] na kwotę 1.476,00 PLN (jeden tysiąc czterysta siedemdziesiąt sześć złotych). Obie faktury wystawione zostały za wykonanie nagrań meczy organizowanych przez KS "[...]" oraz ich transmisję w telewizji internetowej na stronie [...]. Niemniej, skarżący nie zgodził się z zarzutem Wojewody [...], iż powyższe świadczy o tym, że jako radny Dzielnicy [...] W., naruszył on zakaz określony w art. 24f ust. 1 u.s.g. z uwagi na świadczenie usług na rzecz Klubu Sportowego "[...]". Zdaniem skarżącego, należy bowiem odwołać się do wykładni celowościowej wskazanego art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Otóż, zdaniem skarżącego, wskazać trzeba, że nie dochodzi do naruszenia art. 24f ustawy o samorządzie gminnym tak długo, jak długo prowadzona działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy nie jest prowadzona na uprzywilejowanych zasadach, a także jak długo nie jest wykorzystywana pozycja radnego w gminie, w celu prowadzenia tejże działalności. Jeżeli zatem, jak wskazał skarżący, świadczone usługi nagrywania meczów świadczone były na rynkowych zasadach, nie możemy mówić o naruszeniu art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. Skarżący podkreślił w tym miejscu, iż jedynym podmiotem, który świadczy na terenie dzielnicy [...] usługi telewizji lokalnej (telewizji internetowej) - jest firma skarżącego. Skarżący zauważył, że żaden inny podmiot na terenie dzielnicy [...] nie posiada telewizji internetowej. Ponadto, skarżący stwierdził, że istotne jest również to, iż za świadczone usługi reporterskie związane z wykonywaną usługą transmisji meczu w lokalnej telewizji dla dzielnicy [...], firma skarżącego wystawiała faktury, których wartość ledwo pokrywała koszty związane z obsługą reporterską transmisji meczu. Według skarżącego, należy zauważyć bowiem, że tego typu usługi w tego typu telewizjach są o około dwukrotnie droższe, aniżeli usługi świadczone przez firmę skarżącego na rzecz Klubu Sportowego "[...]". W tej sytuacji, skoro skarżący wykonywał wskazaną usługę po tzw. kosztach, uznał on, że świadczy to, iż skarżący w żaden sposób nie wykorzystał swojej pozycji w gminie, czy też w klubie KS "[...]", aby uzyskać z tego tytułu jakiekolwiek profity związane z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą. Skarżący pokreślił jednocześnie, że KS "[...]" posiada środki finansowe pochodzące z dotacji, jak też posiada środki własne (pochodzące m. in. ze składek członkowskich). Według skarżącego, zgodnie z ustaleniami poczynionymi z pozostałymi członkami Zarządu KS "[...]", stwierdzono, iż środki finansowe przeznaczone na płatność za świadczone przez firmę skarżącego usługi na rzecz KS "[...]" miały pochodzić ze środków własnych, a nie z dotacji. Skarżący wskazał, że o fakcie rozliczenia wystawionych przez skarżącego faktur ze środków pochodzących z dotacji, a nie ze środków własnych dowiedział się on dopiero we wrześniu 2015 r. Skarżący zauważył, że jak tylko powziął on wiedzę na temat zaistniałej sytuacji, zażądał korekty złożonych sprawozdań z rozliczenia dotacji i pokrycia przedłożonych przez niego faktur ze środków własnych, a nie z dotacji, zgodnie z poczynionymi ustaleniami. Skarżący wskazał także, że nie był w zarządzie KS "[...]" osobą umocowaną do zatwierdzania (podpisywania) dokumentów finansowych, czy też sprawozdań, a więc nie podpisał się pod żadnym sprawozdaniem z rozliczenia dotacji, czy też dokumentem finansowym, z którego mógłby powziąć jakąkolwiek wiedzę na temat rozliczenia faktur z dotacji, a nie ze środków własnych. Tym samym, skarżący podniósł, iż przed wrześniem 2015 r. nie miał żadnej wiedzy na temat zaistniałej sytuacji, a gdy tylko powziął on taką wiedzę, podjął niezwłocznie niezbędne działania, aby wyjaśnić zaistniałą sytuację, jak też, aby usunąć nieprawidłowości mogące nasuwać jakiekolwiek wątpliwości co do jego bezstronności.

Ustosunkowując się z kolei do podniesionego przez Wojewodę [...] argumentu odnoszącego się do kwestii zasiadania przez skarżącego w Komisji Kultury, Sportu i Spraw Społecznych, strona skarżąca zauważyła, że nie można zgodzić się z zarzutem organu nadzoru, jakoby zasiadanie przez radnego we wspomnianej komisji mogło stanowić naruszenie zasad niedyskryminacji w związku z zakresem działań tej komisji, a w szczególności ustalania wysokości dotacji na poszczególne jednostki organizacyjne działające na terenie Dzielnicy w zakresie sportu. Zdaniem skarżącego, stwierdzenie takie nie ma żadnego poparcia w obowiązujących przepisach i podstawach prawnych przyznawania dotacji. Według skarżącego, istotne jest to, iż przyznawana dotacja na rzecz Klubu Sportowego "[...]" nie należała do kompetencji Komisji Sportu i Spraw Społecznych, a więc zarówno sama komisja, jak i skarżący radny nie mogli mieć jakiegokolwiek wpływu na dotację przyznaną KS "[...]".

Reasumując powyższe argumenty, skarżący zarzucił, iż wydane przez Wojewodę [...] zarządzenie zastępcze narusza przepisy prawa, zaś poczynione przez organ nadzoru ustalenia zarówno faktyczne, jak i dokonana analiza prawna, nie znajdują podstaw prawnych i z tych też względów zaskarżone zarządzenie zastępcze winno zostać uchylone.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie w dniu 6 marca 2018 r. pełnomocnik strony skarżącej, podtrzymując zarzuty skargi, wniósł o przeprowadzenie postępowania dowodowego z dokumentów dołączonych do skargi.

Obecny na rozprawie pełnomocnik Wojewody [...] wniósł o oddalenie przez Sąd wniosków dowodowych osobowych strony skarżącej, z uwagi na ich niedopuszczalność. Z kolei, jeśli chodzi o kwestię pozostałych wniosków dowodowych zgłoszonych przez stronę skarżącą, pełnomocnik Wojewody [...] oświadczył, iż pozostawia ich uwzględnienie do decyzji Sądu.

Jednocześnie, pełnomocnik organu nadzoru zgłosił wniosek o przeprowadzenie dowodu z kopii zawiadomienia z dnia [...] stycznia 2018 r. o wszczęciu śledztwa przez Prokuratora Prokuratury Rejonowej [...] w W. - na okoliczność potwierdzenia, że Klub Sportowy "[...]" prowadził działalność gospodarczą.

Ustosunkowując się do powyższego wniosku dowodowego organu nadzoru, pełnomocnik strony skarżącej wniósł o jego oddalenie z uwagi na fakt, iż przedłożone zawiadomienie w żaden sposób nie może przesądzać o tym, iż KS "[...]" prowadził działalność gospodarczą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wydanym na rozprawie postanowieniem dopuścił wniosek dowodowy strony skarżącej o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych szczegółowo w treści skargi, jednocześnie oddalając zarówno wniosek dowodowy strony skarżącej o przeprowadzenie wskazanych w treści skargi dowodów o charakterze osobowym, jak również wniosek dowodowy pełnomocnika organu zgłoszony na rozprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w zakresie swojej właściwości, ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną, postanowienie, czy też inny akt lub czynność z zakresu administracji publicznej dotyczącą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu lub podjęcia spornej czynności. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga R. F. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r., nr [...], stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Dzielnicy [...] W. - nie narusza obowiązujących przepisów prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że Wojewoda [...], wydając sporne zarządzenie zastępcze z dnia [...] sierpnia 2017 r., nie dopuścił się naruszenia przepisów procedury administracyjnej, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a., albowiem - wbrew zarzutom strony skarżącej - w sposób prawidłowy wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego, dlaczego uznał, że w przypadku skarżącego zachodzi przesłanka do stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu radnego Dzielnicy [...] W., a przede wszystkim jednoznacznie wykazał, iż zachodzą zasadnicze przesłanki zastosowania rozwiązania antykorupcyjnego zawartego w przepisie art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, którego istotnym celem jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich.

Sąd uznał w konsekwencji, że Wojewoda [...] - stwierdzając wygaśnięcie mandatu radnego Dzielnicy [...] W. wykonywanego przez skarżącego - dokonał prawidłowych ustaleń w zakresie zaistnienia przesłanek zastosowania przepisów art. 98a ust. 2 w związku z art. 85 i art. 87 w związku z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

Jednocześnie, Sąd stwierdził, że Wojewoda [...], wydając sporne zarządzenie zastępcze z dnia [...] sierpnia 2017 r., nie dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 marca 2002 r. o ustroju miasta stołecznego Warszawy, albowiem uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego jednej z dzielnic W., uwzględnił istotę wskazanego przepisu i zawartej w nim zasady "odpowiedniego" stosowania przepisów dotyczących radnych W. do radnych dzielnicy, co w konsekwencji nie doprowadziło do zignorowania specyfiki ustroju W. i szczególnego statusu dzielnic Gminy W., jako jednostek pomocniczych.

Tym samym, Sąd uznał, że Wojewoda [...], wydając zaskarżone zarządzenie zastępcze w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego - nie dopuścił się w powyższym zakresie istotnego naruszenia zasady praworządności wyrażonej w przepisach art. 6 k.p.a. i art. 7 in principio k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP.

W ocenie Sądu, nie można również zarzucić organowi nadzoru, że decydując się na zastosowanie wobec skarżącego najsurowszej z możliwych sankcji przewidzianych w rozwiązaniach antykorupcyjnych zawartych w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, pominął w swych rozważaniach zarówno podstawowy cel owych rozwiązań prawnych zawartych w cyt. ustawie, jak też nie uwzględnił konstytucyjnej zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a którą należy wyprowadzać również z zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP.

Zdaniem Sądu, zarówno brak naruszenia powołanych wyżej przepisów procedury administracyjnej, jak i właściwa ocena ustalonego stanu faktycznego, a w konsekwencji prawidłowe zastosowanie norm prawa materialnego zawierających rozwiązania antykorupcyjne zawarte w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, stanowią o tym, iż Wojewoda [...], wydając zaskarżone zarządzenie zastępcze z dnia [...] sierpnia 2017 r., zasadnie stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego sprawowanego przez skarżącego.

Na wstępie, warto zauważyć, iż podstawę prawną wygaśnięcia mandatu skarżącego R. F. - radnego Dzielnicy [...] W. był przepis art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

Zgodnie z przepisem art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ma charakter antykorupcyjny i w takim duchu należy go interpretować. Regulacja w nim zawarta oparta jest na przekonaniu, że osoba uczestnicząca w procesie stanowienia prawa lokalnego nie powinna prowadzić działalności gospodarczej, ani zarządzać nią z wykorzystaniem mienia komunalnego na uprzywilejowanych zasadach. Osoba taka jest bowiem osobą szczególnego zaufania społecznego (por. m.in. Prof. Adam Jaroszyński /w:/ R. Hauser, Z. Niewiadomski (red.), Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, wyd. 1, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2011 i cyt. tam orzecznictwo).

W ocenie Sądu, ratio legis tego zakazu opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze niż to, jakie mogliby uzyskać inni nieposiadający statusu radnego (tak również: A. Wierzbica /w:/ B. Dolnicki (red.), M. Augustyniak, R. Cybulska, J. Glumińska-Pawlic, J. Jagoda, R. Marchaj, Cz. Martysz, A. Matan, T. Moll, A. Wierzbica, Ustawa o samorządzie gminnym, WKP, 2018).

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie również w dotychczasowym orzecznictwie sądowym. Przykładowo, w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Bk 708/16, LEX nr 2188357, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku stwierdził, że "Celem wprowadzonego przez ustawodawcę przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Ratio legis zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego, m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów, w imieniu których działa, rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze niż to, jakie mogliby uzyskać inni nieposiadający statusu radnego". Także w wyroku z dnia 12 czerwca 2007 r., sygn. akt II OSK 132/07, LEX nr 341083, Naczelny Sąd Administracyjny wyraźnie wskazał, że zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy. Podobnie przyjmuje w swojej jednolitej w tym zakresie linii orzeczniczej Trybunał Konstytucyjny, stwierdzając w wyroku z dnia 13 lipca 2004 r., sygn. akt K 20/03, OTK-A 2004/7, poz. 63, że "wyłączenie prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia «własnej» jednostki samorządu terytorialnego nie jest ograniczeniem nadmiernym w rozumieniu zasady proporcjonalności".

Mając na względzie normę prawną wyrażoną w przepisie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, uznać należy, że podejmując się sprawowania mandatu radnego i działania na rzecz lokalnej wspólnoty, radny powinien mieć świadomość, że wiąże się to z ograniczeniami w prowadzeniu działalności gospodarczej w granicach zakreślonych art. 24f u.s.g. W tej sytuacji, to na osobie radnego spoczywa ułożenie takiego biegu spraw dotyczących prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej lub zarządzania taką działalnością, by nie dochodziło do kolizji z art. 24f ust. 1 u.s.g. W konsekwencji, osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność (podobnie: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 238/17, LEX nr 2299646; tak również: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie /w:/ wyrok z dnia 2 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 511/14, LEX nr 1650003).

Warto wskazać ponadto, że w świetle dotychczasowego orzecznictwa przyjmuje się, iż art. 24f u.s.g. nie uzależnia wygaśnięcia mandatu od osiągania zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest już fakt korzystania z tego mienia. Nie jest więc istotne, czy radny z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy osiągał korzyści majątkowe z tegoż mienia gminnego, ale istotna jest okoliczność prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy (tak m.in. Naczelny Sąd Administracyjny /w:/ wyrok z dnia 1 lipca 2008 r., sygn. akt II OSK 484/08, LEX nr 490088; podobnie przyjął również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 18 marca 2008 r., sygn. akt II SA/Go 87/08, LEX nr 507752).

Przyjmuje się ponadto, że użyte przez ustawodawcę w art. 24f ust. 1 u.s.g. sformułowanie "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to, czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną, czy też nie, a także bez względu na to, czy jest ono stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie (tak m.in. Prof. Andrzej Szewc /w:/ G. Jyż, Z. Pławecki, A. Szewc, Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, LEX, 2012 i powołany tam wyrok NSA z dnia 4 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1714/10, LEX nr 746741). Zdaniem Sądu, uznać należy, że w hipotezie przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. mieści się także jednorazowe działanie polegające na wykorzystaniu mienia gminy przy prowadzeniu działalności gospodarczej, nawet jeżeli to konkretne działanie nie prowadzi bezpośrednio do zysku (podobnie: wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt II OSK 140/11, LEX nr 988196). W literaturze przedmiotu podkreśla się, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie różnicuje, czy owo wykorzystanie powinno mieć podstawę prawną, czy nie, czy jest jednorazowe, czy też periodyczne oraz czy ma charakter odpłatny bądź nie, a w rezultacie przepis obejmuje swym zakresem wszelkie przypadki wykorzystania mienia gminy (por. m.in. Michał Zbrojewski /w:/ Prof. Bogdan Dolnicki (red.), prof. Jan Paweł Tarno (red.) i inni, Samorząd terytorialny w Polsce a sądowa kontrola administracji, WKP 2012; tak również: Stefan Płażek /w:/ Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym pod redakcją Pawła Chmielnickiego, Wydawnictwo. LexisNexis, Warszawa 2004 r., s. 199-200).

W tej sytuacji, należy uznać, że przesłanka "wykorzystania mienia komunalnego", konieczna do wygaśnięcia mandatu radnego, oderwana jest od tego, czy skarżący radny odniósł jakąkolwiek korzyść ekonomiczną, czy też nie, albowiem - jak słusznie wskazał organ nadzoru w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego - brak jest w powołanym przepisie art. 24f ust. 1 u.s.g. warunku wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego. W konsekwencji, uznać trzeba, że Wojewoda [...] zasadnie stwierdził, że ostatecznym będzie zatem ustalenie, czy skarżący radny korzystał w spornym okresie z mienia gminy, czy też nie (por. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. II OSK 921/10). Zdaniem Sądu, przyjąć należy zatem, że w niniejszej sprawie nie ma znaczenia, czy Klub Sportowy "[...]" osiągał zyski, czy też działał ze startą.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, należy zauważyć, że z dokonanych w toku postępowania ustaleń wynika bezspornie, iż w trakcie pełnienia funkcji radnego Dzielnicy [...] W., skarżący R. F. był członkiem Zarządu Klubu Sportowego "[...]" w W., który to klub sportowy wykorzystywał w tym okresie mienie komunalne Dzielnicy [...] W. w postaci nieruchomości, jak też dotacji i innych form finansowania przez Dzielnicę [...], jak i Gminę ([...] W.). Z ustaleń tych wynika jednocześnie, że po wyborze na radnego Rady Dzielnicy [...] W. w 2014 r., skarżący przez ponad 11 miesięcy nie tylko prowadził działalność, jako członek zarządu wspomnianego wyżej Klubu Sportowego "[...]", ale również - w ramach prowadzonej przez siebie jednoosobowej działalności gospodarczej pod firmą M. R. F. - przyjmował z wyłączeniem procedur zachowujących konkurencję zlecenia od Klub Sportowego "[...]", w którego zarządzie zasiadał.

W tej sytuacji, z uwagi na spór pomiędzy Wojewodą [...], jako organem nadzoru wydającym zaskarżone zarządzenie zastępcze, a skarżącym radnym, istotą niniejszej sprawy, która podlegała rozstrzygnięciu w niniejszej sprawie, była kwestia "prowadzenia działalności gospodarczej" przez współzarządzany przez skarżącego Klub Sportowy "[...]".

W tym miejscu zauważyć należy, iż de lege lata działalność gospodarcza definiowana jest przede wszystkim w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 2168 ze zm.).

Zarówno w dotychczasowym piśmiennictwie, jak i judykaturze przyjmuje się zgodnie, że skoro ustawa o samorządzie gminnym w art. 24f ust. 1 nie definiuje pojęcia działalności gospodarczej, to kierując się wykładnią systemową, należy stosować definicję działalności gospodarczej zawartą w art. 2 ustawy o swobodzie [pic]działalności gospodarczej, ze względu na uniwersalny charakter tej definicji, której znaczenie wykracza daleko poza potrzeby tego aktu prawnego

Niewątpliwie, uznać trzeba, że kształt nadany działalności gospodarczej w tej ustawie, jako kategorii normatywnej, ma walor uniwersalny, tak w świetle prawa publicznego, jak i prywatnego. Zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej, działalność gospodarcza to zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a ponadto działalność zawodowa. Istotne kryterium stanowi zorganizowany, ciągły (trwały) charakter przedmiotowej aktywności. Ustawodawca stanął na stanowisku, że nie kryterium podmiotowe decyduje o uznaniu określonej działalności za gospodarczą, ale jej przedmiot i charakter.

Analizując pojęcie działalności gospodarczej z punktu widzenia ograniczeń antykorupcyjnych, należy jednak wyraźnie wskazać, że zgodnie z uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., W 17/93, OTK 1993/2, poz. 44, "nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej korzystanie z powszechnie dostępnych usług, zakładów, przedsiębiorstw, instytucji i urządzeń miejskich na warunkach ogólnych oraz stosunków wynikających z najmu pomieszczeń dla własnych celów mieszkalnych lub handlowo-przemysłowych i dzierżawy drobnych parceli, jeżeli najem lub dzierżawa oparte są na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu przedmiotów najmu lub dzierżawy".

Warto ponadto zauważyć, że korzystanie z mienia komunalnego nie musi jednak stanowić istoty działalności gospodarczej, może to być zatem także działalność innego rodzaju, powiązana jedynie z działalnością gospodarczą radnego.

Niewątpliwie, dla stosowania art. 24f ust. 1 u.s.g. istotne jest rzeczywiste (realne) prowadzenie działalności gospodarczej, dające się stwierdzić na podstawie obiektywnie występujących okoliczności faktycznych (tak również: Prof. Andrzej Szewc /w:/ G. Jyż, Z. Pławecki, A. Szewc, Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, LEX, 2012).

Mając na uwadze powyższe, Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stwierdził, że prowadzenie przez Klub Sportowy "[...]" - w którym funkcję członka zarządu pełnił skarżący radny Dzielnicy [...] W. - działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy ([...] W.) nie budzi żadnych wątpliwości, a więc stanowisko Wojewody [...] wyrażone w tej kwestii jest słuszne.

Należy bowiem stwierdzić, że organizacja przez KS "[...]" imprez sportowych na obiektach będących własnością gminy, z których dochody w postaci wpływów biletów przypadają wskazanemu klubowi sportowemu, wypełnia hipotezę art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, w przypadku, gdy radny pozostaje członkiem organu zarządzającego takim klubem sportowym (podobnie: m.in. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2009 r., sygn. akt II OSK 1193/09 oraz z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt II OSK 527/10; tak również: wyrok WSA w Gdańsku z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 556/10).

W ocenie Sądu, podejmowanie przez wspomniany klub sportowy powyższego działania polegającego ma sprzedaży biletów na mecze organizowane na terenie klubu, stanowi wystarczający dowód na prowadzenie działalności gospodarczej.

Sąd uznał, że - wbrew sugestiom strony skarżącej - braku zysków, nie stanowi przesłanki negatywnej prowadzenia działalności gospodarczej nie tylko w znaczeniu przedmiotowym, ale i funkcjonalnym.

W konsekwencji, skoro z akt sprawy wynika, że Klub Sportowy "[...]" zawierał umowy na wykonanie poszczególnych świadczeń na jego rzecz, które były finansowane ze środków uzyskiwanych przez tenże klub sportowy z funduszy komunalnych pochodzących od Dzielnicy [...] W., jak i od Gminy ([...] W.), nie sposób przyjąć, iż nie prowadził on działalności gospodarczej. W ocenie Sądu, podkreślenia wymaga również fakt, że jednym z wykonawców owych świadczeń umownych na rzecz KS "[...]" był sam skarżący radny R. F., który w ramach prowadzonej przez siebie jednoosobowej działalności gospodarczej (vide: działalność gospodarcza prowadzona pod firmą M. R. F.) otrzymywał zlecenia od Klubu Sportowego "[...]", w którego składzie zarządu wówczas zasiadał.

Według Sądu, uznać należy, że nawet w sytuacji, w której klub sportowy prowadzi działalność gospodarczą, z której dochody są przeznaczane wyłącznie na cele statutowe owego klubu, ale we władzach tego klubu sportowego zasiada radny, to - jeżeli w działalności wspomnianego klubu sportowego było wykorzystywane jednak mienie komunalne (mienie gminy) - zachodzą wszelkie przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Bez znaczenia jest przy tym fakt, czy radny pełniący funkcję w zarządzie klubu sportowego pełnił ją za wynagrodzeniem, czy też nieodpłatnie (społecznie).

W tym miejscu, warto - zdaniem Sądu - zauważyć, że w okresie od listopada 2014 r. do października 2015 r. Klub Sportowy "[...]" prowadził działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług marketingowych i promocyjnych, czego dowodem są załączone do pisma Zarządu KS "[...]" z dnia [...] marca 2017 r. faktury wystawiane przez ten podmiot.

Sąd uznał, że brak kwalifikacji danej działalności, jako gospodarczej, przez samą stronę skarżąca, w żaden sposób nie oznacza, że w świetle przepisów nie była ona wykonywana w spornym okresie.

Strona skarżąca, odwołując się do rocznego sprawozdania z działalności organizacji pożytku publicznego za 2013 r., wskazywała, że Klub Sportowy "[...]", jako organizacja pożytku publicznego, nie prowadził odpłatnej działalności pożytku publicznego, jak też nie prowadził działalności gospodarczej. Tymczasem, jak podniósł organ nadzoru, w zestawieniu wyników działalności klubu, wynik za działalność nieodpłatną to 217.063,15 złotych, zaś koszty nieprowadzonej działalności gospodarczej to aż 791.092,66 złotych. Ponadto, warto zauważyć, że z dodatkowych informacji i objaśnień do bilansu za 2015 r. wynika, że KS "[...]" osiągnął przychody z prowadzonej działalności gospodarczej w kwocie 235.027,29 złotych, co - jak słusznie wskazał organ nadzoru - pokrywa się z rocznym sprawozdaniem merytorycznym Klubu Sportowego "[...]" z działalności organizacji pożytku publicznego za 2015 r. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż także dokumenty finansowe za 2014 r. wskazują przychody operacyjne, inne niż przychody z nieodpłatnej i odpłatnej działalności pożytku publicznego, na poziomie 65.000 złotych.

Mając na względzie powyższe, Sąd nie podzielił podnoszonego w skardze zarzutu, jakoby Klub Sportowy "[...]" nie prowadził działalności gospodarczej z uwagi na fakt, iż prowadzona przez niego działalność nie miała cech działalności gospodarczej, w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.

Zdaniem Sądu, nie ma istotnego znaczenia, że dochód z działalności KS "[...]" służy wyłącznie do realizacji celów statutowych, bowiem gospodarczego celu działalności nie niweczy fakt, iż dochód z jej prowadzenia jest przeznaczony na działalność statutową. W tym miejscu, warto wskazać, że z treści postanowień statutu KS "[...]" wynika, że przewidziano w nim możliwość prowadzenia działalności gospodarczej.

Należy ponadto podkreślić, że w dotychczasowym orzecznictwie przyjęty jest pogląd, że działalność gospodarcza jest faktem, kategorią o charakterze obiektywnym, zaś okoliczność, że podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej (subiektywnie), jako działalności gospodarczej, bądź też oświadcza, że jej nie prowadzi - nie ma istotnego znaczenia dla oceny zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Konkludując, odnosząc się do wymienionych wyżej cech działalności gospodarczej, Sąd uznał, że wykonywana przez Klub Sportowy "[...]" działalność odpowiada definicji zawartej w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Bezsporne jest, że działalność w postaci sprzedaży biletów na imprezy sportowe przynosiła klubowi dochód oraz była prowadzona w sposób zorganizowany, tj. przez podmiot działający w formie stowarzyszenia kultury fizycznej. Z kolei oceniając istnienie cechy ciągłości, Sąd stwierdził, że nie należy jej rozumieć jedynie jako konieczność wykonywania działalności bez przerwy, bowiem istotny jest trwały zamiar wykonywania (tutaj wynika on z treści Statutu KS "[...]"), a co nie wyklucza możliwości prowadzenia takiej działalności sezonowo, czy nawet jednorazowo.

W ocenie Sądu, nie można też uznać, że powyższą działalność można zakwalifikować jako odpłatną działalność pożytku publicznego (w rozumieniu ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie), niebędąca działalnością gospodarczą.

Sąd nie kwestionuje faktu, że Klub Sportowy "[...]" prowadzi działalność pożytku publicznego, o jakiej mowa w przepisach ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie. Odpłatna działalność pożytku publicznego jest działalnością w zakresie wykonywania przez organizację pozarządową zadań należących do sfery zadań publicznych wymienionych w art. 4 tej ustawy, za którą pobierane jest wynagrodzenie, a także sprzedaż towarów i usług wytworzonych lub świadczonych przez osoby bezpośrednio korzystające z działalności pożytku publicznego, w szczególności w zakresie rehabilitacji oraz przystosowania do pracy zawodowej osób niepełnosprawnych, a także sprzedaż przedmiotów darowizny na cele prowadzenia działalności pożytku publicznego (art. 8 ww. ustawy). Wynika z powyższego, że za działalność pożytku publicznego można uznać tylko taką, która jest społecznie użyteczna oraz prowadzona w sferze zadań publicznych określonych w ustawie (art. 3 ust. 1 oraz art. 6 i nast. powołanej ustawy). W przypadku klubu sportowego sfera zadań publicznych obejmuje zwłaszcza zadania w zakresie wspierania i upowszechniania kultury fizycznej i sportu (art. 4 ust. 1 pkt 17 ustawy). W tym miejscu warto zauważyć, że w orzecznictwie sądów administracyjnych powszechnie przyjęty jest pogląd, że organizowanie odpłatnych imprez sportowych nie może być uznane za mieszczącą się w pojęciu działalności pożytku publicznego (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 556/10 i powołany tam wyroki NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt II OSK 921/10 oraz z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt II OSK 527/).

Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał, że organ nadzoru prawidłowo stwierdził, że doszło do naruszenia art. 24f ust. 1 w związku z ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym, albowiem nie zrezygnował on w okresie wskazanym w cyt. ustawie z funkcji członka zarządu KS "[...]".

W takim przypadku, zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, wygaśnięcie mandatu radnego powinna stwierdzić Rada Dzielnicy [...] W. w drodze uchwały, czego w niniejszej sprawie Rada Dzielnicy nie uczyniła.

Zgodnie z art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 ww. ustawy).

Wojewoda [...] wezwał Radę Dzielnicy [...] W. do podjęcia w terminie 30 dni uchwały o wygaśnięciu mandatu skarżącego radnego, zaś po bezskutecznym upływie tego terminu powiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, a następnie wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze. Zostały w ten sposób dochowane wymogi formalne wydania zarządzenia zastępczego.

Ponadto, Sąd uznał, że z uwagi na brzemiennie przepisu art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 marca 2002 r. o ustroju miasta stołecznego Warszawy, Wojewoda [...], podejmując sporne rozstrzygnięcie w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia sprawowanego przez skarżącego mandatu radnego Dzielnicy [...], uwzględni istotę wskazanego przepisu i zawartej w nim zasady "odpowiedniego" stosowania przepisów dotyczących radnych [...] W. do radnych dzielnicy, a w konsekwencji - winien wziąć pod uwagę specyfikę ustroju [...] W. i szczególnego statusu dzielnic Gminy W., jako jednostek pomocniczych.

Jednocześnie, Sąd uznał, że Wojewoda [...], powołując się na rozwiązania antykorupcyjne zawarte w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym i decydując się na zastosowanie najdalej idącej ingerencji w niezależność samorządu terytorialnego polegającej na wymierzeniu wobec skarżącego najsurowszej z możliwych sankcji ustrojowej - wygaśnięcia mandatu radnego, przeprowadził w swych rozważaniach analizę podstawowego celu owych rozwiązań prawnych zawartych w cyt. ustawie, uwzględniając przy tym konstytucyjną zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a którą należy wyprowadzać również z zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP.

W tej sytuacji, Sąd uznał, że Wojewoda [...], wydając zaskarżone zarządzenie zastępcze, nie dopuścił się - mogącego mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów procedury administracyjnej, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a.

Jednocześnie, Sąd stwierdził, iż organ administracji publicznej - stwierdzając wygaśnięcie mandatu radnego dzielnicy W. - dokonał prawidłowych ustaleń w zakresie zaistnienia przesłanek zastosowania przepisów art. 98a ust. 2 w związku z art. 85 i art. 87 w związku z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, działając w sposób zgodny zarówno z zasadą praworządności wyrażoną w przepisach art. 6 k.p.a. i art. 7 in principio k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP, jak i zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów praworządnego państwa i stosowanego przez nie prawa, o której mowa w art. 8 k.p.a.

Mając na względzie powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.