Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt I SA/Go 437/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2017-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 37 ust 1 i 2, art 54 ust 2 pkt 4 i 5, art 57, art 60, art 61 ust 8 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.
article: art. 3 par 1 -3, art 134 par 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Skupień Sędziowie Sędzia WSA Krystyna Skowrońska – Pastuszko (spr.) Sędzia WSA Jacek Niedzielski Protokolant Sekretarz sądowy Alicja Rakiej po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi B spółka z o.o. na informację Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu oddala skargę.


UZASADNIENIE

B sp. z o.o. (zwana również skarżąca, wnioskodawca lub Spółka) w dniu 15 września 2016 r. złożyła do Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym – 2020 (zwanej Instytucja Zarządzająca lub IZ RPO) wniosek o dofinansowanie w ramach konkursu nr [...] Regionalnego Programu Operacyjnego –2020, w ramach Osi Priorytetowej 1 Gospodarka i innowacje, Działania 1.5 Rozwój sektora MŚP, Poddziałania 1.5.1 Rozwój sektora MŚP – wsparcie dotacyjne. Powyższy wniosek obejmował projekt (nr [...]) pn. "[...]", przez realizację którego, jak wskazał wnioskodawca, przewidziano wprowadzenie na rynek dwóch innowacyjnych programów rehabilitacji i profilaktyki zdrowotnej w środowisku tężni, z wykorzystaniem innowacyjnych urządzeń [...].

Pismem z dnia [...] grudnia 2016 r. IZ RPO przekazała Spółce informację, że wniosek uzyskał negatywny wynik podczas oceny merytorycznej i nie został zakwalifikowany do procedury wyboru do dofinansowania. W wyniku oceny dwóch ekspertów projekt uzyskał 48,5 pkt (przy max. wynoszącym 50 pkt) z kryteriów horyzontalnych i specyficznych. Kryteria specyficzne dzieliły się na dwie grupy: dopuszczające oraz punktowe. W grupie pierwszej ujęto następujące kryteria: 1.Inwestycja początkowa, 2.Innowacyjność projektu, 3.Projekt dotyczący wdrożenia wyników praz badawczo-rozwojowych (kryterium mające zastosowanie do projektu I typu - w zakresie B+R; projekt Spółki zalicza się do typu II – wsparcie inwestycyjne MŚP). Natomiast w grupie kryteriów specyficznych – punktowych wyróżniono: 1.Regionalne inteligentne specjalizacje, 2.Efektywność kosztowa projektu, 3.Potencjał rynkowy, 4.Wprowadzenie nowych/ulepszonych produktów/usług/technologii, 5.Zastosowanie TIK 6.Konkurencyjność przedsiębiorstwa na rynku i wpływ na otoczenie, 7.Ekoinnowacje, 8.Terytorialny wymiar inwestycji. Spółka wniosła w dniu 19 stycznia 2017 r. protest od negatywnej oceny merytorycznej jej wniosku o dofinansowanie. W piśmie z dnia [...] marca 2017 r. Instytucja Zarządzająca poinformowała skarżącą, że protest pozostawia się bez rozpatrzenia.

B Sp. z o.o. złożyła na powyższą informację skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim, który w wyroku z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt II SA/Go 215/17 stwierdził, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione i przekazał sprawę do rozpoznania Zarządowi Województwa. Wyrok stał się prawomocny z dniem 5 sierpnia 2017 r. W dniu 31 sierpnia 2017 r. nastąpił zwrotu akt do IZ RPO.

Pismem z dnia [...] września 2017 r. Instytucja Zarządzająca poinformowała skarżącą o wyznaczeniu nowego terminu rozstrzygnięcia protestu – 30 października 2017 r., z uwagi na konieczność skorzystania z pomocy eksperta. W związku z powyższym pismem z dnia [...] października 2016 r. Spółka wystąpiła do IZ RPO wnosząc, celem rozstrzygnięcia wątpliwości, o zadanie ekspertowi pytań przedstawionych przez nią w tym piśmie. W odpowiedzi otrzymała informację, że przepisy ustawy wdrożeniowej nie przewidują w ramach procedury odwoławczej kierowania przez wnioskodawcę pytań do eksperta. We wniesionym proteście skarżąca podała, że czyni to w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku o dofinansowanie jej projektu pt. [...]. Wskazała kryteria wyboru, z których oceną się nie zgadza, uważając tę ocenę za błędną i niezgodną z zapisami wniosku. Zastrzegła również, że celem projektu nie jest tylko i wyłącznie uruchomienie tężni solankowej. Podkreślała, że jest to wprowadzenie procesowo innowacyjnego wielowątkowego programu rehabilitacji w środowisku tężni z wykorzystaniem m.in. [...] oraz innych urządzeń wyszczególnionych w opisie i umieszczonych w otoczeniu tężni jako niezbędnych elementów procesu. Ekspertom opiniującym projekt zarzucono niewłaściwą interpretację celu tego projektu. Podniesiono, że urządzenia zastosowane w projekcie stanowią całość "linii technologicznej" zdrowia.

W proteście zostały zakwestionowane wyniki oceny merytorycznej następujących kryteriów specyficznych punktowych: - Efektywność kosztowa projektu; - Wprowadzenie nowych/ulepszonych produktów/usług/technologii; - Zastosowanie TIK; - Konkurencyjność przedsiębiorstwa na rynku i wpływ na otoczenie; - Ekoinnowacje.

W odniesieniu do pierwszego z wymienionych kryteriów, Spółka nie zgadzała się z przyznaniem 0 pkt w ramach podkryterium - czy przedstawione wydatki są niezbędne a ich wartości są uzasadnione i adekwatne do zakresu projektu (czy koszty nie zostały przeszacowane/niedoszacowane). Domagała się przyznania w tym zakresie 2 pkt twierdząc m.in., że ważne jest nie samo pasywne "przebywanie" w środowisku tężni, a poruszanie się na świeżym powietrzu z odpowiednią dla danej rehabilitacji intensywnością (tzw. rehabilitacja wysiłkowa w środowisku tężni). Niezbędna do tego jest wskazana we wniosku infrastruktura. Podkreślała, że projektem nie jest samo uruchomienie tężni. Nie zgadzając się z przyznaną punktacją w ramach kryterium - Wprowadzenie nowych/ulepszonych produktów/usług/technologii, Spółka oczekiwała otrzymania 5 pkt; wskazywała przy tym, że jeden z ekspertów wydał taką właśnie ocenę. Jej zdaniem przedstawiona we wniosku i biznesplanie liczba technologii/usług (wstęp na teren tężni – inhalacje, zajęcia w środowisku tężni – rehabilitacyjne oraz profilaktyki zdrowotnej, turnusy rehabilitacyjne i profilaktyki zdrowotnej – indywidualne oraz grupowe) pozwala przyznać maksymalną liczbę punktów. Wobec nieprzyznania punktów (0 pkt) w zakresie kryterium – Zastosowanie TIK skarżąca wskazała, domagając się przyznania 2 pkt, że zastosowanie technologii informacyjno-telekomunikacyjnych w obszarze związanym bezpośrednio z realizacją usług rehabilitacyjnych upatruje w możliwości zdalnego, tj. komputerowego planowania, prezentowania i monitorowania osiągniętych wyników realizowanych treningów z wykorzystaniem telebimu. Wskazywała również na konieczny zakup kompletu urządzeń monitorujących i tworzących bazy danych. Wyjaśniła, że zgodnie z opisami projektu bazy danych budowane będą w trakcie cykli rehabilitacyjnych, będą służyły przechowywaniu danych związanych z realizowanymi usługami i prowadzonymi rehabilitacjami. W drugim obszarze, związanym z zasilaniem innowacyjnym źródłem ciepła, chłodu i energii elektrycznej poszczególne elementy systemu – układu technologicznego oraz zaprojektowany i wykonany indywidualnie pod inwestycję regulator elektroniczny, będą połączone siecią logiczną, umożliwiającą komputerowe sterowanie, monitoring oraz dokonywanie pomiarów (w tym naukowych) dotyczących zastosowania źródeł energii. Z kolei kwestionując dokonaną ocenę w ramach kryterium – Konkurencyjność przedsiębiorstwa na rynku i wpływ na otoczenie, w uzasadnieniu Spółka twierdziła m.in, że powiązania międzynarodowe zostały wskazane w opisie dot. położenia geograficznego i nowego trendu usług medycznych, tzw. międzynarodowej turystyki medycznej. Zdaniem skarżącej powinna w tym zakresie otrzymać 6 pkt (przyznano jej 5 pkt); zaznaczyła, że jeden z ekspertów przyznał 6 pkt. W zakresie kryterium – Ekoinnowacje skarżąca domagała się przyznania jej 2 pkt; wskazała przy tym, że taka była punktacja jednego z ekspertów. Argumentowała, że zastosowana technologia – innowacyjny system źródeł ciepła, chłodu i energii elektrycznej pozwala na oszczędności i zmniejszenie wpływu na środowisko w kilku obszarach. Ponadto powołała się na załączoną do wniosku opinię o innowacyjności. Spółka dodatkowo podniosła, że uzasadnienia ocen nie są spójne z celem określonym we wniosku oraz ww. opinią o innowacyjności. Jej zdaniem, celu wniosku nie można określać po tytule tego wniosku. Pismem z dnia [...] października 2016r. Instytucja Zarządzająca poinformowała wnioskodawcę - B Sp. z o.o., że protest nie został uwzględniony.

W uzasadnieniu IZ RPO przedstawiła swoje stanowisko w odniesieniu do wskazanych w proteście kryteriów wyboru, z których oceną nie zgodziła się Spółka. W pierwszej kolejności wyjaśnienie dotyczyło oceny kryterium punktowego – Efektywność kosztowa projektu, a w jego ramach podkryterium (aspektu) – czy przedstawione wydatki są niezbędne a ich wartości są uzasadnione i adekwatne do zakresu projektu (czy koszty zostały przeszacowane/niedoszacowane). IZ RPO stwierdziła przede wszystkim, że na podstawie opisów zawartych w dokumentach aplikacyjnych nie można stwierdzić, że wszystkie wydatki są niezbędne. Według Instytucji Zarządzającej wnioskodawca tego nie dowiódł. Zwrócono uwagę, że wydatki zostały przedstawione w projekcie jako komplet, bez wskazania kalkulacji, szczegółowego zestawienia poszczególnych urządzeń. Nie pozwalało to na stwierdzenie, że wartości wszystkich wydatków są uzasadnione. Natomiast rozstrzygając protest odnośnie oceny w ramach kryterium – Wprowadzenie nowych/ulepszonych produktów/usług/technologii IZ RPO przychyliła się do argumentów zgłoszonych przez Spółkę. Uznano, że wnioskodawca rzeczywiście wprowadzi pięć rodzajów usług, w tym dwie stanowiące innowację na poziomie ponadregionalnym (zgodnie z opinią o innowacyjności). W związku z powyższym przyjęto, że kryterium jest w pełni spełnione, bowiem realizacja projektu wpłynie na wprowadzenie więcej niż dwóch nowych usług, co pozwala przyznać 5 pkt (według wcześniej dokonanej oceny było 4,5 pkt). Rozpatrując protest w zakresie zakwestionowanej oceny kryterium – Zastosowanie TIK, Instytucja Zarządzająca tytułem wstępu zaznaczyła, że definicyjnie rzecz ujmując, technologie informacyjno-komunikacyjne (zwane też technologie informacyjne – IT) należy postrzegać jako narzędzia pozwalające na komunikację między ludźmi. Wychodząc z takiego rozumienia TIK przyjęto, że projekt obejmuje peryferyjne urządzenie multimedialne (telebim), niespełniające powyższej definicji. Zaznaczono, że ujęcie urządzeń monitorujących i tworzących bazy danych jako komplet (w kosztorysie) spowodowało niemożność jednoznacznego stwierdzenia, czy będzie to tylko monitorowanie i zapisywanie, czy też coś więcej (tzn. przesyłanie informacji). Zaakcentowano, że ocenie podlega zastosowanie, a nie sam zakup urządzenia z możliwością łączenia się z internetem. W dokumentacji aplikacyjnej brak zaś wskazania jego zastosowania. IZ RPO wskazała przy tym, że nie uwzględniła uszczegółowienia dot. telebimu, które przedstawiono w proteście. Ocenie podlegał bowiem wniosek, w którym podano, że urządzenie będzie służyć do transmisji treningu. W proteście natomiast wskazano, że jest to urządzenie do prezentacji multimedialnej planu treningu oraz osiąganych w jego trakcie wyników. W konkluzji Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że wnioskodawca nie wykazał, zgodnie z istotą TIK, że dostarczy osobom korzystającym z zaoferowanych usług narzędzi, za pomocą których będą oni mogli pozyskiwać informacje, selekcjonować je, analizować, przetwarzać, zarządzać i przekazywać innym ludziom. W wyniku rozpatrzenia protestu utrzymano też dotychczasową punktację (5,5 pkt) przyznaną w ramach kryterium – Konkurencyjność przedsiębiorstwa na rynku i wpływ na otoczenie. IZ RPO podniosła, że z opisu we wniosku wynika, że przez realizację projektu nastąpi wzrost konkurencyjności i wpływ na inne podmioty na rynku regionalnym lub ponadregionalnym. Wnioskodawca nie wykazał natomiast tego wpływu na rynku krajowym lub międzynarodowym, jak też na rozwój współpracy z lokalnymi i/lub regionalnymi partnerami gospodarczymi. Zaznaczono, że wniosek mało konkretnie traktował o współpracy międzynarodowej; zawierał wskazanie dotyczące tylko międzynarodowej turystyki medycznej (ze względu na sąsiedztwo Niemiec). Dodatkowo wskazano, że zachowano punktację 5,5 pkt, mimo że w ocenie eksperta powołanego na etapie protestu, wnioskodawca powinien otrzymać w tym zakresie 5 pkt. Wynik kryterium punktowego – Ekoinnowacje również nie uległ w związku z protestem zmianie. Utrzymano przyznaną punktację 1,5 pkt (choć i w tym przypadku dodatkowy ekspert ocenił, że należało przyznać mniej, tj. 1 pkt). W uzasadnieniu Instytucja Zarządzająca podała, że wnioskodawca we wskaźnikach wykazał jedynie oszczędność energii elektrycznej, a mimo dostępności wskaźnika – nie wykazał oszczędności energii cieplnej. Przyjęto zatem, że w sposób wymierny wskazano oszczędności (˃10%) tylko w przypadku oszczędności energii lub surowców, tzn. tylko jednego z obszarów ekoinwestycji. Podsumowująco IZ RPO wskazała, że w ramach procedury odwoławczej została dokonana ponowna ocena merytoryczna wszystkich zaskarżonych w treści protestu kryteriów. W wyniku rozstrzygnięcia protestu skarżąca otrzymała maksimum, tj. 5 pkt za kryterium punktowe (jego spełnienie) – Wprowadzenie nowych/ulepszonych produktów/usług/technologii. W zakresie pozostałych kryteriów protest był niezasadny. Według Instytucji Zarządzającej wpływ na dokonaną ocenę miały takie czynniki, jak bardzo pobieżne opisy, brak szczegółowych kalkulacji, brak wymiernych wartości. Instytucja Zarządzająca dodała, że zostały spełnione wszystkie kryteria dopuszczające, niemniej zwiększenie liczby punktów do 49 okazało się nadal niewystarczające do wybrania projektu wnioskodawcy do dofinasowania. Zostały wybrane projekty, które po ocenie merytorycznej uzyskały co najmniej 50 pkt. Wnosząc skargę na nieuwzględnienie protestu, zaskarżonej informacji Instytucji Zarządzającej w tym przedmiocie z dnia [...] października 2016 r. oraz postępowaniu w sprawie rozpatrzenia wniosku i protestu Spółka zarzuciła naruszenie przepisów prawa, mające istotny wpływ na wynik sprawy. Jako podstawowy został sformułowany zarzut naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2017 r. poz. 1460) – dalej ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. lub ustawa wdrożeniowa, jak też naruszenia Regulaminu Konkursu Regionalny Program Operacyjny - 2020 oraz Kryteriów Specyficznych dla Działania 1.5 Rozwój sektora MŚP, Poddziałanie 1.5.1 Rozwój sektora MŚP – wsparcie dotacyjne, TYP I – Wdrożenie wyników prac B+R, poprzez nieprzeprowadzanie wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, dowolne odstąpienie od Regulaminu i kryteriów specyficznych, mające istotny wpływ na przebieg postępowania, znajdujące wyraz w: a) dowolnej argumentacji oceniającego, oderwanej od kryteriów regulaminu, w tym kryteriów specyficznych, oraz braku rzetelności przy ocenie kryterium - Efektywność kosztowa projektu, podkryterium – czy przedstawione wydatki są niezbędne, a ich wartości są uzasadnione i adekwatne do zakresu projektu (czy koszty nie zostały przeszacowane/niedoszacowane), polegającej na ingerencji oceniającego w dobór przez skarżącą metod i infrastruktury rehabilitacyjno-sportowej oraz jej nieuprawnionej negatywnej ocenie (stwierdzenie przeszacowania); b) dopuszczeniu się przez oceniającego dowolności i nierzetelności przy ocenie wniosku i protestu, poprzez naruszenie Regulaminu konkursu – pkt 17 s.19 akapit 4, w myśl którego ekspert (w przypadku tam przewidzianym) może dokonać oceny pozytywnej projektu, która uwarunkowana będzie koniecznością wyrażenia zgody przez beneficjenta na proponowane uzupełnienie/korekty oraz dokonaniem stosownych uzupełnień/korekt; z zamieszczeniem przez eksperta stosownej adnotacji w karcie oceny projektu; c) dowolnej argumentacji oceniającego oderwanej od kryteriów regulaminu, w tym kryteriów specyficznych oraz braku rzetelności przy ocenie kryterium TIK, polegającej na wybiórczej analizie informacji zawartych we wniosku oraz proteście skarżącej, wskazujących m.in., że co do innowacyjnego źródła chłodu, ciepła i energii elektrycznej, sterowanego komputerowo, będą prowadzone prace badawcze; badania będą prowadzone głównie w oparciu o zbierane dane eksploatacyjne, które będą odczytywane z urządzeń pomiarowych zlokalizowanych w układzie technologicznym, takich jak przepływomierze, ciepłomierze, termometry, analizatory energii elektrycznej; d) dowolnej argumentacji oceniającego, oderwanej od kryteriów regulaminu, w tym kryteriów specyficznych oraz braku rzetelności przy ocenie kryterium TIK polegającej na wybiórczej i nierzetelnej analizie informacji zawartych we wniosku oraz proteście skarżącej, w szczególności przez stwierdzenie odnośnie urządzeń [...], że samo kupno urządzenia dającego możliwość łączenia z internetem, bez wskazania w dokumentacji aplikacyjnej jego zastosowania, nie wyczerpuje uznania wymienionego kryterium za spełnione. Spółka wskazała na zastosowanie ww. aparatury podając, że innowacyjnym rozwiązaniem w ramach projektu będzie rehabilitacja z wykorzystaniem zakupionych w ramach projektu m.in. dwóch innowacyjnych urządzeń rehabilitacyjno-treningowych [...],z których [...] jest urządzeniem elektromechanicznym wyposażonym w silnik i jednostkę sterującą, przy tym jednym z nielicznych urządzeń dedykowanych ćwiczeniom siłowym, umożliwiającym bieżącą kontrolę, rejestrację i archiwizację parametrów treningu. Z kolei urządzenie [...] jest innowacyjnym rozwiązaniem elektrostymulacji mięśni, tj. personalnym rehabilitantem, elektro-stymulatorem oraz całościowym treningiem lub elementem rehabilitacji dla ciała człowieka. Skarżąca podniosła, że we wniosku jako uzasadnienie potrzeby realizacji projektu wskazała również, że aparatura medyczno-rehabilitacyjna, jaka zostanie zastosowana w ośrodku, to pionierskie rozwiązania niedostępne w Polsce na szeroką skalę, aparatura która jest wynikiem B+R; po zrealizowaniu zaś projektu będą trwały badania wdrożeniowe i weryfikacja założeń prototypowych tej aparatury rehabilitacyjnej. Ponadto w zawartym w biznesplanie opisie [...] Spółka zamieściła dodatkowy opis jego funkcjonalności podając m.in., że ćwiczący obserwuje na monitorze: rozwijaną przez siebie siłę mięśni, pokonaną drogę, czas jej pokonania, itd. Wskazano przy tym, że [...], w odróżnieniu od innych trenażerów inercyjnych, jest jedynym urządzeniem dedykowanym treningowi siłowemu, które może być sterowane zdalnie za pomocą łącza internetowego. e) uniemożliwieniu udziału wnioskodawcy w postępowaniu w sprawie rozpatrzenia protestu przez odmowę przedstawienia pytań powołanemu na tym etapie postępowania ekspertowi. Mieszczący się w zakresie protestu wniosek o zadanie ekspertowi pytań, na które udzielenie odpowiedzi byłoby istotne dla całościowej rzetelnej oceny protestu i wniosku, zdaniem skarżącej nie jest zabroniony w świetle ustawy wdrożeniowej oraz regulaminu konkursu; regulacje te nie zabraniają bezpośredniego i czynnego udziału strony w postępowaniu. f) nieprzejrzystym sposobie prowadzenia postępowania przy ocenie wniosku oraz protestu, związanym z udziałem ekspertów. Zgodnie z regulaminem, przy ocenie wniosku Instytucja Zarządzająca powinna korzystać z oceny dwóch ekspertów. Skarżąca zarzuciła, że jednakże do informacji o wynikach oceny nie są załączane żadne dokumenty jednoznacznie potwierdzające dokonaną ocenę merytoryczną projektu przez dwóch ekspertów. Brak jest podpisanych przez ekspertów kart oceny merytorycznej. Dokumenty w postaci ww. kart wnioskodawca ma ewentualną możliwość pobrania z internetu, jednakże nie zawierają żadnej informacji, "aby był sporządzony i ostatecznie potwierdzony przez eksperta" (brak imienia, nazwiska i podpisu eksperta, daty sporządzenia). Według skarżącej podobna sytuacja wystąpiła w przypadku powołania eksperta do oceny protestu; wskazała przy tym na jednoczesne wydłużenie terminu rozpatrzenia protestu ponad maksymalny 45-dniowy termin wskazany w art. 57 ustawy wdrożeniowej (rozpatrzenie protestu odbyło się w terminie co najmniej 54 dni). Zaznaczyła, że do zaskarżonej informacji z dnia [...] października 2016 r. o nieuwzględnieniu protestu, nie został załączony żaden podpisany dokument, w którym rzekomy ekspert zawarł swoją ekspercką opinię w zakresie podniesionych w proteście zarzutów. Zdaniem skarżącej takie działanie Instytucji Zarządzającej jest jednoznacznie sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania i budzi uzasadnioną nieufność i wątpliwość, czy eksperci faktycznie istnieją, a jeżeli tak, to czy są osobami spełniającymi kryteria określone w art. 68a ustawy wdrożeniowej. W następnej kolejności (pkt 2 skargi) Spółka zarzuciła, że w związku z naruszeniami wskazanymi powyżej, nastąpiło naruszenie przez IZ RPO art. 58 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. przez nieuwzględnienie protestu, zamiast dokonania aktualizacji listy, o której mowa w art. 46 ust.3 tej ustawy. Zdaniem skarżącej przy prawidłowej ocenie protestu Instytucja Zarządzająca powinna uznać, że wniosek B Sp. z o.o. spełnia wszystkie kryteria i wpisać go na listę projektów wybranych do finansowania. Twierdziła, że w wyniku prawidłowej oceny jej wniosku (i protestu), wniosek ten powinien uzyskać łącznie co najmniej 53 pkt, zatem trzy więcej niż wynosi próg; natomiast został on oceniony w sposób nieprawidłowy na 49 pkt, o jeden poniżej progu, i nie został wpisany na listę. W związku z powyższym, według skarżącej należy uznać, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo; naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia wnioskowane w skardze jest w pełni zasadne. W pkt 3 i pkt 4 skargi zostały podniesione jeszcze następujące zarzuty: - naruszenie art. 60 ustawy wdrożeniowej, w związku z art. 24 § 1 pkt 5 Kpa, tym samym dalsze naruszenie art. 37 ust. 1 ww. ustawy, przez niewyłączenie z udziału w rozpatrywaniu protestu D.R. - Zastępcy Dyrektora Departamentu Programów Regionalnych, który brał już uprzednio udział w postępowaniu w sprawie oceny przedmiotowego protestu (pozostawienie protestu bez rozpatrzenia), tj. przed wyrokiem WSA w sprawie o sygn. akt II SA/Go 215/17. Po orzeczeniu przez WSA w ww. wyroku, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione i przekazaniu sprawy do rozpatrzenia przez Instytucję Zarządzającą, D.R. ponownie brał udział w postępowaniu w sprawie protestu i podpisał zaskarżoną obecnie informację o nieuwzględnieniu protestu. Zdaniem skarżącej brak wyłączenia ww. osoby od udziału w sprawie, po wyroku uwzględniającym skargę Spółki, prowadzi do naruszenia przez IZ RPO kryteriów przejrzystości, rzetelności i bezstronności, określonych w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej i mogło mieć negatywny wpływ na rozpatrzenie sprawy, zwłaszcza w kontekście wskazanych wcześniej zarzutów dot. "wirtualnych ekspertów"; - naruszenie art. 37 ust. 1 w zw. z art. 57 ustawy wdrożeniowej polegające na niedochowaniu terminu rozpatrzenia protestu. Zgodnie z powołanym art. 57, termin ten nie może przekroczyć łącznie 45 dni od otrzymania protestu. Tymczasem Instytucja Zarządzająca prawomocny wyrok, sygn. akt II SA/Go 215/17, przekazujący sprawę do rozpatrzenia, otrzymała 31 sierpnia 2017 r., natomiast sprawa została rozpatrzona w dniu 24 października 2017 r. (data nadania do skarżącej informacji o nieuwzględnieniu protestu – datowanej na [...] października 2017 r.). Termin, o którym mowa w art. 57 ustawy, został zatem przekroczony o 9 dni. Zdaniem skarżącej okoliczność ta może mieć o tyle istotny wpływ na wynik sprawy, że IZ RPO powołała (skarżąca zaznaczyła – "jak twierdzi" organ) kolejnego eksperta, nie w celu skorzystania z eksperckiej wiedzy przy rozstrzyganiu protestu, a z uwagi na próbę "ratowania" terminu z art. 57 ustawy wdrożeniowej. Spółka łączy to z faktem poinformowania jej o powołaniu eksperta pismem z dnia [...] września 2017 r., tj. już 5 dni po "podstawowym" ustawowym terminie.

W ocenie skarżącej w związku z powyższymi zarzutami również należy uznać, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia jest w pełni zasadne. Na podstawie przedstawionych zarzutów skarżąca Spółka, powołując się na przepisy art. 145 § 2 P.p.s.a. w zw. z art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r., wniosła o uwzględnienie skargi oraz stwierdzenie, że ocena projektu została dokonana w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję. Został zgłoszony również wniosek o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. W uzasadnieniu skarżąca zaakcentowała dodatkowo, że nie godzi się z rozstrzygnięciem Instytucji Zarządzającej o nieuwzględnieniu protestu i składa skargę w związku z licznymi nieprawidłowościami, jakich dopuściła się IZ RPO, mającymi negatywny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, jak też ze względu na znaczne nakłady, jakie B Sp. z o.o. poniosła na sporządzenie wniosku i udział w postępowaniu. Zaznaczyła przy tym, że w skardze nie podejmuje dyskusji co do merytorycznej treści oceny – stąd brak zarzutów sformułowanych do kryteriów: - Konkurencyjność przedsiębiorstwa na rynku i wpływ na otoczenie; oraz - Ekoinnowacje. Skarga koncentruje się na wskazaniu istotnych uchybień w szczególności co do wyboru przez IZ RPO projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny. Spółka nie zgadza się jednak z merytorycznym rozstrzygnięciem również dwóch powyżej wymienionych kryteriów, ale z uwagi na silnie ocenny ich charakter "nie podejmuje w tym zakresie polemiki" przed Sądem z Instytucją Zarządzającą. W ocenie skarżącej treść informacji o nieuwzględnieniu protestu wskazuje, że ocena jej wniosku nie spełnia standardów procedury konkursowej, wynikającej w szczególności z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, regulaminu konkursu wraz z kryteriami specyficznymi. Ocena protestu, jak i samego wniosku, co szczegółowo zostało wskazane w zarzutach, zdaniem Spółki w wielu punktach jest dowolna i nierzetelna. Znajdujące się w kartach ocen ekspertów (dot. wniosku i protestu) uzasadnienia ocen w "skarżonych kryteriach" są wyrażone w postaci generalnych twierdzeń nieznajdujących potwierdzenia w treści wniosku z załącznikami. Ocena powinna być przedstawiona w taki sposób, by wnioskodawca mógł poznać przesłanki jej dokonania i podjąć ewentualną merytoryczną z nią polemikę. Skarżąca stwierdziła jeszcze, że w informacji o sposobie rozpatrzenia protestu IZ RPO ograniczyła się do powielenia oceny trzeciego eksperta, bez własnej krytycznej refleksji. Działanie takie nosi cechy nierzetelności. Brak również jednoznacznych argumentów co do konieczności powołania trzeciego eksperta, którego powołanie powinno być uzasadnione konkretnymi przesłankami i nie mieć charakteru rutynowego, z uwagi na fakt, że powołanie kolejnego eksperta na etapie rozstrzygania protestu znacząco, w sposób nieuzasadniony, wydłużyło postępowanie i nie przyniosło żadnego pozytywnego efektu w postaci jakościowej rzetelnej oceny protestu. Końcowo skarżąca zarzuciła, że ocena projektu i rozstrzygnięcie protestu naruszyły zasady przejrzystości i rzetelności, a zatem zasadę równego dostępu do pomocy, wobec czego skarga jest w pełni uzasadniona i zasługuje na uwzględnienie. W udzielonej w piśmie z dnia [...] listopada 2017 r. odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca (zwana również organ lub strona przeciwna) stwierdziła, że brak jest w skardze argumentacji, która wskazywałaby na niezasadność działania IZ RPO. W związku z powyższym strona przeciwna oświadczyła, że podtrzymuje w całości stanowisko wyrażone w rozstrzygnięciu protestu z dnia [...] października 2017 r. oraz wniosła o oddalenie skargi. W uzasadnieniu organ odniósł się do zarzutów zawartych w skardze, w tym dotyczących negatywnej oceny kryteriów specyficznych punktowych, takich jak:

1) Efektywność kosztów projektów, 2) Zastosowanie TIK, 3) Konkurencyjność przedsiębiorstwa na rynku i wpływ na otoczenie oraz 4) Ekoinnowacje.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Tytułem wstępu można wskazać, że istnieje już ukształtowane orzecznictwo sądowe dotyczące istoty, zasad a także granic kontroli sądowoadministracyjnej w sprawach z zakresu regionalnych programów operacyjnych. Skład orzekający w niniejszej sprawie w nawiązaniu do tego orzecznictwa (np. wyroki WSA: w Opolu z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt I SA/Op 273/17 i z dnia 3 października 2017 r., sygn. akt I SA/Op 282/17; w Kielcach z dnia 27 maja 2017 r., sygn. akt I SA/Ke 290/17 – powoływane w uzasadnieniu orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – CBOSA – na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl), za celowe uznaje przedstawienie ram prawnych orzekania w tych sprawach. Zgodnie z ustrojową zasadą sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod kątem zgodności z obowiązującym prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U z 2017 r. poz. 2119). Z kolei na podstawie art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), zwanej P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, która obejmuje orzekanie w sprawach skarg wskazanych w art. 3 § 2 tej ustawy. Natomiast stosownie do art. 3 § 3 P.p.s.a. orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują kontrolę sądową. Stosują wówczas środki określone w tych przepisach. Taką regulacją szczególną jest też ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm. – powoływana jako ustawa wdrożeniowa lub ustawa z dnia 11 lipca 2014 r.). Przepisy tej ustawy określają m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków regionalnego programu operacyjnego. Jedynie w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie, do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy P.p.s.a., z wyłączeniem jej przepisów wymienionych w art. 64 ustawy wdrożeniowej. Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. stanowiła też podstawę prawną wydania zaskarżonego w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia – informacji Instytucji Zarządzającej z dnia [...] października 2016 r. w przedmiocie nieuwzględnienia protestu dotyczącego negatywnego wyniku weryfikacji merytorycznej wniosku skarżącej Spółki o dofinansowanie, zgłoszonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego – 2020. Projektu został zgłoszony w trybie konkursowym, tj. w postępowaniu, które zgodnie z art. 39 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, służy wybraniu do dofinansowania projektów, które spełniły kryteria wyboru projektów albo spełniły kryteria wyboru projektów i uzyskały wymaganą liczbę punktów (pkt 1) albo uzyskały kolejno największą liczbę punktów, w przypadku gdy kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w konkursie nie wystarcza na objęcie dofinansowaniem wszystkich projektów, o których mowa w pkt 1 (pkt 2). Zgodnie z art. 41 ust. 1 cyt. ustawy podstawą przeprowadzanego konkursu jest regulamin ustalony przez instytucję zarządzającą, który określa m.in. kryteria wyboru projektu wraz z podaniem ich znaczenia (art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy). Stosownie do art. 53 ust. 1 tej ustawy, w przypadku negatywnej oceny projektu wybieranego w trybie konkursowym, wnioskodawcy przysługuje prawo wniesienia protestu w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełnienia kryteriów wyboru projektów. Protest jest rozpatrywany przez właściwą instytucję zarządzającą (art.55 pkt 1 ustawy). Zgodnie natomiast z art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 P.p.s.a. Na podstawie art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej, w wyniku rozpoznania skargi sąd może: 1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1; 2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia; 3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe. W przypadku jednak, gdy wyczerpana została kwota przyznana na dofinansowanie projektów, stosownie do art. 66 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy sąd, uwzględniając skargę, stwierdza tylko, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i nie przekazuje sprawy do ponownego rozpatrzenia. W realiach rozpoznawanej sprawy zasadne będzie również zwrócenie uwagi na zakres i kryteria oceny sądowej. W punkcie wyjścia wskazać trzeba, że podstawą wniesienia protestu, w myśl art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy wdrożeniowej, mogą być zarzuty dotyczące kryteriów wyboru projektu, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza lub też zarzuty o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny, jeżeli zdaniem wnioskodawcy naruszenia takie miały miejsce. Przyjmuje się, że są to dwie niezależne podstawy zaskarżenia, zatem organ rozpoznający protest nie może wyjść poza treść środka zaskarżenia, a skoro tak, to również w tych granicach orzeka sąd administracyjny, rozpoznający skargę na rozstrzygnięcie organu. Złożenie protestu uprawnia zatem do kontroli oceny projektu w zakresie w nim wskazanym (por. wyrok NSA z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 357/17 - CBOSA). Jak już wskazano, zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej sąd rozpoznaje wniesioną skargę w zakresie nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia. Ustawa nie określa przy tym innego kryterium sprawowania kontroli sądowej, niż przewidziane w art. 1 § 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych kryterium zgodności z prawem. Oznacza to w szczególności, że sąd nie jest uprawniony do merytorycznej weryfikacji projektu, np. przez odmienną ocenę jego założeń i przyznanie określonej liczby punktów ocenianemu projektowi. Jest natomiast uprawniony do kontroli sporządzonej oceny w kontekście przestrzegania kryteriów tej oceny, takich jak równość, przejrzystość, bezstronność, niezmienność i rzetelność, wywodzonych z przepisów ustawy, a także z punktu kompletności tej oceny oraz jasności przyjętych kryteriów (por. zachowujący aktualność wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 2249/13 - CBOSA). Kontrolując ocenę sąd bada, czy jest ona spójna, wyczerpująca, logiczna i czy odpowiada na zasadnicze pytania. Sama treść oceny nie mieści się w granicach kontroli sądu administracyjnego, bowiem to oceniający jest ekspertem w danej dziedzinie. Rzeczą sądu jest wyłącznie kontrola prawa, sąd administracyjny nie jest władny dokonywać oceny słuszności, efektywności, racjonalności kryteriów konkursowych, ani tym bardziej zastępować oceniających lub weryfikować merytorycznie wiedzę ekspercką. Sądowa kontrola legalności działań instytucji zarządzającej w procesie wyboru projektu do dofinansowania jest ograniczona do kryterium legalności rozumianym stricte jako zgodność albo niezgodność oceny z prawem powszechnie obowiązującym i niesprzecznymi z nim postanowieniami systemu realizacji regionalnego programu operacyjnego. Zaznaczyć należy, że regulamin konkursu, na podstawie którego przeprowadzany jest konkurs wyboru projektów do dofinansowania (art. 41 ust. 1 ustawy), nie stanowi źródła prawa powszechnie obowiązującego, w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP. Regulaminowi temu trzeba jednak przypisać normatywny charakter, jako że jest to akt tworzący system realizacji odpowiednich programów, przyjętych na podstawie stosownych umocowań ustawowych przyznanych instytucjom zarządzającym; stanowi on zatem podstawę oceny legalności rozstrzygnięcia konkursowego, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy wdrożeniowej zostały określone ogólne zasady dotyczące wszystkich trybów wyłaniania projektów do dofinansowania. Zgodnie z tymi przepisami właściwa instytucja zobowiązana jest do przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz do zapewnienia wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Projekt powinien podlegać ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący, zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego, tj. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. 347, str. 320). W świetle powołanego przepisu rozporządzenia ogólnego, procedury i kryteria wyboru muszą być przejrzyste i niedyskryminacyjne, muszą zapewniać, że operacje przyczynią się do osiągnięcia celów szczegółowych i rezultatów odpowiednich priorytetów oraz nie mogą naruszać zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn, zapewniać dostępność dla osób niepełnosprawnych, muszą przyczyniać się do zrównoważonego rozwoju oraz wspierać zachowanie, ochronę i poprawy jakości środowiska naturalnego. Podkreślenia wymaga, że wskazane zasady mają charakter normatywny, a naruszenie którejkolwiek z nich przy ocenie projektu stanowi naruszenie zasady równego dostępu do pomocy. Jednocześnie dotyczą one każdego etapu konkursu - począwszy od momentu przygotowywania regulaminu konkursu i formularza aplikacyjnego, przez uzasadnienie stanowiska na etapie oceny formalnej oraz merytorycznej projektu i wreszcie także oceny słuszności zarzutów protestu. Wskazać też trzeba, że zasada przejrzystości reguł oceny projektów ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest natomiast z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru (por. wyroki NSA: z dnia 4 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 3435/16; z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 339/17 - CBOSA). Warunkiem koniecznym dla przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania zgodnie z regułami określonymi w art. 37 ust.1 i 2 ustawy jest zatem w pierwszej kolejności określenie w jednoznaczny i jasny sposób warunków oraz zasad postępowania w przedmiocie wyboru projektów. W szczególności, kryteria wyboru powinny być precyzyjne i jednoznaczne, a pojęcia określające kryteria powinny zostać zdefiniowane tak, aby wyłączyć dowolność organu przy dokonywaniu oceny. Ponadto zasada przejrzystości zobowiązuje instytucję zarządzającą do wyczerpującego i precyzyjnego uzasadnienia oceny wyboru projektów, a zasada rzetelności do dokonania tej oceny przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności wynikających z przedstawionej przez wnioskodawcę dokumentacji. Zarzut naruszenia zasad z art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. uznać należy za uzasadniony w przypadku nieprecyzyjnego i niejednoznacznego ustalenia kryteriów wyboru, dowolności przy dokonywaniu oceny, tak w kontekście ustalonych kryteriów wyboru jak i okoliczności przedstawionych przez wnioskodawcę oraz braku dokonania wyczerpującej oceny i przedstawienia jej uzasadniania. Każdorazowo jednak należy te kwestie rozpatrywać indywidualnie, badając nie tylko sam fakt ewentualnych uchybień w szeroko rozumianej procedurze konkursowej, ale także potencjalny wpływ ich wystąpienia na ocenę projektu składanego przez wnioskodawcę (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 13 października 2016 r., sygn. akt I SA/Ke 486/16 - CBOSA). Przystępując do kontroli sądowoadministracyjnej oceny wniosku aplikowanego przez B Sp. z o.o. należy wskazać, że procedura odwoławcza została wyczerpana. Skarżąca po otrzymaniu informacji o negatywnej ocenie projektu w terminie przewidzianym ustawą wdrożeniową wniosła protest, który w następstwie jego rozpatrzenia nie został uwzględniony. W ustawowym terminie 14 dni od doręczenia informacji dot. nieuwzględnienia protestu została złożona skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Przypomnieć również należy, że badanie legalności w sprawie nieuwzględnienia protestu doznaje ograniczeń wynikających wprost z zakresu tego protestu. Skoro, jak zostało już wskazane, organ rozpoznający protest nie może wyjść poza treść środka zaskarżenia, to również i Sąd, rozpoznający skargę orzekać będzie w tych granicach. Zasada niezwiązania Sądu skargą, wynikająca z art. 134 § 1 P.p.s.a., zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, w tym przypadku doznaje pewnych ograniczeń. Złożenie protestu uprawnia bowiem do kontroli oceny projektu w zakresie odpowiadającym zakresowi protestu. Powyższe ma przełożenie na rozpoznanie skargi w niniejszej sprawie. Jak już była mowa, w myśl art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy wdrożeniowej, podstawą wniesienia protestu mogą być zarzuty dotyczące kryteriów wyboru projektu, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza lub też zarzuty o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny, jeżeli zdaniem wnioskodawcy naruszenia takie miały miejsce. Są to dwie niezależne podstawy zaskarżenia w ramach protestu. Skarżąca Spółka swój protest z dnia [...] stycznia 2017 r. oparła wyłącznie na pierwszej z wymienionych przesłanek podając wyraźnie, że wnosi protest w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku o dofinansowanie projektu pt. "[...]", wskazując kryteria wyboru, z którymi się nie zgadza, których ocenę uważa za błędna i niezgodną z zapisami wniosku.

Natomiast w skardze podniesione zostały także zarzuty proceduralne, dotyczące "nieprzejrzystego sposobu prowadzenia postępowania przy ocenie wniosku oraz protestu, w szczególności dotyczące udziału ekspertów". Zaznaczyć przy tym trzeba, że oceny ekspertów w tej sprawie wystąpiły zarówno na etapie oceny merytorycznej wniosku (dwóch ekspertów), jak też na etapie rozpatrzenia protestu (jeden ekspert). W tej sytuacji Sąd, żeby nie wykroczyć poza granice uprawnionego rozpoznania sprawy, nie będzie odnosić się do zarzutów proceduralnych dotyczących ekspertów przeprowadzających ocenę merytoryczną projektu. Oznacza to m.in. brak podstaw do badania legalności w zakresie zgłoszonego dopiero w skardze zarzutu nieskierowania przez eksperta projektu do zmiany (uzupełnienia/korekty), na zasadach wynikających z pkt 17 Regulaminu konkursu (s.19, akapit 4).

Odnieść się natomiast należy do zarzutów dotyczących udziału eksperta w postępowaniu w przedmiocie rozpatrzenia sprzeciwu. Skarżąca kwestionowała już samo wystąpienie konieczności powołania kolejnego eksperta, sugerując nawet, że – o ile "jak twierdzi" organ – został on powołany, to nie w celu skorzystania z eksperckiej wiedzy przy rozstrzyganiu protestu, a z uwagi na próbę "ratowania" terminu z art. 57 ustawy wdrożeniowej. W ocenie Sądu tak sformułowany zarzut jest pozbawiony podstaw i niezasadny. Możliwość udziału ekspertów przy dokonywaniu oceny spełnienia kryteriów wyboru projektów przez projekty uczestniczące w konkursie wynika wprost z art. 44 ust.3 pkt 2 lit.a ustawy wdrożeniowej. Potwierdzeniem udziału dwóch ekspertów w konkursie, w którym aplikowała skarżąca są postanowienia Regulaminu (pkt 19, akapit 2, zd.2) określające, że wynik oceny projektu stanowi średnia arytmetyczna ocen dwóch ekspertów oceniających dany projekt. Natomiast możliwość powołania eksperta na etapie rozpatrzenia protestu wywodzić należy chociażby z treści przepisu art. 57 ww. ustawy, który przewiduje możliwość przedłużenia terminu tego rozpatrzenia, gdy zachodzi konieczność skorzystania z pomocy ekspertów. Nie powinno przy tym budzić wątpliwość, że to wyłącznie do instytucji zarządzającej należy zadecydowanie, czy skorzysta z takiej pomocy. W tym miejscu zasadne będzie wskazanie i podkreślenie, z uwagi również na podniesiony zarzut uniemożliwienia udziału strony – B Sp. z o.o. w postępowaniu w sprawie rozpatrzenia protestu przez odmowę przedstawienia pytań ekspertowi powołanemu przez Instytucję Zarządzającą, że wzorcem kontroli w tym przypadku nie są jednak przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 67 ustawy wdrożeniowej do procedury odwoławczej nie stosuje się przepisów tego kodeksu, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyłączenie przewidziane ww. przepisem ma ten skutek, że w postępowaniu odwoławczym, tj. w przedmiocie rozpatrzenia protestu, biorącemu udział w konkursie w ramach regionalnego projektu operacyjnego nie przysługuje status i prawa strony ogólnego postępowania administracyjnego, w tym kodeksowe gwarancje procesowe. Sytuację uczestników postępowania odwoławczego zabezpieczają i stabilizują natomiast gwarancje wynikające z zasad systemu prawa oraz zasad prawa polityki spójności, w szczególności zasada równości, zasada jawności (otwartości), zasada przejrzystości i zasada bezstronności. Zasadnie zatem IZ RPO poinformowała skarżącą w piśmie z dnia [...] października 2017 r., że w ramach procedury odwoławczej nie jest przewidziane kierowanie przez wnioskodawcę pytań do eksperta. Nieuwzględnienie wniosku w przedmiocie pytań do eksperta nie powinno być przy tym postrzegane przez skarżącą jako "praktyczne wykluczenie" jej z postępowania, nie oznacza też w ocenie Sądu braku przejrzystości i rzetelności postępowania.

W konkluzji godzi się zauważyć, że w ramach realizacji polityki spójności właściwa instytucja zarządzająca jest uprawniona do określania swoistej procedury postępowania przy dokonywaniu oceny projektów ubiegających się o dofinansowanie. Postępowanie to ma charakter konkursowy, jego zasady uszczegółowione są w regulaminie, upowszechnione zaś w ogłoszeniu o konkursie. Zasady konkursu są jednakowe dla wszystkich i nie mogą być zmieniane dla potrzeb poszczególnych wnioskodawców, a każdy przystępujący do konkursu godzi się na nie. Potwierdzeniem tego w niniejszej sprawie było złożenie przez skarżącą we wniosku (s.35) oświadczenia o treści: "Oświadczam, że zapoznałam/em się z treścią Regulaminu konkursu wraz z załącznikami, innymi dokumentami załączonymi do dokumentacji konkursowej i akceptuję zasady i warunki udziału w konkursie". Z racji powyższych rozważań w kwestiach proceduralnych Sąd odniesie się w tym miejscu również do zarzutu naruszenia art. 57 ustawy wdrożeniowej, wyrażającym się, zdaniem skarżącej, w przekroczeniu określonego w tym przepisie 45-dniowego terminu rozpatrzenia protestu. W ocenie Sądu zarzut jest nietrafny, co upatrywać należy przede wszystkim w błędnym powołaniu się przez skarżącą na art. 57 ustawy wdrożeniowej, w brzmieniu zmienionym ustawą z dnia 7 lipca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1475), zmieniającą ustawę wdrożeniową z dniem 2 września 2017 r. Wyżej wymieniony przepis w zmienionym brzmieniu (gdzie określono termin rozpatrzenia protestu odpowiednio na 21 dni oraz 45 dni) nie mógł mieć zastosowania do protestu rozpatrywanego w niniejszej sprawie. Wynika to z art. 21 ustawy zmieniającej, zgodnie z którym do procedury odwoławczej wszczętej na podstawie ustawy zmienianej, jeżeli procedura ta nie została zakończona do dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej, stosuje się przepisy dotychczasowe. W dniu 2 września 2017 r. procedura odwoławcza była w toku (została wszczęta protestem wniesionym [...] stycznia 2017 r.). Stosownie zatem do dawnego brzmienia art. 57, istniał obowiązek rozpatrzenia protestu w terminie nie dłuższym niż 30 dni, licząc od dnia jego otrzymania . Natomiast w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy w trakcie rozpatrywania protestu zachodziła konieczność skorzystania z pomocy ekspertów, termin rozpatrzenia protestu mógł być przedłużony, nie mogąc przekroczyć łącznie 60 dni. W realiach niniejszej sprawy termin rozpatrzenia protestu wynosił zatem max. 60 dni i należało go liczyć od dnia otrzymania przez IZ RPO zwróconych akt sprawy z prawomocnym wyrokiem WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt II SA/Go 215/17. Zwrot akt nastąpił 31 sierpnia 2017 r., a że w trakcie rozpatrywania protestu skorzystano z pomocy eksperta, zatem termin wynosił max. 60 dni i biegł do 30 października 2017 r. Rozpatrzenie protestu nastąpiło do 20 października 2017 r., w tej dacie została sporządzona informacja o wyniku tego rozpatrzenia, tj. o nieuwzględnieniu protestu. Z akt organu wynika, że informację tę wyekspediowano 23 października 2017 r., a skarżąca odebrała ją 30 października 2017 r. Nie było zatem uchybienia terminu. Zaznaczyć przy tym można, podzielając pogląd wyrażony przez organ w odpowiedzi na skargę, że jest to termin tzw. instrukcyjny, którego przekroczenie nie wywołuje procesowo ujemnych skutków. Zatem nawet gdyby nastąpiło uchybienie terminu, trudno przyjąć, że jest to podstawa do stwierdzenia przez Sąd, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. Wzmiankować w tym miejscu wypada również, że całkowicie nieuprawnione były insynuacje skarżącej dot. ewentualnej manipulacji z powołaniem eksperta na etapie rozpatrzenia protestu. Chociażby fakt, że ocena została przez tego eksperta dokonana [...] września 2017 r., co potwierdza znajdująca się w aktach karta tej oceny, czyni powyższy zarzut nietrafnym. Zwrócić przy tym należy uwagę, że pismo z dnia [...] września 2017 r. zostało skierowane do Spółki w trybie art. 57 ustawy wdrożeniowej jako spełnienie wymogu poinformowania wnioskodawcy na piśmie o przedłużeniu terminu rozpatrzenia protestu (termin "podstawowy" biegł do 30 września 2017 r.) – z uwagi na konieczność skorzystania z pomocy eksperta, co w żadnym razie nie oznacza momentu powołania eksperta. Strona skarżąca wnosząc protest, a następnie skargę do Sądu podniosła zarzuty dotyczące kryteriów wyboru i dokonanej na ich podstawie wadliwej, jej zdaniem, oceny merytorycznej zgłoszonego projektu, w zakresie wyszczególnionych kryteriów specyficznych - punktowych. Zaznaczyć należy, że "oprotestowana" została ocena w zakresie następujących kryteriów: - Efektywność kosztowa projektu; - Wprowadzenie nowych/ulepszonych produktów/usług/technologii; - Zastosowanie TIK; - Konkurencyjność przedsiębiorstwa na rynku i wpływ na otoczenie; - Ekoinnowacje. Natomiast zarzuty skargi w odniesieniu do kryteriów wyboru skierowane zostały co do oceny dwóch z ww., a mianowicie: - Efektywność kosztowa projektu; oraz - Zastosowanie TIK. Skarżąca zarzuciła dowolną argumentację oceniającego, oderwaną od kryteriów regulaminu, w tym kryteriów specyficznych oraz brak rzetelności przy ocenie obu wymienionych kryteriów. Nieobjęcie skargą oceny dokonanej na podstawie kryterium – Wprowadzenie nowych/ulepszonych produktów/usług/technologii jest zrozumiałe i tłumaczy się tym, że w ramach rozpatrzenia protestu przychylono się do argumentacji skarżącej. Uznano, że realizacja projektu wpłynie na wprowadzenie więcej niż dwóch nowych usług, co pozwoliło przyznać 5 pkt (max. w tym kryterium). Zatem w zakresie wymienionego kryterium sporu między stronami nie ma. Natomiast co do następujących kryteriów: - Konkurencyjność przedsiębiorstwa na rynku i wpływ na otoczenie; oraz – Ekoinnowacje w skardze zostało wskazane, że skarżąca, "z uwagi na silnie ocenny ich charakter" nie podejmuje dyskusji co do merytorycznej treści oceny – stąd brak zarzutów sformułowanych do ww. kryteriów. Skarżąca zastrzegła jednak równocześnie, że "nie zgadza się z merytorycznym rozstrzygnięciem tych kryteriów". Kwestionując przyznaną liczbę punktów skarżąca twierdziła, że w wyniku prawidłowej oceny jej wniosku (i protestu), wniosek ten powinien uzyskać łącznie co najmniej 53 pkt.

Przed odniesieniem się do zarzutów sformułowanych odnośnie dokonanej oceny w poszczególnych "spornych kryteriach" Sąd chce przypomnieć, że nie jest uprawniony do weryfikacji merytorycznej wniosku (projektu). Kontrola sądowoadministracyjna sprowadza się do oceny, czy argumentacja dokonującego oceny projektu nie jest dowolna, czy mieści się w granicach danej sprawy, czy nie jest oderwana od kryteriów wynikających z regulaminu. W zakresie kompetencji Sądu nie leży zatem dokonanie oceny założeń tego projektu i przyznanie określonej liczby punktów ocenianemu projektowi. Pobocznie można jednak wspomnieć, że przyjęta w proteście argumentacja, mająca uzasadniać domaganie się przyznania wyższej punktacji w przypadku różnych ocen każdego z ekspertów, była wywodzona niejako contra legem. W Regulaminie konkursu (pkt 17, s.19) przyjęto bowiem jednoznacznie, że wynik oceny projektu stanowi średnia arytmetyczna ocen dwóch ekspertów oceniających dany projekt. Wspomnieć też można, że rolę ekspertów w postępowaniu dotyczącym oceny projektów należy postrzegać podobnie do roli biegłych w postępowaniu sądowym i tak też powinna być traktowana przez sąd administracyjny. Kontrolując ocenę sąd bada, czy jest ona spójna, wyczerpująca, logiczna i czy odpowiada na zasadnicze pytania. Sama treść oceny nie mieści się w granicach kontroli sądu administracyjnego, bowiem to oceniający jest ekspertem w danej dziedzinie (tak NSA w wyroku z dnia 21 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 1115/11 – CBOSA). Odnosząc się do spornej oceny w zakresie kryterium merytorycznego (punktowego) – Efektywność kosztowa projektu stwierdzić trzeba, że warunki jego spełnienia zostały określone czytelnie. Przyjęto, że ocenie podlega sposób osiągnięcia optymalnej i efektywnej realizacji projektu a w ramach tego kryterium oceniane będą wyróżnione aspekty (tzw. podkryteria), odpowiednie dla danego projektu. W odniesieniu do projektu skarżącej oceniany był aspekt – czy przedstawione wydatki są niezbędne a ich wartości są uzasadnione i adekwatne do zakresu projektu (czy koszty nie zostały przeszacowane/niedoszacowane). Przewidziano punktację: Tak – 2 pkt, Nie – 0 pkt. Skarżąca otrzymała 0 pkt a w procedurze odwoławczej domagała się przyznania 2 pkt. Organ argumentował, że wnioskodawca nie udowodnił we wniosku aplikacyjnym słuszności dokonanego wyboru co do zakresu i elementów infrastruktury "w środowisku tężni". Z zawartego w biznesplanie opisu usług planowanych w ramach programu "[...]" w postaci zajęć profilaktyki zdrowotnej w środowisku tężni oraz turnusów rehabilitacyjnych lub profilaktyki wynika, że wnioskodawca zamierza wykorzystać także boisko wielofunkcyjne, park linowy, basen, aktywny plac zabaw. IZ RPO zwróciła uwagę, że brak w tym zestawie np. siłowni na świeżym powietrzu, co jej zdaniem byłoby logiczne w tych usługach. W zakresie kosztów organ wskazał, że na podstawie opisu wnioskodawcy nie można określić, ile poszczególne elementy usługi miałyby kosztować. Zwrócił też uwagę, że we wniosku (poz. A9, s.4) wnioskodawca podał, że zagospodarowanie terenu i przygotowanie go do potrzeb rehabilitacji i profilaktyki zdrowotnej w środowisku tężni, wymaga m.in. montażu sprzętu do rehabilitacji i rekreacji. Organ wskazał, że o ile w przypadku takich urządzeń, jak [...] oraz innowacyjnego systemu dostarczania energii zostały podane wszystkie szczegóły i nie budzą one wątpliwości, o tyle w przypadku boiska wielofunkcyjnego, parku liniowego, basenu, aktywnego placu zabaw, są to informacje hasłowe (poz.D3 wniosku, koncepcja programowo-przestrzenna, koncepcja – część II, kosztorys inwestorski). Koszty zostały skalkulowane jako wycena indywidualna – komplet. Jako przykład należytego przedstawienia wydatków IZ RPO wskazała, że w przypadku placu zabaw należało wykazać typ urządzeń planowanych do zamontowania, zakres innych prac niezbędnych do wykonania, z określeniem rynkowych stawek na poszczególne elementy.

W swojej ocenie Instytucja Zarządzająca wskazała też, że nie podano elementów składowych ww. dodatkowych "atrakcji", ani podstaw dokonania takiego ich doboru (np. boiska wielofunkcyjnego czy parku liniowego). Nie wskazano również w jaki sposób np. korzystanie z parku liniowego wpłynie na zwiększenie wymiany tlenowej, w zestawieniu chociażby z chodzeniem lub bieganiem po ścieżkach, czy też jazdą po nich rowerami z wypożyczalni (nieuwzględnionej w projekcie).

Podsumowująco organ skwitował, że na podstawie opisów zawartych w dokumentach aplikacyjnych przedstawionych przez wnioskodawcę nie można stwierdzić, że wszystkie wydatki są niezbędne. Do wnioskodawcy należało dowiedzenie tego. Przedstawienie wydatków jako komplet, bez wskazania kalkulacji, bez szczegółowego zestawienia poszczególnych urządzeń, pozwalającego Instytucji Zarządzającej dokonać oceny, czy koszt poszczególnych elementów, a zarazem całości, jest zasadny oraz czy wartości wszystkich wydatków są uzasadnione. Powyższe prowadziło do nieprzyznania punktów, uznano bowiem, że kryterium efektywności kosztowej nie zostało spełnione. Zdaniem Sądu ocena projektu dokonana w powyższym zakresie odpowiada prawu; jest spójna, logiczna, wykazuje na czym polegało niespełnienie przez wnioskodawcę warunku wykazania kosztów/wydatków jako niezbędnych, których wartości są uzasadnione i adekwatne do zakresu projektu. Zauważyć przy tym należy, że wynikiem dokonanej oceny nie było stwierdzenie przeszacowania (zawyżenia) kosztów, zatem i z tego powodu za bezpodstawny należy uznać zarzut skargi dot. naruszenia Regulaminu konkursu (pkt 17, s. 19, akapit 4). W świetle powyższego należy również stwierdzić, że niezasadny był zarzut, że w ramach oceny na podstawie powyższego kryterium nastąpiła nieuprawniona ingerencja oceniającego w dobór przez skarżącą metod i infrastruktury rehabilitacyjno-sportowej, wynikiem czego była negatywna ocena (stwierdzenie przeszacowania). Spółka uzyskała ocenę 0 pkt również w zakresie kryterium – Zastosowanie TIK. Jej zdaniem spełniła to kryterium i powinna otrzymać 2 pkt (w skali 0/2). Podając znaczenie tego kryterium wskazano, że ocenie podlega zastosowanie w projekcie technologii informacyjno – komunikacyjnych, które obejmują: informatykę (włącznie ze sprzętem komputerowym oraz oprogramowaniem używanym do tworzenia, przesyłania, prezentowania i zabezpieczania informacji), telekomunikację, narzędzia i inne technologie związane z informacją. Wyjaśniono, że technologie te dostarczają użytkownikowi narzędzi, za pomocą których może on pozyskiwać informacje, selekcjonować je, analizować, przetwarzać, zarządzać i przekazywać innym ludziom. Zastrzeżono też wyraźnie, że zakup sprzętu informatycznego, jeśli nie ma on znaczenia dla realizacji głównego celu projektu, nie jest podstawą do przyznania punktów. Punktem wyjścia do negatywnej oceny było ustalenie, że w ramach projektu Spółka planuje zastosować telebim, służący do transmisji treningu. Na podstawie opisu dokonanego we wniosku oceniający uznał, że będzie to peryferyjne urządzenie multimedialne niespełniające definicji TIK. W proteście skarżąca podała dodatkowo, że ww. urządzenie będzie służyć do prezentacji multimedialnej planu treningu oraz osiąganych w jego trakcie wyników. Instytucja Zarządzająca nie uwzględniła jednak tego podczas oceny, słusznie zdaniem Sądu przyjmując, że oznaczałoby to dokonywanie oceny na podstawie nie tylko dokumentacji aplikacyjnej "pierwotnej", czyli wniosku jako takiego. Oceniający zwrócił uwagę, że w planach skarżącej jest także zakup urządzeń monitorujących i tworzących bazy danych (w kosztorysie podanych jako komplet). Stwierdził, że na tej podstawie nie jest jednak możliwe zakwalifikowanie ww. urządzeń, w szczególności zaś ustalenie, czy będą one służyły również przesyłaniu informacji, czy tylko monitorowaniu i zapisywaniu danych. W swojej argumentacji skarżąca podnosi, że nie uwzględniono w tym kryterium, że ponadto innowacyjne źródło chłodu, ciepła i energii elektrycznej będzie sterowane komputerowo, jak również tego, że [...] może być sterowany zdalnie za pomocą łącza internetowego a [...] będzie łączyć się z terminalem w technologii bluetooth. Zdaniem Sądu dokonując oceny spełnienia omawianego kryterium IZ RPO słusznie podkreśliła, że najistotniejsze jest zastosowanie, co oznacza, że sam zakup urządzenia dającego możliwość łączenia się z internetem, bez wskazania w dokumentacji aplikacyjnej jego zastosowania nie uzasadnia uznania, że kryterium – Zastosowanie TIK jest spełnione. Zauważyć można, że np. w skardze Spółka posługuje się określeniem tego kryterium jako –TIK, co może sugerować, że postrzega to kryterium nieadekwatnie do tego, jak zostało wyznaczone. Sąd zgadza się, że cechą decydującą o ocenie jest zastosowanie TIK. Organ słusznie odwołał się do definicji wskazującej, że chodzi o narzędzia pozwalające na komunikację między ludźmi. Na aprobatę zasługuje stanowisko Instytucji Zarządzającej, że wnioskodawca spełniłby kryterium – Zastosowanie TIK, gdyby wykazał, że dostarczy osobom korzystającym z zaoferowanych usług narzędzia, za pomocą których będą one mogły pozyskiwać informacje, selekcjonować je, analizować, przetwarzać, zarządzać i przekazywać innym ludziom. Wyraża się w tym bowiem istota zastosowania technologii informacyjno-komunikacyjnych; nie jest to natomiast sama tzw. komputeryzacja czy informatyzacja. Zaznaczyć nadto wypada, że bez znaczenia dla oceny powyższych kwestii pozostaje tak mocno akcentowana w skardze innowacyjność urządzeń, takich jak [...] oraz systemu stanowiącego źródło chłodu, ciepła i energii elektrycznej, jak też prowadzenie badań w tych obszarach. Być może pośrednio wiąże się to z postawionym w skardze zarzutem, który sformułowano jako naruszenie Regulaminu Konkursu Regionalny Program Operacyjny - 2020 oraz Kryteriów Specyficznych dla Działania 1.5 Rozwój sektora MŚP, Poddziałanie 1.5.1 Rozwój sektora MŚP – wsparcie dotacyjne, TYP I – Wdrożenie wyników prac B+R, gdy tymczasem oceniany projekt należy do kategorii TYP II – Wsparcie inwestycyjne MŚP. W tym typie projektu wyniki prac badawczo-rozwojowych nie mają zasadniczego znaczenia dla oceny projektu, natomiast innowacyjność była oceniana w ramach innej kategorii kryteriów: specyficznych dopuszczających a nie kryterium – Zastosowanie TIK.

Wobec kwestionowania (mimo wszystko – bez przedstawienia zarzutów) również oceny dokonanej na podstawie kryteriów: - Konkurencyjność przedsiębiorstwa na rynku i wpływ na otoczenie; oraz – Ekoinnowacje, Sąd stwierdza, że oceny dokonane w tym zakresie nie naruszają prawa. Nieprzyznanie w ramach pierwszego z wymienionych kryteriów max. liczby 6 pkt (otrzymane 5,5 pkt stanowi średnią arytmetyczną ocen dwóch ekspertów) było w pełni uzasadnione wobec niewykazania przez wnioskodawcę, że przez realizację projektu nastąpi wzrost konkurencyjności i wpływ na inne podmioty również na rynku krajowym lub międzynarodowym. Uprawnione również było przyznanie punktacji na poziomie 1,5 pkt w obrębie kryterium – Ekoinnowacje, skoro wnioskodawca wykazał, w odpowiednich wskaźnikach, tylko oszczędność energii elektrycznej. Stosownie do kolejności przedstawionych zarzutów Sąd odniesie się obecnie do zarzutu naruszenia art. 60 ustawy wdrożeniowej, w związku z art. 24 § 1 pkt 5 Kpa, tym samym naruszenia art. 37 ust. 1 ww. ustawy, przez niewyłączenie z udziału w rozpatrywaniu protestu D.R. - Zastępcy Dyrektora Departamentu Programów Regionalnych, który brał już uprzednio udział w postępowaniu w sprawie oceny przedmiotowego protestu (pozostawienie protestu bez rozpatrzenia) a następnie, po uwzględnieniu przez tut. Sąd skargi (sprawa o sygn. akt II SA/Go 215/17) i przekazaniu sprawy do rozpatrzenia przez Instytucję Zarządzającą, ponownie brał udział w postępowaniu w sprawie protestu i podpisał zaskarżoną informację o nieuwzględnieniu protestu. Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 60 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r., w rozpatrywaniu protestu nie mogą brać udziału osoby, które były zaangażowane w przygotowaniu projektu lub jego ocenę. Przepis ten odsyła przy tym do art. 24 § 1 Kpa, który stosuje się odpowiednio. Powyższy zakaz stanowi niewątpliwie jedną z gwarancji respektowania zasad przeprowadzania wyboru projektów, określonych w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, w szczególności zaś co do zapewnienia rzetelności oraz bezstronności. W okolicznościach niniejszej sprawy znaczenie mieć będzie treść art. 24 § 1 pkt 1 Kpa, w myśl którego pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Przepis powyższy należy rozumieć w ten sposób, że pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu rozstrzygnięcia tylko w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie to poddawane jest następnie kontroli instancyjnej czy w postępowaniu nadzwyczajnym. Nie odnosi się to natomiast do sytuacji, gdy w wyniku zastosowania kompetencji, m.in. przez sąd administracyjny, sprawa zostaje przekazana do rozpatrzenia (ponownego) organowi, który wydał to rozstrzygnięcie (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 7 czerwca 2017 r. , sygn. akt IV SA/Po 356/17 – CBOSA). W związku z powyższym należy stwierdzić, że D.R. mógł uczestniczyć w merytorycznym rozpatrzeniu protestu i nie podlegał wyłączeniu, bowiem cały czas była to sprawa rozpatrywana w danej instancji (w procedurze odwoławczej). Zasadnie organ wskazał w odpowiedzi na skargę, że pracownik ten nie uczestniczył w wydaniu negatywnej oceny projektu (pismo z dnia [...] grudnia 2016 r.), tj. rozstrzygnięcia zaskarżonego protestem.

Mając powyższe na uwadze należało stwierdzić, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone w sposób nienaruszający przepisów prawa. Ocena projektu została poprzedzona wnikliwym badaniem złożonego wniosku z punktu widzenia spełnienia wymogów ustawowych oraz regulaminowych, zgodnie z zasadami systemu realizacji programu operacyjnego. Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej informacji Instytucji Zarządzającej, wydanej w procedurze odwoławczej, wykazała, że ocena projektu i rozstrzygnięcie protestu nie naruszyły żadnej z zasad przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania: przejrzystości, rzetelności oraz bezstronności, dochowano zatem również zasady równego dostępu do pomocy. Podkreślić po raz kolejny trzeba, że warunki ogłoszone w konkursie, do którego przystąpiła skarżącą, zostały prze nią przyjęte, zatem wykazanie w postępowaniu oceniającym wniosek, że konkretne kryteria nie zostały spełnione, czyni niezasadnymi zarzuty w tym zakresie. Sąd nie może kontrolować sposobu oceny projektu, jeżeli ta ocena została dokonana w prawem określonej procedurze (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 561/17- CBOSA). Dodać można, że przywołanie przez Instytucję Zarządzającą argumentacji eksperta i jej omówienie oraz dodatkowe rozwinięcie należało uznać za uprawnione przyjęcie tej argumentacji jako merytoryczne uzasadnienie informacji z dnia [...] października 2017 r. W konkluzji Sąd stwierdza, że wbrew twierdzeniom strony skarżącej, ocena projektu dokonana przez IZ RPO została przeprowadzona zgodnie z prawem, w tym zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, tj. w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny. Równocześnie w kontekście wskazania w skardze, że przy formułowaniu wniosku Spółka poniosła znaczne nakłady na sporządzenie wniosku i udział w postępowaniu można zauważać, że to na wnioskodawcy ubiegającym się o dofinansowanie w ramach danego konkursu spoczywa obowiązek rzetelnego i wyczerpującego przygotowania wniosku. Spółka, przystępując do konkursu powinna znać jego zasady, gdyż są one publikowane i dostępne dla wszystkich w jednakowy sposób. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i w dalszych swych działaniach w postępowaniu konkursowym, chcąc uzyskać pomoc, musi się do tych zasad stosować. Obowiązek starannego przygotowania dokumentacji aplikacyjnej, zgodnie z wymogami konkursu, ciąży zawsze na wnioskodawcy. Wspomnieć przy tym można, że w przypadku wątpliwości, istniała możliwość zwrócenia się o uzyskanie informacji i wyjaśnienia do organizatora konkursu. Sąd nie dopatrzył się na żadnym etapie postępowania naruszenia procedury i zasad wskazanych w Regulaminie konkursu. Oceniając z opisanej perspektywy wypełnienie zasad przeprowadzania wyboru projektów do dofinansowania nie można zarzucić organowi, że ocena projektu została przeprowadzona bez koniecznej wnikliwości i bez szczegółowego odniesienia się do argumentacji skarżącej. Z tych względów skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. , co Sąd orzekł w sentencji.