Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 4431/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1 - 4, art. 11 ust. 8, art. 40 ust. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi Gminy C. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia (...) września 2015 r., nr (...) w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Zarządu Województwa ... Nr ... z dnia ... września 2015 r., utrzymująca w mocy decyzję ... Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: "...") nr ... z dnia ... lipca 2015 r. w przedmiocie zwrotu przez G.C. (dalej: "Beneficjent", "Skarżąca") kwoty 212 138,49 zł wraz z odsetkami.

Decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym.

W dniach ... czerwca i ... października 2014 r. ... przeprowadziła w G.C. kontrolę doraźną obejmującą swym zakresem prawidłowość przeprowadzenia zamówień publicznych w ramach projektu realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa ... 2007-2013 (dalej RPO WM) pn. "... - kompleksowa informatyzacja instytucji publicznych oraz tworzenie społeczeństwa informacyjnego w g.C." nr ... (dalej: "Projekt"). Przedmiotowy projekt realizowany był na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej w dniu ... sierpnia 2012 r. pomiędzy Województwem ... a Beneficjentem. Projekt polegał na kompleksowej informatyzacji instytucji publicznych w G.C., integracji wymiany informacji i danych pomiędzy Urzędem G.C. a jego jednostkami organizacyjnymi, a także podmiotami zewnętrznymi, zintegrowaniu z systemami zewnętrznymi i utworzeniu publicznych punktów dostępu do internetu w Urzędzie G. Umowa zobowiązywała Beneficjenta do stosowania procedur zapewniających ponoszenie wydatków zgodnie z prawem krajowym i unijnym.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego organ I inst. uznał, że doszło do naruszenia przepisów skutkujących koniecznością wezwania do zwrotu części dofinansowania. Nieprawidłowość polegała – w ocenie organu – na naruszeniu art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U.2013.907 – dalej "ustawa p.z.p.") poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (dalej: UPUE") przy jednoczesnym zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: "BZP"), które wynikało z nieprawidłowej klasyfikacji rodzaju zamówienia jako roboty budowlane zamiast usługi/dostawy. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu określił rodzaj zamówienia jako roboty budowlane, dla których próg, od którego istnieje obowiązek przekazania ogłoszenia do UPUE jest znacząco wyższy aniżeli w przypadku dostaw i usług. Nieprzekazanie ogłoszenia o zamówieniu do UPUE stanowi nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. (dalej: "rozporządzenie Rady 1083/2006") skutkującą nałożeniem korekty finansowej 25% na kwotę kwalifikowalną w ramach zamówienia wg tabeli 1 poz. 2 Taryfikatora stosowanego do nieprawidłowości wykrytych po dacie ... maja 2014 r., bez możliwości obniżenia 25% wskaźnika.

Ponieważ kwota uznana za niekwalifikowalną nie została uiszczona, w dniu ... marca 2015 r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne, a następnie decyzją z ... lipca 2015 r. ... zobowiązała Skarżącą do zwrotu kwoty 212.138,49 zł wraz z odsetkami jako części dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem prawa.

Po rozpatrzeniu odwołania zaskarżoną decyzją z dnia ... września 2015 r. Zarząd Województwa ... (dalej: "Organ") utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W treści uzasadnienia Organ wskazał, iż w toku postępowania przetargowego doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p. polegających na nieprawidłowym wskazaniu w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym rodzaju zamówienia jako roboty budowlane zamiast dostawy i usługi. Konsekwencją błędnego określenia rodzaju zamówienia było naruszenie przepisu art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p. polegające na niedopełnieniu obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu UPUE. Dalej Organ wyjaśnił, że przedmiotowe zamówienie było zamówieniem wielorodzajowym, obejmującym swym zakresem zarówno dostawy, usługi jak i roboty budowlane. Przy określeniu rodzaju zamówienia w przypadku zamówienia wielorodzajowego zastosowanie mają przepisy art. 6 ust. 1 - 4 ustawy p.z.p. W celu dokonania kwalifikacji zamówienia zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. zasadnicze znaczenie ma cel udzielanego zamówienia czyli rozstrzygnięcie, która część zamówienia jest częścią główną a która dodatkową, ale jednocześnie niezbędna do wykonania części głównej. W przedmiotowej sprawie roboty budowlane w postaci prac instalacyjnych i montażowych są niezbędne dla prawidłowego korzystania z zakupionych rzeczy, tj. urządzeń komputerowych i oprogramowania, systemów teleinformatycznych, stanowią zatem część dodatkową zamówienia. Analiza biegłego wykazała, że przy wynagrodzeniu wykonawcy wynoszącym 1.063.135 zł netto, wartość prac wymagających zezwolenia na budowę lub zgłoszenia robót budowlanych stanowiła 13,53%, natomiast 86,47% wartości wynagrodzenia stanowiły dostawy lub sługi. A zatem rzeczywistym celem zamówienia nie były roboty budowlane, lecz uruchomienie systemów informatycznych i korzystanie oraz udostępnianie urządzeń informatycznych, a zatem dostawy lub usługi, dla których funkcjonowania niezbędne było wykonanie pewnych robót budowlanych.

W przypadku przedmiotowego zamówienia progi unijne dla dostaw lub usług wynosiły 200.000 EUR, czyli 803 920 zł, co przy zamówieniu z szacunkową wartością zamówienia 1 333 996 zł (331 872,95 EUR) przekracza próg, od którego obligatoryjnym było przekazanie ogłoszenia do UPUE. W przypadku robót budowlanych próg ten ówcześnie wynosił 5 000 000 EUR. Kwestie te regulowało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień i konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2011 r., Nr 282, poz. 1649 ze zm.) wydane na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p.

Obowiązek stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych zapisany został w § 13 umowy o dofinansowanie zgodnie z którym Beneficjent, realizując Projekt, stosuje przepisy o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa p.z.p. i prawo unijne mają zastosowanie do Beneficjenta i realizowanego Projektu.

Naruszenie przepisów ustawy p.z.p. skutkuje zastosowaniem korekt finansowych obniżających dofinansowanie zgodnie z tzw. Taryfikatorem, tj. dokumentem Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacja projektów współfinansowanych ze środków UE opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju).

W skardze na powyższą decyzję Skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, iż skarżąca jest zobowiązana do zwrotu dofinansowania w zw. z wykorzystaniem środków europejskich z naruszeniem procedur ustawy p.z.p.,

2. przepisu art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. przez nieuzasadnione uznanie, że doszło do wystąpienia "nieprawidłowości", które mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu i w konsekwencji nieuzasadnione nałożenie korekty finansowej oraz nałożenie korekty finansowej w oderwaniu od stwierdzonej nieprawidłowości i nieadekwatnej do sytuacji skarżącej.

W ocenie Skarżącej niezamieszczenie ogłoszenia w UPUE miało charakter wtórny i było konsekwencją zakwalifikowania rodzaju zamówienia jako robót budowlanych, co do których nie znajdzie zastosowania przepis art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p. Zdaniem Skarżącej w przedmiotowej sprawie zachodziły podstawy, aby rodzaj zamówienia zakwalifikować jako roboty budowlane. W toku postępowania administracyjnego organ dwukrotnie zasięgał opinii ekspertów w zakresie zakwalifikowania przedmiotu zamówienia, kwalifikacja umowy nie była więc oczywista. Natomiast samo błędne zakwalifikowanie rodzaju zamówienia nie zostało wymienione w Taryfikatorze znajdującym się w wytycznych opracowanych przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju jako nieprawidłowość skutkująca nałożeniem korekty finansowej.

Organ zastosował tabelę 1 pkt 2 Taryfikatora wskazując na rodzaj nieprawidłowości – niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE, co skutkuje korektą finansową w wysokości 25 %. Wobec powyższego korekta finansowa na poziomie 25 % dotyczy jedynie naruszenia konkretnego przepisu – art. 40 ust. 3 ustawy p.z.p., zgodnie z którym jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p., Zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu UPUE. Tymczasem przyjęta przez Skarżącą wartość zamówienia dla robót budowlanych nie przekraczała równowartości kwot, od których uzależniony był obowiązek przekazania ogłoszenia do UPUE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Przedmiotem sprawy jest ustalenie, czy prawidłowe jest zobowiązanie G.C. do zwrotu części przyznanego dofinansowania w kwocie 212.138,49 zł w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami przeprowadzenia zamówień publicznych związanych z realizacja projektu pod względem zgodności z ustawą p.z.p. oraz zasadą konkurencyjności określoną w umowie o dofinansowanie.

Na wstępie Sąd wyjaśnia, że zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zatem definicja "nieprawidłowości" zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 zawiera trzy elementy: (i) musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (ii) które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz (iii) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Szkoda o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 powstaje niejako automatycznie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 19 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 51/13 "szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Definicja utożsamia nieprawidłowość z naruszeniem przepisów nie odwołując się do realnej szkody."

Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty finansowej, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Stwierdzić można zatem, że obowiązek Instytucji Zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Powodem żądania zwrotu części dofinansowania w przedmiotowej sprawie było naruszenie art. 40 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu UPUE. Zgodnie z treścią tego przepisu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Sąd podziela stanowisko organu zawarte w zaskarżonej decyzji, iż beneficjent powinien zakwalifikować przedmiot zamówienia "... - kompleksowa informatyzacja instytucji publicznych oraz tworzenie społeczeństwa informacyjnego iv G.C." jako dostawy oraz zastosować procedurę dotyczącą dostaw/usług. Uznanie to wiąże się z obowiązkiem wszczęcia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 200.000 euro dla dostaw lub usług ogłoszenie winno być przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (§ 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazania zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, Dz. U. z 2011 r., Nr 282, poz. 1649 ze zm.). W analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne wartość szacunkowa zamówienia została określona na 331.872,95 euro (1.333.996,50 zł), zatem zamówienie należało przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej skutkuje naruszeniem art. 40 ust. 3 p.z.p. oraz zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25% zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 2 Taryfikatora.

Skarżąca w skardze nie podnosi zarzutu naruszenia przez organ przepisu art. 6 ust. 2 ustawy p.z.p. poprzez przyjęcie, że przedmiot zamówienia został zakwalifikowany jako dostawa. Zarzut taki był natomiast podnoszony w postępowaniu odwoławczym.

Przepis art. 6 ustawy p.z.p. określa zasady stosowania przepisów prawa zamówień publicznych w przypadku zamówień mieszanych (wielorodzajowych). Przepis ten rozstrzyga, czy zamawiający będzie przygotowywał i przeprowadzał postępowanie zgodnie z przepisami przewidzianymi dla dostaw, usług lub robót budowlanych. I tak stosownie do art. 6 ust. 1 p.z.p. jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy oraz usługi albo roboty budowlane oraz usługi, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Według ust. 2 jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy oraz rozmieszczenie lub instalację dostarczonej rzeczy lub innego dobra, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące dostaw. W ust. 3 wskazano, że jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie roboty budowlane oraz dostawy niezbędne do ich wykonania, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące robót budowlanych. Ust. 4 stanowi, że jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi oraz roboty budowlane niezbędne do wykonania usług, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące usług.

W kontekście art. 6 ust. 2 p.z.p. nie ma znaczenia, czy instalacja przedmiotu dostawy stanowi usługę, czy robotę budowlaną. Każda instalacja przedmiotu dostawy zgodnie z tym przepisem będzie podlegała kwalifikacji jako czynność zainstalowania dostawy i w związku z tym zamówienie będzie udzielane w sposób właściwy dla dostaw.

W przypadku zamówień obejmujących zarówno dostawy, jak i roboty budowlane, przesądzające znaczenie ma cel zamówienia. Jeśli jest nim wykonanie robót budowlanych, a niezbędne do tego jest również dokonanie dostaw (np. zakup cegły do wybudowania domu), ale to wykonanie robót spełni cel zamawiającego, to wówczas zamówienie udziela się według przepisów właściwych dla zamawiania robót budowlanych. Odmiennie wygląda sytuacja, gdy to nie nabywane rzeczy są konieczne dla wykonania robót lecz odwrotnie – roboty w postaci prac instalacyjnych są niezbędne dla możliwości prawidłowego korzystania z rzeczy.

W analizowanym przypadku elementem niezbędnym do uruchomienia systemów informatycznych i korzystania z urządzeń informatycznych była ich instalacja (roboty budowlane). Podstawowym świadczeniem jest dostawa, a inne świadczenia występujące przy dostawie mają charakter dodatkowy, służą jedynie umożliwieniu korzystania z nabywanego urządzenia poprzez jego instalację. Instalacja stanowi element niezbędny do uruchomienia urządzenia, ale sama nie tworzy odrębnego celu zamówienia. W konsekwencji w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 6 ust. 2 p.z.p. – zamówienie obejmuje równocześnie dostawę oraz instalację dostarczonej rzeczy, zatem do udzielenia tego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące dostaw. Jak wskazano wcześniej, nieprawidłowe jest w tym kontekście wnioskowanie, że art. 6 ust. 2 p.z.p. nie obejmuje swym zakresem instalacji polegającej na wykonaniu pewnego rodzaju robót budowlanych. Tylko dodatkowo należy zauważyć, że przy wynagrodzeniu wykonawcy wynoszącym 1.063.135 zł netto wartość prac wymagających zezwolenia na budowę lub zgłoszenia robót budowlanych stanowiła 13,53 % wynagrodzenia wykonawcy, natomiast 86,47 % wartości wynagrodzenia stanowiły dostawy lub usługi.

W ocenie Sądu Organ dokonał rzetelnej i prawidłowej oceny dwóch opinii dotyczących zakwalifikowania rodzaju przedmiotu zamówienia. Sąd podziela stanowisko organu, że pierwsza z opinii, sporządzona przez ... zawierała szeroką analizę i wykładnię przepisów prawa dotyczących zamówień publicznych natomiast zabrakło w niej analizy specyfiki elementów wchodzących w skład zamówienia. Stąd zaistniała potrzeba wystąpienia o drugą opinię. W opinii sporządzonej przez Zespół Biegłych Sądowych ... dokonano analizy poszczególnych pozycji składających się na przedmiot zamówienia w oparciu o formularz ofertowy z uwzględnieniem kosztów zawartych w protokole końcowym wykonanych robót i ustalono wartość prac wymagających zezwolenia na budowę bądź zgłoszenia robót budowlanych oraz wartość dostaw/usług. W opinii tej stwierdzono, że zamawiający nie miał podstaw zakwalifikowania udzielonego zamówienia jako roboty budowlane uwzględniając specyfikę elementów wchodzących w skład przedmiotowego zamówienia.

Reasumując, rzeczywistym celem zamówienia nie były roboty budowlane lecz uruchomienie systemów informatycznych i korzystanie oraz udostępnienie do użytku urządzeń informatycznych czyli dostawa, do której niezbędne było wykonanie prac instalacyjnych (robót budowlanych.

W związku z powyższym Beneficjent powinien zakwalifikować przedmiot zamówienia jako dostawy oraz zastosować procedurę odnoszącą się do dostaw. Tym samym ogłoszenie o zamówieniu, ze względu na jego wartość, powinno zostać przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Nie zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku UPUE stanowi naruszenie art. 40 ust. 3 p.z.p. skutkujące zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25 % zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 2 Taryfikatora. Brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pociąga za sobą dostarczenie informacji o zamówieniu publicznym do mniejszej liczby zainteresowanych potencjalnych wykonawców.

W ocenie Skarżącej, z punktu 1 pozycja 2 Tabeli nieprawidłowości wynika, iż naruszenie art. 40 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu UPUE, przy jednoczesnym zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu w BZP lub zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, które umożliwiałoby oferentom z innych państw członkowskich zapoznanie się z ogłoszeniem, skutkuje wymierzeniem korekty w wysokości 25 %. Skoro rodzaj zamówienia został przez Skarżącą zakwalifikowany jako roboty budowlane, należało zastosować przepis § 11 ust. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń UPUE. Przyjęta przez Skarżącą wartość zamówienia dla robót budowlanych nie przekraczała równowartości kwot, od których uzależniony był obowiązek przekazania ogłoszenia do UPUE. W przypadku robót budowlanych próg ten wynosił 5.000.000 EUR. Tym samym naruszenie przepisu art. 40 ust. 3 miało charakter wtórny i wynikało z błędnego zakwalifikowania rodzaju zamówienia jako roboty budowlane.

Sąd nie podziela w tym zakresie stanowiska Skarżącej. W przeprowadzonym postępowaniu kontrolnym ustalono, iż przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem wielorodzajowym, rzeczywistym celem zamówienia były dostawy/usługi a nie roboty budowlane. Fakt, że Skarżąca błędnie określiła rodzaj zamówienia nie może wywołać takiego skutku, że nie będą miały zastosowania przepisy który byłyby stosowane, gdyby dokonano prawidłowej kwalifikacji zamówienia. Wręcz przeciwnie, błędne określenie zamówienia ma postać błędu kwalifikowanego. Gdyby przyjąć rozumowanie Skarżącej, prostym sposobem na uniknięcie kary byłoby nieprawidłowe określenie rodzaju zamówienia.

W części opisowej Taryfikatora wskazano, iż zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Tak więc naruszenie przepisu art. 40 ust. 3 ustawy p.z.p. "w sposób wtórny" jak to określa Skarżąca, dawało podstawę do zastosowania korekty określonej w poz. 2 pkt 1 tabeli zawartej w Taryfikatorze.

Należy podkreślić, że dokonywanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 ust. 2 jest obowiązkiem państwa członkowskiego.

Zamówienie jest dofinansowane ze środków UE i jego wartość przekracza próg, od którego uznaje się, że jest to zamówienie "unijne", do którego równy dostęp powinni mieć wszyscy wykonawcy z UE (tzw. krajowi jak i zagraniczni). Brak wiedzy o zamówieniu przez wykonawców innych niż krajowi, ograniczył krąg potencjalnych oferentów i narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji skutkuje ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć ofertę wykonania zamówienia.

Warto też zauważyć, co podkreślił Organ, że dla zamówień, których wartość nie przekracza kwot określonych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p. (podprogowe) termin na składanie ofert może wynosić 14 dni w przypadku robót budowlanych, lecz dla zamówień przekraczających ten próg (gdyby właściwie zostało określone jako dostawy/usługi) termin ten nie może być krótszy niż 40 dni, co znacząco skróciło czas na składanie ofert. Ograniczyło to konkurencję i otwarcie rynku zamówień, zwłaszcza, że w postępowaniu złożona została jedna oferta. Ograniczona liczba ofert może oznaczać droższą ofertę aniżeli w przypadku składania ofert w warunkach zgodnych w ustawą p.z.p., tj. otwartych na rynek unijny i przy zachowaniu terminów dla zamówień powyżej progu unijnego. Naruszenie wpłynęło na wynik postępowania, w którym złożona została jedna oferta, a dostęp do zamówienia dla wykonawców zagranicznych został ograniczony. W tej sytuacji zasadnym było uznanie, że naruszenie przepisu art. 40 ust. 3 ustawy p.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W tych okolicznościach Organ miał podstawy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych zgodnie, z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Pod pojęciem "procedur" należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej przepisach wykonawczych oraz "inne procedury", tj. reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, także procedury określone w umowie o dofinansowanie. Stwierdzone naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 40 ust. 3 ustawy p.z.p. skutkowały zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25 %. Takie stanowisko zaprezentował także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 maja 2016 r. Sygn. akt II GSK 70/15 wydanym w analogicznej sprawie.

W świetle omówionych wyżej okoliczności sprawy, nie ulega wątpliwości, że Skarżąca powinna zakwalifikować przedmiot zamówienia jako dostawę oraz zastosować procedurę odnoszącą się do dostaw. Tym samym ogłoszenie o zamówieniu, ze względu na jego wartość, powinno zostać przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Nie zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowi naruszenie art. 40 ust. 3 p.z.p. Brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pociąga za sobą dostarczenie informacji o zamówieniu publicznym do mniejszej liczby zainteresowanych potencjalnych wykonawców. Za powyższe naruszenie należna jest kara, którą organ prawidłowo ustalił.

Biorąc pod uwagę powyższe oraz nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji.