Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3435/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-07-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 106 § 3, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 60, art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabella Janson Sędziowie: WSA Marek Krawczak WSA Jarosław Stopczyński (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi Wyższej Szkoły [...] w S. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich wykorzystanych z naruszeniem procedur oraz umorzenia postępowania w części 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz Wyższej Szkoły [...] w S. kwotę 25.963 (dwadzieścia pięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt trzy) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. orzeka, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.


UZASADNIENIE

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego w związku z odwołaniem Wyższej Szkoły [...] w S. od decyzji Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...] w sprawie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] października 2014 r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu własnej decyzji organ odwoławczy przywołał m. in. następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Na podstawie umowy nr [...] zawartej w dniu [...] marca 2009 r., Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: IP) przyznała Wyższej Szkole [...] w S. dofinansowanie na realizację Projektu pn. "[...]".

Zgodnie z § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do: "zrealizowania projektu w pełnym zakresie, zgodnie z Umową i jej załącznikami, z najwyższą możliwą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego (...)".

Stosownie do §15 ust. 1 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r. – Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i realizowanego przez niego projektu.

W myśl § 14 ust. 4 umowy, przy kontroli przestrzegania prawa zamówień publicznych oraz przy wymierzaniu korekt finansowych, w przypadku wykrycia naruszeń stosuje się zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją –projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator).

Projekt był kontrolowany na zlecenie IP przez C. sp. z o.o. w terminie [...]-[...] sierpnia 2010 r. oraz przez A. sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz M.S. i G.P., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą A. z siedzibą w W. w terminie [...]-[...] sierpnia 2012 r.

Przy czym, ze względu na niewywiązanie się podmiotu kontrolującego z warunków umowy, ustalenia kontroli A. sp. z o.o. z siedzibą w W. spółki cywilnej pod firmą A. z siedzibą w W., nie podlegały weryfikacji Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, nie zostały też zatwierdzone przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości oraz nie przekazano ich beneficjentowi. Dlatego też nie były brane pod rozwagę.

Dodatkowo, w dniach [...] grudnia 2011 r. – [...] czerwca 2012 r. w Wyższej Szkole [...] w S. przez funkcjonariuszy Centralnego Biura Antykorupcyjnego, przeprowadzona została kontrola "określonych przepisami prawa procedur podejmowania i realizacji decyzji w przedmiocie udzielania wybranych zamówień publicznych przez Wyższą Szkołę [...] w S. w latach 2008-2011".

Następnie IP pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. poinformowała beneficjenta, iż w siedzibie beneficjenta planowane jest przeprowadzenie kontroli na miejscu. Zgodnie z tym pismem, kontrola miała zostać przeprowadzona przez L. sp. z o.o. z siedzibą w P., przez Zespół Kontrolujący w składzie wyszczególnionym w upoważnieniu nr [...]. Po przeprowadzeniu kontroli, w dniu [...] lutego 2013 r., Zespół Kontrolujący sporządził listę sprawdzającą z wizyty kontrolnej, szczegółowo opisując poczynione obserwacje i ustalenia.

Informacja pokontrolna, wraz z pouczeniem o dalszym toku czynności, w tym o prawie złożenia uwag lub zastrzeżeń, została przekazana beneficjentowi pismem z dnia [...] lutego 2013 r. Jednocześnie beneficjent został poinformowany, że w ramach przeprowadzonej kontroli dokonano "powtórzenia" czynności kontrolnych objętych kontrolą przeprowadzoną w dniach od [...] do [...] sierpnia 2012 r. oraz w dniu [...] września 2012 r. przez A. sp. z o.o. i A. S.C.

Pismem z dnia [...] lutego 2013 r. beneficjent odmówił podpisania wstępnej informacji pokontrolnej wskazując przy tym, że niektóre z postępowań wymienionych w tej informacji zostały już skontrolowane i korekta od stwierdzonych w nich nieprawidłowości została uiszczona, co należy uznać za prawomocną decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości w tym zakresie. Ponadto beneficjent wskazał, że stwierdzone w trakcie kontroli nieprawidłowości i zastrzeżenia zgłoszone przez kontrolujących są częściowo bezzasadne, a także zbyt rygorystyczne.

IP po rozpatrzeniu zgłoszonych uwag i zastrzeżeń przekazała beneficjentowi dwa egzemplarze ostatecznej informacji pokontrolnej, zobowiązując go do odesłania jednego podpisanego egzemplarza w terminie 14 dni. Beneficjent pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. zwrócił się do Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości o wyznaczenie dodatkowego terminu dla przedstawienia stanowiska. IP po uwzględnieniu przedmiotowego wniosku, pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r., zobowiązała do przesłania podpisanego dokumentu w terminie do dnia [...] kwietnia 2013 r. Beneficjent jednak podtrzymywał swoje dotychczasowe stanowisko wobec ustaleń kontroli oraz ponownie odmówił podpisania ostatecznej informacji pokontrolnej oraz sformułował wobec niej dalsze uwagi i zarzuty.

IP pismem z dnia [...] maja 2013 r. przekazała beneficjentowi dwa egzemplarze ostatecznej informacji pokontrolnej (w brzmieniu zmodyfikowanym w wyniku uwag i zastrzeżeń) – zobowiązując do odesłania jednego egzemplarza podpisanego dokumentu w terminie 14 dni. Jednocześnie pismem z dnia [...] maja 2013 r., przekazała beneficjentowi zalecenia pokontrolne – zobowiązując go do ich wdrożenia oraz poinformowania o tym Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Beneficjent w odpowiedzi na pismo z dnia [...] maja 2013 r., odesłał jeden egzemplarz podpisanej ostatecznej informacji pokontrolnej – nie wyrażając zgody na jej podpisanie.

Wskazał przy tym na wątpliwości co do bezstronności przeprowadzonej kontroli i wybiórcze przyjęcie wyjaśnień dotyczących wskazanych nieprawidłowości.

Dnia [...] czerwca 2013 r. beneficjent przekazał: niepodpisany egzemplarz ostatecznej informacji pokontrolnej przesłanej przy piśmie z dnia [...] maja 2013 r. oraz niepodpisany egzemplarz ostatecznej informacji pokontrolnej. Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r., beneficjent przedstawił Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości opis sposobu wdrożenia zaleceń pokontrolnych.

W związku z powyższym IP przedstawiła beneficjentowi (pismem z dnia [...] lipca 2013 r.) zestawienie należnych stawek korekt finansowych za naruszenie prawa wspólnotowego stwierdzone w skontrolowanych postępowaniach o udzielnie zamówień publicznych w ramach Projektu. Łączna wartość korekty finansowej została wskazana na kwotę 7626838,32 zł, z czego kwota 1904326,40 zł, jako część będąca wkładem własnym beneficjenta nie podlega zwrotowi.

Tym samym beneficjent został zobligowany do zwrotu środków

w wysokości 5722511,92 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczanymi od dnia przekazania środków na jego rachunek bankowy.

Beneficjent pismem z dnia [...] lipca 2013 r. nie uznał obowiązku zwrotu środków. Wobec powyższego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości zawiadomiła beneficjenta

o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie ich zwrotu.

Następnie w dniu [...] października 2013 r. wydała decyzję administracyjną, znak [...], którą zobowiązała beneficjenta do dokonania w terminie 14 dni zwrotu części środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych z naruszeniem procedur, w kwocie 5722511,92 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Na skutek odwołania złożonego przez beneficjenta od powyższej decyzji, Organ odwoławczy wydał decyzję, której mocą uchylił w całości decyzję z dnia [...] października 2013 r. i przekazał sprawę do ponownego rozparzenia Organowi I instancji. Organ odwoławczy wskazał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ I instancji nie dokonał bowiem oceny charakteru, wagi i skutków finansowych stwierdzonych w czasie kontroli uchybień (zakładając niejako, że każde z nich mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej poprzez sfinansowanie ze środków europejskich nieuzasadnionego wydatku) oraz nie rozważył możliwości miarkowania wysokości nakładanych korekt finansowych.

Następnie w dniu [...] czerwca 2014 r., po ponownym rozpatrzeniu sprawy, IP wydała decyzję administracyjną, znak [...], mocą której zobowiązała Wyższą Szkołę [...] w S. do dokonania w terminie 14 dni od dnia doręczenia tejże decyzji zwrotu części środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych z naruszeniem procedur, w kwocie 1874533,10 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków Wyższej Szkole [...] w S. do dnia dokonania zwrotu (pkt1).

W pkt 2 wydanej przez siebie decyzji Organ I instancji umorzył postępowanie w części w zakresie zwrotu kwoty 4827,40 zł jako bezprzedmiotowe ze względu na zapłatę kwoty przez beneficjenta, oraz w pkt 3 decyzji umorzył postępowanie w części w zakresie zwrotu kwoty 3843151,42 zł jako bezprzedmiotowe.

Beneficjent w złożonym od powyższej decyzji odwołaniu z dnia [...] czerwca 2014 r. zarzuca Organowi I instancji naruszenia art. 7 ust. 1, 22 ust. 2 oraz 25 ust. 1 uzp, podnosząc, iż poszczególne naruszenia prawa zamówień publicznych nie miały miejsca.

Ponadto Strona wskazuje, że Organ I instancji błędnie przyjął, że trzy zamówienia o wartości poniżej 14000 euro zostały udzielone w trybie niekonkurencyjnym bez stosownego uzasadnienia. W dalszej kolejności beneficjent zarzuca Organowi I instancji błędne przyjęcie, iż w niniejszej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych

z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych. Strona podnosi również przedwczesne wydanie zaskarżonej decyzji z uwagi na brak uprzedniego wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Wreszcie Strona podnosi, że ewentualne nakładanie korekt finansowych wymaga uprzedniego ustalenia (przynajmniej potencjalnego) czy przedmiotowe naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej oraz czy spowodowały lub mogły spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku. W dalszej kolejności zarzuca Organowi I instancji wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem części wskazań Ministra Infrastruktury i Rozwoju, działającego jako Organ II instancji, co do dalszego postępowania, które należało wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Nadto zarzuca wadliwe uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania z uwagi na ponowne nie odniesienie się do argumentów beneficjenta w zakresie bezpodstawności i niesłuszności zarzutów Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości dotyczących naruszeń prawa zamówień publicznych.

Uznając bezzasadność wniesionego odwołania organu II instancji podkreślił, m. in., że zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego (...), państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 zd. 1-3 rozporządzenia 1083/2006).

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego (poprzez które należy rozumieć zarówno naruszenia przepisów unijnych, jak też krajowych) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Organ odwoławczy podniósł, że jego zdaniem IP prawidłowo zastosowała do dotacji rozwojowej przekazanej beneficjentowi w 2009 r. art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 i ust. 4b w zw. z art. 106 ust. 2 pkt 3a i art. 202 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, natomiast do przekazanych beneficjentowi w latach 2010-2011 środków europejskich – przepisy art. 207 ust.1 pkt 2, ust. 38 pkt 1, ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Podkreślił, iż w orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie.

Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego wynika zaś, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o udzielenie dofinansowania, która określa warunki dofinansowania oraz prawa i obowiązki beneficjenta. Beneficjent zobowiązał się do stosowania przy realizacji projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych (§15 ust. 1 umowy), a w przypadku naruszenia tej ustawy zaakceptował nałożenie korekty finansowej zgodnie z tzw. Taryfikatorem, który określa tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej. Ponadto, zgodnie z § 12 ust. 15 umowy, beneficjent ma obowiązek stosowania "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013", które obowiązują przy realizacji umowy.

Dlatego też istotna w niniejszej sprawie jest ocena, czy i jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent podczas realizacji projektu objętego dofinansowaniem, a konkretnie w przeprowadzonych przez niego postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

W wyniku rozpoznania niniejszej sprawy Organ odwoławczy, po dokonaniu ponownej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz po zapoznaniu się z argumentami zawartymi w odwołaniu, podziela stanowisko Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości przyjęte w zaskarżonej decyzji o prawidłowości zastosowania korekt finansowych w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie:

1. opracowanie koncepcji programowo-przestrzennej wraz z programem funkcjonalno-użytkowym oraz wyliczeniem prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych oraz wyliczeniem Wartości Kosztorysowej Inwestycji dla budowy: budynku [...] Wyższej Szkoły [...] w S. (sygn. [...]):

a) dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 uzp,

w brzmieniu obowiązującym w czasie prowadzenia postępowania) – nieprawidłowość skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej

w wysokości 5% (załącznik do Taryfikatora, tabela 4, poz. 12),

b) wymóg złożenia oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania (naruszenie art. 25 ust. 1 uzp) – nieprawidłowość skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej

w wysokości 5% (załącznik do Taryfikatora, tabela 4, poz. 20),

Podsumowując, w przedmiotowym postępowaniu nałożono korektę finansową

w wysokości 5%.

2. Budowa budynku [...] w ramach projektu pt. "[...]" (sygn. [...]):

a) dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 uzp,

w brzmieniu obowiązującym w czasie prowadzenia postępowania) – nieprawidłowość skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej

w wysokości 5% (załącznik do Taryfikatora, tabela 1, poz. 16),

b) wymóg złożenia oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania (naruszenie art. 25 ust. 1 uzp) – nieprawidłowość skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej

w wysokości 5% (załącznik do Taryfikatora, tabela 1, poz. 17),

Podsumowując, w przedmiotowym postępowaniu nałożono korektę finansową }

w wysokości 5%.

3. Budowa budynku [...] w ramach projektu pt.: "[...]" (sygn. [...]):

a) dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 uzp,

w brzmieniu obowiązującym w czasie prowadzenia postępowania) – nieprawidłowość skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej

w wysokości 5% (załącznik do Taryfikatora, tabela 4, poz. 12),

b) wymóg złożenia oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania (naruszenie art. 25 ust. 1 uzp) – nieprawidłowość skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej

w wysokości 5% (załącznik do Taryfikatora, tabela 4, poz. 20),

Podsumowując, w przedmiotowym postępowaniu nałożono korektę finansową

w wysokości 5%.

4. Zarządzanie projektem pn.: "[...]" – realizowanego w ramach Projektu operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej (sygn. [...]):

a) dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 uzp,

w brzmieniu obowiązującym w czasie prowadzenia postępowania) – nieprawidłowość skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej

w wysokości 10% (załącznik do Taryfikatora, tabela 1, poz. 16),

b) wymóg złożenia oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania (naruszenie art. 25 ust. 1 uzp) – nieprawidłowość skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej

w wysokości 5% (załącznik do Taryfikatora, tabela 1, poz. 17),

Podsumowując, w przedmiotowym postępowaniu nałożono korektę finansową

w wysokości 10%, tj. o najwyższej wartości procentowej spośród wyżej określonych nieprawidłowości.

5. Pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego nad budową obiektu [...] i [...] w ramach projektu pt.: "[...]" (sygn. [...]): dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 uzp, w brzmieniu obowiązującym w czasie prowadzenia postępowania) – nieprawidłowość skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% (załącznik do Taryfikatora, tabela 4, poz. 12). Podsumowując, w przedmiotowym postępowaniu nałożono korektę finansową w wysokości 5%.

6. Wykonanie odwiertów do 7,0m głęb. oraz sporządzenie operatu z badania geotechnicznego gruntu do celów projektowania obiektu kubaturowego [...] jako część zadania inwestycyjnego włączonego do programu "[...]" w Wyższej Szkole [...] w S. (zlecenie nr [...]): udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym bez stosownego uzasadnienia - nieprawidłowość skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 25% (załącznik do Taryfikatora, tabela 4, poz. 5).

Podsumowując, w przedmiotowym postępowaniu nałożono korektę finansową

w wysokości 25%.

7. Zamieszczenie artykułów w prasie lokalnej w projekcie pt. "[...]" (zlecenie dla T.M.): udzielenie zamówienia niekonkurencyjnym bez stosownego uzasadnienia - nieprawidłowość skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 25% (załącznik do Taryfikatora, tabela 4, poz. 5).

Podsumowując, w przedmiotowym postępowaniu nałożono korektę finansową

w wysokości 25%.

Organ odwoławczy (IZ) wskazuje, że zarzuty beneficjenta dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1, 22 ust. 2 oraz 25 ust. 1 uzp w ramach poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach których beneficjent podnosi, iż poszczególne naruszenia uzp nie miały miejsca, jak również zarzut błędnego przyjęcia, że trzy zamówienia o wartości poniżej 14000 euro zostały udzielone w trybie niekonkurencyjnym bez stosownego uzasadnienia, nie mogą zostać uwzględnione. Wskazuje również, iż do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 uzp zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się bowiem, że już na etapie przygotowania postępowania może dojść do próby ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji.

Ponadto, zgodnie z uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja 2012 r., sygn. KIO/KD 47/12, Lex Polonica nr 3893740, "Uwzględniając literalne brzmienie przepisu art. 22 ust. 2 uzp należy zauważyć, że użyty tam zwrot: mógłby utrudniać uczciwą konkurencję wskazuje, że naruszenie zakazu jaki jest ukształtowany w tym przepisie następuje już przez samo działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji.

Tym samym do stwierdzenia nieprawidłowości w określeniu warunku udziału

w postępowaniu wystarczy zaistnienie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji

w wyniku określenia danego warunku udziału w postępowaniu".

Jeśli chodzi o postępowanie [...]:

1. w ocenie IZ, w zakresie zaskarżonej decyzji IP prawidłowo wskazała,

że wprowadzenie wymogu tożsamości prowadzonej działalności z zamówieniem (§ 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ) narusza art. 7 ust. 1 uzp oraz art. 22 ust. 2 uzp w brzmieniu obowiązującym w czasie wszczęcia postępowania. IP ma rację wskazując, że fakt, iż w opisie zakresu działalności danego wykonawcy we wpisie do rejestru/ewidencji, widnieje działalność w zakresie budownictwa, nie ma związku z posiadaniem uprawnień do wykonywania takiej działalności, gdyż przepisy prawa polskiego nie wymagają odrębnego wpisu w odniesieniu do działalności w zakresie budownictwa dla wykonawców mających siedzibę na terytorium RP. Dlatego też wymóg zawarty w SIWZ o działalności gospodarczej "tożsamej z niniejszym zamówieniem" uznać należy za potencjalne utrudnienie dostępu do zamówienia. Dlatego też stawiając powyższe wymogi beneficjent ograniczył konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców wyłączając z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia podmioty wpisane do rejestru czy ewidencji, które nie posiadają wpisu w zakresie działalności objętej zamówieniem. W ocenie organu II instancji, stawiając wykonawcom pozostałe, zakwestionowane w toku kontroli warunki, jak wprowadzenie wymogu dysponowania potrzebnym do realizacji zamówienia sprzętem i oprogramowaniem już na etapie składania ofert, wprowadzenie wymogu posiadania ubezpieczenia o wartości znacznie przewyższającej wartość zamówienia, jak również brak precyzyjnego wskazania minimalnego poziomu warunku i odniesienie tego poziomu do prac objętych zamówieniem, zwłaszcza co do wartości, która nie była znana wykonawcom, naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

2. W ocenie IZ przyjęty przez beneficjenta w § 5 ust. 1 pkt 3 SIWZ opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu był na tyle nieprecyzyjny, iż uniemożliwił przyjęcie racjonalnego założenia do rzeczywistego poziomu wymagań stawianym wykonawcom i w rezultacie mógł prowadzić do rozbieżności ocen w tym zakresie.

3. W odniesieniu do wymogu dysponowania potrzebnym do realizacji zamówienia sprzętem i oprogramowaniem już na etapie składania ofert, IZ wskazuje, że wymaganie od wykonawców, aby dysponowali sprzętem już na etapie składania ofert, ogranicza uczciwą konkurencję. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku wystarczającym jest aby wykonawca oświadczył, że będzie dysponował odpowiednim sprzętem podczas realizacji zamówienia. Dysponowanie narzędziami i sprzętem niezbędnym do wykonywania zamówienia wykonawca zagwarantować może np. przez umowę współpracy z innym podmiotem gospodarczym. Zawarcie takiej umowy niewątpliwie potwierdza spełnienie warunku dysponowania potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia.

4. W kwestii wymogu posiadania ubezpieczenia o wartości znacznie przewyższającej wartość zamówienia, IZ wskazuje, że przedstawiony przez beneficjenta warunek powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

5. W ocenie organu II instancji w przedmiotowym postępowaniu zaistniała nieprawidłowość polegająca na wprowadzeniu wymogu złożenia dokumentów

i oświadczeń, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania (naruszenie art. 25 ust. 1 uzp). Stosownie do art. 25 ust. 1 uzp, Zamawiający może żądać od wykonawców tylko dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i tylko tych, które są wymienione w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Natomiast żądane przez beneficjenta dokumenty nie są wymienione w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Żądanie zaś dokumentów niewymienionych w rozporządzeniu, niemających uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa stanowi naruszenie podstawowej zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, określonej w art. 7 ust. 1 uzp.

Co do postępowania o sygn. [...]:

1. W ocenie IZ, w zaskarżonej decyzji IP prawidłowo wskazała, że w przedmiotowym postępowaniu wprowadzenie wymogu tożsamości prowadzonej działalności z zamówieniem – Prowadzenie działalności tożsamej z niniejszym zamówieniem (§ 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ) narusza art. 7 ust. 1 uzp oraz art. 22 ust. 2 uzp w brzmieniu obowiązującym w czasie wszczęcia postępowania. (Argumenty przemawiające za zasadnością tego stanowiska zawarte są w pkt 1 (postepowanie [...]) niniejszej decyzji). Organ odwoławczy podkreśla, że wskazany w dokumentach rejestrowych przedmiot działalności przedsiębiorcy nie wyłącza możliwości wykonywania działalności w zakresie nieobjętym wykazem zawartym w dokumentach rejestrowych. Sposób klasyfikacji rodzajów działalności (czy to wg PKD, czy wg PKWiU) nie ma znaczenia dla określenia czy dany podmiot posiada uprawnienie do wykonywania określonej czynności.

IZ wskazuje również, iż błędne jest stanowisko Skarżącego, że wymóg dotyczący wpisu do rejestru obejmującego dany rodzaj działalności wykonawcy jest bezpośrednio przewidziany w prawie europejskim w art. 46 dyrektywy 2004/18/WE, którego odpowiednikiem w krajowych regulacjach jest przede wszystkim § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy i form w jakich te dokumenty mogą być składane. Wbrew twierdzeniom Skarżącego z zestawienia w/w przepisów nie wynika w żaden sposób, iż chodzi tu o wpis do rejestru, który będzie potwierdzał, że ubiegający się o konkretne zamówienie wykonawca prowadzi działalność objętą przedmiotem zamówienia.

IZ podkreśla, że fakt, iż w opisie zakresu działalności danego wykonawcy we wpisie do rejestru, widnieje działalność w zakresie budownictwa, nie ma związku

z posiadaniem uprawnień do wykonywania takiej działalności. Powyższego nie zmieniają również zapisy dyrektywy 2004/18/WE, tj. art. 46 akapit pierwszy, który nosi tytuł: "Predyspozycje do prowadzenia działalności zawodowej".

Ponadto, fakt, iż w opisie zakresu działalności danego wykonawcy we wpisie do rejestru, widnieje działalność w zakresie budownictwa, nie oznacza, że takiej działalności wykonawca nie może wykonywać.

Dodatkowo Organ II instancji zwraca uwagę, że warunek dotyczący tożsamości prowadzonej działalności z niniejszym zamówieniem mogliby spełniać wyłącznie wykonawcy, którzy w treści wpisu do KRS posiadali wskazaną jako przedmiot działalności – działalność gospodarczą w zakresie budownictwa, obejmującą cały zakres zamówienia. A w związku z tym, iż wskazany w dokumentach rejestrowych przedmiot działalności przedsiębiorcy nie wyłącza możliwości wykonywania działalności w zakresie nieobjętym wykazem zawartym w dokumentach rejestrowych. Beneficjent stawiając powyższe wymogi ograniczył konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców, wyłączając z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia podmioty wpisane do rejestru czy ewidencji, które nie posiadają wpisu w zakresie działalności objętej zamówieniem.

2. IZ wskazuje także, że IP prawidłowo oceniła, że beneficjent dokonał dyskryminującego opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 oraz 22 ust. 2 uzp poprzez wymaganie od potencjalnych wykonawców, aby wykazali się dysponowaniem środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w kwocie nie mniejszej niż 20000000 zł. Przedmiotowy warunek nie jest proporcjonalny do zamierzonego celu, któremu służy. Celem tym jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym braku ograniczenia dostępu do udziału w postępowaniu dla wykonawców zainteresowanych realizacją tego zamówienia.

Organ II instancji wskazuje, że zgodnie z art. 22 ust. 2 uzp zamawiający nie może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjąć poza ich niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu beneficjenta, że dla przedmiotowego postępowania właściwy jest tekst uzp, który w ogóle nie przewidywał art. 22 ust. 4, IZ wskazuje, że IP w przedmiotowym postępowaniu jako podstawę nałożenia korekty finansowej wskazała naruszenie art. 7 ust. 1 uzp oraz art. 22 ust. 2 uzp z uwagi na to,

iż beneficjent dokonał dyskryminującego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zaś IP przywołała co prawda nieobowiązujący w dniu wszczęcia postępowania art. 22 ust. 4 uzp, jednakże wprowadzenie tego przepisu służyć ma realizacji zasad wynikających z art. 7 ust. 1 tej ustawy. Przed dniem wejścia w życie tego przepisu niewątpliwie art. 22 ust. 2 uzp nie precyzował jakimi kryteriami należy się posługiwać w celu ustalenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieograniczający uczciwej konkurencji i aby były adekwatne do przedmiotu zamówienia. Do czasu wejścia w życie art. 22 ust. 4 uzp, precyzowała to ustalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którą warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający wielkości, charakterowi, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem. Zatem kryteria określone w art. 22 ust. 4 uzp są analogiczne jak linia orzecznicza z okresu, kiedy jeszcze nie obowiązywał ten przepis.

Organ podkreślił, że zgodnie z obowiązującym obecnie art. 22 ust. 4 uzp zamawiający dokonuje opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w powiązaniu z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia.

IZ zgadza się ze stanowiskiem IP, iż warunek dotyczący "zdolności kredytowej" musi być powiązany i spójny z warunkami dotyczącymi płatności. Warunek ten bowiem ma zapewnić, iż wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia – tj. będzie posiadał m. in. potencjał ekonomiczny i finansowy. Dlatego też nie ma racji beneficjent twierdząc, że warunek wykazania dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 2000000 zł nie może być uznany za nieproporcjonalny, gdyż nie pokrywa on nawet całej wartości zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu natomiast odbiór był częściowy oraz płatności dokonywane były na podstawie faktur częściowych.

Postawiony zatem wymóg wykazania dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 2000000 zł przy dokonywaniu częściowych odbiorów i częściowych płatności, jest niewspółmierny w stosunku do wartości zamówienia.

Organ uznał, iż co do naruszenia art. 25 ust. 1 uzp, dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawców w § 6 ust. 1 pkt 8 SIWZ na potwierdzenie warunku określonego w § 5 ust. 1 pkt 7 SIWZ nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (naruszenie art. 25 ust. 1 uzp).

Stosownie do art. 25 ust. 1 uzp, Zamawiający może żądać od wykonawców tylko dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i tylko tych, które są wymienione w rozporządzeniu w sprawie rodzaju dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Natomiast żądane przez beneficjenta dokumenty w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówień publicznych nie są wymienione w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Żądanie zaś dokumentów niewymienionych w rozporządzeniu, niemających uzasadnienia w obowiązujących przepisach, stanowi naruszenie podstawowej zasady postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, określonej w art. 7 ust. 1 uzp.

Co do postępowania sygn. [...], to w ocenie IZ, IP prawidłowo wskazała, że w przedmiotowym postępowaniu wprowadzenie wymogu tożsamości prowadzonej działalności z zamówieniem – "prowadzenie działalności gospodarczej tożsamej z niniejszym zamówieniem" (§ 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ) narusza art. 7 ust. 1 uzp oraz art. 22 ust. 2 uzp w brzmieniu obowiązującym w czasie wszczęcia postępowania.

Brak jest również uzasadnienia dla twierdzeń Skarżącego, iż z decyzji IP wynika, że beneficjent miałby zmierzać do wyboru wykonawcy zamówienia na roboty budowlane, który nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie budownictwa.

Organ podkreśla, że wskazany w dokumentach rejestrowych przedmiot działalności przedsiębiorcy nie wyłącza możliwości wykonywania działalności w zakresie nieobjętym wykazem zawartym w dokumentach rejestrowych. Fakt, że z odpisu właściwego rejestru nie wynika, że wykonawca prowadzi działalność objętą przedmiotem zamówienia nie oznacza, że wykonawca nie posiada uprawnień do wykonywania takiej działalności w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.

IZ wskazuje również, iż błędne jest stanowisko Skarżącego, że wymóg dotyczący wpisu do rejestru obejmującego dany rodzaj działalności wykonawcy jest bezpośrednio przewidziany w prawie europejskim w art. 46 Dyrektywy 2004/18/WE, którego odpowiednikiem w krajowych regulacjach jest przede wszystkim § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Wbrew twierdzeniom Skarżącego z zestawienia w/w przepisów nie wynika w żaden sposób, iż chodzi o wpis do rejestru, który będzie potwierdzał, że ubiegający się o konkretne zamówienie wykonawca prowadzi działalność objętą przedmiotem zamówienia. IZ podkreśla, że fakt, iż w opisie działalności danego wykonawcy we wpisie do rejestru, widnieje działalność

w zakresie budownictwa, nie ma oczywiście związku z posiadaniem uprawnień do wykonywania takiej działalności.

Dodatkowo IZ zwraca uwagę, iż warunek dotyczący tożsamości prowadzonej działalności z niniejszym zamówieniem mogliby spełniać wyłącznie wykonawcy, którzy w treści wpisu do rejestru posiadali wskazany jako przedmiot działalności działalność gospodarczą w zakresie budownictwa, obejmującej cały zakres zamówienia. A w związku z tym, iż wskazany w dokumentach rejestrowych przedmiot działalności danego przedsiębiorcy nie wyłącza możliwości wykonywania działalności w zakresie nieobjętym wykazem zawartym w dokumentach rejestrowych. Beneficjent stawiając powyższe wymogi ograniczył konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców, wyłączając z możliwości ubiegania się o zamówienia podmioty wpisane do rejestru czy ewidencji, które nie posiadają wpisu w zakresie działalności objętej zamówieniem.

Odnośnie naruszenia art. 25 ust. 1 uzp, IZ wskazuje, iż dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawców w § 6 ust. 1 pkt 8 SIWZ, na potwierdzenie warunku określonego w § 5 ust. 1 pkt 7 SIWZ, nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania (naruszenie art. 25 ust. 1 uzp).

Zdaniem IZ, IP ma również rację, iż beneficjent dokonał dyskryminującego opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 uzp poprzez wymaganie od potencjalnych wykonawców, aby wykazali się dysponowaniem środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w kwocie nie mniejszej niż 15000000zł.

W ocenie IZ, IP zasadnie również przyjęło, że żądanie kopii licencji na użytkowanie programu komputerowego służącego do przygotowania kosztorysu ofertowego stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 uzp, poprzez żądanie dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Beneficjent ponadto nie przedstawił, zdaniem IZ, dowodów potwierdzających zasadność żądania kopii licencji ani też nie wskazał przepisów, z których wynikałby obowiązek żądania tego dokumentu.

IZ zgadza się również z IP, iż naruszenie art. 25 ust.1 uzp stanowi żądanie zgłoszenia formy wniesienia wadium, podczas gdy, zgodnie z § 8 ust. 1 SWIZ (w brzmieniu ustalonym zmianą SWIZ z dnia [...] października 2009 r.) zastrzeżono, iż wadium wniesione w pieniądzu należy złożyć najpóźniej do dnia [...] października 2009 r., tj. na jeden dzień przed upływem terminu składania ofert ([...] października 2009 r.). Z kolei w § 8 pkt 7 SWIZ wskazano, że wykonawcy wnoszący wadium w innej formie niż pieniężna mają obowiązek pisemnego powiadomienia Zawiadamiającego o tym fakcie w terminie do dnia [...] października 2009 r. Wymóg ten jest sprzeczny z uzp (art. 45 ust. 3, art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 uzp). Wykonawca bowiem ma obowiązek wnieść wadium w wybranej przez siebie formule, przed upływem terminu składania ofert. Żaden przepis ustawy bądź przepis wykonawczy nie upoważnia zamawiającego do żądania zgłoszenia

mu formy wniesienia wadium, tym bardziej na piśmie i przed terminem składania ofert, a zatem żądanie zgłoszenia formy wniesienia wadium w ocenie IZ stanowi naruszenie art. 25 ust.1 uzp, gdyż jest to oświadczenie, które nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Odnośnie postępowania o sygn. [...] organ odwoławczy podniósł, że SWIZ powinna zawierać opis warunków, jakie stawia zamawiający w celu zapewnienia, że wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia. W SWIZ zamawiający powinien sprecyzować warunki zamówienia na tyle dokładnie, by wykonawca przed przystąpieniem do sporządzenia oferty mógł zweryfikować czy spełnia warunki. Podkreślił, że regulacje zawarte w art. 22 uzp są konsekwencją założenia, że zamówienia publiczne powinny być realizowane tylko przez takie podmioty, które zostały zweryfikowane pod kątem możliwości realizacji danego zamówienia. Organ II instancji nie podziela argumentacji beneficjenta opierającej się na dokumencie: "Wyniki przeprowadzonych w 2011 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej – Urząd Zamówień Publicznych 2012". Przede wszystkim wskazuje, iż nie ma jakichkolwiek podstaw by uzależniać doświadczenie od formy finansowania przedsięwzięcia. Ponadto przywołania opinia nie ma charakteru wiążącego dla organu prowadzącego postępowanie w niniejszej sprawie.

Organ odwoławczy podkreślił, że zamawiający ma obowiązek odniesienia wymogu do przedmiotu zamówienia w sposób nie nakładający na wykonawcę wyższych wymogów niż niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie zaś wymaganie doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków tego kryterium nie spełnia, gdyż źródło finansowania nie ma znaczenia przy realizacji zadania.

Zatem opis oceny spełniania warunków w zakresie doświadczenia wykraczał poza ramy zamówienia i był nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia i zadań, które miał spełnić wykonawca.

W ocenie IZ w przedmiotowym postępowaniu zasadny jest również zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 uzp poprzez wprowadzenie wymogu złożenia dokumentów i oświadczeń, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania (§ 6 ust. 1 pkt 8.1, 8.1-4, 8.5 SWIZ). Zamawiający może żądać od wykonawców tylko dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i tylko tych, które są wymienione w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Naruszenie art. 25 ust. 1 uzp stanowi żądanie zgłoszenia formy wniesienia wadium , podczas gdy w § 8 pkt 7 SWIZ wskazano, że wykonawcy wnoszący wadium w innej niż pieniężna formie mają obowiązek pisemnego powiadomienia Zamawiającego o tym fakcie w terminie do dnia [...] lipca 2009 r. Wymóg ten sprzeczny jest z art. 45 ust. 3, art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 uzp.

Co do postępowania o sygn. [...] organ odwoławczy przypomniał, że w pkt V.3a SWIZ beneficjent wymagał, by wykonawcy dysponowali następującą osobą: Inspektor Nadzoru Inwestorskiego – specjalista w branży architektonicznej według ustawy Prawo budowlane, z uprawnieniami w branży architektonicznej bez ograniczeń odpowiadającymi proponowanej funkcji w realizacji zamówienia, przynależność do właściwej Izby. Minimalnie musi posiadać dziesięcioletni staż pracy zawodowej, w ciągu ostatnich 15 lat przy pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w tym 3 lata jako Inspektor Nadzoru Inwestorskiego.

Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu opis oceny spełniania warunków wykraczał poza ramy zamówienia, był nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia i zadań, które miał spełnić wykonawca. Przedmiotowy opis przedmiotu zamówienia eliminował z postępowania wykonawców, którzy legitymowali się doświadczeniem gwarantującym należyte wykonanie zamówienia, a nie posiadali specjalności i stażu zawodowego wymaganego przez beneficjenta.

Odnośnie zlecenia nr [...] i zlecenia nr [...], organ II instancji podniósł, że zamówienie o wartości szacunkowej poniżej 14 tys. euro udzielano bez zastosowania uzp. Zamówienia zostały udzielone bez zachowania zasady konkurencyjności – z zapytaniem zwrócono się tylko do jednego wykonawcy, co jest niezgodne z pkt 5 załącznika nr 1 do regulaminu postępowania w sprawach o udzielenie zamówień publicznych, stanowiącego załącznik do decyzji nr [...] [...] Wyższej Szkoły [...] w S. z dnia [...] października 2004 r. oraz decyzji [...] [...] Wyższej Szkoły [...] w S. zmieniającej decyzję Komendanta Wyższej Szkoły [...] w S. w sprawie regulaminu postępowania w sprawach o udzielenie zamówień publicznych. Zatem w ocenie organu doszło do udzielenia zamówień w trybie niekonkurencyjnym bez stosownego uzasadnienia – nieprawidłowość skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 25% (Taryfikator, tabela 4 poz. 5).

Jeśli chodzi o zamieszczenie artykułów w prasie lokalnej w projekcie pt.: "[...]" (zlecenie dla T.M.), to podkreślono, że zamówienia o wartości szacunkowej poniżej 14 tys. euro udzielano bez zastosowania uzp. Zamówienia zostały udzielone bez zachowania zasady konkurencyjności – z zapytaniem zwrócono się tylko do jednego wykonawcy, co jest niezgodne z pkt 5 załącznika nr 1 do regulaminu postępowania w sprawach o udzielenie zamówień publicznych, stanowiącego załącznik do decyzji nr [...] [...] Wyższej Szkoły [...] w S. z dnia [...] października 2004 r. oraz decyzji [...][...] Wyższej Szkoły [...] w S. zmieniającej decyzję [...] Wyższej Szkoły [...] w S. w sprawie regulaminu postępowania w sprawach o udzielenie zamówień publicznych.

Jednocześnie organ wskazuje, iż beneficjent zwolniony przedmiotowo ze stosowania uzp nie posiada pełnej swobody w wyborze wykonawcy. Zobowiązany jest on do przestrzegania postanowień umowy oraz zasad określonych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (swobodny przepływ towarów, swoboda świadczenia usług, niedyskryminacja i równe traktowanie).

Niewątpliwie więc niedokonanie rozeznania rynku przeprowadzonego, np. w formie zapytań ofertowych, uniemożliwia ocenę czy wydatkowanie środków nastąpiło w sposób niedyskryminacyjny, a zatem oszczędny i efektywny.

Ponadto, IZ wskazuje, że IP w sposób prawidłowy przyjęła zastosowany wskaźnik korekty zawarty w określonej tabeli Taryfikatora i uzasadniła swój wybór.

W odniesieniu do podniesionych w odwołaniu pozostałych zarzutów, IZ wskazuje, iż organ I instancji prawidłowo ustalił, że beneficjent podczas przeprowadzania poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażone w art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4 uzp poprzez dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz naruszył art. 25 ust. 1 uzp poprzez wprowadzenie wymogów złożenia oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Organ również prawidłowo ustalił, ze beneficjent udzielił zamówień w trybie niekonkurencyjnym bez stosownego uzasadnienia.

W związku z tym, że środki dofinansowania projektu mają przymiot środków publicznych, w odniesieniu do beneficjenta miały zastosowanie przepisy ustawy o finansach publicznych, w tym dotyczące zwrotu otrzymanych środków.

Zgodnie z regulacją art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, dotyczy procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków z budżetu środków europejskich. Przepisy wskazanej ustawy nie odsyłają do konkretnych regulacji, lecz odnoszą się do wszystkich zasad, których beneficjent musi przestrzegać podczas realizacji projektu, w tym również – ale nie tylko – do przestrzegania uzp. Zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych, podjęcie "innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, obejmuje również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie" (wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 732/11, wyrok z dnia 9 listopada 2011 r., sygn.. akt I SA/Bk 132/11).

Odnosząc się do zarzutów, w ramach których beneficjent podnosi, iż nakładanie korekt finansowych wymaga uprzedniego ustalenia (przynajmniej potencjalnego) czy przedmiotowe naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej oraz czy spowodowały lub mogły spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku, organ odwoławczy wskazuje, iż zarzuty te są bezzasadne, jednocześnie podkreśla, iż niewłaściwe stosowanie lub naruszanie przepisów prawa krajowego lub wspólnotowego, w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych może prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie unijnym. Z powyższych względów państwa członkowskie na mocy rozporządzenia 1083/2006 zobowiązane zostały do stworzenia systemów zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości do dokonania niezbędnych korekt finansowych.

Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wynika, że istotą korekt finansowych jest anulowanie - czy też wycofanie - wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania. W art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej, wskazując jednak, że nakładając ją państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. Charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy). Straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości dotyczyć może powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działania kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz także stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego.

Organ II instancji przypomniał, że przez nieprawidłowość rozumieć należy naruszenie przepisu prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub może spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. Wykrycie naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość rodzi obowiązek odzyskiwania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Ustalenie wysokości korekty może nastąpić przy pomocy zastosowania metody dyferencyjnej i wskaźnikowej.

Organ odwoławczy wskazał również, że art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju daje IZ prawo, ale i obowiązek, ustalania i nakładania korekt finansowych. Ustalanie korekt finansowych musi być traktowane jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania, m.in. przepisów dotyczących zamówień publicznych. Ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdyż bez tej oceny niemożliwe jest nałożenie korekt finansowych, które uzależnione są właśnie od wagi naruszeń.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo ustalił, że beneficjent podczas przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i 4 uzp poprzez dyskryminujący opis sposobu wykonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz naruszył art. 25 ust. 1 uzp poprzez wprowadzenie wymogów złożenia oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Beneficjent udzielił również zamówień w trybie niekonkurencyjnym bez stosowanego uzasadnienia.

Stwierdzone naruszenia skutkowały koniecznością nałożenia na beneficjenta korekt finansowych w oparciu o opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokument pt.: " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", do przestrzegania którego zapisów beneficjent wyraził zgodę podpisując umowę o dofinansowanie (§ 5 ust. 4).

Organ przypomniał, że o ile skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora.

W Taryfikatorze przewidziano możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter formalny i nie wywołują żądanych skutków finansowych. Ponadto w ramach wskaźników przewidziano możliwość ich obniżania.

Stosując metodę wskaźnikową, IP prawidłowo w odniesieniu do czterech postępowań zastosowała korektę w wysokości 5%, a w odniesieniu do jednego postępowania zastosowała korektę w wysokości 10% zgodnie z Taryfikatorem. Przy czym Taryfikator jednoznacznie wskazuje, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej liczby przypadków naruszenia uzp, należy zastosować korektę o najwyższej wartości procentowej.

Odnosząc się do korekty nałożonej za naruszenia polegające na udzieleniu zamówienia w trybie niekonkurencyjnym bez stosownego uzasadnienia, IZ potwierdza, iż IP prawidłowo zastosowała wskaźnik korekty w wysokości 25%, wynikający z tabeli 4, poz. 5 załącznika do Taryfikatora.

W odniesieniu do zarzutu beneficjenta, że zaskarżona decyzja została wydana z pominięciem części wskazań Ministra Infrastruktury i Rozwoju co do dalszego postępowania, które należało wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ podnosi, że uwzględniono te okoliczności.

W ocenie Organu odwoławczego, IP w sposób wyczerpujący zebrała i rozpatrzyła cały materiał dowodowy konieczny do wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy. Ustalenia te były podstawą do nałożenia na beneficjenta korekt finansowych. Wymiar korekt finansowych w ramach poszczególnych postępowań został oszacowany zgodnie z dyspozycją § 15 ust.4 umowy o dofinansowanie według Taryfikatora, przy zastosowaniu metody wskaźnikowej.

IZ odnosząc się do zarzutów dotyczących przedwczesnego wydania zaskarżonej decyzji z uwagi na brak uprzedniej decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekt finansowych (zarzuty 11-12), wskazuje, że w pełni podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. IIGSK 2290/13, że dokonanie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006 oraz w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Odnosząc się do zarzutu Skarżącego dotyczącego wadliwego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania z uwagi na ponowne nie odniesienie się do argumentów beneficjenta w zakresie bezpodstawności i niesłuszności zarzutów IP (PARP) dotyczących naruszeń prawa zamówień publicznych, IZ wskazuje, że zarzuty te również nie zasługują na uwzględnienie.

W ocenie organu odwoławczego, IP w sposób wyczerpujący zebrała cały materiał dowodowy konieczny do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Ponadto, w oparciu o ten materiał dowodowy, dokonała prawidłowego ustalenia wszystkich okoliczności faktycznych potrzebnych do wydania rozstrzygnięcia.

Podkreślono również, że z uwagi na fakt, iż wskaźniki procentowe przedstawione

w Taryfikatorze są stawkami maksymalnymi, Organ I instancji dokonał analizy pod kątem wystąpienia możliwości obniżenia wskaźników korekty (stosownie do Taryfikatora), jednak nie znalazł ku temu przesłanek w niniejszej sprawie.

Organ odwoławczy wskazuje, że w związku z naruszeniem przez beneficjenta zasad określonych w uzp dotyczących zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak też wprowadzenie wymogu złożenia oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne, a także naruszenie norm, z których wynika udzielanie zamówień z zachowaniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji, nie można ocenić czy oferta zwycięska była w rzeczywistości najkorzystniejsza i czy budżet Unii Europejskiej nie został potencjalnie narażony na szkody. Tym samym brak było podstaw do uznania, że waga i stopień naruszeń były nieznaczne.

Reasumując, organ II instancji podkreślił, że trafnie ustalono, iż naruszenie przepisów uzp mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej poprzez naruszenie zasady konkurencyjności i określenie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji mogło doprowadzić do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. Ograniczenie możliwości wyboru korzystniejszej oferty prowadzi do zmniejszenia efektywności wydatkowania środków i stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Stwierdzone uchybienia nie miały jedynie charakteru formalnego, ich charakter wskazywał na możliwość spowodowania realnej straty w budżecie Unii Europejskiej.

Podkreślono wreszcie, że wskazane przez beneficjenta uchybienia dotyczące uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie stanowią podstawy do wydania decyzji kasacyjnej przez organ II instancji, bowiem decyzja kasacyjna nie może być podjęta w innych sytuacjach niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego.

Decyzję organu odwoławczego zaskarżyła Wyższa Szkoła [...] w S. zarzucając jej naruszenie:

1. Przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie ustaleń Ministra dotyczących postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa budynku [...] w ramach projektu pod nazwą [...]" (sygn. [...]), poprzez błędne przyjęcie,

iż warunki stawiane wykonawcom zawierały dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

2. Przepisu art. 25 ust. 1 PZP w zakresie ustaleń Ministra dotyczących postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa budynku [...] w ramach projektu pod nazwą [...]" (sygn. [...]), poprzez błędne przyjęcie,

iż warunki stawiane wykonawcom wprowadzały wymóg złożenia dokumentów

i oświadczeń, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

3. Przepisów art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 PZP w zakresie ustaleń Ministra dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "[...]" (sygn. [...]), poprzez błędne przyjęcie, iż warunki stawiane wykonawcom zawierały dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

4. Przepisu art. 25 ust. 1 PZP w zakresie ustaleń Ministra dotyczących postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego "[...]" (sygn. [...]), poprzez błędne przyjęcie, iż warunki stawiane wykonawcom wprowadzały wymóg złożenia dokumentów i oświadczeń, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

5. Przepisów art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 PZP w zakresie ustaleń Ministra dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "[...]" (sygn. [...]), poprzez błędne przyjęcie, iż warunki stawiane wykonawcom zawierały dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

6. Przepisu art. 25 ust. 1 PZP w zakresie ustaleń Ministra dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa budynku [...] w ramach projektu pod nazwą [...]" (sygn. [...]), poprzez błędne przyjęcie, iż warunki stawiane wykonawcom wprowadzały wymóg złożenia dokumentów i oświadczeń, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

7. Przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 PZP oraz art. 25 ust. 1 PZP w zakresie ustaleń Ministra dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "[...]" (sygn. [...]), poprzez błędne przyjęcie, iż warunki stawiane wykonawcom zawierały dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz, iż wprowadzono wymóg złożenia dokumentów i oświadczeń, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

8. Przepisów art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 PZP w zakresie ustaleń Ministra dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia "Pełnienie funkcji inżyniera nadzoru inwestorskiego nad budową obiektu [...] i w ramach projektu pod nazwą [...]" (sygn. [...]), poprzez błędne przyjęcie, iż warunki stawiane wykonawcom zawierały dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

9. Podstawowych zasad ustanowionych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, określonych w szczególności w art. 18, art. 28, art. 49, art. 56 TFUE, w zakresie postępowań (zamówień) o wartości poniżej 14000 euro:

- "Wykonanie odwiertów do 7,0 m głęb. oraz sporządzenie operatu z badania geotechnicznego gruntu do celów projektowania obiektu kubaturowego [...] jako część zadania inwestycyjnego włączonego do programu [...]" (Zlecenie nr [...]),

- "Wykonanie odwiertów do 7,0 m głęb. oraz sporządzenie operatu z badania geotechnicznego gruntu do celów projektowania obiektu kubaturowego [...] jako część zadania inwestycyjnego włączonego do programu [...]" (Zlecenie nr [...]),

- "Zamieszczenie artykułów w prasie lokalnej w projekcie pod nazwą [...]", poprzez błędne przyjęcie, iż zamówienia powyższe zostały udzielone w trybie niekonkurencyjnym bez stosownego uzasadnienia.

10. Przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 ustawy o finansach publicznych poprzez ich zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących wydaniem zaskarżonej decyzji, którą Beneficjent został zobowiązany do ich zwrotu. Tymczasem, w świetle okoliczności faktycznych występujących w niniejszej sprawie oraz obowiązujących przepisów, brak było podstaw do wydania zaskarżonej decyzji Ministra, ale należało uchylić Decyzję PARP. W niniejszej sprawie Minister stanowisko o istnieniu podstaw do zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oparł o błędne ustalenia o naruszeniu przez Skarżącą przepisów PZP, które w rzeczywistości nie wystąpiło.

11. Przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 ustawy o finansach publicznych z naruszeniem obowiązku uprzedniego wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekt finansowych.

12. Przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 ustawy o finansach publicznych

w związku z art. 24 ustawy z dnia 24 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz niektórych innych ustaw, poprzez przedwczesne wydanie zaskarżonej decyzji z uwagi na brak uprzedniego wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekt finansowych i przesądzenia w w/w sposób o zasadności nałożenia korekt finansowych, co stanowi bezwzględną przesłankę dla wydania decyzji w sprawie zwrotu części środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych z naruszeniem procedur.

13. Przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w związku z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, poprzez błędne przyjęcie przez Ministra, iż wskazane w zaskarżonej decyzji rzekome naruszenia przepisów PZP spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, oraz że spowodowały lub mogły spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Analiza zaskarżonej decyzji prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż Minister nie wykazał, iż rzekome naruszenia przepisów PZP spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, oraz że spowodowały lub mogły spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Minister ograniczył się bowiem do lakonicznego wskazania, że "niewłaściwe stosowanie lub naruszanie przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego, w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych, może prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie unijnym" oraz powtórzył stanowisko PARP, iż mogło dojść do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców poprzez określenie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu (naruszenie zasady konkurencji).

Co jednak istotne, rozważania Ministra były czysto hipotetyczne, gdyż całkowicie oderwane od okoliczności towarzyszących poszczególnym projektom, ich charakteru, istoty przedmiotu zamówienia oraz funkcji, jakie spełniały warunki postawione przez Zamawiającego. Tymczasem z okoliczności faktycznych występujących w niniejszej sprawie wynikało, iż:

- warunki zamówienia miały na celu zweryfikowanie, który wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia w sposób proporcjonalny do warunków zamówienia (jego wartości, charakterystyki, zakresu i stopnia złożoności),

- warunki udziału w postępowaniach opierały się na obiektywnych przesłankach, analogicznych dla wszystkich wykonawców,

- w treści SWIZ wprowadzono jednolite wytyczne dla wszystkich wykonawców,

- warunki udziału w postępowaniach były adekwatne do przedmiotu zamówienia, by spełniający je wykonawca był w stanie wykonać przedmiot zamówienia z należytą starannością.

W konsekwencji brak było podstaw do uznania, iż nastąpiło naruszenia zasady konkurencyjności, a tym samym niedopuszczalne było nałożenie korekt finansowych i żądanie zwrotu części środków pochodzących z dofinansowania.

Tymczasem, w świetle regulacji unijnych oraz krajowych, w tym w szczególności biorąc pod uwagę przepis art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/, nakładanie korekty finansowej jest uprawnione wyłącznie w przypadku naruszenia kwalifikowanego, tj. takiego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, oraz że spowodowało lub mogło spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku. Obowiązkiem Ministra było zatem wykazanie w zaskarżonej decyzji ponad wszelką wątpliwość, że powyższe okoliczności wystąpiły.

Mając na uwadze, iż naruszenia jakie Minister przedstawił w zaskarżonej decyzji nie miały wpływu na wynik postępowania, tym samym nie były to nieprawidłowości, które uprawniały do nałożenia korekt finansowych na Skarżącą.

W konsekwencji doszło do naruszenia przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE oraz przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w związku z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy brak było podstaw do nałożenia korekt finansowych na Stronę.

14. Przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 KPA w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji zobowiązującej beneficjenta do zwrotu części środków pochodzących z dofinansowania, z rzeczywistym pominięciem rozważenia charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, a także ich skutków finansowych poniesionych przez fundusze.

Minister w zaskarżonej decyzji wobec wszystkich rzekomych naruszeń przepisów PZP ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, iż podziela stanowisko PARP,

że w niniejszej sprawie wzięte zostały pod uwagę: ilość stwierdzonych naruszeń

w ramach danego postępowania, rodzaj popełnionego naruszenia, jego wpływ na wyznaczenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz wpływ na wynik postępowania.

Minister oprócz powyższych deklaracji nie przeanalizował i nie uwzględnił jednak okoliczności towarzyszących poszczególnym projektom, ich charakteru, istoty przedmiotu zamówienia oraz funkcji, jakie spełniały warunki postawione przez Zamawiającego. Tymczasem z okoliczności faktycznych występujących w niniejszej sprawie wynikało, iż:

- warunki zamówienia miały na celu zweryfikowanie, który wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia w sposób proporcjonalny do warunków zamówienia (jego wartości, charakterystyki, zakresu i stopnia złożoności),

- warunki udziału w postępowaniach opierały się na obiektywnych przesłankach, analogicznych dla wszystkich wykonawców,

- w treści SWIZ wprowadzono jednolite wytyczne dla wszystkich wykonawców,

- warunki udziału w postępowaniach były adekwatne do przedmiotu zamówienia, by spełniający je wykonawca był w stanie wykonać przedmiot zamówienia z należytą starannością.

Tym samym Minister – pomimo, iż ponownie rozpatrywał niniejszą sprawę –

w rzeczywistości nie ustalił okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE, a w konsekwencji bezpodstawnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez Beneficjenta części przyznanego dofinansowania.

15. Przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i 3 KPA w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, poprzez wydanie przez Ministra zaskarżonej decyzji z całkowitym pominięciem własnych wskazań co do dalszego postępowania (okoliczności, które są istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy), wyrażonych w decyzji Ministra z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...].

Minister w decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...], którą uchylił pierwszą decyzję PARP z dnia [...] października 2013 r. nr [...], zawarł szereg wskazań co do dalszego postępowania, które w jego ocenie były niezbędne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Wydając zaskarżoną decyzję, Minister pominął jednak całkowicie własne zalecenia, co w konsekwencji doprowadziło do utrzymania w mocy nieprawidłowej decyzji PARP. Brak uwzględnienia wskazanych przez samego Ministra okoliczności, które należało wziąć pod uwagę przy rozpatrzeniu sprawy, spowodował, iż zaskarżona decyzja narusza przepisy art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i 3 KPA w związku z art. 67 ustawy o finansach publicznych. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą prawdy obiektywnej, zasadą zaufania do organów administracji publicznej oraz zasadą przekonywania jest sytuacja, w której Minister wydając rozstrzygnięcie ignoruje własne wskazania co do dalszego postępowania.

16. Przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 107 § 1 i 3 KPA w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, poprzez przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na braku zbadania okoliczności dotyczących ustaleń kontroli projektów (zamówień) dokonanych przez inne organy umocowane prawnie do ich dokonania.

Minister prowadząc postępowanie administracyjne miał świadomość, iż prawidłowość projektów (zamówień) objętych Decyzją PARP była już wcześniej przedmiotem kontroli innych organów państwa. W szczególności w aktach postępowania znajduje się bowiem pismo Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] (dot. [...]), zawierające informację, iż postępowanie wyjaśniające prowadzone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczące prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "[...]", nie dało uzasadnionych podstaw by przypuszczać, że doszło do naruszenia przepisów ustawy PZP, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Tym samym nie było podstaw do wszczęcia kontroli doraźnej – następczej niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Pomimo wiedzy ministra o powyższym dokumencie i kontroli prowadzonej przez Urząd Zamówień Publicznych, organ odwoławczy w żaden sposób nie odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do powyższych okoliczności, gdy tymczasem mogły mieć one istotny wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie mamy bowiem do czynienia z sytuacją, gdy prowadzone były kontrole tych samych projektów (zamówień) przez różne instytucje, które dały rozbieżne wyniki. Urząd Zamówień Publicznych nie dostrzegł bowiem uchybień, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania i skutkować korektą, a zupełnie inne wnioski (przeciwne) przedstawiła PARP.

W ocenie Strony obowiązkiem Ministra, jako organu prowadzącego postępowanie odwoławcze, było zweryfikowanie powyższych rozbieżności, tym bardziej, że sam Minister w swojej decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...], zwrócił uwagę, iż dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy niezbędne jest odniesienie się do ustaleń kontroli projektu dokonanych przez inne organy umocowane prawnie do ich dokonania.

17. Przepisów art. 7, art. 8, art. 107 § 1 i 3 KPA w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych poprzez nieprawidłowe, bowiem wewnętrznie sprzeczne, uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Minister w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z jednej strony wskazał, iż aby naruszenie prawa mogło skutkować nałożeniem korekty finansowej, musi stanowić "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE, a zatem musi lub może powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z drugiej jednak strony, Minister uzasadniając zaskarżoną decyzję w żaden sposób nie wykazał jaką rzeczywistą szkodę mogły spowodować rzekome naruszenia przepisów PZP przez Beneficjenta oraz, iż doszło do sfinansowania nieuzasadnionego wydatku.

18. Przepisów art. 7, art. 8, art. 9 KPA w związku z art. 67 ustawy o finansach publicznych poprzez prowadzenie postępowania administracyjnego z naruszeniem podstawowych zasad określających sposób prowadzenia tego postępowania, tj. zasady budzenia zaufania do organów podatkowych, zasady prawdy obiektywnej oraz zasady przekonywania – Minister wydając zaskarżoną decyzję działał w sposób niespójny, niekonsekwentny oraz wewnętrznie sprzeczny, naruszając jednocześnie prawa i interesy Skarżącej. W ocenie Strony Minister w niniejszej sprawie stosował podwójne standardy – inne wobec Skarżącej, a inne wobec własnych działań.

19. Przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 107 § 1 i 3 KPA w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych poprzez jedynie pozorne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez Ministra, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

20. Przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 107 § 1 i 3 KPA w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych poprzez przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na braku odniesienia się do argumentów Beneficjenta dotyczących bezpodstawności i niesłuszności zarzutów PARP dotyczących stwierdzonego przez kontrolę naruszenia prawa, które prezentowane były przez stronę w toku kontroli realizacji projektu poprzedzającej postępowanie administracyjne. W szczególności Minister zignorował argumenty Beneficjenta przedstawione w jego pismach skierowanych do PARP:

- z dnia [...] lutego 2013 r. (znak: [...]);

- z dnia [...] kwietnia 2013 R. (ZNAK: [...]);

- z dnia [...] czerwca 2013 r. (znak: [...]);

- z dnia [...] czerwca 2013 r. (znak: [...]);

- z dnia [...] lipca 2013 r. (znak: [...]).

Minister odnosząc się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do w/w pism poprzestał na ogólnikowych i lakonicznych stwierdzeniach, że zawierały one "obszerne uzasadnienie stanowiska beneficjenta", nie dokonując jednak ich merytorycznej oceny.

21. Przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 107 § 1 i 3 KPA w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych poprzez przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na braku odniesienia się do argumentów Beneficjenta dotyczących bezpodstawności i niesłuszności zarzutów PARP dotyczących stwierdzonego przez kontrolę naruszenia prawa, prezentowanych w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego.

Minister w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ograniczył się do wybiórczego

i lakonicznego przytoczenia części argumentacji Beneficjenta (której część całkowicie pominął), natomiast w zakresie własnego stanowiska wobec argumentów Zamawiającego ograniczył się de facto do powielenia twierdzeń organu I instancji.

Brak odniesienia się do argumentów Beneficjenta dotyczących bezpodstawności

i niesłuszności zarzutów PARP dotyczących stwierdzonego przez kontrolę naruszenia prawa świadczy o naruszeniu przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 107 § 1 i 3 KPA w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych.

22. Przepisów art. 7, art. 75, art. 77, art. 78 § 1 KPA w związku z art. 67 ustawy

o finansach publicznych poprzez brak przeprowadzenia dowodu z dokumentu

w postaci notatki służbowej mł. insp. Z.K. oraz mł. insp. T.D. z Biura Kontroli [...] z dnia [...] września 2013 r., zawierającej uwagi do ostatecznej informacji pokontrolnej dotyczącej projektu [...] pn. "[...]".

W przedmiotowym dokumencie znajdują się argumenty, które dowodzą, iż zarzuty formułowane w kierunku Beneficjenta są nieuzasadnione. W notatce służbowej dokonana została wnikliwa analiza dokumentów związanych z organizowanymi przez Stronę postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych. Przeprowadzenie wnioskowanego dowodu oraz uwzględnienie znajdującej się w nim argumentacji umożliwiłoby zatem dostrzeżenie, że zaskarżona decyzja PARP jest nieprawidłowa i powinna zostać uchylona.

W świetle powyższego, odmowa przeprowadzenia powyższego dowodu (całkowite jego zignorowanie) świadczy o naruszeniu przez Ministra przepisów art. 7, art. 75, art. 77, art. 78 § 1 KPA w związku z art. 67 ustawy o finansach publicznych.

23. Przepisów art. 123 § 1 i § 2 w związku z art. 77 § 2 oraz art. 78 KPA, w związku z art. 67 ustawy o finansach publicznych, poprzez brak wydania postanowienia o odmowie przeprowadzenia dowodu, o którego przeprowadzenie Strona wnioskowała w odwołaniu od decyzji PARP.

Powyższe naruszenie przepisów KPA miało istotny wpływ ma rozstrzygnięcie sprawy. Gdyż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Minister w żaden sposób nie odniósł się do wniosku Skarżącej o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci notatki służbowej mł. insp. Z.K. oraz mł. insp. T.D. z Biura Kontroli [...] z dnia [...] września 2013 r., zawierającej uwagi do ostatecznej informacji pokontrolnej dotyczącej projektu [...] pn. "[...]".

24. Przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i 3 KPA w związku z art. 67 ustawy o finansach publicznych poprzez przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w zakresie, w jakim Minister nie rozważył potrzeby przeprowadzenia dowodów z przesłuchania jako świadków następujących osób:

- I.H. (osoby dokonującej czynności kontrolnych w Beneficjenta w dniach [...]-[...] sierpnia 2012 r. oraz [...] września 2012 r.) – na okoliczność wykonanych czynności kontrolnych i sporządzenia z tych czynności dokumentacji oraz wyniku przeprowadzonej kontroli,

- K.K. (osoby nadzorującej projekt z ramienia PARP) – na okoliczność prowadzenia nadzoru.

W trakcie prowadzonego przez PARP postępowania administracyjnego Skarżąca złożyła wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania jako świadków w/w osób. Postanowieniem z dnia [...] października 2013 r. PARP odmówiła przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków, twierdząc, iż nie ma ono znaczenia dla przedmiotowego postępowania. Powyższe postanowienie zostało zaskarżone w odwołaniu od decyzji PARP z dnia [...] października 2013 r.

Minister decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...], uchylił rozstrzygnięcie PARP, wskazując wprost, że nie można wykluczyć dopuszczalności przeprowadzenia dowodu w niniejszej sprawie z zeznań wskazanych świadków.

Tymczasem ani PARP w swojej decyzji z dnia [...] czerwca 2014 r., ani Minister

w zaskarżonej decyzji, nie przedstawili żadnego stanowiska w zakresie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania jako świadków I.H. i K.K.

Przeprowadzenie dowodów z przesłuchania w/w osób miało dla sprawy istotne znaczenie, gdyż zeznania świadków miały dotyczyć okoliczności związanych bezpośrednio z kwestionowanymi przez PARP postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych.

Podnosząc powyższe, Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji jak i decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Skarżącej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Sąd zważył co następuje:

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że Sąd rozpoznając skargę ocenia czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w tak zakreślonych granicach, Sąd doszedł do przekonania, że skargę należy uwzględnić.

W rozpatrywanej sprawie problem sprowadza się do ustalenia czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo ustalona została kwota przypadająca do zwrotu.

Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za:

a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji,

b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych

z funduszy unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W myśl art. 98 ust. 1 Rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych, oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W tym miejscu podkreślić należy, że zarówno Komisja Europejska, jak również ETS, przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem należy uznać, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego, które powodują lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podkreślić jednak trzeba, że o ile organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość, to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru i znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej sprawy. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta.

W tym miejscu przypomnieć należy, że rozporządzenie Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. nr 1083/2006, ustanowiło ogólne zasady dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS) oraz Funduszu Spójności i zdefiniowało termin "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jest więc także naruszenie prawa (zarówno UE, jak i przepisów krajowych), które mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Wystarczy więc potencjalna możliwość, że szkoda taka mogłaby wystąpić.

Ustalenie przez organ, że nieprawidłowość wystąpiła, w myśl art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, obliguje państwo członkowskie do podjęcia określonych działań. Przepis ten wskazuje jakie okoliczności państwo powinno uwzględniać dokonując korekt finansowych (są to: charakter nieprawidłowości, waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze).

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie przy określaniu wysokości korekty finansowej ocenie powinien podlegać charakter i waga nieprawidłowości, w którym, to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jaka mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Należy również uwzględnić także fakt braku szkody związanej z naruszeniem.

Zdaniem sądu rozpoznającego sprawę niniejszą, przepisy prawa, które znajdują w niej zastosowanie nie uzasadniają absolutnie poglądu, jakoby każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków unijnych skutkowało obowiązkiem nakładania korekt i żądania ich zwrotu. Oczywiście ocena poprawności działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu (projektów) musi być dokonywana z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej go z organem oraz przepisów prawa polskiego, tj. ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które powinny być interpretowane, a także stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tzn. w szczególności przywoływanego już wcześniej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Stosując ww. regulacje prawa krajowego zarówno organ, jak i sąd (kontrolując rozstrzygnięcie organu) winien mieć na uwadze z jednej strony stwierdzone naruszenia (jakich dopuściła się strona – o czym będzie mowa w dalszej części rozważań), z drugiej zaś to, czym jest nieprawidłowość określona w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Zdaniem Sądu w sprawie niniejszej organ nie odniósł stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Uznał, że stwierdzone nieprawidłowości uzasadniają nałożenie korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. W treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 postanowiono tymczasem, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych wynika z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W sprawie niniejszej okoliczności tych należycie nie wskazano.

Podkreślenia wymaga, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenie przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś – skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości, a punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej powinno być ustalenie tej wartości. Brak zatem obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Zdaniem sądu to, o czym wyżej mowa oznacza, iż organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez skarżącą części przyznanego dofinansowania. Wskazując bowiem na zaistniałe nieprawidłowości nie rozważył należycie ani ich wagi, ani też skutków finansowych. Uczyni to przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Nałożona korekta finansowa będąca konsekwencją zastosowania tzw. "Taryfikatora" musi być poza tym adekwatna do stwierdzonej nieprawidłowości oraz do sytuacji beneficjenta determinowanej w szczególności treścią umowy o dofinansowanie. Szczególnego podkreślenia wymaga to, że instytucja korekt i zwrotów dotacji nie może być automatyczną podstawą do orzekania o zwrocie wydatkowanych środków w każdym przypadku, w tym także wówczas kiedy chodzi o prawidłowo i terminowo zrealizowane inwestycje, przy realizacji których zaistniałe naruszenia nie wywołują skutków finansowych.

Rozpoznając sprawę ponownie, organ odniesie się do tej kwestii uzasadniając jednocześnie czy i dlaczego wykazane przez niego nieprawidłowości takie skutki wywołują bądź nie.

Jeśli chodzi o wskazane przez organ naruszenia przepisów prawa, jakich we wszystkich postępowaniach objętych zaskarżoną decyzją miała dopuścić się skarżąca, to sąd podziela argumentację organu przedstawioną w tej materii. Uznaje jednak (o czym była mowa powyżej), że nie rozważył on należycie ani wagi tychże naruszeń, ani ich skutków finansowych. I tak:

1. Wprowadzenie przez skarżącą wymogu tożsamości prowadzonej (przez potencjalnego wykonawcę) działalności z zamówieniem było z pewnością zbyt daleko idące. Wystarczające było tu, niewątpliwie, postawienie warunku prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie budownictwa. Warunek ten naruszał więc art. 7 ust. 1 u.z.p. oraz art. 22 ust. 2 u.z.p.

2. Naruszało zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wprowadzenie wymogu dysponowania potrzebnym do realizacji zamówienia sprzętem i oprogramowaniem już na etapie składania ofert. To samo dotyczy wprowadzenia wymogu posiadania ubezpieczenia o wartości znacznie przewyższającej wartość zamówienia. Tutaj bowiem postawiony przez skarżącą warunek powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

3. Stosownie do art. 25 ust. 1 u.z.p., zamawiający może żądać od wykonawców tylko dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i tylko tych, które są wymienione w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W związku z treścią tegoż przepisu trzeba zgodzić się z organem, że dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawców w § 6 ust. 1 pkt 8 SWIZ na potwierdzenie warunku przewidzianego w § 5 ust. 1 pkt 7 SWIZ nie mogły być uznane za niezbędne. Żądanie takich dokumentów było więc naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 u.z.p.).

4. Nie można podzielić poglądu skarżącej, że uzasadniony i adekwatny do przedmiotu zamówienia jest warunek wykazania przez potencjalnego wykonawcę dysponowaniem środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w kwocie nie mniejszej niż 20000000 zł.

Warunek dotyczący "zdolności finansowej" wiąże się bowiem z zapewnieniem,

iż wybrany wykonawca będzie posiadał taki potencjał ekonomiczny i finansowy, który zapewni jego zdolność do wykonania zamówienia. Nie chodzi tu zatem expressis verbis o jego zdolność kredytową bądź dysponowanie środkami pieniężnymi w ściśle określonej kwocie.

5. Sąd podziela stanowisko organu, iż żądanie kopii licencji na użytkowanie programu komputerowego skarżącego do przygotowania kosztorysu ofertowego stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 u.z.p. Był to bowiem dokument nie wymieniony

w przywoływanym wcześniej rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.

6. Naruszeniem art. 25 ust. 1 u.z.p. było także żądanie zgłoszenia formy wniesienia wadium, albowiem wykonawca ma obowiązek wnieść wadium w wybranej przez siebie formie przed upływem składania ofert. Zauważyć przy tym należy, że żaden z przepisów nie uzasadniał postawienia takiego żądania.

7. Nie można zgodzić się ze skarżącym, że w przypadku zamówienia dotyczącego zarządzania projektem współfinansowanych ze środków UE racjonalne i u8zasadnione jest wymaganie doświadczenia w realizacji takich projektów. Nie ma bowiem żadnych gwarancji, że ten, kto już pracował przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE zrealizuje kolejne lepiej niż ten, kto do tej pory tego nie czynił.

8. Przywołane przez stronę skarżącą opinie tzw. ekspertów, którzy sporządzili je na zlecenie skarżącej, mają charakter dokumentów prywatnych i nie mogą przesądzać o treści podejmowanych przez organ rozstrzygnięć (zob. str. 45-46 uzasadnienia skargi).

9. Wymaganie aby wykonawca dysponował (zapewnił) osobę będącą inspektorem nadzoru inwestorskiego z minimum 10-letnim stażem pracy zawodowej, a w ciągu ostatnich 15 lat pełniącą samodzielnie funkcje techniczne w budownictwie, w tym 3 lata jako inspektor nadzoru inwestorskiego, eliminowało w istocie wykonawców, którzy wprawdzie legitymowali się doświadczeniem gwarantującym należyte wykonanie zamówienia, ale nie posiadali jednocześnie specjalności i stażu zawodowego wymaganego przez skarżącą.

10. Jeśli chodzi o zlecenia nr [...] i [...] oraz zamieszczenie artykułów

w prasie lokalnej, to należy zgodzić się z organem, że w tym przypadku zamówienia zostały udzielone bez zachowania zasady konkurencyjności, albowiem ze stosownym zapytaniem zwrócono się tylko do jednego wykonawcy, co było niezgodne z pkt 5 załącznika nr 1 do regulaminu postępowania w sprawach o udzielenie zamówień publicznych, stanowiącego załącznik do decyzji nr [...] [...] Wyższej Szkoły [...] w S. z dnia [...] października 2004 r. oraz decyzji [...] [...] Wyższej Szkoły [...] w S. zmieniającej decyzję [...] Wyższej Szkoły [...] w S. w sprawie regulaminu postępowania w sprawach o udzielenie zamówień publicznych.

11. Zaskarżona decyzja nie może być uznana za przedwczesną z uwagi na brak uprzedniej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Problem ten rozstrzygnął bowiem Naczelny Sąd Administracyjny (zob. orzeczenie z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 2290/13). Uznał bowiem, że dokonanie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 1 pkt 15a u.o.z.p.p.r. nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Organ oceniając wagę stwierdzonych naruszeń prawa oraz ich ewentualne skutki finansowe weźmie pod uwagę (przy podejmowaniu rozstrzygnięcia) także to, czy

w związku z realizowanymi przez skarżącą przedsięwzięciami zaistniały nieprawidłowości skutkujące chociażby protestami innych potencjalnych wykonawców, prowadzeniem postępowania przez organy ścigania, które doprowadziło do prawomocnego skazania kogokolwiek, czy też prowadzeniem jakichkolwiek innych postępowań zakończonych dla skarżącej niekorzystnie. O ile bowiem miałyby one miejsce wówczas niewątpliwie powinny rzutować na ocenę stwierdzonych naruszeń prawa w przedmiotowym postępowaniu.

Sąd zwraca uwagę także na to, że organ odwoławczy uchylając pierwotnie decyzję IP z dnia [...] października 2013 r. wskazał m. in., iż organ I instancji nie dokonał oceny charakteru, wagi i skutków finansowych stwierdzonych w czasie kontroli uchybień (jakich dopuściła się strona skarżąca) i założył de facto, że każde z nich mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej poprzez sfinansowanie ze środków europejskich nieuzasadnionego wydatku.

Analiza zaskarżonego rozstrzygnięcia prowadzi jednak do wniosku, iż w dalszym ciągu nie wykazano jaką szkodę mogły spowodować czy też spowodowały stwierdzone przez organ naruszenia, a nadto czy i ewentualnie w jakim zakresie doszło do sfinansowania nieuzasadnionego wydatku (wydatków).

W związku z powyższym sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i e, art. 200 p.p.s.a. oraz art. 152 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

Niejako na marginesie sąd wskazuje, iż wnioski dowodowe zawarte we wniosku o otwarcie zamkniętej rozprawy na nowo wykraczały poza ramy art. 106 § 3 p.p.s.a., a ich przeprowadzenie spowodowałoby nadmierne przedłużenie postępowania w sprawie (zwłaszcza gdy chodzi o wniosek zawarty w pkt 3 pisma z dnia 6 lipca 2015 r.).

Poza tym, to na organie w pierwszej kolejności spoczywa obowiązek ustalenia czy i jakie znaczenie w sprawie niniejszej ma przywoływana tamże sprawa karna, pod warunkiem wszakże jej prawomocnego zakończenia.