Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 965/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 2 ust. 6, ust. 7, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1  pkt 2 , ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Par. 4
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Wojciech Jakimowicz Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant starszy referent Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 27 maja 2015r. nr [ ] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry skargę oddala


UZASADNIENIE

wyroku WSA w Krakowie z dnia 19 stycznia 2016r.

Decyzją z dnia [...] 2015r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na A sp. z o.o. z siedzibą w K, karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry. Organ I instancji wyjaśnił, że w dniu 22 września 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę na terenie Stacji Paliw Płynnych "P", P gm. I w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W kontrolowanym lokalu stwierdzono trzy automaty do gry: Hot Spot Platin nr [...], Hot Spot nr [...] oraz Hot Spot nr [...], które w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone do zasilania i gotowe do gry. Podmiotem urządzającym gry na w/w automatach był ich właściciel – firma A sp. z o.o. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych oraz ustawy Kodeks karny skarbowy.

W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji A sp. z o.o. wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Decyzji organu I instancji odwołująca się Spółka zarzuciła naruszenie:

1. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2.

2. art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Decyzją z dnia 27 maja 2015r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015r. nr [...]. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na każdym z nich w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły Spółce określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. W wyniku analizy zgromadzonych w spawie dowodów, Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperyment przeprowadzony na spornych urządzeniach dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem, że ustalenie charakteru spornych urządzeń wymaga wiadomości specjalistycznych, których funkcjonariusze celni nie posiadają. Zebrany w sprawie materiał dowodowy, a w mniejszej sprawie sporządzony na okoliczność dokonanej kontroli protokół z przeprowadzonych gier kontrolnych jest zdaniem organu wystarczającym materiałem dowodowym na obalenie powyższej tezy. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż przeprowadzenie eksperymentu jest instrumentem procesowym możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Zdaniem organu, bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Ponadto materiał dowodowy nie wskazuje, by odwołująca się Spółka podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentów na kontrolowanych urządzeniach.

Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz, że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie nie wystąpiły wątpliwości co do charakteru organizowanych gier. Ponadto zdaniem Dyrektora Izby Celnej z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Poza tym decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z 11 marca 2015r. orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji. W ocenie organu II instancji, przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Jednakże nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż w/w przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby, zdaniem organu, obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Organ odwoławczy powołał się przy tym również na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sądów administracyjnych i stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonych decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy nakładając na odwołującego się karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu I instancji nie znalazł podstaw do jej uchylenia.

A sp. z o.o. z siedzibą w K wniosła skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej, domagając się jej uchylenia wraz z poprzedzającą ją decyzją organu l instancji Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2.

2. art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

W ocenie strony skarżącej eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, a na który powołuje się organ II instancji, jest niewystarczający dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanych urządzeniach. Zdaniem Spółki opieranie tych twierdzeń na w/w dowodzie jest po pierwsze brakiem uniemożliwiającym wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia, a po drugie w sposób rażący narusza przepisy ustawy o grach hazardowych w zakresie dotyczącym trybu ustalania charakteru gier. Do określania tego charakteru nie stosuje się bowiem przepisów ustawy Ordynacja podatkowa ponieważ ustawa o grach hazardowych zawiera w tym zakresie przepisy szczególne. Ponadto ustalenie charakteru takich gier wymaga przeprowadzenia badania automatów i wykorzystania wiadomości specjalistycznych, których funkcjonariusze celni nie posiadają.

Kolejny i zasadniczy argument, przemawiający zdaniem skarżącej za uchyleniem obu decyzji, odnosi się do stanu prawnego, którego interpretacja musi uwzględniać stanowisko zawarte w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., zapadłym w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Orzeczenie Trybunału stwierdza, że ustawa o grach hazardowych zawiera "przepisy techniczne", a zatem jej projekt powinien być przez Polskę zgłoszony do Komisji Europejskiej na etapie uchwalania tej ustawy. Strona skarżąca stwierdziła, że treść uzasadnienia tego orzeczenia, pozwala przyjąć, że wydając wyrok Trybunał dokonał całościowej analizy przepisów ustawy, gdyż tylko w ten sposób mógł ocenić charakter norm, na temat których się wypowiadał. Zdaniem skarżącej Spółki, w rozpatrywanej sprawie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h niewątpliwie wpływa na zakres jej odpowiedzialności, stanowiąc podstawę ewentualnej odpowiedzialności z blankietowej normy przepisu art. 89 u.g.h. Sam przepis art. 14 ust. 1 ponadto wprost wprowadza ograniczenia w sferze swobody prowadzenia działalności w prowadzenia gier na automatach. Powyższe prowadzić musi w konsekwencji do wniosku, że podstawą decyzji I i II instancji były m.in. przepisy (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), których uchwalenie odbyło się w sposób niezgodny z prawem unijnym (są one proceduralnie wadliwe). Zdaniem strony skarżącej, brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych w Komisji Europejskiej powoduje, że organy administracji publicznej oraz sądy krajowe nie mogą stosować zakwestionowanych przepisów ustawy.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy strona skarżąca wskazała, że zgodnie z jego jednoznaczną treścią to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Organ celny wydając zaskarżoną decyzję nie przedstawił przedmiotowej decyzji ministra. Zdaniem Spółki samodzielne przyjęcie przez organy celne, że na przedmiotowym automacie możliwe jest przeprowadzanie gier podlegającym przepisom ustawy jest pozbawione mocy prawnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanego rozstrzygnięcia.

W związku z zasadniczym zarzutem skargi, w pierwszej kolejności należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612) w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

Na wstępie należy zwrócić uwagę, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry.

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006r. (C-65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. We wskazanym wyroku obie grupy przepisów tj. sankcjonowane i sankcjonujące zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (F i inni) orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny".

Jakkolwiek interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, Sąd w składzie rozstrzygającym przedmiotową sprawę podziela powyższe poglądy i stoi na stanowisku, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym. Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 stanowi natomiast odrębną normę prawną, ale zależną od normy zawartej w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Teza o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. znajduje również potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 czerwca 2015r., C-98/14, w którym w pkt 100 tiret 2 wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Okolicznością bezsporną w rozpatrywanej sprawie jest, że notyfikacji podlegają m.in. akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji oraz że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie były notyfikowane Komisji Europejskiej według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE.

Ocena skutków braku notyfikacji musi być rozważana w kontekście roli sądu administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej. Należy zatem rozważyć, czy w świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych, w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przedmiotowej decyzji ze względu na to, że przepis art. 14 ust. 1 nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, mimo że podlegał obowiązkowi tej notyfikacji w powodu jego technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L98.204.37), implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.2039 ze zm. Dz.U.2004.579).

Należy uznać, że poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 czyli przepisu o charakterze technicznym, doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednakże uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust 2 pkt 1, nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015r. przestała naruszać porządek prawny.

Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem z poszanowaniem zasad efektywności i racjonalności działania. W orzecznictwie sądów administracyjnych zauważa się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji, powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywierają na przykład orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (por. m.in. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008r. II OSK 18745/07, LEX nr 357511). Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może zatem pozostawić poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia. Jeżeli więc uchybienia dostrzeżone w toku przeprowadzonej przez sąd administracyjny kontroli w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to ich stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został w rozpoznawanej sprawie konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych, a w szczególności przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie przełożył się bowiem na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie przez sąd administracyjny 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyby zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej. W sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby - w ocenie Sądu - uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. W realiach rozpoznawanej sprawy nie ma podstaw do twierdzenia na zasadzie automatyzmu, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi (por. m.in. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 6 listopada 2015r., sygn. akt III SA/Kr 711/15 oraz z dnia 17 listopada 2015r., sygn. akt III SA/Kr 793/15; także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, jak również że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej).

W realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może zatem być odmowa stosowania jej przepisów. Sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w danej sprawie oceny stopnia wpływu naruszeń przepisów proceduralnych na wynik tej sprawy. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 powiązanego z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego. Uchylenie zaskarżonej decyzji w związku z niedopełnieniem obowiązku notyfikacji nie miałoby wpływu na sytuację prawną strony skarżącej w zakresie ukształtowanym tą decyzją, skoro norma prawna stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia i determinująca treść decyzji pozostała niezmieniona. Notyfikowanie mające charakter przedłożenia projektu ustawy, jest w swoim charakterze zbliżone do mechanizmu wystąpienia o zaopiniowanie. Fakt naruszenia tego mechanizmu niewątpliwie stwarza zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy, która nie została oceniona przez powołany do tego organ z punktu widzenia wartości, jakim to zaopiniowanie ma służyć, a które leżą u podstaw unijnego systemu prawnego. Zagrożenie to nie jest jednak tożsame z pewnością, że nienotyfikowany akt prawny lub jego przepisy naruszają te wartości. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 14 ust. 1 ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią. W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Z powyższych względów zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Odnosząc się do drugiego z podniesionych w skardze zarzutów, tj. do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy należy uznać, że brak podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Sąd podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne zatem było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013r. poz. 1404). W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy, a skarżący zakwestionował jedynie tryb jego przeprowadzenia, ale nie zakwestionował poprawności przeprowadzenia tego eksperymentu. Przeprowadzony w sprawie dowód potwierdził, że na kontrolowanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Argumentacja skargi w opisanym wyżej zakresie nie mogła zatem odnieść zamierzonego skutku, w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego Sąd nie stwierdził bowiem naruszenia prawa.

Mając powyższe na uwadze należy uznać, że organ stwierdzając, że strona skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. wysokości stanowiącej iloczyn wysokości kary od każdego automatu i ilości automatów. Dlatego Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.