Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1587/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2007-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 39 ust. 1 i ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 204 poz 2086
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Ewa Marcinkowska Protokolant Anna Błaszczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2007 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] sierpnia 2007 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2007r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. utrzymało w mocy decyzję Prezydenta [...] W. z dnia [...] maja 2007. o odmowie udzielenia C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. - dalej zwanej skarżącą, zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. R. w rejonie ul. D. w W.. Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia 8 marca 2007 r. skarżąca zmieniła swój wniosek z dnia 9 listopada 2006 r. skierowany do Zarządu Dróg Miejskich w W. – dalej ZDM, dotyczący zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. R. w rej. ul. D. w W. pod nośnik reklamowy, w ten sposób, że zwróciła się o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy typu słup reklamowy o łącznej powierzchni reklamy 6,48 m2, na okres do dnia 31 marca 2008 r. Do wniosku dołączyła projekt słupa reklamowego oraz plan sytuacyjny z zaznaczonym miejscem posadowienia słupa i pozytywną opinią komunikacyjną ważną do końca lutego 2007r.

Organ zgromadził następujący materiał dowodowy:

1. Biała Księga – Europejska Polityka transportowa w horyzoncie do 2010 r.: czas wyborów,

2. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 Gambit 2005,

3. wyniki badań natężenia ruchu opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W., z których wynika, że w porannym szczycie natężenie ruchu na wnioskowanej ulicy wynosi 2240 pojazdów na godzinę, a w szczycie popołudniowym 1540 pojazdów na godzinę;

4. opinię w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w [...] W., opracowaną przez inż. L.K. z Pracowni Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w Instytucie Badawczym Dróg i Mostów;

5. wskazany wyżej szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony;

6. pismo Ministra Transportu do Prezydenta [...] W. w sprawie zmiany przepisów ustawy o drogach publicznych, z dnia 17 października 2006 r., statystyka stanu bezpieczeństwa drogowego [...] W. w latach 2004, 2005, 2006 zawierające negatywne stanowisko Ministra co do rozszerzenia możliwości udostępniania gruntów w pasie drogowym m.in. pod reklamy;

7. dokument Wydziału Badań Ruchu i Rozwoju Dróg dotyczący stanu bezpieczeństwa drogowego w W. w 2006r.;

8. pismo Wydziału Ruchu Drogowego Komendy [...] Policji z dnia 21 września 2006 r. w sprawie zmiany stałej organizacji ruchu na terenie [...] W. w zakresie dopuszczalnych limitów prędkości, w którym wnioskowane jest podniesienie dopuszczalnej prędkości na ul.R. do 70 km/godz.

W aktach znajdują się też kopie artykułów prasowych krytycznie odnoszące się do reklam umieszczanych na ulicach W..

ZDM pismem z dnia 13 kwietnia 2007 r. poinformował skarżącą, iż w sprawie niniejszej wydana zostanie decyzja odmowna oraz, że strona zgodnie z art. 10 k.p.a. może zapoznać się z zebranym materiałem dowodowym.

Decyzją z dnia [...] maja 2007 r. Dyrektor ds. Zarządzania ZDM, działając z upoważnienia Prezydenta [...] W., na podstawie art. 19 ust. 5, art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115, dalej zwana udp), art. 104 k.p.a., odmówił skarżącej wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) ul. R. w rej. ul. D., w celu umieszczenia obiektu reklamowego (słupa).

W uzasadnieniu organ podniósł, iż zebrał wyczerpujący materiał dowodowy w sprawie, na który składają się powołane wyżej dokumenty. W świetle tych materiałów, a w szczególności opinii inż. K. z Instytutu Badawczego Dróg i Mostów organ ustalił, iż reklamy umieszczone w pasach dróg stanowią szczególne zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego. Reklama powoduje bowiem dekoncentrację kierowców w postaci fiksacji, tj. stanu chwilowego zatrzymania wzroku w jednym punkcie. Czas fiksacji mieści się z reguły w granicach 0,2 – 1,5 sekundy. W tym czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie, pojazd - poruszający się z prędkością 50 km/h - przejeżdża bez kontroli od 2,8 m do 20,8 m, a następnie drogę do jego całkowitego zatrzymania – 30,9 m (łącznie do 51,7 m), z prędkością 70 km/h - przejeżdża bez kontroli od 3,9 m do 29,1 m, a następnie drogę do jego całkowitego zatrzymania – 50,1 m (łącznie do 79,2 m). Ponadto badania przeprowadzone w USA wykazały, że w 10 – 30 % wszystkich wypadków drogowych czynnik rozproszenia uwagi kierowcy jest jednym z powodów ich zaistnienia; przyczyną ok. 1/3 z tych wypadków były wizualne bodźce zewnętrzne – głównie przydrożne reklamy. Powyższe badania wykazały również wprost proporcjonalny wzrost liczby wypadków drogowych do liczby reklam przypadających na kilometr drogi. Średni wskaźnik wypadkowości dla odcinków drogi z przydrożnymi billboardami był o 40,9% wyższy niż dla odcinków bez reklam.

W ocenie organu pierwszej instancji, zebrane w sprawie dowody potwierdzają okoliczność, że wnioskowana reklama, adresowana jest do kierujących pojazdami. Pas drogowy ul. R. pełni zaś ważną rolę w układzie drogowym [...] W.. W porannym szczycie natężenie ruchu w tym miejscu wynosi 2240 pojazdów na godzinę, zaś zgodnie z powołaną opinią inż. K. z Instytutu Badawczego Dróg i Mostów, należy usuwać urządzenia reklamowe umieszczone w pasie drogowym jeżeli maksymalne natężenie ruchu pojazdów przekracza 1400 pojazdów na godzinę. Ponadto na ul. R. została zaproponowana zmiana stałej organizacji ruchu, w zakresie podniesienia dopuszczalnego limitu prędkości do 70 km/h. Stwierdził, że odległość wnioskowanej reklamy od krawędzi jezdni wynosi 1,5 m i jest mniejsza od odległości minimalnej określonej w art. 43 ust. 1 udp.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, organ pierwszej instancji uznał, że wydanie zezwolenia na lokalizację przedmiotowej reklamy jest niemożliwe. W sprawie nie zachodzi bowiem przesłanka umożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy, o której mowa w art. 39 ust. 3 udp. Przepis ten dopuszcza lokalizowanie tego rodzaju obiektów jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, zaś naczelną zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 udp jest generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zdaniem organu, z powyższych przepisów jednoznacznie wynika zakaz lokalizowania w pasie drogowym urządzeń i obiektów, wprowadzony przez ustawodawcę w celu ochrony pasa drogowego i zapewnienia bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Warunkiem odstąpienia od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku, który w niniejszej sprawie nie zachodzi.

Odwołanie od powyższej decyzji do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. wniósł jej pełnomocnik skarżącej adwokat E. S., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i wydania zgody na dalsze funkcjonowanie nośnika reklamowego w przedmiotowej lokalizacji. Zarzuciła decyzji nieprawidłowe powołanie i zastosowanie art. 39 ust. 1 i ust. 3 udp zamiast art. 38 udp, który to przepis dotyczy obiektów już istniejących. Wskazała, że zebrany przez organ materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, iż reklamy umieszczone w pasach drogowych dróg stanowiły szczególne zagrożenie dla bezpieczeństwa drogowego. Podniosła, że program GAMBIT oraz Biała księga nie odnoszą się w ogóle do problematyki reklam i nie pozwalają na wyciągnięcie wniosku, że nośniki reklamowe znajdują się wśród czynników decydujących o bezpieczeństwie ruchu. Wzrost liczby wypadków związany jest ze wzrostem liczby pojazdów. Zarzuciła organowi naruszenie art. 77 § 1, 84 i 79 k.p.a. i bierność w toku postępowania dowodowego oraz niezapewnienie stronie możliwości udziału w przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłych. Wskazała, że błędny jest pogląd wyrażony w opinii, iż to reklamy zwiększają zagrożenie, gdy w istocie przyczynami wypadków są nadmierna prędkość, nieudzielanie pierwszeństwa przejazdu, nieprawidłowe przejeżdżanie przejść dla pieszych, nieprawidłowe wyprzedzanie. Billboardy umieszczane w sąsiedztwie dróg były też wykorzystywane do propagowania bezpieczeństwa na drodze. Sporny nośnik nie wpływa na widoczność znaków drogowych, nie utrudnia dostępu do przystanku, ani nie ogranicza widoczności.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2007 r. SKO w W., po rozpoznaniu odwołania, na zasadzie przepisów art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 39 ust. 3 udp, utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ drugiej instancji wskazał, iż zgodnie z przepisem art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, w szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Przepis art. 39 ust. 3 tej ustawy stanowi zaś, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Z przepisu tego wynika więc, iż lokalizowanie ww. obiektów w pasie drogowym stanowi wyjątek od zasady, że w pasie drogowym winny być lokalizowane wyłącznie obiekty związane z gospodarką drogową lub potrzebami ruchu. Na poparcie tego stanowiska organ powołał się na uchwałę składu pięciu sędziów Naczelnego Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 19 czerwca 2000 r. sygn. OPK 2/00. Wskazał, że interes majątkowy wnioskodawcy nie jest szczególną okolicznością uzasadniającą wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu lokalizacji nośnika reklamowego. Odrzucił zarzuty naruszenia przepisów procedury administracyjnej. Podniósł, iż strona została pouczona o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym zebranym w sprawie oraz wypowiedzenia się w sprawie, mimo tego nie złożyła wniosku o ponowienie dowodów z opinii Instytutu Badawczego Dróg i Mostów.

Skargę na tę decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca C. Sp. z o.o. wnosząc o jej uchylenie. Zarzuciła decyzji:

- naruszenie przepisów postępowania, w szczególności rażące naruszenie art. 7, 8, 79, 84, 77, 107 k.p.a.,

- błędne zastosowanie i interpretację art. 39 udp,

- błędną interpretację art. 38 udp.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podtrzymała stanowisko prezentowane w odwołaniu, iż w sprawie brak jest podstaw do zastosowania art. 39 udp. Organ dokonał błędnej interpretacji przepisów art. 38 ust. 1 udp ograniczając zakres jego zastosowania. Jedynym kryterium zastosowania tego przepisu jest istnienie urządzenia w pasie drogowym. Przy rozpoznawaniu wniosku o kolejne zezwolenie konieczne jest jedynie ustalenie, czy w infrastrukturze drogowej zaszły zmiany, które uzasadniałyby konieczność zakazu umieszczania nośnika reklamy. W sprawie niniejszej nośnik funkcjonował w miejscu objętym wnioskiem przez okres 6 lat. Skoro organ przez ten okres wydawał zezwolenia na umieszczanie tablic reklamowych, to tym bardziej powinien wyrazić zgodę na słup reklamowy. Zmiana limitów prędkości jest dopiero wnioskowana. Pismo Instytutu nie stanowi opinii w rozumieniu art. 84 k.p.a. i nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia ze względu na pominięcie udziału strony przy przeprowadzaniu tego dowodu. Również Krajowa Rada Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego posługiwała się w swej kampanii nośnikami reklamowymi. Skarżąca przywołała ekspertyzy, które odmiennie niż ekspertyzy ZDM oceniają wpływ reklam w pasie drogowym na bezpieczeństwo w ruchu drogowym. Zwróciła uwagę na nierówne traktowanie przez organ przedsiębiorców w kwestii wydawania zezwoleń na umieszczanie w pasach drogowych nośników reklamowych i udzielanie zezwoleń spółce miejskiej W.. Dołączyła do skargi kopie poprzednich decyzji zezwalających na umieszczenie reklam na ul. R. przy ul. D. oraz opinię mgr inż. M. W. dotyczącą zasadności umieszczenia reklamy w pasie drogowym ul. W.. Dołączyła także opinię doc. dr hab. H. S. i dr F. S. na temat wpływu instalacji reklamowych Megalight na częstotliwość wypadków. Z opinii tej wynika, że powierzchnie reklamowe Megalight nie mają negatywnego wpływu na częstotliwość wypadków.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. wniosło o jej oddalenie podtrzymując w pełni argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazało, że skarżąca została powiadomiona o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. Podniosło, iż nadrzędnym celem w działaniu organu jest zapewnienie bezpieczeństwa w ruchu drogowym.

W piśmie z dnia 30 października 2007 r. skarżąca uzupełniła skargę. Wskazała, że opinia Instytutu Badawczego Dróg i Mostów nie została podpisana przez jej dyrektora prof. L. R., a jedynie przez kierownika Pracowni Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Instytutu L. K., którego uprawnienia nie zostały zweryfikowane. Podniosła, iż udzielanie zezwoleń powinno opierać się na obiektywnych i jasnych przesłankach pozwalających na dokonanie oceny, czy w konkretnych okolicznościach należało wydać decyzję pozytywną. Zarzuciła organowi naruszenie konstytucyjnej zasady równości w związku z funkcjonowaniem w pasach drogowych nośników reklamowych należących firmy W.. Do pisma dołączyła dokumentację zdjęciową dotyczącą funkcjonowanie nośników reklamowych tej firmy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności czy celowości rozstrzygnięcia.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270, dalej zwana p.p.s.a.).

Badając w ten sposób zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że nie narusza ona prawa, zatem skarga podlega oddaleniu.

Nie jest zasadny zarzut niezastosowania w tej sprawie art. 38 udp. Nie jest bowiem trafny pogląd skarżącej, że w przypadku, gdy zezwolenie na zajęcie pasa drogowego było ograniczone terminem, kolejne wnioski o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego są już tylko rodzajem kontynuacji zezwolenia wydanego po raz pierwszy, a co do zasady, reklama raz umieszczona staje się "obiektem już istniejącym w pasie drogowym", który może pozostać w dotychczasowym stanie. W ocenie Sądu art. 38 udp znajduje zastosowanie w sytuacjach, gdy "pas drogowy przyszedł do istniejącego obiektu" tzn. obiekt dotychczas znajdujący się poza pasem drogowym, został objęty tym pasem np. na skutek zmiany planów zagospodarowania, lub przepisów o szerokości pasa drogowego. Z woli ustawodawcy mocą art. 38 udp te obiekty, o ile nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządcy drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Ich właściciele nie muszą występować o żadne zezwolenia, ani ponosić żadnych opłat, gdyż ustawodawca sam zdecydował, że "mogą pozostać". Taki pogląd wyraził też Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniach z dnia 1 lutego 2007r. I OSK 400/06 i z dnia 5 lipca 2007r. I OSK 1151/06.

Odmienna jest sytuacja, gdy to "obiekt przychodzi do pasa drogowego". Taka jest sytuacja w sprawie niniejszej. Po zakończeniu terminowego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego skarżąca ponownie wniosła o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Gdyby jej sytuacja mieściła się w hipotezie art. 38 udp żadne wnioski, zezwolenia i opłaty nie byłyby potrzebne, bowiem z woli ustawodawcy urządzenia istniejące, jeżeli nie powodują zagrożenia i utrudnienia w ruchu - mogą pozostać. Nie ulega wątpliwości, że zezwolenie na umieszczenie reklamy w pasie drogowym /pierwsze czy też ponowne/ dotyczy zupełnie odmiennej sytuacji, kiedy po raz kolejny wnioskodawca chce na kolejny okres zająć pas drogowy za zezwoleniem i opłatą. Zwrócić należy uwagę, że jak wynika z powiązania art. 40 ust. 6 udp oraz zgodnie z § 1 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego /Dz. U. Nr 140 z 2004 r. poz. 1481/ wydanego na podstawie art. 40 ust. 16 udp, - wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego składa podmiot, który zamierza zająć pas drogowy, a we wniosku tym określa okres zajęcia pasa drogowego. Zgodnie ze wskazanymi przepisami zezwolenie jest zawsze udzielane na określony czas, a z jego długością wiąże się wysokość opłaty. Po upływie okresu zezwolenia wnioskodawca, jeśli chce utrzymać nadal obiekt w pasie drogowym, musi ubiegać się o nowe zezwolenie i spełnić wszystkie warunki do jego uzyskania. Zarządca drogi ponownie ocenia, czy nadal może się godzić na umieszczenie obiektu w pasie drogowym.

W sprawie niniejszej w związku z upływem okresu objętego zezwoleniem, wnioskodawczyni, aby nadal umieszczać reklamę w pasie drogowym wystąpiła o nowe zezwolenie na nowy okres czasu. Do udzielenia tego zezwolenia znajdowały więc zastosowanie reguły zawarte w art. 39 udp, a w szczególności zasada ogólna z ust. 1, że zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby zagrażać bezpieczeństwu ruchu, oraz zasada z ust. 3, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym urządzeń nie związanych z potrzebami ruchu drogowego może nastąpić za zezwoleniem zarządcy drogi. To te przepisy powinny znaleźć zastosowanie do wniosku skarżącej i te przepisy zostały powołane jako podstawa prawna decyzji. Zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego nie jest więc trafny.

Nie jest też trafny zarzut naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. Przede wszystkim podkreślić należy, że to wnioskodawczyni powinna wskazać argumenty i dowody, że jej reklama w ruchliwym punkcie miasta nie zagraża bezpieczeństwu ruchu, oraz że chodzi o przypadek szczególnie uzasadniony, a także iż usytuowanie reklamy w odległości 1,5 m od krawędzi jezdni, wobec wymaganych przez art.43 udp - 8 m, jest podyktowane szczególnymi względami. Mimo, iż to na skarżącej spoczywał ciężar dowodu istnienia okoliczności uzasadniających wydanie zezwolenia na umieszczenie reklamy, żadne takie okoliczności nie zostały wskazane ani udowodnione. Oprócz dwuzdaniowego wniosku, skarżąca złożyła kopię podkładu geodezyjnego z pieczęcią dotyczącą nieaktualnej opinii komunikacyjnej i mimo informacji z dnia 13 kwietnia 2007 r., że będzie wydana decyzja odmowna, nie uzupełniła materiału dowodowego. W ocenie Sądu wnioskodawczyni nie wykazała, że jej nośnik, w konkretnym miejscu, nie pogorszy warunków bezpieczeństwa ruchu lub z jakich względów jest szczególnie pożądany. Zabrakło więc podstaw do wydania decyzji pozytywnej.

Skarżąca zarzuca naruszenie art. 79 i 84 k.p.a. i stawia zarzuty znajdującej się w aktach opinii inż. K., do której organ odwoływał się w decyzji. Rozważając zasadność tych zarzutów wskazać należy, że biegłym jest osoba fizyczna powołana do udziału w postępowaniu dotyczącym innego podmiotu w celu wydania opinii w danej sprawie ze względu na swą wiedzę fachową /por.

B. Adamiak/J. Borkowski "Kodeks Postępowania Administracyjnego. Komentarz" Wyd. C.H.Beck s. 403/. Biegły jest pomocnikiem organu w ustalaniu lub ocenie stanu faktycznego. W sprawie niniejszej inż. K. z Pracowni Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w Instytucie Badawczym Dróg i Mostów przedstawił organowi swoją wiedzę na temat wpływu reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Sporządzony przez niego materiał zawierający spostrzeżenia natury ogólnej na temat wpływu reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego, organ włączał do materiału dowodowego wielu spraw dotyczących zajęcia pasa drogowego przez reklamy i podpierał nim swoje stanowisko, co do niebezpieczeństwa związanego z umieszczaniem reklam w pasie drogowym. Nie stanowi naruszenia zasad postępowania, że materiał ten włączył również do sprawy niniejszej, mimo iż strona nie miała możliwości zadawania pytań autorowi opinii. Praktyka włączania do materiału sprawy opinii fachowców jest dość powszechna. Organ nie jest związany opinią biegłego i nie jest skrępowany tą opinią. Ocenia ją swobodnie na podstawie zasad wiedzy. Opinia biegłego jest dla organu materiałem pomocniczym, który ma pomóc w podjęciu prawidłowego rozstrzygnięcia. Strona może polemizować z opinią, prezentować pogląd odmienny i wskazywać na jej braki. Tak też czyniła w sprawie niniejszej już w odwołaniu. Organ odwoławczy mógł więc rozważyć racje strony i głębię argumentacji biegłego. Zarzuty skarżącej dotyczące ogólnikowych i nie popartych wiarygodnymi badaniami stwierdzeń zawartych w opinii sporządzonej przez inż. K. nie mają wpływu na ocenę decyzji, bowiem opinia ta mogła być tylko materiałem pomocniczym uzasadniającym /"usprawiedliwiającym"/ zmianę dotychczasowego sposobu działania organu.

Oceniając wpływ opinii inż. K. na treść decyzji należy mieć na względzie, że istotą reklamy jest właśnie skupienie na sobie uwagi odbiorcy. Ten powszechnie znany fakt, niezależnie od oceny omawianej opinii, organ mógł i powinien wziąć pod uwagę. Umieszczenie reklamy w pasie drogowym zawsze powoduje odwrócenie uwagi kierowców od spraw związanych z kierowaniem pojazdami. W tym aspekcie istnienie reklamy w pasie drogowym zawsze wpływa na bezpieczeństwo ruchu. Mogą być jednak okoliczności, które negatywny wpływ reklam na bezpieczeństwo ruchu, równoważą swym pozytywnym społecznym oddziaływaniem.

Zezwalając na zajęcie pasa drogowego przez reklamę organ musi wyważyć pozytywne i negatywne aspekty każdej konkretnej reklamy. Rzeczą wnioskodawcy jest przekonać organ, że oddziaływanie negatywne nie występuje lub jest niewielkie, a istnieją okoliczności przemawiające za udzieleniem zgody na zajęcie pasa drogowego przez reklamę. Takimi okolicznościami mogą być np. społeczne oddziaływanie treści jakie niesie reklama, rodzaj i wielkość nośników, ich odległość od krawędzi jezdni, od znaków drogowych, skrzyżowań itd.

W sprawie niniejszej w istocie rzeczy treść opinii nie wpłynęła decydująco na treść decyzji. Rozstrzygnięcie organu spowodowane było bowiem faktem, iż strona nie wykazała, że udzielenie zezwolenia na umieszczenie konkretnego nośnika reklamy, w konkretnym miejscu, w odległości 1,5 m od krawędzi ruchliwej jezdni ul. R. - jest szczególnie uzasadnione.

Pamiętać też należy, że z woli ustawodawcy, to zarządca drogi decyduje o zgodzie na umieszczanie reklam, zatem to on ma przy podejmowaniu decyzji wyważyć negatywne i pozytywne skutki umieszczenia konkretnej reklamy w konkretnym miejscu, biorąc pod uwagę konieczność eliminowania działań, które zagrażają bezpieczeństwu ruchu drogowego. Jeżeli strona nie wykazała żadnej okoliczności przemawiającej za zgodą na zajęcie pasa drogowego, organ zasadnie odmówił zgody. Zasadą jest bowiem ochrona pasa drogowego i nieumieszczanie w nim urządzeń nie związanych z ruchem drogowym, zaś umieszczanie takich urządzeń jest wyjątkiem, który musi być uzasadniony, a ciężar dowodu okoliczności uzasadniających to odstępstwo spoczywa na stronie.

Za nieuzasadniony Sąd uznał zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. Organ wyjaśnił dlaczego obecnie odmówił wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Wskazał na konieczną dbałość o bezpieczeństwo ruchu, zwiększające się natężenie ruchu, rozpraszanie uwagi kierowców przez reklamy. Fakty te należą do notoriów i także bez opinii inż. K. oraz powoływania się na program GAMBIT powinny być wzięte pod uwagę przez organ przy wydawaniu decyzji o zgodzie na umieszczenie reklamy. Wieloletnia wadliwa praktyka organów administracji w tej kwestii i dotychczasowy pełny automatyzm nie zmieniają faktu, że obowiązuje zasada ochrony pasa drogowego oraz reguła, co do ciężaru dowodu okoliczności uzasadniających odstępstwo od tej zasady.

Zgoda na umieszczenie reklamy powinna być zatem poprzedzona wykazaniem przez wnioskodawcę, że konkretna reklama w konkretnym miejscu nie zagrozi bezpieczeństwu drogowemu, a jej umieszczenie jest uzasadnione np. z uwagi na zawartą w reklamie informację o dojeździe do określonego obiektu, apelem o ostrożność na drodze itp.

Jak wskazano wyżej, strona żadnych okoliczności uzasadniających zgodę na zajęcie pasa drogowego pod reklamę nie powołała. Wskazać należy także, że opinie polemiczne w stosunku do opinii inż. K. strona powołała dopiero na etapie postępowania sądowego, zatem organ nie mógł zapoznać się z ich argumentacją przed wydaniem decyzji. Odmowa zgody była więc uzasadniona.

W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez organ zasady równości podmiotów wobec prawa. Sąd administracyjny kontroluje decyzje administracyjne z punktu widzenia legalności. Sąd nie może badać prawidłowości funkcjonowania organu w całokształcie jego działania. W tej sprawie Sąd bada tylko zasadność podjęcia zaskarżonej decyzji i nie bada innych decyzji w innych sprawach dotyczących innych nośników w innych miejscach, tym bardziej, że inne decyzje nie wpływają na treść zaskarżonej decyzji. Nie chodzi bowiem o podział dóbr w pewien sposób reglamentowanych, tylko o politykę władz miasta w kwestii rozmieszczania reklam, przy zastrzeżeniu, że polityka dotychczasowa była powszechnie krytykowana, czego dowodem są załączone do akt krytyczne artykuły prasowe.

Zważywszy powyższe Sąd uznał, że zarzuty skargi są nieuzasadnione, a zaskarżona decyzja nie narusza prawa, zatem działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.