Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1300/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2021-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 28, 33 34, 4 ,36
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędziowie: WSA Joanna Człowiekowska WSA Tadeusz Kiełkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 marca 2021 r. sprawy ze skargi R. J. na decyzję Wojewody z dnia [...] września 2020r., znak [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Starosta Proszowicki decyzją z 16 grudnia 2019 r., nr [...], znak: [...], na podstawie art.28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U.2019.1186 t.j.) zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla inwestora Firma A z siedzibą w W. na zamierzenie budowlane: "Budowa stacji bazowej telefonii cyfrowej Firma A _Niegardów wraz z zasilaniem i urządzeniami sterującymi na gruncie zlokalizowanych na działce nr [...] w miejscowości N., gmina Koniusza".

W uzasadnieniu organ podał, że wniosek w sprawie wydania pozwolenia na budowę wpłynął 11 marca 2019 r. (w decyzji omyłkowo podano rok 2015).

Postanowieniem z 23 kwietnia 2019 r., na podstawie art. 35 ust 3 ustawy Prawo budowlane zobowiązano inwestora do usunięcia wskazanych nieprawidłowości. Na podstawie uzupełnionej dokumentacji przez inwestora wyznaczono nowy obszar oddziaływania obiektu. Zmodyfikowano krąg stron tj. osób będących właścicielami nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Organ wyznaczył obszar oddziaływania przedmiotowej inwestycji w stosunku do działek nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] w miejscowości N., gmina Koniusza.

Organ stwierdził, że projekt budowlany jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy Koniusza, zatwierdzonym uchwałą XLIII'285/2018 Rady Gminy Koniusza z 31 lipca 2018 r. (Dz. Urz. Woj. Małopolskiego, poz. 5607 z 13 sierpnia 2018 r.) Lokalizacja stacji bazowej telefonii komórkowej została umieszczona na działce nr [...] w Niegardowie w terenach R1 (tereny rolne), w których przeznaczeniem dopuszczalnym jest budowa sieci i urządzań infrastruktury technicznej. Organ odwołał się przy tym do zapisów zamieszczonych w § 24 miejscowego planu, określającym zasady obowiązujące na całym obszarze planu.

Organ ustalił, że planowania inwestycja nie narusza wymogów ochrony środowiska, a także nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach o której mowa w ustawie z 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko.

Projekt zagospodarowania działki jest zgodny z przepisami techniczno-budowlanymi, w tym z § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2015.1422 t.j.). W obszarach stref w których występują przekroczone dopuszczalnego poziomy pola elektromagnetycznego wskazane na projekcie zagospodarowania działki, brak jest zabudowy.

Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. 2003.192.1883) w projekcie zagospodarowania działki, wykazano, że nad częścią działek nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] w miejscowości N., gmina K., występuje obszar o gęstości mocy pola elektromagnetycznego o wartości powyżej 0,1 W/m2 emitowanego w związku z projektowaną inwestycją. Wskazany obszar znajduje się poza miejscami dostępnymi dla ludności. Miejscowy plan zagospodarowania nie dopuszcza na tych działkach budowy obiektów o wysokości która kolidowałaby z zaprojektowaną inwestycją. Zgodnie z art. 124 ust. 2 ustawą z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U.2019.1396 t.j.) przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego.

Przedłożone do zatwierdzenia projekty budowlane posiadają wymagane opinie, uzgodnienia i pozwolenia. Projekt zawiera informację dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na specyfikę projektowanej inwestycji. Projekt wykonały osoby posiadające wymagane uprawnienia budowlane i legitymujące się aktualnym na dzień opracowania projektu zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego. Projektanci złożyli oświadczenie o sporządzeniu projektu zgodnie z przepisami i zasadami wiedzy technicznej.

Organ konkludował, że wymogi wynikające z art. 35 ust.1 oraz art. 32 ust.4 zostały spełnione.

Od powyższej decyzji odwołały się W. C. (właściciel działki nr [...]) oraz R. J. (właściciel działki nr [...]).

W. C. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i o ponowne przeprowadzenie postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę przy wzięciu pod uwagę innej lokalizacji obiektu. Odwołująca zarzuciła, że za strony postępowania zostali uznani jedynie właściciele działek, na których występuje ponadnormatywna gęstość mocy pola elektromagnetycznego oraz że nie wzięto pod uwagę odległości od zabudowań należących do odwołującej oraz przedszkola i szkoły, niesłusznie przyjmując, że są to tereny niedostępne dla ludzi, bądź nieposiadające zabudowy. Zarzuciła również, że brak możliwości przeprowadzenia kontroli obiektu pod kątem jego mocy, a inwestor po uzyskaniu pozwolenia na budowę stacji bazowej o niskiej mocy, później tę moc zwiększy. Odwołująca wytknęła brak informacji czy i w jaki sposób zostały uregulowane przez inwestora braki wykazane przez Starostwo oraz wskazała, że nie odniesiono się do wszystkich zarzutów postawionych przez odwołującą oraz innych mieszkańców N. i Radę Rodziców szkoły i przedszkola. Według opinii odwołującej, rozwój lokalnej infrastruktury telekomunikacyjnej, powinien być realizowany w ramach zgody z lokalną społecznością i jej sugestiami: powinien uwzględniać zagrożenie utraty zdrowia mieszkańców i straty materialne (w tym spowodowane obniżeniem wartości działek). W. C. poinformowała też, że inwestor nie ustosunkował się do prośby lokalnej społeczności o zmianę lokalizacji obiektu (przesunięcie masztu o 500 m od zabudowań mieszkalnych).

R. J. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Odwołująca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane poprzez wadliwe i niepełne ustalenie stron postępowania oraz art. 33 ust. 1, 34 ust. 4 i art. 36 ustawy Prawo budowlane oraz naruszenie przepisu § 4 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływa na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko z 9 listopada 2004 r. poprzez jego pominięcie i nieuwzględnienie kumulacji pola elektromagnetycznego zachodzącej pomiędzy poszczególnymi obiektami mogącymi emitować takie promieniowanie. Zarzuciła również naruszenie art. 7, art. 8 oraz art. 77 § 1 K.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nieprzeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w zakresie ustalenia obszaru oddziaływania inwestycji, brak analizy całości materiału dowodowego zebranego w sprawie, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem obszaru oddziaływania inwestycji.

Wojewoda Małopolski decyzją z 25 września 2020 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2020.256 ze zm.-t.j.) - zwanej dalej K.p.a., utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że przedmiotem inwestycji jest budowa stacji bazowej telefonii cyfrowej, złożonej ze stalowej wieży kratowej typu CP.40-U o wysokości 42,50 m n.p.m.; posadowionej na fundamencie; urządzeń teletechnicznych (oznaczonych, jako A i B) na fundamencie wraz z wewnętrzną instalacją elektryczną, ogrodzeniem i utwardzeniem terenu. Pod wieżę zaprojektowano fundament utworzony z trzech niezależnych monolitycznych stóp betonowych o wymiarach 3,60 m x 3,60 m i wysokości całkowitej 2,65 m, posadowionych na głębokości 2,30 m poniżej poziomu terenu (227,8 m n.p.m.). Najmniejsza odległość podziemnej części fundamentów od granicy działki (nr [...]) wynosi ok. 3,24 m. Pod ruszt urządzeń teletechnicznych zaprojektowano płytę fundamentową o wymiarach 1,10 m x 2,00 m. Na wieży zostaną zamontowane konstrukcje wsporcze pod trzy anteny sektorowe i jedną antenę linii radiowej. Zaprojektowane zostało zasilanie planowanej stacji, zgodnie z warunkami przyłączenia wydanymi przez Firma A

Organ II instancji wskazał, że projekt budowlany został sporządzony zgodnie z wymogami zawartymi w rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U.2018.1935 t.j.); wszystkie strony i arkusze projektu zostały ponumerowane, zgodnie ze jego spisem zawartości; projekt sporządzono w czytelnej technice graficznej i oprawiono w okładkę przystosowaną do formatu A4, w sposób uniemożliwiający jego dekompletację. Załączona została informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia.

Projektant zaliczył inwestycję do II kategorii geotechnicznej, przy prostych warunkach gruntowych i odpowiednio do tego dołączył: dokumentację badań podłoża gruntowego, opinię geotechniczną i projekt geotechniczny.

W projekcie budowlanym, zgodnie z wymogami ww. rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, zamieszczono informację o obszarze oddziaływania projektowanego obiektu. Obejmuje on działki o numerach ewidencyjnych: [...] (działka inwestycyjna); [...], [...], [...], [...], [...],- [...] w N. . Działki te zostały wyznaczone zgodnie z przewidywanym sumarycznym obszarem występowania pola elektromagnetycznego o poziomach wyższych niż 0,1 W/m2.

Wojewoda Małopolski przypomniał zapisy art. 46 ust. 1 i ust. 2 ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U.2019.2410 – ze zm.- t.j.). Następnie wskazał, że na terenie objętym wnioskiem obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego gminy Koniusza. Działka nr [...] znajduje się w terenie oznaczonym w planie symbolem R1 - tereny rolne, w których przeznaczeniem dopuszczalnym są m.in.: sieci i urządzenia infrastruktury technicznej. W § 24 planu ustalono zasady obsługi telekomunikacyjnej. Natomiast w § 7 ust. 3 pkt 5 planu, w granicach terenu objętego planem dopuszczono: lokalizowanie niewyznaczonych na rysunku planu urządzeń i sieci infrastruktury technicznej zgodnie z przepisami odrębnymi, pod warunkiem, że ich lokalizacja nie pozostaje w sprzeczności z pozostałymi ustaleniami planu, w zakresie: (...) świadczenia usług telekomunikacyjnych i teleinformatycznych (przewodowych i bezprzewodowych) stosownie do potrzeb zapotrzebowania na usługi telekomunikacyjne i teleinformacyjne. Dla potrzeb oceny projektu budowlanego, pojęcie obiektu infrastruktury technicznej w zakresie telekomunikacji (obiektu infrastruktury telekomunikacyjnej), zdaniem organu II instancji należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w ustawy Prawo budowlane, jako pojęcie dotyczące obiektu budowlanego -budowli tj. obiektu niebędącego budynkiem (...) i służącemu instalowaniu urządzeń telekomunikacyjnych tj. urządzeń elektrycznych lub elektronicznych przeznaczonych do zapewniania telekomunikacji (anten, urządzeń sterujących itp.), a więc także obiektu stanowiącego wsparcie dla tych instalacji. Powyższe okoliczności przesądzają o zgodności planowanej inwestycji z planem.

Wojewoda Małopolski wyjaśnił, że ustawą z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw wprowadzono zmiany w art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska (Dz.U.2020.1219 t.j.) doprecyzowano pojęcie "miejsca dostępnego dla ludności" poprzez jednoznaczne przesądzenie, że miejsca takie ustala się według istniejącego, a nie potencjalnego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości na dzień dokonywania kwalifikacji określonego przedsięwzięcia. Zgodnie z treścią art. 38 ustawy zmieniającej z 30 sierpnia 2019 r. przepis ten wszedł w życie 25 października 2019 r. zatem w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma treść przepisu w formie zmienionej.

W projekcie budowlanym wskazano, że pochylenie anten będzie wynosiło 8° na azymutach: 35°, 160° i 280°. W projekcie przedstawiono zestawienia dotyczące zasięgu gęstości natężenia pola elektromagnetycznego przekraczającej 0,1 W/m2 oraz zasięgu i przebiegu osi głównych wiązek promieniowania anten dla wartości granicznych nachylenia tych anten (tiltów). Zatem przedstawiono wyniki dla projektowanych tiltów anten. Możliwy zakres pochylenia wskazanych w projekcie budowlanym modeli anten może wykraczać poza projektowany zakres wskazany przez projektanta. Jednak organ administracji architektoniczno-budowlanej, oceniając projekt budowlany nie jest uprawniony do analizy innych - niż te opisane w projekcie - parametrów inwestycji (stacji bazowej). W razie ewentualnej zmiany pochylenia anten istnieje obowiązek wykonania pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku, a dalsza część uzasadnienia decyzji zawiera odniesienie do tego etapu "życia" inwestycji i jej kontroli.

Z materiału dowodowego wynika, że minimalna wysokość (tj. przy maksymalnym pochyleniu tzw. tlicie anten), na której będzie występowało pole elektromagnetyczne o gęstości przekraczającej 0,1 W/m2 wynosi 27,1 m nad powierzchnią istniejącego terenu, co oznacza, że pole elektromagnetyczne o ponadnormatywnym poziomie nie wystąpi w miejscach przebywania i zamieszkiwania ludzi, a projektowana inwestycja nie będzie uciążliwa dla środowiska i ludzi i będzie spełniać wymagania określone w obowiązującym do 31 grudnia 2019 r. rozporządzeniu w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymywania tych poziomów, tym bardziej, że od 1 stycznia 2020 r. rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz.U.2019.2448) podwyższono dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych. Aktualnie, dla wykorzystywanych w telefonii komórkowej zakresów częstotliwości pola elektromagnetycznego np. 800 MHz - gęstość mocy wynosi 800/200 = 4,0 W/m2, dla 1800 MHz - gęstość mocy wynosi 1800/200 = 9 W/m2. Dlatego też obszar oddziaływania inwestycji wyznaczony przed 1 stycznia 2020 r. obejmował szereg działek, które obecnie - w związku ze znacznym podwyższeniem przez ustawodawcę wartości maksymalnych - w tym obszarze oddziaływania się nie znajdują, gdyż nie występuje na tymi nieruchomościami obszary, w którym natężenie pola elektromagnetycznego jest wyższe od wartości uznanej obecnie za dopuszczalną.

Wojewoda Małopolski nie uznał za zasadne ograniczenie kręgu stron postępowania na końcowym etapie postępowania odwoławczego z uwagi na zmianę przepisów dotyczących maksymalnych dopuszczalnych wartości pola elektromagnetycznego.

Zważywszy na powszechne obawy dotyczące wpływu pól elektromagnetycznych na życie i zdrowie ludzi, organ odwoławczy uznał za stosowane przedstawienie szeregu informacji natury ogólnej dotyczących funkcjonowania stacji bazowych. W szczególności odwołał się do postanowień Rekomendacji (zalecenia) Rady Europy z 12 lipca 1999 r. w sprawie ograniczania ekspozycji ludności w polach elektromagnetycznych (1999/519/EC)3 i wskazał, że ograniczenia nałożone w Polsce na maksymalne poziomy pól elektromagnetycznych o częstotliwości radiowej, wytwarzanych przez instalacje radiokomunikacyjne, np. przez urządzenia stacji bazowych sieci komórkowych, co do wartości i sposobu wyznaczania, są aktualnie zbliżone do określonych w zaleceniu 1999/519/EC i przyjęte do bezpośredniego stosowania w wielu państwach członkowskich Unii Europejskiej. Oceny poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku i obserwacji zmian dokonuje się w ramach Państwowego Monitoringu Środowiska, a okresowe badania poziomów tych pól prowadzi Główny Inspektor Ochrony Środowiska, zgodnie z art. 123 ustawy Prawo ochrony środowiska. Wojewoda Małopolski zwrócił ponadto uwagę na nowo wprowadzone przepisy w ustawie o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych dotyczące Systemu Informacyjnego o Instalacjach Wytwarzających Promieniowanie Elektromagnetyczne (art. 29g), zgodnie z którym ma powstać publiczna baza danych zawierająca informacje o polu elektromagnetycznym w środowisku, prowadzona przez ministra właściwego do spraw informatyzacji.

W dalszej kolejności organ II instancji przedstawił uregulowania rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U.2019.1839), i zasady na podstawie których dokonywana jest ocena czy dane zamierzenie budowlane należy do przedsięwzięć, dla których przeprowadzenie procedury oceny oddziaływania na środowisko jest lub może być wymagana. Organ zaznaczył, że w kwalifikacji przedsięwzięcia nie analizuje się rzeczywistego rozkładu promieniowania elektromagnetycznego, lecz jedynie wektor osi głównej wiązki. Długość osi wiązki jest uzależniona tylko i wyłącznie od jednego parametru - równoważnej mocy promieniowanej izotropowe wyznaczonej dla pojedynczej anteny. W tym miejscu, mając na uwadze problematykę związaną z pojęciami użytymi w rozporządzeniu, oraz konsekwencji wynikających z rozbieżności w ich interpretacji uznano za stosowne przytoczenie definicji zawartych w opracowaniu pn.: Wyjaśnienia do rozporządzenia Rady Ministrów z 21 sierpnia 2007 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz.U.2007.158.1105), przygotowanym przez Dyrektora Departamentu Ocen Oddziaływania na Środowisko w Ministerstwie Środowiska - I. M.. Przytoczno również art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska w którym dokonano charakterystyki pojęcia miejsca dostępne dla ludności. W kontekście przytoczonych uwag organ podkreślił, że nie ma prawnych możliwości do rozważania czy np. w przypadku dwóch wielosystemowych anten, zawieszonych w niewielkiej odległości od siebie zachodzi zjawisko kumulacji, o którym mowa w niektórych wyrokach sądów administracyjnych. Nawet w sytuacji ewentualnego "przecinania" się tych teoretycznych osi wiązek głównych promieniowania dwóch wielosystemowych anten, nie ma żadnych podstaw prawnych (ani naukowych) do sumowania mocy tych anten i określaniu - w oparciu o zsumowane wartości - zasięgu osi głównej wiązki promieniowania anteny. W żadnym przepisie tego rozporządzenia, ani w żadnym znanym organowi opracowaniu naukowym czy interpretacji Ministerstwa lub odpowiedzi na interpelacje poselską nie dopuszczono takiej możliwości. Z kolei w związku ze zmianami ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (art. 122a) obecnie przed uruchomieniem stacji oraz po każdej jej rekonfiguracji, mającej wpływ na wielkość emitowanego promieniowania, wykonuje się stosowne pomiary natężenia pól elektromagnetycznych w miejscach dostępnych dla ludzi, które potwierdzają deklarowane moce, a dokładniej ich nieprzekroczenie, gdyż moce niższe niż zadeklarowane wykazują zgodność pomiarów z założeniami projektowymi. Dodatkowo, takie pomiary wykonywane są na wniosek zarządcy lub właściciela nieruchomości, na której nastąpiła zmiana zagospodarowania (np. poprzez jej zabudowę) i w przypadku, gdy dopuszczalne wartości gęstości natężenia pola elektromagnetycznego są przekroczone w nowopowstałych miejscach dostępnych dla ludności, właściciel (zarządca) instalacji winien podjąć odpowiednie działania, aby sytuację zmienić (art. 121 ustawy Prawo ochrony środowiska). W dalszej części uzasadnienia organ II instancji przybliżył konsekwencje w razie stwierdzenia w wyniku pomiarów, że nie zostały spełnione wymagania ochrony środowiska.

Inwestor przedłożył kwalifikację zgłaszanego przedsięwzięcia, z której wynika, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Na rysunkach znajdujących się w analizie środowiskowej przedstawiono przekroje pionowe wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania dla poszczególnych azymutów i przy maksymalnym ich pochyleniu. Jak wynika z tych rysunków, środek elektryczny anten i oś główna wiązek promieniowania znajduje się na wysokości 41,20 m. Minimalna wysokość osi głównych nad poziomem terenu, przy ich maksymalnym pochyleniu - 8° wynosi odpowiednio: dla azymutu 35° - 13,70 m nad dachem istniejącego budynku o wysokości 7,00 m (w odległości 200 m od środka elektrycznego anten); dla azymutu 160° - 11,60 m nad poziomem terenu (w odległości 200,00 m od środka elektrycznego anten); teren pod osią główną w tym sektorze nie jest zabudowany; dla azymutu 280° - 13,30 m nad poziomem terenu (w odległości 200,00 m od środka elektrycznego anten); teren pod osią główną w tym sektorze nie jest zabudowany.

Jak wynika z projektu zagospodarowania terenu, najbliższymi w stosunku do stacji bazowej miejscami dostępnymi dla ludności są budynki: gospodarczy i mieszkalny jednorodzinny, znajdujące się na działce nr [...], należące do W. C.. Oba budynki znajdują się całkowicie poza najbliższym zasięgiem obszaru o gęstości pola elektromagnetycznego przekraczającej 0,1 W/m2. Budynek gospodarczy znajduje się w odległości ok. 72,50 m, a mieszkalny w odległości 90,13 m (jak określono na projekcie zagospodarowania terenu) od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny o azymucie 160°. W związku ze zmianą definicji miejsc dostępnych dla ludności inwestor jest zobowiązany (i obowiązek ten wypełnił) do dokonania analizy oddziaływania pola elektromagnetycznego, jedynie w stosunku do zabudowy istniejącej.

Biorąc pod uwagę odwołanie R. J., właściciela działki niezabudowanej nr [...], organ odwoławczy, odnosząc się do wniesionych zarzutów przeanalizował również inwestycję pod względem oddziaływania pola elektromagnetycznego na niezabudowany teren wokół przedmiotowej stacji bazowej. Wskazał, że obowiązujący na terenie inwestycji plan miejscowy, w obszarze oznaczonym, jako R1 dopuszcza maksymalną wysokość budynków do 9 m. Jak wynika z akt sprawy zasięgi od anten dyfuzyjnych, przekraczające gęstość mocy promieniowania 0,1 W/m2 rozkładają się w trzech obszarach o długości 85,60 m w azymutach: 35°, 160° i 280° na wysokościach osi głównych odpowiednio: 28,40 m; 27,10 m i 26,10 m n.p.t. Zatem, biorąc pod uwagę wysokość zabudowy możliwą do realizacji w terenie R1 (do wysokości 9 m), zasięgi obszarów przekraczających gęstość mocy promieniowania 0,1 W/m2 dzieli wolna przestrzeń położona w odległości od 19,40 m do 17,10 m od przestrzeni potencjalnie dostępnej dla ludności.

Podobnie dla terenów oznaczonych w planie, jako MN1 i MU, w których dopuszcza się maksymalne wysokości zabudowy odpowiednio do 10 m i 15 m- zasięgi obszarów przekraczających gęstość mocy promieniowania 0,1 W/m2 znajdowałyby się w odległościach: 18,40 m do 16,10 m oraz 13,40 m do 11,10 m.

Planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Ponadto, zasięgi obszarów przekraczających gęstość mocy promieniowania 0,1 W/m2 od anten dyfuzyjnych przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej położone są w znacznych odległościach od przestrzeni potencjalnie dostępnej dla ludności. Zatem przedmiotowa inwestycja nie oddziałuje negatywnie, ani nie wprowadza ograniczeń w zagospodarowaniu, w tym zabudowy dopuszczonej obowiązującym planem, terenu położonego wokół stacji bazowej. W kontekście tych rozważań, zarzuty odwołujących dotyczące uciążliwości inwestycji oraz ograniczeń, które inwestycja wprowadza w zagospodarowaniu działek sąsiednich są niezasadne. Organ II instancji zaznaczył, że ma świadomość rozbieżności interpretacyjnych w zakresie zagadnień związanych z tematyką stacji bazowych telefonii komórkowych oraz złożoności problematyki dotyczącej oddziaływania instalacji telekomunikacyjnej. Wojewoda Małopolski, orzekając w sprawach dotyczących pozwoleń na budowę stacji bazowych niejednokrotnie, opierając się na interpretacjach przepisów prezentowanych w orzeczeniach sądów administracyjnych, przedstawiał odmienne stanowisko niż to zaprezentowane w niniejszej decyzji. Niemniej jednak, obecne stanowisko znajduje oparcie w pozyskanych opiniach i opracowaniach oraz wytycznych m.in. Prezesa Komunikacji Elektronicznej i materiałach dostępnych na rządowych stronach internetowych (np. Białej Księgi).

Organ II instancji nadmienił, że projektant uzupełnił materiał dowodowy przed organem odwoławczym o oświadczenie o którym mowa w art. 33 ust. 2 pkt 9 ustawy Prawo budowlane.

Uwzględniając nowelizację przepisów - rozporządzenia Ministra Zdrowia z 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku - inwestor dołączył do akt sprawy: analizę środowiskową i oświadczenie projektanta dotyczące zmiany obszaru oddziaływania. Autorzy projektu doprowadzili też do spójności projekt zagospodarowania terenu znajdujący się w branży elektrycznej na str. 160 projektu, z projektem projekt zagospodarowania terenu na str. 70, określającym właściwe azymuty: 35°, 160° i 280°.

Organ II instancji podkreślił, że funkcjonowanie stacji bazowej nie wpływa negatywnie na stan gleby i powietrza, nie narusza "prawa sąsiedzkiego", które reguluje niedozwolone zakłócenia korzystania z nieruchomości sąsiednich, roszczenia właścicieli nieruchomości sąsiednich oraz określa kryteria tych zakłóceń. Z norm prawnych wynika, że właściciel nieruchomości przy wykonywaniu swojego prawa powinien się powstrzymywać od działań, które zakłócałyby korzystanie z nieruchomości sąsiednich ponad przeciętną miarę, która wynika ze społeczno-gospodarczego przeznaczenia nieruchomości oraz stosunków miejscowych.

Odnosząc się do zarzutu wskazanego w odwołaniu o braku możliwości zweryfikowania czy moc ustawiona na maszcie jest zgodna z mocą, którą deklarował Inwestor, Wojewoda Małopolski przytoczył regulację zawartą w art. 122a ust. 1, w tym, w szczególności pkt 3 ustawy Prawo ochrony środowiska. Podkreślił, że nie można z góry zakładać, że wynikające z decyzji udzielonego pozwolenia na budowę ustalenia i warunki nie będą przez inwestora przestrzegane. Jeżeli jednak tak się stanie, to będzie to stanowiło podstawę do wszczęcia odrębnego postępowania, którego celem będzie ustalenie czy inwestor przestrzega przedmiotowej decyzji, czy też postępuje w sposób sprzeczny z jej ustaleniami.

W odniesieniu do zarzutu obniżenia wartości sąsiadujących działek wskutek planowej inwestycji, organ odwoławczy wyjaśnił, że organ administracji architektoniczno-budowlanej orzekając w sprawie, winien dokonać sprawdzenia projektu budowlanego, zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane Nie ma żadnych podstaw prawnych, aby analizować w sprawie inne okoliczności wykraczające poza te istotne w świetle treści ww. art. 35 ust. 1.

W ocenie organu nie doszło do naruszenia przepisów art. 6, 7, 8 oraz art. 77 § 1 K.p.a. Wszystkie okoliczności, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy zostały ustalone w toku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, na podstawie ww. dokumentacji.

Organ odwoławczy stwierdził, że nie jest trafny zarzut wadliwego wszczęcia postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, zanim uprawomocniła się decyzja Starosty Proszowickiego z 16 grudnia 2019 r. o umorzeniu poprzedniego postępowania dla tożsamego zamierzenia budowlanego. Inwestor jest dysponentem swojego żądania (wniosku) do czasu rozstrzygnięcia sprawy decyzją merytoryczną, załatwiającą jego wniosek co do istoty (np. udzielającą pozwolenia na budowę), zatem może ten wniosek cofnąć i to w całości lub też w części, która daje się jednoznacznie wyodrębnić. Ma wówczas zastosowanie art. 105 § 1 K.p.a., natomiast art. 105 § 2 K.p.a. ma zastosowanie wyłącznie do postępowań administracyjnych, które mogą być prowadzone także z urzędu, a w przypadku postępowań prowadzonych tylko na wniosek wyłącznie wówczas, gdy wniosek o wszczęcie postępowania został złożony przez więcej niż jeden podmiot, a sprzeciw pochodzi od jednego z pozostałych wnioskodawców. Skoro zatem inwestor wycofał poprzedni wniosek o pozwolenie na budowę, przy czym był on jedynym wnioskodawcą w sprawie, to nastąpiła obiektywna przeszkoda w dalszym prowadzeniu przedmiotowego postępowania, polegająca na braku wniosku uprawnionego podmiotu.

Odnosząc się do zarzutów braku informacji, czy i w jaki sposób zostały uregulowane przez inwestora braki wykazane przez Starostę oraz, że nie odniesiono się do wszystkich zarzutów postawionych przez odwołującą oraz innych mieszkańców Niegardowa i Radę Rodziców szkoły i przedszkola; organ II instancji odpowiedział, że nie zasługują one na uwzględnienie. W toku postępowania organ I instancji zmodyfikował krąg stron postępowania, inwestor uzupełnił materiał dowodowy w sposób kompletny, a stronom umożliwiono zapoznanie się, wypowiedzenie i zgłoszenie ewentualnych uwag co do zebranych dowodów i materiałów.

Na opisaną wyżej decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła R. J.. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego, tj.:

a. art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane poprzez nieprawidłową wykładnię i niezastosowanie i bezpodstawne pominięcie jako strony niniejszego postępowania właścicieli nieruchomości w zakresie oddziaływania obiektu i niezapewnienie im udziału w postępowaniu przed organem I instancji, podczas gdy art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane stanowi, że stronami postępowania w przedmiocie pozwolenia są inwestor, właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w zakresie oddziaływania obiektu,

b. § 3 ust. 1 pkt 8 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez nieprawidłową kwalifikację przedsięwzięcia polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej sieci, czego skutkiem było naruszenie art. 80 K.p.a w zw. z art. 140 K.p.a w zakresie swobodnej oceny dowodów i w efekcie spowodowało, iż organ odwoławczy błędnie ocenił, iż w realiach sprawy przedmiotowa inwestycja nie będzie oddziaływała na grunty sąsiednie w tym grunty skarżącej,

c. art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska poprzez jego nieprawidłową wykładnię i niesłuszne uznanie, że wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anten nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności, podczas gdy miejsca dostępne dla ludności to miejsca, gdzie choćby potencjalnie, ale też realnie może powstać zabudowa zgodna z obowiązującymi przepisami co na kanwie niniejszej sprawy dopuszcza miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego,

d. art. 33 ust. 1, 34 ust. 4 i art. 36 ustawy Prawo budowlane oraz naruszenie przepisu § 4 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko z 9 listopada 2004 r. poprzez jego pominięcie i nieuwzględnienie kumulacji pola elektromagnetycznego zachodzącej pomiędzy poszczególnymi obiektami mogącymi emitować takie promieniowanie,

2. prawa procesowego mogącego mieć istotny wpływ na treść skarżonego rozstrzygnięcia, tj.:

a. art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 K.p.a w zw. z art. 140 K.p.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie w zakresie konwalidowania błędów postępowania organu I instancji w przedmiocie oznaczenia stron postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej sieci wraz z wewnętrzną linią zasilenia energetycznego na nieruchomości,

b. art. 138 § 2 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nieuchylenie zaskarżonej decyzji Starosty Proszowickiego,

c. art. 7, art. 8, art. 77, art. 75 § 1 K.p.a. w zw. z art. 140 K.p.a. poprzez zaniechanie zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i nieustosunkowanie się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu skarżącej w zakresie tego, że przedmiotowa inwestycja stanowić będzie naruszenie granic nieruchomości skarżącej,

d. art. 15 K.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego poprzez brak dwukrotnego przeprowadzenia przez dwa niezależne od siebie organy wnikliwego i rzetelnego postępowania w sprawie.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, a także zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

W obszernym uzasadnieniu przytoczone wyżej zarzuty zostały rozwinięte, wzmacniając prezentowaną argumentację licznymi cytatami orzeczeń sądowych.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Małopolski wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być bezzasadna.

Na wstępie należy jednakże zaznaczyć, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2.

Do dnia wyrokowania stan epidemii nie został odwołany. Zgodnie zatem z art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zmianami) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 875) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących (ust. 2). Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów (ust. 3).

Na mocy powołanego wyżej art. 15zzs4 zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału z dnia 14 października 2020 r. niniejsza sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.

Rozpoczynając trzeba zaznaczyć, że Sąd dokonał kontroli decyzji kompleksowo, z punktu widzenia wymogów ustalonych dla organów administracji architektoniczno – budowlanej. W ocenie Sądu decyzja spełnia wszystkie wymagania przewidziane dla prawidłowej kontroli projektu budowlanego.

Przechodząc natomiast do treści skargi, zauważyć należy, że skarga posiada dość trudno identyfikowalne zarzuty. Powodem tego jest zawarcie w jej treści fragmentów rozmaitych orzeczeń, z których Sądowi trudno było wydzielić osobne wypowiedzi krytyczne. Będą one poniżej przedstawione na tyle, na ile się to udało.

Pierwszym zarzutem przedstawionym w tym wypadku wprost, jest zarzut naruszenia art. 28 ust. 2 ustawy Prawo Budowlane poprzez bezpodstawne pominięcie jako strony postępowania właścicieli nieruchomości w zakresie oddziaływania obiektu. Jako że skarżąca brała udział w postępowaniu administracyjnym, zarzut nie dotyczy jej, a innych ( nieokreślonych w skardze) osób. Tymczasem zarzut ten nie może być skutecznie podniesiony. Jak to wskazał NSA w wyroku z dnia 25 lipca 2017 r. II OSK 2920/15, LEX nr 2378159: " Tylko podmiot twierdzący, że bez swej winy nie brał udziału w postępowaniu, co powoduje zaistnienie przesłanki wznowieniowej z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., jest uprawniony do podnoszenia tego zarzutu, ponieważ zgodnie z art. 147 zd. 2 k.p.a., wznowienie postępowania z tej przyczyny następuje tylko na żądanie strony. Skoro inne podmioty nie mogą skutecznie powoływać się na ww. przesłankę wznowieniową, to nie mogą również żądać wyeliminowania decyzji administracyjnej z powodu tego uchybienia, niejako w zastępstwie podmiotów uprawnionych. Tylko od woli strony pominiętej w postępowaniu administracyjnym zależy, czy skorzysta z prawa do żądania wznowienia postępowania, ewentualnie podniesienia zarzutu zaistnienia przesłanki wznowieniowej w skardze do sądu administracyjnego. Inne podmioty nie mogą skutecznie podnieść zarzutu zaistnienia przesłanki wznowieniowej z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., powołując się na to, że któraś ze stron postępowania nie brała w nim udziału". Teza tego orzeczenia wyjaśnia bez wątpliwości, dlaczego skarżąca nie może skutecznie podnosić tego zarzutu.

Co się tyczy projektowanego usytuowania wieży w świetle zapisów planu miejscowego, to działka nr [...] położona w sołectwie Niegardów, znajduje się przede wszystkim na terenach rolnych (R1), a bez wątpliwości na takich terenach projekt sytuuje wieżę. Plan nie zawiera wskazania terenów przeznaczonych specjalnie pod inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Natomiast wedle zasad obowiązujących na całym obszarze planu, dla wszystkich kategorii terenów, dopuszcza się lokalizowanie nie wyznaczonych na rysunku planu urządzeń i sieci infrastruktury technicznej zgodnie z przepisami odrębnymi, pod warunkiem, że ich lokalizacja nie pozostaje w sprzeczności z pozostałymi ustaleniami planu, w zakresie m.in. świadczenia usług telekomunikacyjnych i teleinformatycznych (przewodowych i bezprzewodowych) stosownie do potrzeb zapotrzebowania na usługi telekomunikacyjne i teleinformacyjne ( § 7 ust. 3 pkt 5). Z kolei § 24 wskazuje zasady obsługi telekomunikacyjnej, w tym wskazuje, że zaspokojenie potrzeb w tym zakresie może nastąpić bądź w oparciu o istniejącą infrastrukturę, bądź rozbudowę lub budowę nowych systemów telekomunikacyjnych ( przewodowych i bezprzewodowych). I wreszcie w powiązaniu z wymienionymi przepisami, czytać trzeba § 42, dotyczący terenów rolnych, w tym terenu R1. W przeznaczeniu podstawowym wymienione są grunty rolne, użytki zielone i sady i ogrody, zaś wśród przeznaczenia dopuszczalnego wskazano sieci, obiekty i urządzenia infrastruktury technicznej. Nie ulega zatem wątpliwości, że urządzenia łączności telekomunikacyjnej bezprzewodowej, jako urządzenia infrastruktury technicznej, mogą być sytuowane na terenie rolnym R1, czyli na działce nr [...].

Co się tyczy braku wyznaczenia w Planie konkretnych miejsc pod lokalizację urządzeń łączności technicznej, to ta okoliczność sama w sobie nie jest przeszkodą do posadowienia wieży.

Zgodnie bowiem z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U.2019.2410 t.j) :

2. Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

Jak to już wskazano, wieża będzie usytuowana na terenie R1, czyli rolnym. Zatem wprost z przepisu wynika, że tego rodzaju przeznaczenie terenu nie jest sprzeczne z jej lokalizacją, nie mówiąc o konkretnych rozwiązaniach planistycznych, które takie przeznaczenie dopuszczają, o czym była mowa wyżej. Ponadto jak chodzi o obszar oddziaływania obiektu, to nie jest to kwestia unormowana w art. 46 ust. 2 cyt. ustawy, gdyż tam jest mowa o lokalizacji, a nie o oddziaływaniu. Nawet jednak jeśli przyjmiemy za projektem budowlanym (projekt zagospodarowania terenu), że obszar oddziaływania (wyznaczony za nieaktualnym już rozporządzeniem) dotyka obszarów MU ( mieszkaniowo – usługowych), to nawet przy rozszerzeniu działania przepisu na obszar oddziaływania, nie można uznać, że charakter terenu MU sprzeciwia się inwestycji. Albowiem, jak to trafnie wyjaśnił WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 9 lutego 2021 r. II SA/Wr 378/20, LEX nr 3129139: " Przepis art. 46 ust. 2 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wprowadza wymóg przyjęcia proinwestycyjnej wykładni postanowień planu miejscowego, w przypadku gdy lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym. Celem tego przepisu jest bowiem rozstrzygnięcie o kwestii zgodności z planem miejscowym inwestycji z zakresu łączności publicznej w sytuacji, gdy plan miejscowy nie przewiduje terenów przeznaczonych na taki właśnie cel ("jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym"). Przy czym przeznaczenie usługowe lub produkcyjne nie koliduje z lokalizacją obiektu z zakresu łączności publicznej". Potwierdza to stanowisko wykładnia przedstawiona w uzasadnieniu wyroku NSA, z dnia 15 października 2020 r. II OSK 1689/18, LEX nr 3094543, która idzie jeszcze dalej, omawiając pod kątem lokalizacji stacji bazowej tereny przeznaczone dla zabudowy jednorodzinnej. NSA wskazał: " nie można bowiem uznać, że w sytuacji, gdy dany teren przeznaczony na cele zabudowy jednorodzinnej dopuszcza również inne przeznaczenie, to jedynie ten pierwszy cel determinuje rodzaj infrastruktury telekomunikacyjnej, która może być realizowana. O ile tereny zabudowy jednorodzinnej, co do zasady, wprowadzają większe ograniczenia dla lokalizacji inwestycji niezwiązanej bezpośrednio z taką zabudową, o tyle przeznaczenie terenu na inne cele, zwłaszcza na cele produkcyjne i usługowe, takich szczególnych ograniczeń nie wprowadzają (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 marca 2015 r., sygn. akt II OSK 2057/13, LEX nr 2087391)".

W omawianej sprawie lokalizacja dotyczy tylko terenów rolnych, a jedynie obszar oddziaływania wykazany w projekcie ( wg nieaktualnego rozporządzenia) rozciąga się w minimalnym zakresie także nad terenami mieszkaniowo – usługowymi. Nie ulega zatem wątpliwości, że nie naruszono przepisów ustawy oraz miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, o czym była wcześniej mowa. W oparciu o te dwa elementy badania stwierdzić należy, że w warunkach niniejszej sprawy tereny rolne mogły być przeznaczone dla lokowania stacji bazowej telefonii komórkowej (por. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2020 r. II OSK 1935/19, LEX nr 3009369).

Jest oczywistym, że po dokonaniu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej oceny co do zgodności planowanej inwestycji z planem miejscowym, koniecznym było poczynienie dalszych ustaleń co do jej zgodności z przepisami odrębnymi, w tym w przypadku stacji bazowej z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Zgodnie bowiem z § 4 nowego Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U.2019.1839), do spraw takich jak niniejsza ( pozwolenie na budowę), wszczętych przed wejściem w życie nowego rozporządzenia, stosuje się przepisy dotychczasowe. W tym zakresie skarżąca zarzuca naruszenie art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska poprzez niesłuszne uznanie, że wzdłuż osi głównej promieniowania anten nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności.

W tej kwestii kwalifikacja przedsięwzięcia zalegająca w aktach administracyjnych, w oparciu o § 3 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, wskazała dwa parametry decydujące o ulokowaniu przedsięwzięcia w obszarze tych potencjalnie oddziaływujących na środowisko: równoważną moc promieniowania izotropowo (ERP) dla pojedynczej anteny tj. 9405, oraz odległość od środka elektrycznego anteny w osi jej głównej wiązki promieniowania od miejsc dostępnych (lub nie) dla ludności – 200 m. Jak wykazała wspomniana kwalifikacja, minimalna wysokość osi głównych nad gruntem, przy maksymalnym pochyleniu ( tilcie) w kierunku terenu wynoszącym 8 stopni, oraz w odległości 200 m od środka elektrycznego anteny wynosi kolejno:

-dla anteny o azymucie 35 stopni – 13,70 m, nad dachem istniejącego budynku o wysokości 7m,

- dla anteny o azymucie 160 stopni – 11,60 m (teren niezabudowany)

- dla anteny o azymucie 280 stopni – 13,30 m (teren niezabudowany).

Co się tyczy definicji miejsc dostępnych dla ludności, to polemizując ze stanowiskiem skarżącej wskazać trzeba, że definicja ta się zmieniła i w wersji zmienionej stała się obowiązująca dla organów od dnia 25.10.2019r., wobec treści art. 38 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2019.1815). Od wskazanej daty obowiązuje ona w wersji następującej: "Przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości" (art. 124 ust. 2 Prawa ochrony środowiska). Zgodnie zatem z tą definicją, dla azymutu 160 i 280 stopni, na linii osi wiązki w odległości 200 m od środka anteny – brak terenów zabudowanych. Co się tyczy azymutu 35 stopni – tutaj istnieje jeden budynek wysokości 7 m, natomiast oś wiązki przebiega ponad nim na wysokości 13,70 m. Tak więc biorąc pod uwagę zabudowę istniejącą, oś wiązki przebiega ponad miejscem, gdzie mogą przebywać ludzie, oraz w miejscu, gdzie niemożliwe jest dotarcie bez sprzętu technicznego.

Jednakże nawet gdyby wbrew literalnej wykładni przepisu, badać miejsca dostępne dla potencjalnej, a nie istniejącej zabudowy, to w przypadku azymutu 35 stopni, odległość 200 m przypada w terenach MU, gdzie dla budynków ( poza publicznymi) maksymalna wysokość zabudowy wynosi 10 m ( § 31 ust. 5 pkt 4 planu miejscowego). Co się tyczy azymutów 160 i 280 stopni i istniejących w zasięgu 200 m osi wiązek terenów rolnych, to maksymalna wysokość zabudowy dla terenów R wynosi 9 m ( § 42 ust. 4 pkt 2 lit. a).

Jak z tego wynika, ani istniejąca, ani potencjalna zabudowa nie pozostaje w zasięgu projektowanych osi wiązek w odległości 200 m od ośrodka elektrycznego anten w poszczególnych azymutach ( przekrój pionowy). Podobnie wspomniane wysokości przebiegu wiązek w odległości 200 m, w omawianym stanie faktycznym nie są osiągalne dla człowieka bez użycia sprzętu technicznego. W konsekwencji prawidłowa jest konstatacja organów, że nie ma tutaj mowy o miejscach dostępnych dla ludności, a zatem przedsięwzięcie nie należy do tych mogących potencjalnie oddziaływać na środowisko ( a tym bardziej do tych mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko). Wobec tego nie wymaga sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko oraz nie wymaga uzyskania decyzji no środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia.

Kolejnym zarzutem jest zarzut nieuwzględnienia kumulacji pola elektromagnetycznego, zachodzącej między obiektami mogącymi emitować takie promieniowanie. Zarzut ten posiada w skardze podbudowę w postaci cytatu z orzeczenia WSA w Warszawie ( sygn. akt VII SA/Wa 975/19 ), iż dla oceny oddziaływania inwestycji na środowisko istotne znaczenie może mieć wyjaśnienie kwestii, czy moc anten planowanych do zainstalowania nie kumuluje się wzajemnie, lub z innymi urządzeniami wytwarzającymi pole elektromagnetyczne. Ten zarzut może mieć związek z wywodem w decyzji II instancji, gdzie organ wypowiedział się ogólnie, podpierając się przypuszczalnie opinią techniczną, iż kumulacja w teorii w ogóle nie powinna być brana pod uwagę. Jednakże zarówno wypowiedź organu, jak i złożony zarzut są w przypadku tej sprawy całkowicie abstrakcyjne. Albowiem, jak wynika z projektu budowlanego, na wieży o wysokości 42,5 m projektuje się zainstalowanie 3-ch anten sektorowych, z których każda skierowana będzie w inną stronę. Anteny będą pracować w azymutach 35, 160 i 280 stopni i ich wiązki rzecz jasna nie będą się przecinać, nakładać czy też występować w tym samym obszarze. Wobec tego w tym przypadku niemożliwe jest zjawisko kumulacji promieniowania pomiędzy poszczególnymi antenami. Ponieważ z akt nie wynika ( podobnie jak z twierdzeń skargi), że w pobliżu nadaje jakiekolwiek inne urządzenie tego typu, brak jakichkolwiek podstaw do rozważania zjawiska kumulacji.

Dodatkowo należy zauważyć, nawiązując do kolejnego orzeczenia powołanego w skardze jako zarzut, że parametry anten zostały w sprawie bardzo dobrze opisane, tak w kwalifikacji przedsięwzięcia, jak i w analizie środowiskowej przedstawionej kilkakrotnie w postępowaniu. Co najważniejsze, parametry te wskazano w projekcie budowlanym /k.15 proj.bud./, w tym również maksymalne pochylenie anten 8 stopni (tilt). Jeśli zatem cytat z orzeczenia miał dotyczyć niewskazania tych parametrów, to jest on bezzasadny.

Przechodząc do kwestii zasięgu promieniowania S >=0,1 W/m2, analiza środowiskowa będąca podstawą sporządzenia projektu budowlanego, a pochodząca z 2018r. wskazywała, że obszar taki dla poszczególnych anten występował od poziomu 27,1 m w pionie i na przestrzeni do 85,6 m w poziomie. Zasięg tych obszarów został zobrazowany w projekcie zagospodarowania terenu /k.70 proj.bud./. Nie ulega wątpliwości, że obszar ten rozciągał się ponad częścią działki skarżącej nr [...], przy czym chodziło o antenę w azymucie 280 stopni. Biorąc pod uwagę wysokość, na której rozciąga się obszar o ponadnormatywnym promieniowaniu S > 0,1 W/m2, oraz wolną przestrzeń tamże, niedostępną dla ludności, uznano, że stacja bazowa będzie spełniać wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z 30.10.2003r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów ( DZ.U. Nr 192, poz.1883). Takie ujęcie tego zagadnienia występuje w konsekwencji w projekcie budowlanym /k.15 proj.bud./. Jednak trzeba mieć na uwadze, że z dniem 1 stycznia 2020r., a więc jeszcze przed wydaniem zaskarżonej decyzji, weszło w życie z działaniem bezpośrednim Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz.U.2019.2448), które (podobnie jak poprzednie), w otoczeniu źródeł pól elektromagnetycznych określa dopuszczalne poziomy dla poszczególnych zakresów częstotliwości, charakteryzowane przez dopuszczalne wartości parametrów fizycznych, które nie powinny być przekroczone w miejscach dostępnych dla ludności. Oczywiście jedynym i głównym źródłem energii elektromagnetycznej wypromieniowanej do otoczenia są anteny nadawcze. Inwestor przedstawił organowi odwoławczemu nową analizę środowiskową przedstawiającą wyliczenia zasięgu pola elektromagnetycznego o wartości wskaźnikowej WME nie mniejsze niż 1. Wedle danych z nowego rozporządzenia oraz parametrów anten takich jak w projekcie budowlanym, zasięg omawianego obszaru jest znacząco mniejszy w stosunku do przedstawionego w projekcie budowlanym i występuje dla wszystkich trzech anten od poziomu 39 m w pionie, rozciągając się w obszarze do 13,1 m od anteny w poziomie /k.77-85 akt adm. II inst./. W tej sytuacji analiza wskazuje, że narażenie ludzi na działanie pola ocenić można jako pomijalne.

Skarżąca stawia też zarzut, że tego rodzaju promieniowanie nad jej działką to naruszenie granic przestrzennych jej prawa własności. Rzeczywiście, art. 143 k.c. określając granice przestrzenne prawa własności, wskazuje, że własność rozciąga się też w przestrzeni nad gruntem. Jednak zgodnie z tym przepisem, zasięg tego prawa jest limitowany, wskazują go bowiem granice określone przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu. Jak to wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 stycznia 2005 r. III CK 129/04, Prok.i Pr.-wkł. 2005/7-8/52: " Zgodnie z art. 143 k.c., społeczno-gospodarczego przeznaczenia gruntu nie wyznacza sposób, w jaki z gruntu dotychczas korzystano, ale sposób, w jaki właściciel faktycznie i potencjalnie zgodnie z przepisami prawa i planem zagospodarowania przestrzennego może zgodnie ze swoją wolą z gruntu korzystać. Wymieniony przepis traktuje zatem o społeczno-gospodarczym przeznaczeniu gruntu w rozumieniu abstrakcyjnym, co oznacza, że odwołanie się do społeczno-gospodarczego przeznaczenia nieruchomości należy rozumieć jako wskazanie na uprawnienie właściciela do nieskrępowanego korzystania z tej nieruchomości w zakresie - a więc także na wysokość i głębokość - z reguły dostępnym (potencjalnie możliwym do wykorzystania) właścicielowi, w granicach zakreślonych przez prawo.(...)". Istota tego przepisu została podkreślona w wyroku SN z dnia 3 listopada 2004 r. III CK 52/04, LEX nr 1124087: "Odwołanie się przez ustawodawcę do społeczno-gospodarczego przeznaczenia gruntu, jako kryterium wyznaczającego granice przestrzenne własności nieruchomości gruntowej oznacza, że granice te muszą być ustalane dla każdej nieruchomości odrębnie. Nie jest możliwe wyznaczenie granic przestrzennych nieruchomości gruntowej w sposób abstrakcyjny, w oderwaniu od takich okoliczności, jak przeznaczenie gruntu, miejsce jego położenia, sposób korzystania przez właściciela. Określenie zatem przestrzennych granic nieruchomości gruntowej wymaga ustalenia wskazanych okoliczności. Dopiero do dokonaniu takich ustaleń możliwa jest ocena, jakie są granice danej nieruchomości i czy określone zachowanie się osoby trzeciej narusza przestrzenne granice własności".

Z kolei nie ulega wątpliwości, że negatywne oddziaływanie pola elektromagnetycznego występującego w przestrzeni nad gruntem nie może naruszać granic cudzej nieruchomości. Pionowy zasięg własności gruntowej ograniczać może jedynie porządek prawny, w tym przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz dotyczące ochrony środowiska ( por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2020 r. II OSK 1977/18, LEX nr 3130227). Jednakże nie każde przeniknięcie promieniowania w przestrzeń nad cudzym gruntem narusza prawo własności. Biorąc bowiem pod uwagę wskazaną wyżej wykładnię, narusza je tylko w takim zakresie, w jakim przestrzennie właściciel może realnie ( nie abstrakcyjnie) korzystać z gruntu. Ta realność odnosi się w tym wypadku do zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który właśnie "realnie" kształtuje prawo własności, oraz do przepisów z zakresu ochrony środowiska, które określają zakresy dopuszczalnego promieniowania oraz definiują miejsca dostępne dla ludzi. Definicja ta sprowadza się, jak już to powiedziano, do realnej zabudowy i taka zabudowa na działce nr [...] nie występuje. Niemniej jednak, nawet biorąc pod uwagę zabudowę potencjalną, w terenie R2 dopuszczono zgodnie z planem zabudowę na wysokość 9 m, podczas gdy promieniowanie wyższe niż dopuszczalne rozciąga się od poziomu 39 m. Wobec tego można powiedzieć, że prawo własności skarżącej nie jest naruszone, albowiem promieniowanie będzie występowało w przestrzeni, która nie jest związana ze społeczno – gospodarczym korzystaniem z gruntu. Taka wykładnia zaprezentowana została w wyroku WSA w Bydgoszczy z dnia 23 października 2007 r. II SA/Bd 527/07, LEX nr 413535: " 1. Przekroczenie granic działki objętej wnioskiem o ustalenie celu publicznego dla budowy stacji telefonii komórkowej przez obszar występowania pól elektromagnetycznych o wartościach wyższych niż 0,1 W/m2 nie musi jeszcze oznaczać naruszenia prawa własności i tym samym interesu prawnego właścicieli terenów sąsiednich. 2. Dla ustalenia miary przestrzennego zasięgu własności gruntu zastosowano funkcjonalne kryterium społeczno - gospodarczego przeznaczenia gruntu. Odwołanie się do społeczno - gospodarczego przeznaczenia gruntu wskazuje na pełną akceptację uprawnień właściciela związanych z funkcją gruntu, przy równoczesnym wykluczeniu jego uprawnień (często nierealnych) do korzystania z gruntu w nazbyt głębokiej i wysokiej przestrzeni, bez związku z właściwym przeznaczeniem gruntu. Właściciel gruntu zatem może dokonywać robót ziemnych i budowlanych, ale w dostępnym dla niego zakresie. Jego zamierzenia muszą być realne, a nie abstrakcyjne".

Niezależnie od tego warto zauważyć, że jak wynika z graficznego przedstawienia w analizie, obszar tego promieniowania, wyznaczony zgodnie z nowym rozporządzeniem, wchodzi ponad teren działki nr [...] minimalnie /k.78 akt adm. odwoł./. W efekcie należy zauważyć, że projektowane oddziaływanie, wbrew stanowisku skarżącej, nie narusza jej prawa własności.

Skarżąca zawarła także w skardze zarzuty natury generalnej, krytyczne względem postawienia wieży nieodlegle jej zdaniem od szkoły, przedszkola, zabudowy wielorodzinnej. Pomijając okoliczność, że wedle analizy środowiskowej żaden z tego typu budynków nie znajdzie się w obszarze oddziaływania stacji, to skarżąca nie ma interesu prawnego do podnoszenia tego typu zarzutów. Art. 28 ust. 2 p.b. ogranicza bowiem ten interes zasadniczo do obszaru oddziaływania obejmującego konkretną nieruchomość. Skarżąca nie może zatem skutecznie podnosić zarzutów dotyczących nieruchomości innych podmiotów. Natomiast co do samej lokalizacji stacji, to o ile nie jest ona sprzeczna z zapisami planu miejscowego ( a wyżej wykazano, że nie jest), to brak tutaj podstaw do badania, czy wybór miejsca jest prawidłowy czy nie.

Wobec powyższego końcowo stwierdzić należy, że nie zachodzi wskazywane w skardze naruszenie przepisów tak prawa materialnego, jak i procesowego.

Z powyższych względów na zas. art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.