Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 549/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B.P. i B.P od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 października 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 998/14 w sprawie ze skargi B.P. i B.P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od B.P. i B.P. solidarnie na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 450 (czterysta pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 22 października 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 998/14 oddalił skargę B. P. i B. P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia 26 listopada 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (WIF), działając na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 104 i 107 § 1 i § 3 k.p.a. oraz art. 129b ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej P.f.), umorzył postępowanie w sprawie naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [X], położonej w W., polegającego na uczestnictwie w programie "Program 60+" oraz nałożył na B. P. i B. P. karę pieniężną w wysokości 9000 zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej B. P. i B. P. (dalej: skarżący) wnieśli o uchylenie w tym zakresie zakwestionowanego rozstrzygnięcia organu I instancji. Główny Inspektor Farmaceutyczny (GIF), decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. , na podstawie art. 112 ust.1 pkt 1 i 3 i art. 115 pkt 4 P.f., art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 104 k.p.a. uchylił decyzję w zaskarżonej części i w tym zakresie nałożył na B. P. i B. P. karę pieniężną w wysokości 4000 zł.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ stwierdził, że zaprzestanie prowadzenia przez skarżących ww. programu przed wydaniem decyzji spowodowało, iż zaistniała przesłanka do umorzenia postępowania w zakresie nakazania skarżącym zaprzestania prowadzenia reklamy sprzecznej z treścią art. 94a P.f. Jednocześnie organ podniósł, że program lojalnościowy "Program 60+", w którym uczestniczyła ww. apteka jest formą prowadzenia działalności reklamowej. Program jest bowiem tak skonstruowany, aby zachęcić pacjentów do kupowania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej aptece. Jest zatem instrumentem wsparcia sprzedaży poprzez budowanie przywiązania pacjenta do apteki, a przez to zwiększenie jej obrotów. Jednocześnie GIF za zasadne uznał określenie na nowo wysokości kary pieniężnej nałożonej na skarżących. Organ odwoławczy wyjaśnił, że konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 P.f. przesądza o obowiązku, nie zaś możliwości nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a P.f. Określając na nowo wysokość kary pieniężnej na kwotę 4.000 zł, organ odwoławczy uwzględnił następujące okoliczności:

1) forma zakazanej reklamy, jaką jest program lojalnościowy "Program 60+", przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty, stanowi poważną zachętę do skorzystania z usług apteki realizującej program;

2) strona, jako przedsiębiorca jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności;

3) okres naruszenia zakazu reklamy poprzez uczestnictwo apteki w "Programie 60+" trwał od dnia 1 stycznia 2012 r. (data wejścia w życie całkowitego zakazu reklamy aptek) do dnia 2 października 2013 r. (data rezygnacji z uczestnictwa);

4) prowadzona przez skarżących działalność reklamowa apteki przybrała tylko jedną formę - uczestnictwa w "Programie 60+";

5) zakazana reklama prowadzona przez strony dotyczyła tylko jednej apteki;

6) strony odstąpiły od uczestnictwa w "Programie 60+" na kilka dni przed wszczęciem postępowania przez organ I instancji;

7) skarżący nie naruszyli uprzednio zakazu reklamy z art. 94a ust. 1 P.f.

W skardze złożonej do sądu administracyjnego skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji. Według skarżących, uczestnictwo apteki w "Programie 60+" nie można uznać za naruszające art. 94a P.f. Ponadto, zdaniem skarżących, brak było podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej w sytuacji umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w "Programie 60+" (nie wystąpiło zdarzenie określone w art. 94a ust. 3 P.f.).

WSA w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - powoływanej dalej, jako: p.p.s.a.). Sąd I instancji uznał, że orzekające w postępowaniu organy, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżący dopuścili się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 p.f., co stanowiło podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, zgodnie z art. 129b ust. 1 p.f. Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. Sąd I instancji podkreślił, że art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. i obecnie stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dlatego reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Sąd podzielił stanowisko organów nadzoru farmaceutycznego, że przedmiotowy program, jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy apteki, skoro w tej aptece jest realizowany. Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżących apteki w "Projekcie 60+" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. WSA podzielił stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "Projekt 60+", jako program lojalnościowy, jest jedną z form reklamy. Wskazał, że programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program posiada jednocześnie walor informacyjny, bowiem adresy aptek, będących w projekcie, udostępnione są w Internecie. Według WSA, nie budzi wątpliwości, że skarżący przystąpili do "Projektu 60+" w celu komercyjnym. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby - w ocenie Sądu I instancji - ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Właśnie przez ustalenie udziału skarżących w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka bierze udział. WSA stwierdził, że przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy. Zatem, w ocenie Sądu, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Dla uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest okoliczność, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych, czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały. Sąd I instancji nie podzielił również zarzutu naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 P.f. działań wynika z ustawy. Odnosząc się natomiast do wysokości nałożonej kary pieniężnej, Sąd I instancji wskazał, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych, związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Zdaniem Sądu, fakt prowadzenia przez skarżących zabronionej reklamy ww. apteki został ponad wszelką wątpliwość ustalony, jednak w dacie wydawania decyzji przez organ I instancji stan ten już ustał. Z kolei analiza art. 129b ust. 2 P.f. prowadzi do wniosku, że organ ma obowiązek wymierzenia kary pieniężnej (nawet, jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła) pozostawiając uznaniu organu samą wysokość nałożonej kary. Według WSA w Warszawie, okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione, ocenione i uzasadnione przez organ odwoławczy w sposób wystarczający. Ponadto, w ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie nakazania - na podstawie art. 94a P.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżących, jak i nałożenie kary pieniężnej, bowiem decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 P.f. wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku B. P. i B. P. wnieśli o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i uchylenie decyzji obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzucili:

1. Naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki; w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie [X], zlokalizowanej w W. w "Programie 60+", w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honorowała uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych, stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1, 2 i 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

b) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;

c) przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, ww. apteki ogólnodostępnej w "Programie 60+", z którym to uczestnictwem wiązany był zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy tej aptek i jej działalności polegającej na uczestnictwie w "Programie 60+", nie stwierdzając naruszenia art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne, oraz że uczestnictwo tej apteki w "Programie 60+" stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy;

d) przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki ogólnodostępnej i jej działalności - polegającej na uczestnictwie tej apteki w "Programie 60+".

2. Naruszenie przepisów ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargi, pomimo że zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty "Programu 60+", a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, skutkującym nałożeniem kary pieniężnej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych organów obu instancji, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie;

b) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji GIF z dnia 24 stycznia 2014 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2013 r., pomimo że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania, na czym polega uczestnictwo ww. apteki ogólnodostępnej w "Programie 60+", z którym to uczestnictwem związane było nałożenie na skarżących kary pieniężnej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum. Ponadto, w razie uznania przez sąd kasacyjny, że wykładnia art. 94 a ust.1 P.f. wywołuje wątpliwości, skarżący kasacyjnie wnieśli o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, co do zgodności powyższego przepisu z art. 2, art. 31 ust.2, art. 20, art. 22, art. 68 ust.1 Konstytucji RP (str. 24 -25 uzasadnienia skargi kasacyjnej)

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny pozostaje związany zarzutami i wnioskami środka odwoławczego. Wykluczone jest więc badanie ewentualnych innych wadliwości wyroku, wykraczających poza granice określone w skardze kasacyjnej.

W pierwszej kolejności rozważenia wymagał wniosek skarżących kasacyjnie o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym.

Odnosząc się do tego wniosku, należy wskazać, że na podstawie art. 3 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne, co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Przy czym wyłącznie wątpliwości sądu, a nie strony skarżącej mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi, na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Ocena konstytucyjności przepisu prawnego lub normy prawnej nie jest zatem dopuszczalna, jeśli sądowi nie jest ona potrzebna do rozstrzygnięcia sprawy, a próba podważenia wiążącej wykładni miałaby na celu w takiej sytuacji naruszenia ładu prawnego (por. analogicznie postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 16 grudnia 2008 r. sygn. akt: P 53/07, publ. OTK-A 2008/10/192). Wobec tego sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z konstytucją. W przeciwnym razie należałoby stanąć na stanowisku, że w danej sprawie sąd de facto uchyla się od dokonania autonomicznej (samodzielnej) wykładni i zastosowania prawa ad casum. Oznaczałoby to równocześnie także i to, że sąd zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym nie po to, aby przedstawić umotywowany zarzut niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ale po to by uzyskać od Trybunału Konstytucyjnego stanowisko w kwestii prawidłowej wykładni wskazanych norm prawnych, które mają stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia sądowego, co oczywiście nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (A. Wasilewski, Przedstawianie pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 1999, z 8, str. 25-29; A. Mączyński Bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 2000, z 5, str. 3-14; A. Wasilewski, Pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sądowy 2000, nr 5, str. 3-11).

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający skargę kasacyjną w niniejszej sprawie nie dostrzega takich realnych wątpliwości prawnych.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy "Program 60+", w którym uczestniczyła apteka ogólnodostępna pn. [X] zlokalizowana w W. stanowi niedozwoloną prawem reklamę apteki.

Jak słusznie zauważył Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ww. ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W tej sytuacji, Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się słownikowym rozumieniem pojęcia reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Jak trafnie przywołał WSA w Warszawie, Sąd Najwyższy podobnie rozumie pojęcie reklamy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców, jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Należy też zauważyć, że podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporny "Program 60+" został prawidłowo przeanalizowany i oceniony przez organ administracji z punktu widzenia znamion reklamy. Elementem tego programu jest niewątpliwie uatrakcyjnienie oferty handlowej a korzyści wynikające z programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że głównym celem programu polegającego na oferowaniu klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, jest zachęcanie do korzystania z usług tych właśnie aptek. Okoliczność, że oprócz rabatów uczestnikom programu oferowane są dodatkowe korzyści, nie zmienia tej oceny, a nawet wzmacnia przekonanie, że te elementy programu także służą celom reklamowym. Jeżeli zatem okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że "Program 60+", jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne a konsekwencji istnienia podstawy do nałożenia na spółkę kary pieniężnej z tego tytułu. W tej sytuacji za nietrafny należy uznać zarzut kasacyjny naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 94 a ust.1 ustawy Prawo Farmaceutyczne (pkt 1a petitum niniejszej skargi).

Utrzymując, że "Program 60+" nie stanowi niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, skarżąca kasacyjnie postawiła jednocześnie zarzut dotyczący niezgodności wprowadzonego przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek zarówno z Konstytucją RP, jak i z wiążącymi Polskę przepisami prawa wspólnotowego, przede wszystkim traktatowego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu niezgodności wprowadzonego w ustawie - Prawo farmaceutyczne zakazu reklamy aptek z wyrażoną w Konstytucji RP zasadą wolności działalności gospodarczej, należy przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16), w którym Trybunał przypomina, że wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, iż gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że przepis ten reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie, jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek, choć są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej to czynią to w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Limitowanie wynika z przepisów ustawy Prawo Farmaceutyczne. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów.

Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji. W tej sytuacji należy stwierdzić, że zarzuty sformułowane w pkt 1 b) i c) petitum niniejszej skargi również nie podważają prawidłowości zaskarżonego wyroku. Uwzględniając powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, iż Sąd I instancji zasadnie oddalił skargę spółki i nie doszło do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w pkt 2 lit. a i b petitum skargi kasacyjnej.

Z kolei zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne (v. pkt 1d) petitum skargi kasacyjnej) nie jest trafny, gdyż spółka wnosząca skargę kasacyjną nie zwróciła uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 P.f. jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2). Należy dodać, że tożsamy pogląd, był już niejednokrotnie wyrażany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie spraw dotyczących niedozwolonej reklamy aptek (przykładowo w wyrokach sygn.akt II GSK 2438/14, 2704/14, II GSK 37/15 - treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).