Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1743/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 383 § 1 pkt 5 i § 2
journal: Dz.U. 2019 poz 684
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz Sędziowie: sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak (spr.) sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak po rozpoznaniu w dniu 7 października 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Wojewody [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 29 stycznia 2020 r., sygn. akt III SA/Wr 463/19 w sprawie ze skargi Gminy [...] na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2019 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Wojewody [...] na rzecz Gminy [...] kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 29 stycznia 2020 r., sygn. akt III SA/Wr 463/19, po rozpoznaniu skargi Gminy [...] na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2019 r., nr [...], w przedmiocie stwierdzenia nieważności uchwały Rady Gminy [...] nr [...] z dnia [...] lipca 2019 r. w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, w punkcie I uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody [...], a w punkcie II zasądził od Wojewody [...] na rzecz Gminy [...] kwotę 480 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Jak wskazał Sąd pierwszej instancji Rada Gminy [...], powołując się na art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2019 r. poz. 684) – dalej: "Kodeks wyborczy", w zw. z art. 18 ust. 2 pkt 15 i art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1998 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2019 r., poz. 506 ze zm.) – dalej: "u.s.g.", na sesji [...] lipca 2019 r. podjęła uchwałę nr [...] w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego R. B. Z treści § 1 uchwały wynika, że wygaśnięcie mandatu radnego, wybranego w okręgu wyborczym nr 1, nastąpiło z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy [...]. Z jej uzasadnienia wynika, że w dniu [...] czerwca 2018 r. pomiędzy Miastem [...] działającym również w imieniu Gminy [...] a R. B. prowadzącym działalność gospodarczą Pracownia Usług Budownictwa "[...]" mgr inż. R. B. została zawarta umowa, w której skarżący zobowiązał się wykonać usługę nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego polegającego na wykonaniu przebudowy dróg i ścieżek leśnych na ścieżki rowerowe MTB w [...]. Za usługę tę zostało ustalone wynagrodzenie w kwocie 63.000 zł. Gmina [...] partycypowała w inwestycji płacąc 46,90 % wszystkich poniesionych na ten cel kosztów. Jednym z tych kosztów była wypłata kwoty 29.547 zł stanowiącej udział w zapłacie wynagrodzenia dla skarżącego.

Wojewoda [...] rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia [...] sierpnia 2019 r. (nr NK – [...]), podjętym na podstawie art. 91 ust. 1 u.s.g. stwierdził nieważność ww. uchwały. W jego ocenie uchwała została podjęta z istotnym naruszeniem art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g., z uwagi na brak wystąpienia przesłanek ustawowych uzasadniających jej podjęcie. Organ nadzoru wskazał przede wszystkim, że stan faktyczny i prawny związany z wykonywaniem przez radnego usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego polegającego na wykonaniu przebudowy dróg i ścieżek leśnych na ścieżki rowerowe MTB w [...], nie dawał Radzie Gminy [...] podstaw do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu tego radnego. Przede wszystkim skarżący nie prowadził działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy [...] w rozumieniu art. 24f ust. 1u.s.g. Zgromadzony materiał dowodowy wskazał jednoznacznie, że zawarł on (w ramach prowadzonej działalności gospodarczej) umowę z miastem [...], która w powstałym w wyniku zawarcia tej umowy stosunku prawnym jest zamawiającym. To miasto [...] jest również zobowiązana do zapłaty wynagrodzenia za usługę realizowaną przez radnego. Tym samym, działalność gospodarcza wykonywana jest przez radnego Rady Gminy [...] za wynagrodzeniem otrzymanym od innej gminy niż ta, w której sprawuje mandat. Nie jest to zatem działalność opisana w art. 24f ust. 1u.s.g.

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie nadzorcze Gmina [...] zarzuciła naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 u.s.g. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż uchwała Rady Gminy [...] jest sprzeczna z prawem, gdyż radny nie prowadził działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, mimo że pobrane przez radnego wynagrodzenie w 46,90% było finansowane przez Gminę [...], co oznacza, iż radny korzystał z tego mienia w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g.;

2. art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że zawarcie umowy przez radnego z miastem [...] kreowało obowiązki i prawa stron co oznacza, że dla radnego bez znaczenia pozostawało z jakich źródeł pochodzi finansowanie wykonywanych przez niego obowiązków, mimo że tak wąska wykładnia wykorzystania mienia komunalnego stoi w sprzeczności z zasadą wprowadzenia tej regulacji tj. ochrony interesu publicznego poprzez zapobieżenie angażowaniu się radnych w sytuacje mogące poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność;

3. art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że radny nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów, albowiem działalność przez niego wykonywana nie stawiała go w uprzywilejowanej pozycji, zaś zasady na jakich korzystał z mienia komunalnego są niedostępne dla innego mieszkańca gminy mimo że umowa zawarta z Miastem [...] jako liderem inwestycji i korzystanie przez radnego z mienia Gminy [...] nie mieści się w kryteriach korzystania z niego na zasadach powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych, czy też warunkach powszechnie ustalonych;

4. art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż zasada proporcjonalności przemawia również za uchyleniem uchwały, mimo że w sprawie zastosowanie zasady proporcjonalności stoi w sprzeczności z celami wprowadzonej zasady gwarancji autorytetu konstytucyjnych organów Państwa, które mogły być narażone przez wykorzystywanie mienia gminnego przez radnego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, a na rozprawie i w piśmie procesowym z dnia 21 stycznia 2020 r., o jej odrzucenie.

Wskazanym na wstępie wyrokiem Sąd pierwszej instancji uznał wniesioną skargę za zasadną. W ocenie tego Sądu Wojewoda w sposób niezasadny zakwestionował legalność uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. R. B. – jako radny gminy [...] - prowadził, bowiem (tak jak to słusznie stwierdziła Rada Gminy w uchwale z dnia [...] lipca 2019 r.) działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy [...] w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. W sprawie bezspornym jest, że w dniu [...] czerwca 2018 r. pomiędzy miastem [...] - działającym w imieniu i na rzecz Gminy [...] - a radnym prowadzącym działalność gospodarczą Pracownia Usług Budownictwa "[...]" mgr inż. R. B. zawarta została umowa, w której skarżący zobowiązał się wykonać usługę nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego polegającego na wykonaniu przebudowy dróg i ścieżek leśnych na ścieżki rowerowe MTB w [...]. Umowa ta stanowiła pochodną umowy partnerskiej z dnia [...] grudnia 2016 r. zawartej pomiędzy trzema gminami: miastem [...] (Lidera) oraz gminą [...] i gminą Miejską [...] (Partnerów) na rzecz realizacji Projektu "bliżej natury, chronić naturę – budowa zrównoważonych tras rowerowych MTB w [...]", nad wykonaniem którego radny objął – odpłatnie – nadzór. Za usługę nadzoru ustalone zostało wynagrodzenie w kwocie 63.000 zł. Gmina [...] partycypowała w realizacji inwestycji płacąc 46,90 % wszystkich poniesionych na ten cel kosztów, w tym kosztów związanych z wypłatą wynagrodzenia radnego w kwocie 29.547 zł za usługę nadzoru nad realizacją inwestycji. Tym samym to gmina [...], (a zatem gmina w której skarżący sprawował mandat radnego) poniosła de facto ostatecznie wydatki związane z jego wynagrodzeniem za usługę nadzoru (zał. nr 1 do umowy partnerskiej). W ocenie Sądu Wojewódzkiego bez znaczenia pozostaje tutaj okoliczność, w jaki sposób (pośredni, czy bezpośredni) gmina [...] dokonywała wypłaty tegoż wynagrodzenia. Forma dokonywanych płatności w tym zakresie tj. pierwotne przekazanie kwoty tytułem wynagrodzenia na konto radnego przez Lidera, a następnie wystawienie przez niego z tegoż tytułu not obciążających gminę [...], w żaden sposób nie niweluje bowiem okoliczności, że środki te pochodziły (ostatecznie) z mienia gminy [...]. Gminy będące stronami umowy partnerskiej przekazały – na rzecz Lidera - część swoich uprawnień i obowiązków. Dlatego też bez znaczenia, zdaniem Sądu meriti, pozostaje okoliczność, że umowa z [...] czerwca 2018 r. została zawarta pomiędzy radnym a Liderem (a nie Partnerem w postaci gminy [...], w której radny piastował mandat), gdyż prowadzona przez radnego działalność gospodarcza dotyczyła bezspornie inwestycji realizowanej przez gminę [...] - aczkolwiek - za pośrednictwem Lidera (miasto [...]) działającego w jej imieniu i na jej rzecz oraz w oparciu o środki finansowane pochodzące ostatecznie z jej mienia. Tym samym dla sprawy – wbrew twierdzeniom organu nadzoru – nie ma znaczenia, kto był stroną umowy zawartej z radnym (Lider - miasto [...], czy Partner – gmina [...]). Kluczowa jest bowiem okoliczność, że Lider jako strona umowy z radnym, działał jednocześnie w imieniu i na rzecz pozostałych stron umowy partnerskiej (w tym gminy [...]), zaś radny prowadził nadzór nad inwestycją prowadzoną na terenach należących do gminy [...] i ostatecznie przez nią współfinansowanych.

Dalej Sąd Wojewódzki uznał, że nie można przyjąć, iż środki, z których dokonano zapłaty wynagrodzenia na rzecz radnego z w związku z realizacją umowy zawartej pomiędzy nim a miastem [...] utraciły status środków "należących do gminy [...]". Sens obciążenia mienia gminy [...] polegał bowiem na tym, że na skutek umowy z dnia [...] czerwca 2018 r. doszło do zawarcia stosunku cywilnoprawnego, na mocy którego miasto [...] (jako Lider) obciążyło się (aczkolwiek pośrednio) długiem wobec radnego za usługę świadczenia nadzoru inwestorskiego nad projektem. Pierwotnie Lider dokonał zapłaty wynagrodzenia radnego, a następnie gmina [...] (zgodnie z zał. nr 1 do umowy) przekazała na rzecz Lidera środki pieniężne w kwocie pokrywającej wartość ww. wynagrodzenia tj. 28.140 zł. I to ostateczne obciążenie gminy [...] było ekwiwalentem za usługę wykonywaną przez radnego i jako takie wypłacane z budżetu tej gminy mieściło się - jako aktywa - w pojęciu mienia komunalnego (por. wyrok NSA z 11 maja 2018 r., II OSK 1000/18).

Jako niezasadne Sąd uznał nadto stanowisko organu nadzoru, że wykonywana przez radnego działalność była dostępna dla innych mieszkańców, że nie korzystał on z uprzywilejowanej pozycji, co oznacza, że nie złamał zasad wynikających z art. 24f ust. 1 u.s.g. W tym miejscu Sąd pierwszej instancji przyjął, że wyrazem takiego stanowiska organu jest błędna wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g. Skarżący nie kwestionował bowiem, że umowa o nadzór została zawarta w trybie ustawy p.z.p. i była dostępna dla innych oferentów. Do wypełnienia znamion, z ww. przepisu, nie jest jednak konieczne wystąpienie okoliczności niedostępności innych podmiotów do zawarcia określonych umów. Z celowościowej wykładni tego przepisu wynika, że prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego powinno skutkować wygaszeniem mandatu. Nie ma, więc żadnego znaczenia, czy ta działalność gospodarcza będzie prowadzona w oparciu o ustawę p.z.p., k.c., czy też inne uregulowania prawne. Dlatego też, zdaniem Sądu meriti - w przypadku wyboru najkorzystniejszego oferenta, jeżeli tym oferentem jest radny i korzysta z mienia komunalnego - jako uzasadniony należy uznać zarzut angażowania się radnego w sytuacje mogące poddać w wątpliwość jego bezstronność i uczciwość.

Dalej, Sąd Wojewódzki jako nieprawidłowe uznał twierdzenie organu nadzoru, że działalność wykonywana przez radnego nie postawiła go w uprzywilejowanej pozycji. Nie sposób bowiem uznać, że radny "nie był w uprzywilejowanej sytuacji", skoro – jak wynika z akt sprawy – po pierwsze był jako radny zaangażowany w finansowanie ww. inwestycji, a po wtóre odpłatnie ją nadzorował w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Konsekwencją powyższego stanowiska jest ocena, że uprawnione było zastosowanie wobec radnego art. 383 § 1 pkt 5 k. wyb. w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g., co też słusznie znalazło wyraz w uchwale Rady Gminy [...] z [...] lipca 2019 r. (nr [...]). W tej sytuacji, Sąd Wojewódzki stosownie do treści art. 148 P.p.s.a., uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie organu nadzoru.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Wojewoda [...]. Zaskarżając rozstrzygnięcie Sądu pierwszej instancji w całości zarzucił naruszenie:

1) prawa procesowego, to jest art. 58 § 1 pkt 6 P.p.s.a, w związku z art. 98 ust. 3 zdanie drugie u.s.g. przez przyjęcie, że uchwała organu stanowiącego gminy w sprawie złożenia skargi na rozstrzygnięcie nadzorcze może być podjęta po rozprawie, jeżeli wpłynie do sądu przed ogłoszeniem wyroku;

2) prawa materialnego, to jest art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy Kodeks wyborczy, w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g., przez błędną jego wykładnię sprowadzającą się do konstatacji, że radny R. B. naruszył normę, która jest sankcjonowana pozbawieniem mandatu radnego.

Mając powyższe na względzie, wniesiono:

- na podstawie art. 188 P.p.s.a. - o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi i jej odrzucenie albo - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu naruszenia prawa procesowego - o jej oddalenie;

- na podstawie art. 203 P.p.s.a. - o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 176 § 2 P.p.s.a. skarżący kasacyjnie organ zrzekł się przeprowadzenia rozprawy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ zwrócił uwagę na fakt niespełnienia przez Radę Gminy [...] wymogu wynikającego z art. 98 ust. 3 u.s.g., bowiem uchwała nr [...] w sprawie wniesienia skargi na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2019 r. została podjęta dopiero w dniu [...] stycznia 2020 r. Stało się to zatem już po rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym we Wrocławiu, która została przeprowadzona w dniu 9 stycznia 2020 r. i to jedynie ze względu na wniosek złożony na tej rozprawie przez pełnomocnika Wojewody [...], który zwrócił się o odrzucenie skargi, jako wniesionej bez materialnej legitymacji wynikającej z realizacji art. 98 ust. 3 u.s.g. Organ zwrócił bowiem uwagę, że ustawy samorządowe w zakresie zaskarżenia rozstrzygnięcia nadzorczego wprowadzają wymóg podjęcia uchwały lub zarządzenia organu, który podjął uchwałę lub zarządzenie albo którego dotyczy rozstrzygnięcie nadzorcze (art. 98 ust. 3 u.s.g., art. 85 ust. 3 u.s.p., art. 86 ust. 2 u.s.w.). W zakresie podjęcia uchwały lub zarządzenia jako przesłanki dopuszczalności skargi ostatecznie w orzecznictwie przyjmuje się, że jest to wymóg, który musi być spełniony do dnia rozprawy.

Co do drugiego zarzutu podniesionego w skardze kasacyjnej jej autor wskazał, że zawierając umowę z miastem [...] radny (nawet znając tło inwestycji, którą w ramach prowadzonej działalności gospodarczej miał nadzorować) miał prawo przyjmować, że wiąże go stosunek obligacyjny wyłącznie z miastem [...], a więc nie narusza art. 24f ust. 1 u.s.g. Zdaniem autora skargi kasacyjnej Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w sposób nieuprawniony uprościł istniejące relacje prawne pomiędzy różnymi podmiotami na potrzeby wydanego orzeczenia. Tymczasem należy w sposób wyraźny wskazać, że poza stosunkiem obligacyjnym, który wiązał radnego było wystawianie not obciążających pomiędzy partnerami projektu realizowanego przez trzy gminy. Radny otrzymywał jedynie środki finansowe od [...] (i były to środki [...], a nie środki innej gminy przekazywane ze pośrednictwem [...]). W żadnym momencie radnemu nie przysługiwało roszczenie do gminy [...] (ani do [...]) o zapłatę. W przypadku niewywiązania się gminy [...] z umowy z [...], ta nie miała możliwości odstąpienia od realizacji swojego zobowiązania wynikającego z umowy z radnym, gdyż tylko ona była wobec niego zobowiązana do zapłaty całej kwoty. Jako że gmina [...] nie była (ani w części, ani solidarnie) zobowiązana do zapłaty wynagrodzenia radnemu nieuprawnione jest twierdzenie Sądu pierwszej instancji, że radny naruszył zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina [...] wniosła o jej oddalenie oraz orzeczenie o kosztach według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do przepisu art. 183 § 1 i 2 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie ziściły się za to warunki odstępstwa od zasady jawności i bezpośredniości postępowania, bowiem pełnomocnik strony skarżącej kasacyjnie zrzekł się w jej imieniu rozprawy, a strona przeciwna w terminie 14 dni od doręczenia skargi kasacyjnej nie zażądała przeprowadzenia rozprawy (art. 182 § 2 P.p.s.a.).

W pierwszej kolejności odnieść należało się do najdalej idącego zarzutu, który dotyczył odrzucenia skargi wniesionej przez Gminę [...] do Sądu pierwszej instancji. Zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Jak prawidłowo wskazał Sąd pierwszej instancji przepis art. 98 ust. 3 u.s.g. należy wykładać w sposób najszerzej uwzględniający prawo organu samorządu terytorialnego do zbadania przez sąd administracyjny legalności rozstrzygnięć nadzorczych. Skarga na rozstrzygnięcie nadzorcze, wniesiona przed podjęciem uchwały lub wydaniem stosownego zarządzenia, nie może zostać więc odrzucona, jeżeli w późniejszym terminie taki akt zostanie uchwalony i przekazany do sądu administracyjnego. Pogląd ten został przyjęty zarówno w orzecznictwie Sądu Najwyższego (uchwała SN z dnia 27 lutego 1992 r., sygn. akt III AZP 8/91, LEX 9538, postanowienie SN z dnia 9 kwietnia 1992 r., sygn. akt III ARN 13/92, LEX nr 10908; postanowienie SN z dnia 5 października 1994 r., sygn. akt III ARN 53/94, OSNP/1994/12/186; postanowienie SN z dnia 21 września 1994 r., sygn. akt II ARN 43/94, OSNP/1994/12/185; postanowienie SN z dnia 7 lipca 1994 r., sygn. akt III ARN 42/94, OSNP/1994/9/138), jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego (postanowienie NSA z dnia 30 listopada 2005 r., sygn. akt II OSK 290/05, OSP 2007/1/6, postanowienie NSA z dnia 6 wrzesień 2007 r., sygn. akt I OSK 1158/07, postanowienie NSA z dnia 4 stycznia 2011 r., sygn. akt II OSK 2450/10, opubl. [w:] CBOSA).

Skarżąca gmina mogła, więc – wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie – podjąć uchwałę, o której mowa w art. 98 ust. 3 u.s.g., także po upływie terminu przepisanego do złożenia przez nią skargi. Złożenie w/w uchwały do Sądu przed dniem wydania orzeczenia kończącego postępowanie winno zatem powodować skutek w postaci uznania przez sąd, że złożona przez stronę skarga nie jest już obciążona tego rodzaju brakiem, a w konsekwencji jej merytorycznym rozpoznaniem. Powyższe oznacza, że za niedopuszczalną można uznać jedynie skargę, w stosunku do której Rada Gminy nie podjęła uchwały przed lub po jej wniesieniu, co jak wynika z akt sprawy nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie, gdyż zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji zapadł w dniu 29 stycznia 2020 r., zaś uchwała Rady Gminy [...] w sprawie wniesienia skargi na rozstrzygniecie nadzorcze została podjęta [...] stycznia 2020 r.

Niezasadny okazał się również drugi z podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, a mianowicie zarzut naruszenia art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy Kodeks wyborczy w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g. Stosownie do art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy, wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Z kolei, zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Zakaz ten ma charakter bezwzględny, a jego celem jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych z wykorzystaniem mienia komunalnego. Podkreślić należy, że celem omawianego zakazu jest nie tylko uniemożliwienie radnemu uzyskiwania korzyści majątkowych w sposób wiążący się z działaniem w istocie na szkodę gminy, lecz również wyeliminowanie sytuacji, w której radny pozostawałby z gminą w takiej relacji ekonomiczno - prawnej, która w społecznym odbiorze mogłaby rodzić chociażby wątpliwości co do przejrzystości w zakresie finansowania zadań gminy. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał bowiem zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Z punktu widzenia ratio legis powołanej regulacji ustawowej, bez znaczenia jest zatem to, czy in concreto radny wykorzystał swój mandat celem osiągnięcia korzyści majątkowej z wykorzystaniem mienia komunalnego, lecz relewantne jest jedynie ustalenie, czy z uwagi na pełnioną funkcję publiczną istnieje chociażby faktyczna możliwość wykorzystania przez niego stanowiska do czerpania korzyści z wykorzystaniem mienia komunalnego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Dodać również należy, że bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego godzi w interes fiskalny gminy. Omawiany zakaz ustawowy obejmuje bowiem również sytuacje, w których uzyskiwane przez radnego wynagrodzenie z tytułu wykonywanych na rzecz gminy usług jest świadczeniem o wartości rynkowej. Jak już wyżej wskazano, wykładnia funkcjonalna art. 24f ust. 1 u.s.g. prowadzi do wniosku, że jego podstawowym celem nie jest reagowanie na już stwierdzone przypadki bezprawnego wykorzystywania mienia gminy, lecz celem takim jest działanie prewencyjne zapewniające przejrzystość prowadzonej przez gminę gospodarki finansowej. Rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia komunalnego, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego (por. wyrok NSA z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 765/17, LEX nr 2365455, wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2016 r. sygn. akt II OSK 1269/16, LEX nr 2135967).

W dalszej kolejności zauważyć należy, że pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 Kodeksu cywilnego. Mienie obejmuje zatem własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". O "innych prawach majątkowych" mowa jest również w art. 43 u.s.g. definiującym pojęcie mienia komunalnego. Podkreślić należy, że kategoria ta obejmuje również środki pieniężne uiszczane tytułem zapłaty za wykonanie usługi na rzecz gminy. Powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych, że wypłacone radnemu wynagrodzenie z tytułu dokonywania określonej czynności jest kwalifikowane jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego (por. wyrok NSA z dnia 30 stycznia 2020 r. sygn. akt II OSK 34/20, publ. CBOSA).

Odnosząc powyższe rozważania prawne do realiów niniejszej sprawy, wskazać należy, że słusznie Sąd pierwszej instancji ustalił w zaskarżonym wyroku, że umowa, w której R. B. zobowiązał się do wykonania usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego polegającego na wykonaniu przebudowy dróg i ścieżek leśnych na ścieżki rowerowe MTB w [...], stanowi pochodną umowy partnerskiej z dnia [...] grudnia 2016 r. zawartej pomiędzy trzema gminami: Miastem [...], Gminą [...] i Gminą Miejską [...]. Za usługę nadzoru ustalone zostało wynagrodzenie w kwocie 63.000 zł, a w 46,90% to Gmina [...] partycypowała w kosztach poniesionych wydatków, w tym w kosztach wypłaty wynagrodzenia dla radnego R. B. w kwocie 29.547 zł. Dlatego też bez znaczenia pozostaje okoliczność, że umowa z dnia [...] czerwca 2018 r. została zawarta pomiędzy radnym a Liderem (miastem [...]), a nie Partnerem (Gminą [...]), w której radny piastował mandat, gdyż prowadzona przez radnego działalność gospodarcza dotyczyła bezspornie inwestycji realizowanej przez Gminę [...] - aczkolwiek - za pośrednictwem Lidera (miasta [...]) działającego w jej imieniu i na jej rzecz oraz w oparciu o środki finansowane pochodzące ostatecznie z jej mienia.

W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, na mocy art. 184 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

Wobec oddalenia skargi kasacyjnej od wyroku, którym Sąd pierwszej instancji uwzględnił skargę, Naczelny Sąd Administracyjny na mocy art. 204 pkt 2 P.p.s.a. zasądził od skarżącego kasacyjnie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego poniesionych przez Gminę [...].