Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 579/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 153
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Wroczyński, Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Fularski, Sędzia WSA Artur Kot (sprawozdawca), Protokolant Starszy referent Magdalena Krawczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2017 r. w Radomiu sprawy ze skargi P. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. na rzecz skarżącego P. M. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, na podstawie art. 206 uppsa.


UZASADNIENIE

1. Decyzją z [...] czerwca 2017 r. (znak: [...]), po patrzeniu odwołania P. M. (dalej: "skarżący"), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej: "organ odwoławczy" lub "Dyrektor IAS") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: "organ I instancji", "NUC" lub "Naczelnik UC") z [...] stycznia 2016 r. (nr [...]). Przedmiotem tych decyzji było wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji Dyrektor IAS wskazał między innymi art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej: "Op" lub "Ordynacja podatkowa") oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: "ugh"). Powołał się także na art. 153 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: "uppsa") w związku z wydanym w niniejszej sprawie prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej także jako "Sąd" lub "WSA") z 25 stycznia

2017 r., sygn. akt VIII SA/Wa 533/16 (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, adres: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej w skrócie "CBOSA").

2. Stan faktyczny.

2.1. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę ([...] października 2015 r.) w lokalu położonym w miejscowości S. gm. J. [...] (sklep), w toku której ujawniono włączony do zasilania i gotowy do eksploatacji automat

do gier. Zdaniem kontrolujących, na tym automacie skarżący urządzał gry hazardowe bez zezwolenia w lokalu niebędącym kasynem gry. Automat należał do [...] Sp. z o. o. (dalej: dzierżawca" lub "najemca") i został wstawiony do ww. lokalu zajmowanego przez skarżącego, na podstawie ramowej umowy dzierżawy części powierzchni użytkowej. Czynsz ustalono na kwotę [...] zł miesięcznie. Skarżący wyraził zatem zgodę na prowadzenie przez dzierżawcę (najemcę) działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych i czerpał z tej działalności korzyści finansowe (czynsz). Z treści umowy wynikało również, że dzierżawca zapewnił wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją tego automatu. Naczelnik UC uznał zatem, że skarżący jest osobą urządzającą gry hazardowe na automatach poza kasynem gry i wymierzył skarżącemu karę pieniężną

w wysokości 12.000 zł, powołując się między innymi na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust 2 pkt 2 ugh.

2.2. W odwołaniu skarżący wniósł między innymi o uchylenie w całości decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie. Postawił zarzuty naruszenia przez Naczelnika UC przepisów prawa materialnego, dotyczące bezpodstawnego zastosowania przepisów technicznych, tj. zasadniczo naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh. Wskazał, że w świetle stanu prawnego obowiązującego w okresie od 3 września 2015 r. do 1 lipca 2016 r. urządzanie gier na automatach nie jest penalizowane, zgodnie z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. zmieniającej ustawę o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). Zarzucił nadto błąd w ustaleniach faktycznych poprzez wydanie decyzji na podstawie domniemania

o nielegalności prowadzenia gier hazardowych poza kasynami, a także przyjęcie,

że skarżący jest osobą urządzającą gry na automatach.

2.3. Dyrektor IC utrzymując w mocy decyzję Naczelnika UC wskazał na swoje obowiązki i przedstawił ramy prawne sprawy. Powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 ugh oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gra na automatach wypełnia przesłankę z art. 2 ust. 3 ugh, czyli jest grą na urządzeniu elektronicznym (komputerowym), w której grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej. Poza komercyjnym charakterem, gra miała charakter losowy. Skarżący nie posiadał zaś koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh, ani innego zezwolenia. Urządzał w celach komercyjnych gry na automatach w rozumieniu ugh, gdyż w wyniku najmu części powierzchni użytkowej lokalu właścicielowi automatu zapewnił warunki lokalowe, personel (obsługę) oraz media. Skarżący wyraził zgodę

na prowadzenie gier na automatach przez ich właściciela i czerpał z tego tytułu korzyści finansowe. Za chybione Dyrektor IC uznał zarzuty odwołania (zob. s. 10 – 19).

2.4. WSA w Warszawie prawomocnym wyrokiem z 25 stycznia 2017 r. (VIII SA/Wa 533/16) uchylił zaskarżoną decyzję jako wydaną z naruszeniem przepisów postępowania, w szczególności art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 Op, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik rozpoznawanej sprawy, gdyż jej stan faktyczny nie został ustalony w sposób prawidłowy. Istnieją bowiem wątpliwości co do terminu przeprowadzenia kontroli i co do automatu, który był wykorzystywany przez skarżącego do urządzania gier hazardowych bez zezwolenia. Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy obowiązany będzie uwzględnić rozważania Sądu, także dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i ustalić, czy skarżący podejmował aktywne działania związane z eksploatacją automatu do gier (osobiście lub zlecając wykonywanie stosownych czynności pracownikowi bądź innej osobie działającej w imieniu i na rzecz skarżącego), które w powiązaniu z wydzierżawieniem przez skarżącego części powierzchni w zajmowanym przez niego na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej lokalu, mogą w konsekwencji zostać uznane za urządzanie przez skarżącego gier na automacie poza kasynem gry. Należy przy tym dokonać stosownej analizy postanowień umowy dzierżawy. Czyli ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy obowiązany będzie prawidłowo ustalić stan faktyczny, w oparciu o dowody zgromadzone w sprawie lub po ich uzupełnieniu celem wykazania, iż zachodzą okoliczności uzasadniające wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh jako podmiotowi urządzającemu te gry, ze wskazaniem jego aktywności w tym zakresie.

2.5. Decyzją z [...] czerwca 2017 r. Dyrektor IAS jako właściwy w sprawie organ odwoławczy ponownie utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC z [...] stycznia 2016 r. Wskazał, że wątpliwości dotyczące terminu przeprowadzenia kontroli oraz jej ustaleń

w części dotyczącej danych identyfikacyjnych automatu, zostały należycie wyjaśnione. Uchybienia w tym zakresie nie mają zaś istotnego wpływu na wynik rozpoznawanej sprawy. W wyniku ponownie dokonanej oceny całości materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie Dyrektor IAS przyjął, że funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę [...] października 2015 r. Z akt sprawy wynika, że skarżący urządzał gry hazardowe na stosownie oznaczonym automacie bez koncesji lub innego zezwolenia, w lokalu niebędącym kasynem gry. Automat należał do [...] Sp. z o. o. (dalej: dzierżawca" lub "najemca") i został wstawiony do ww. lokalu zajmowanego przez skarżącego, na podstawie ramowej umowy dzierżawy części powierzchni użytkowej. Czynsz ustalono na kwotę [...] zł miesięcznie. Skarżący wyraził zatem zgodę na prowadzenie przez dzierżawcę (najemcę) działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych i czerpał z tej działalności korzyści finansowe (czynsz). Z treści umowy wynika również, że dzierżawca zapewnił wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją tego automatu. Skarżący urządzał w celach komercyjnych gry na automatach w rozumieniu ugh, gdyż w wyniku najmu części powierzchni użytkowej lokalu właścicielowi automatu zapewnił warunki lokalowe, personel (obsługę) i media. Wiedział o koncesjonowanym charakterze działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem. Pomimo posiadanej wiedzy, skarżący wyraził zgodę na prowadzenie gier na automatach przez ich właściciela i czerpał z tego tytułu korzyści finansowe. Czyli urządzał gry hazardowe na automacie poza kasynem gier. Podlega zatem karze pieniężnej (12.000 zł), zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ugh. Zarzuty odwołania Dyrektor IAS uznał zatem za chybione (zob. s. 12 – 22 decyzji).

3. Postępowanie przed WSA w Warszawie zakończone wydaniem wyroku z 9 listopada 2017 r. o sygn. akt VIII SA/Wa 579/17 (CBOSA).

3.1. W skardze na decyzję Dyrektora IAS, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości lub o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, autor skargi (radca prawny D. S.) postawił zarzuty naruszenia przepisów:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. bezpodstawne wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z 19 listopada 2009 r. (ugh) wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L. z 1998, nr 204, s. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34") i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku

do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej także jako "TSUE" lub "ETS") z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany

za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez błędną wykładnię, tj. bezpodstawne przyjęcie, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, gdy norma sankcjonująca w nim zawarta ma charakter blankietowy i bez powiązania z art. 14 ust. 1 ugh nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

- art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

- art. 187 § 1 i art. 122 Op poprzez zaniechanie dokonania ustaleń dotyczących rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego, tj. wadliwym przyjęciu,

że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gier;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię

i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

- art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych

(Dz. U. z 2015 r. poz. 1201; dalej także jako "ustawa zmieniająca") poprzez jego niezastosowanie, gdy ustawodawca wprowadził okres przejściowy do 1 lipca 2016 r.

na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, że prowadzenie gier na automatach poza kasynem

w okresie od 3 września 2015 r. do 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane;

- art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych

(Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu,

że przepis ten nie dotyczy skarżącego prowadzącego działalność w zakresie gier

na automatach, gdyż dotyczy tylko przedsiębiorców prowadzących działalność

na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry;

- art. 180 § 1 Op w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.; dalej: ustawa o S.C.) poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

3.2. Dyrektor IAS w odpowiedzi na skargę wystąpił o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja została wydana

z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, aczkolwiek większość zarzutów postawionych przez jej autora okazała się chybiona.

4.1. Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania podatkowego, czyli 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 191

i art. 210 § 4 Op w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dyrektor IAS co najmniej pochopnie przyjął bowiem, że w realiach niniejszej sprawy skarżącego należy uznać

za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, tylko na tej podstawie, że zawarł z właścicielem automatu umowę dzierżawy (najmu) powierzchni w lokalu wykorzystywanym przez skarżącego do prowadzenia innej działalności gospodarczej. Dodać należy, że organ odwoławczy nie odniósł się należycie do argumentacji z odwołania, kwestionującej stanowisko Naczelnika UC, który przyjął, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dyrektor IAS nie przeprowadził dodatkowego postępowania dowodowego

i nie przedstawił argumentacji faktycznej oraz prawnej, które potwierdzałyby trafność jego stanowiska co do tego, że skarżącego należy uznać za osobę, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, zasadniczo tylko z tego tytułu, że wydzierżawiał (wynajmował) powierzchnię w lokalu zajmowanym na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej (sklep). Nie ocenił należycie zeznań świadka, z których zdaniem Sądu nie wynika, że to skarżący lub (i) jego pracownik zajmowali się obsługą automatów w sposób pozwalający na zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (zob. kopię protokołu przesłuchania, k. 5 akt administracyjnych). Nie przeprowadził nawet dowodu

z przesłuchania skarżącego w charakterze strony. Odstąpił od przesłuchania właściciela automatów (osób zarządzających). Nie przedstawił stosownej argumentacji celem wykazania, iż skarżący podejmował aktywne działania związane przykładowo z obsługą automatów w istotnym zakresie, dotyczącym możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, które to działania można zakwalifikować jako nielegalne urządzanie gier hazardowych wbrew przepisom ugh. Nie wyjaśnił nadto, czy w stosunku do właściciela przedmiotowych automatów prowadzone było stosowne postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w danym dniu wspólnie ze skarżącym. Okoliczność ta może zaś mieć istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy (zob. wyrok NSA z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, adres: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej także jako "CBOSA"). Wskazane wyżej uchybienia zdaniem Sądu mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podlega tylko urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Tym samym wystąpiła przesłanka przewidziana w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) uppsa, uzasadniająca wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

4.2. Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela stanowisko wyrażone już w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. wyrok WSA w Warszawie z 27 kwietnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3384/15; CBOSA), że zawarcie umowy najmu lokalu lub jego części pomiędzy osobą posiadającą tytuł prawny do lokalu (dysponent lokalu jako wynajmujący) i właścicielem automatów (najemca) oraz osiąganie z tego tytułu korzyści finansowych w postaci czynszu najmu przez wynajmującego, nie stanowią okoliczności wystarczających do zastosowania wobec wynajmującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Brak jest przy tym podstaw do wniosku, że są to okoliczności uzasadniające uznanie skarżącego za osobę urządzającą gry na automatach

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh zasadniczo tylko z tej przyczyny, że co najmniej dopuścił do organizacji gier hazardowych i nie dochował należytej staranności przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Zdaniem Sądu, nie są to okoliczności obciążające skarżącego w sposób uzasadniający wymierzenie mu kary pieniężnej jako osobie wynajmującej część lokalu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, bez zbadania, czy wykonywał on inne aktywne działania w celu eksploatacji automatów w sposób sprzeczny z art. 2 ust. 3 i 5 ugh. Organy orzekające w niniejszej sprawie dokonały zatem rozszerzającej, a przez to wadliwej wykładni pojęcia użytego przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przyjmując, że osobą "urządzającą gry na automatach" jest skarżący jako osoba wynajmująca część lokalu właścicielowi automatu. Nie dokonały stosownych ustaleń faktycznych związanych z zawarciem przez skarżącego umowy dzierżawy (najmu) i wynikającymi z tego tytułu jego obowiązkami. Z dokonanych

w sprawie ustaleń faktycznych wynika, że organy nie zakwestionowały treści umowy najmu (dzierżawy). Nie wykazały, że skarżący podejmował aktywne działania dotyczące urządzania gier na automatach poza wynajęciem części powierzchni w lokalu. Zapewnienie mediów i zobowiązanie się do zawiadamiania bliżej nieokreślonej osoby obsługującej automat o jego awarii, nie są okolicznościami świadczącymi o urządzaniu gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Organy nie wykazały zatem, że wystąpiły przesłanki do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh.

4.3. Wskazane wyżej uchybienia procesowe mogą zostać usunięte w ramach postępowania ponownie przeprowadzonego przez organ odwoławczy samodzielnie

lub we współpracy z organem I instancji. Sąd uchylił zatem tylko zaskarżoną decyzję, gdyż nie sposób wykluczyć, że sprawa może zostać rozstrzygnięta przez Dyrektora IAS zgodnie z przepisami art. 233 § 1 Op. W tym miejscu warto zauważyć, że w świetle uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA) art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (pkt 1). Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia

do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (pkt 2). Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela powyższe stanowisko, a także poglądy prawne wyrażone w uzasadnieniu uchwały NSA z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA).

TSUE uznał nadto w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C – 303/15,

że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego [art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh – dopisek Sądu], nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zdaniem TSUE, przepis taki jak art. 6 ust. 1 ugh nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (zob. pkt 31 wyroku).

5. W świetle powyższych rozważań za chybione Sąd uznał wszystkie zarzuty materialnoprawne i procesowe skargi w tym zakresie, który stanowił dla jej autora podstawę do wyrażenia stanowiska, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie może znajdować zastosowania w sprawie jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Za chybione uznać należy także zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych, tj. na podstawie koncesji

lub zezwolenia (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 kwietnia 2017 r., II GSK 3372/16 oraz przywołane w tym wyroku orzeczenia NSA i Sądu Najwyższego; CBOSA). W pozostałym zakresie Sąd uznał za chybione jako przedwczesne zarzuty materialnoprawne skargi, gdyż mogą one zostać należycie ocenione w sprawie dotyczącej wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej dopiero po prawidłowym ustaleniu stanu faktycznego. W szczególności po wykazaniu, że istnieją podstawy do stosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dodać warto, że w świetle stanowiska prezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Za zasadne Sąd uznał tylko te zarzuty skargi, które dotyczą wadliwych ustaleń faktycznych dotyczących uznania skarżącego za osobę urządzającą gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

6. Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor IC obowiązany będzie uwzględnić powyższe rozważania Sądu dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz ustalić, czy skarżący podejmował aktywne działania związane z eksploatacją automatu do gier (osobiście lub zlecając wykonywanie stosownych czynności pracownikowi bądź innej osobie działającej w imieniu i na rzecz skarżącego), które w powiązaniu z wynajęciem (wydzierżawieniem) przez skarżącego części powierzchni w zajmowanym przez niego

na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej lokalu, mogą w konsekwencji zostać uznane za urządzanie przez skarżącego gier na automacie poza kasynem gry. Należy przy tym dokonać stosownej analizy postanowień właściwej umowy dzierżawy (najmu) i dokonać analizy czynności wykonywanych przez skarżącego w ramach jego działalności gospodarczej. Pojęcia "urządzanie" nie można utożsamiać z podstawowymi czynnościami pomocniczymi typu włączenie automatu do sieci, gdyż mogłyby one dotyczyć nieokreślonego kręgu osób, w tym grających na automatach. Pojęcie "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1

pkt 2 ugh, nie jest tożsame z pojęciem "każdy kto bierze udział w urządzaniu gier

na automatach poza kasynem gry". Dodać należy, że obowiązkiem organu, który posługuje się kopiami dokumentów, jest potwierdzenie zgodności kopii dokumentów (dowodów) z oryginałami. W uzasadnieniu decyzji należy wskazać dowody, które stanowiły podstawę dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych, ze wskazaniem ich oznaczenia w aktach sprawy (numer karty lub strony, tom, skoroszyt bądź segregator).

7. Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c) uppsa, Sąd orzekł, jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 206 w związku

z art. 200, art. 205 § 2, art. 209 uppsa oraz w związku z przepisami § 14 ust. 1 pkt 1

lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r.

w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.)

w brzmieniu obowiązującym od 27 października 2016 r., gdyż strona skarżąca była reprezentowana przed Sądem przez radcę prawnego, a postępowanie sądowe zostało wszczęte w lipcu 2017 r.

Zdaniem Sądu wystąpiły uzasadnione podstawy do miarkowania zasądzonego zwrotu kosztów postępowania ([...] zł zamiast [...] zł, jak w punkcie drugim sentencji wyroku), gdyż zdecydowana większość zarzutów skargi okazała się chybiona. Spośród kilku grup zarzutów postawionych przez pełnomocnika skarżącego tylko w jednym przypadku okazały się one częściowo zasadne, czyli odnośnie wadliwego (pochopnego) przyjęcia przez Dyrektora IAS, że w realiach niniejszej sprawy wystąpiły wystarczające przesłanki do zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Zarzuty postawione przez autora skargi są nadto w znacznej części powieleniem zarzutów

z innych skarg sporządzanych przez radcę prawnego D. S. jako pełnomocnika osób fizycznych i prawnych w sprawach związanych z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (zob. przykładowo wyroki WSA w Warszawie w sprawach VIII SA/Wa 350/16, VIII SA/Wa 1042/15, VIII SA/Wa 1043/15, VIII SA/Wa 654/15, VIII SA/Wa 924/15, V SA/Wa 3066/15, V SA/Wa 3258/15; CBOSA).

Reasumując, na łączną kwotę ([...] zł) przysługujących do zwrotu skarżącemu kosztów postępowania składają się: [...] zł (tj. w całości) tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi, [...] zł tytułem zastępstwa procesowego (połowa kwoty odpowiadającej stawce z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) ww. rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności radców prawnych zamiast kwoty [...] zł) oraz [...] zł (w całości) tytułem zwrotu uiszczonej opłaty skarbowej od dokumentu pełnomocnictwa. Zdaniem Sądu,

o zastosowaniu w niniejszej sprawie art. 206 uppsa przesądził fakt, że w większości zarzuty oraz wnioski skargi zostały uznane za chybione, w tym zasadnicze zarzuty materialnoprawne. Istnieje nadto możliwość wydania ponownej decyzji wymierzającej skarżącemu karę pieniężną w tej samej wysokości. Istotne przy tym jest, że Sąd uwzględnił również realny nakład pracy pełnomocnika skarżącego w niniejszej sprawie.