Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 487/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 153, art. 170
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77, art. 107 § 3, art. 136
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 30 ust. 1, art. 33 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi I.O. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną skargą decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. znak [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego działając na podstawie art. 138 § 2 Kpa ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego ( tekst jednolity: Dziennik Ustaw z 2016r. poz. 23, powoływanej jako:Kpa ) uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2016r. znak: [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Decyzją tą organ I instancji umorzył postępowanie w sprawie nakazania I.O. rozbiórki muru oporowego oddzielającego działkę nr [...] od działki nr [...] i działek nr [...].

Wynikający z akt administracyjnych stan faktyczny i prawny sprawy przedstawiał się następująco:

Prawomocnym ( od dnia 2 czerwca 2011 r. ) wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2011 r. w sprawie II SA/Go 1016/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. oddalił skargę K.G. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej jako: WINB) z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej jako: PINB) z dnia [...] września 2010 r. w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego dotyczącego muru betonowego na należącej do I.O. działce nr [...] od strony granicy z działkami należącymi do K.G..

Pismem z dnia [...] października 2011 r. K.G. wystąpił do PINB o wszczęcie postępowania w związku z tym, iż ogrodzenie wzniesione przez właścicieli działki nr [...] wzdłuż granicy z jego działkami, w wyniku przeprowadzonych prac budowlanych związanych z wykonaniem bez pozwolenia placu składowo -magazynowego, zmieniło funkcję na mur oporowy. Wskazał, iż w wyniku wykonanych prac różnica poziomu terenów między działkami wynosi ok. 1,5 m, sama wartość naporu mas ziemnych na mur jest duża, a spotęgowana jest jeszcze naporem składowanych w bezpośredniej bliskości materiałów budowlanych, co stwarza duże prawdopodobieństwo katastrofy budowlanej. W dniu [...] października 2011r. przeprowadzono oględziny muru ogrodzeniowego pomiędzy działkami nr [...] a działkami nr [...] w wyniku których ustalono, że I.O. wzdłuż granicy między swoją działką a działkami K.G. wybudował mur z bloczków betonowych zalewanych o grubości 25 cm. Na odcinku około 27,30 m mierząc od południowego naroża działki nr [...] i nr [...] I.O. dokonał z jednej strony muru na działce nr [...] podniesienia poziomu gruntu poprzez nawiezienie i rozplantowanie ziemi oraz wykonanie płyty z wylewanego betonu, następnie - warstwy chudego betonu i nawierzchni z betonowej kostki "polbruk". Na tak wykonanej powierzchni części działki wzdłuż granicy urządził funkcjonujący plac składowy wyrobów budowlanych. Różnica poziomów między działkami i przy murze na w/w odcinku o długości około 27,30 m wynosiła od 1,35 do 1,50 m. Do protokołu oględzin dołączono fotografie oraz szkic sytuacyjny. Zawiadomieniem z dnia [...] listopada 2011 r. PINB wszczął postępowanie w sprawie wybudowanego bez pozwolenia na budowę muru oporowego oddzielającego działkę nr [...] od działek nr [...]. Postępowanie to PINB zakończył decyzją z dnia [...] maja 2012 r. (znak [...]) nakazującą I.O. rozbiórkę muru oporowego o długości 27,30 m, oddzielającego działkę nr [...] od działek nr [...]. W wyniku rozpoznania odwołania I.O. WINB decyzją z dnia [...] lipca 2012 r., znak [...], uchylił decyzję PINB i umorzył postępowanie organu "dotyczące decyzji z [...] maja 2012 r. znak: [...]".

Wyrokiem z dnia 4 października 2012 r. w sprawie II SA/Go 659/12 WSA w Gorzowie Wlkp. oddalił skargę K.G. na decyzję organu odwoławczego.

W wyniku jego skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 13 czerwca 2014 r. w sprawie II OSK 13/13 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę WSA w Gorzowie do ponownego rozpoznania, wyrażając ocenę prawną i formułując wskazania co do dalszego postępowania.

Ponownie rozpoznając sprawę WSA w Gorzowie Wlkp. wyrokiem z dnia 16 października 2014 r. w sprawie II SA/Go 690/14 uchylił zaskarżoną decyzję WINB z dnia [...] lipca 2012r. i poprzedzającą ją decyzję PINB z dnia [...] maja 2012r. oraz postanowienie z dnia PINB z dnia [...] grudnia 2011r. (nakładające na inwestora I.O. obowiązek złożenia dokumentów warunkujących legalizację muru oporowego wzniesionego bez pozwolenia na budowę ). W uzasadnienia WSA zawarł ocenę prawną i wskazania dla organu co do dalszego postępowania.

W toku ponownego rozpoznania sprawy, w związku z otrzymanym w dniu 9 stycznia 2015 r. prawomocnym wyrokiem WSA z dnia 16 października 2014 r. i aktami administracyjnymi sprawy, PINB zawiadomieniem z dnia [...] grudnia 2015 r. wyznaczył na dzień [...] grudnia termin oględzin na działce nr [...] w sprawie muru oporowego między tą działką a działkami [...].

Po dokonaniu oględzin we wskazanym terminie, obejmujących m.in. wykonanie dokumentacji fotograficznej i po zawiadomieniu stron postępowania o prawach wynikających z art. 10 Kpa oraz wpływie czterech pism K.G. z dnia [...] stycznia 2016 r. PINB zakończył postępowanie decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. znak. [...]. Decyzją tą, wskazując na przepis art. 105 § 1 Kpa w związku z art. 48 ust. 1 oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane ( tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1409) "po rozpatrzeniu sprawy muru oporowego oddzielającego działkę nr [...] od działki nr [...] i działek nr [...], wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę" PINB umorzył postępowanie "w sprawie nakazania I.O. rozbiórki muru oporowego oddzielającego działkę nr [...] od działki nr [...] i działek nr [...]".

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia PINB odwołał się do uzasadnienia wyroku NSA z dnia 13 czerwca 2014 r. sygn. akt II OSK 13/13, który nie podzielił stanowiska sądu I instancji wyrażonego w wyroku oddalającym skargę na decyzję PINB o umorzeniu postępowania legalizacyjnego dotyczącego muru oporowego oddzielającego działkę nr [...] od działek nr [...] ( obecnie [...] i [...]), uznając to stanowisko za przedwczesne ze wskazaniem konieczności przeprowadzenia w sprawie oceny, czy obiekt do tej pory użytkowany jako ogrodzenie może, z punktu widzenia przepisów prawa budowlanego, unormowań związanych ze zmianą funkcji, w tym wielkości, układu bezpieczeństwa, pełnić funkcję muru oporowego. PINB wskazał też, że wedle NSA należało zbadać, czy nastąpiła zamiana funkcji tego obiektu budowlanego, a w tej sytuacji - czy powyższa zmiana nie powinna być poprzedzona uzyskaniem pozwolenia na budowę lub dokonaniem zgłoszeniam jak też, że rozważenia wymagała kwestia - czy przedmiotowy obiekt, łącznie z placem składowym na materiały budowlane, nie stanowił jednego zamierzenia budowlanego, realizacja którego wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. PINB odwołał się także do uzasadnienia wyroku WSA w Gorzowie Wlkp. w sprawie II SA/Go 690/14, wydanego w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, stwierdzającego konieczność ustalenia, czy obiekt wzniesiony pierwotnie jako ogrodzenie, na skutek przeprowadzonych prac budowlanych na działce nr [...] spełnia obecnie funkcję muru oporowego, bądź, czy zamierzeniem inwestora od początku podjęcia prac budowlanych nie było wzniesienie inwestycji polegającej na budowie placu składowego na materiały budowlane łącznie z murem oporowym - jako całości.

Organ I instancji stwierdził, iż w wyniku przeprowadzonych w toku ponownego rozpoznania sprawy w dniu [...] grudnia 2015 r. czynności kontrolnych z udziałem inwestora I.O. - właściciela działki nr [...], jego pełnomocnika oraz K.G. - właściciela działek nr [...] i działki nr [...], wykonano zdjęcia muru pomiędzy własnościami stron oraz pozostałego ogrodzenia działki nr [...], na której znajdował się do niedawna plac składowy wyrobów budowlanych. Pomiary przedmiotowego muru, wykonanego z bloczków betonowych grubości 25 cm (zalewowych) na fundamencie wylewanym betonowym, dokonane w kilkunastu miejscach wykazały, że wysokość muru nie przekraczała 1,8 m, a różnica naziomu gruntu mierzona po obydwu stronach muru nie przekraczała 0,22 m - generalnie była znacznie niższa tj. w granicach 0-0,15m. Jednocześnie wyjaśnił, że dokonane pomiary dotyczyły muru bez uwzględnienia murowanych słupków wychodzących ponad mur na wysokość ok. 0,7m. PINB wskazał, że inwestor złożył do protokołu oświadczenie, iż od 2010 r. nie wykonywał żadnych robót związanych z murem ani z terenem bezpośrednio przyległym do muru. Stwierdził też, że K.G. w dniu oględzin protokołu nie podpisał, tłumacząc, że dokona tego w terminie późniejszym, a następnie w dniu 19 stycznia 2016r. złożył cztery pisma wraz z załącznikami, dotyczące prowadzonego postępowania w sprawie muru oporowego, zgłaszając zastrzeżenia do protokołu oględzin z dnia [...] stycznia 2016 r. jak też dodatkowe dokumenty, które jego zdaniem mogą być kluczowym dowodem w toczącym się postępowaniu administracyjnym (które okazały się już znane organowi), oświadczając jednocześnie, że protokołu nie podpisze.

PINB stwierdził, iż dla wydania decyzji istotne pozostawały oględziny obiektu dokonane w dniu [...] grudnia 2015r. i wykonane w ich toku fotografie stanowiące środek dowodowy, pozwalający na ustalenie aktualnego stanu faktycznego w sprawie. Wywiódł, że przedmiotowy mur rozgraniczał działkę nr [...] na której składowane były wcześniej materiały budowlane, od nieruchomości będącej własnością K.G.. Wskazał, że prowadzi postępowanie administracyjne w sprawie rozbiórki placu składowego zrealizowanego na działce nr [...] bez wymaganego pozwolenia na budowę, tj. rozbiórki nawierzchni betonowej wraz z podbudową oraz usunięcia gruntu do poziomu określonego w załączniku graficznym do decyzji WINB znak: [...] z dnia [...] grudnia 2012 r,. i podczas oględzin tego obiektu w celu sprawdzenia wykonania obowiązku wynikającego z powołanej decyzji WINB ustalił, że na terenie działki nr [...] nie odbywa się już składowanie wyrobów budowlanych - wszystkie zostały usunięte, podobnie jak nawierzchnia betonowa stanowiąca utwardzenie placu. Stwierdził też, że postępowanie w sprawie rozbiórki placu składowego nie zostało jeszcze zakończone decyzją ostateczną oraz, że w tej sprawie prowadzone jest jednocześnie postępowanie egzekucyjne. PINB wskazał, że w obecnym stanie faktycznym mur o wysokości nie przekraczającej 2,20 m stanowi ogrodzenie oddzielające od siebie części terenu prywatnych działek. Stwierdzona niewielka różnica naziomu gruntu przy murze wskazuje, że mur ten nie stanowi konstrukcji oporowej, której funkcją jest zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu. W rozpoznawanej sprawie dominującą rolą muru jest oddzielenie od siebie części terenu. Likwidacja placu składowego na terenie działki inwestora nie pozbawia spornego muru funkcji ogrodzenia, przy czym okoliczność dotycząca różnicy poziomów terenu działek sąsiadujących spowodowana rozebraniem nawierzchni betonowej nie powoduje przesłanki, że podstawową funkcją tego ogrodzenia jest mur oporowy. Okoliczność tę potwierdzają pomiary muru wykonane w dniu [...] grudnia 2015 r., z których wynika, że różnica naziomu gruntu mierzona po obydwu stronach muru nie przekroczyła 0,22 m. W takiej sytuacji – zdaniem PINB - przedmiotowy mur należy zakwalifikować jako ogrodzenie działki nr [...]. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane ( tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz.118 z późn. zm. ) obowiązującej w czasie rozpoczęcia budowy ogrodzenia tzn. w 2009r., jak również obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane ( tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm. ) budowa ogrodzeń nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Natomiast obowiązkiem zgłoszenia zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, objęta jest budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. W rozpoznawanej sprawie zatem wysokość przedmiotowego ogrodzenia w postaci muru betonowego rozgraniczającego prywatne działki nie przekracza granicznej wartości 2,20 m. Tym samym wykonane ogrodzenie działki nr [...] od strony działek nr [...] i działki nr [...] nie narusza przepisów prawa budowlanego. Z uwagi na brak podstaw prawnych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy postępowanie jako bezprzedmiotowe podlegało umorzeniu na podstawie art. 105 § 1 Kpa.

W odwołaniu od tej decyzji K.G. domagał się jej uchylenia i nakazania inwestorowi rozbiórki muru oporowego oddzielającego działkę nr [...] od działek nr [...]. Wywodził, iż sprawa muru oporowego była kilkakrotnie rozpoznawana przez PINB a decyzje o umorzeniu, które zapadały w tej sprawie były wynikiem celowych działań inwestora, który wyłącznie na potrzeby toczących się postępowań "wybierał" ziemię wzdłuż muru, co w żaden sposób nie zmieniało jego funkcji. Podstępne działanie inwestora dostrzegł NSA wskazując w swym wyroku – podobnie też WSA w późniejszym wyroku z dnia 16 października 2014 r. - na konieczność przeprowadzenia w sprawie oceny, czy przedmiotowy obiekt, łącznie z placem składowym na materiały budowlane, nie stanowił jednego zamierzenia budowlanego, realizacja którego wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Tymczasem PINB wskazanych ustaleń w ogóle nie dokonał. Skarżący stwierdził, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu decyzji postępowanie w sprawie rozbiórki placu składowego zastało już zakończone decyzją ostateczną WINB nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. jak też skarga kasacyjna inwestora została oddalona wyrokiem NSA sygn. akt II OSK 1577/13 z dnia 28 stycznia 2015 r. Mimo to - co nie wynika z zaskarżonej decyzji - usunięcie ziemi z terenu działki nr [...] zgodnie z decyzją WINB nadal nie nastąpiło. Odnosząc się do głównej przesłanki w oparciu o którą PINB zakwalifikował mur jako ogrodzenie (różnica naziomu gruntu mierzona po obydwu stronach muru nie przekraczająca 0,22 m. ) skarżący zarzucił, że cechą muru oporowego nie jest różnica poziomu gruntu z obu jego stron w dniu pomiaru. Zarówno bowiem budowa (zał. nr 1 odwołania) jak i konstrukcja oraz przeznaczenie jako całość zamierzenia budowlanego jednoznacznie wskazują, iż wzniesiony mur na granicy działek jest murem oporowym. Konstrukcję muru oporowego jako konstrukcję żelbetową jednolitą z mimośrodową ławą żelbetową opisuje projekt powykonawczy "ogrodzenia", przy czym co należy zauważyć, "ogrodzenie" nie wymaga obliczeń konstrukcyjnych – zał. nr 3. Przeznaczenie muru oporowego jako całościowe zamierzenie budowlane dokumentują między innymi pomiary geodezyjne obiektu - załącznik nr 4 oraz wybrane zdjęcia – zał. nr 5 i nr 6. Faktyczne rzędne posadowienia fundamentu muru oporowego w terenie 120,37 m npm (zał. nr 4) wskazują również na zagrożenia opisane w złożonym żądaniu wszczęcia postępowania oraz wniosku z dnia [...] grudnia 2012 r. ( zał. nr 10 ). Zdaniem skarżącego "wybranie" ziemi przy murze oporowym było metodą inwestora na uniknięcie nakazu rozbiórki i poprzedzało zapowiadaną kontrolę, wobec czego nie może być przesłanką decydującą o treści wydawanej decyzji i uznania muru jako oporowego na granicy działki jako ogrodzenia. Umorzenie postępowania w sprawie muru oporowego nie rozwiązuje problemu muru oporowego i rodzić może kolejne skutki ( zał. nr 4 i nr 7 ). Z uwagi na spadek terenu wzdłuż granicy działek oraz ze względu na częściowe usunięcie gruntu tworzącego plac składowy wody opadowe będą zbierać się wzdłuż tego muru, ich swobodny odpływ ( jak to by było w przypadku ogrodzenia ) jest niemożliwy ponieważ mur stanowi monolit. Zdaniem strony, celowym zamiarem inwestora było ( ze względu na wymiary i rzędne posadowienia muru ) wybudowanie go tak dla skierowania wód opadowych z placu składowego materiałów budowlanych w kierunku bramy wyjazdowej na ul. Funka w celu samooczyszczania tego placu. Potwierdza to jednoznacznie, iż mur oporowy od początku stanowił integralną cześć placu składowego materiałów budowlane. Podnosił, że już od początku tj. w 2009 r. inwestor celowo próbował wprowadzić organy nadzoru budowlanego w błąd dokonując zgłoszenia zamiaru przystąpienia do budowy lub wykonania robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę placu składowego łącznie z ogrodzeniem jak też, że w poprzednio prowadzonych postępowaniach PINB nie miał wątpliwości co do charakteru i funkcji tego obiektu i jednoznacznie kwalifikował go jako muru oporowy. Skoro parametry muru są obecnie identyczne jak w 2009 roku i w 2011 r. nie jest zrozumiałe obecne stanowisko organu zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zaprzeczył też oświadczeniu inwestora, że nie wykonywał on od 2010 r. żadnych prac przy murze i sąsiadującym terenie. Do odwołania dołączył załączniki wymienione w jego treści oraz protest mieszkańców przeciwko inwestycji I.O..

W wyniku rozpoznania odwołania powołaną na wstępie decyzją WINB uchylił decyzję PINB z dnia [...] lutego 2016r. znak: [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Po przedstawieniu przebiegu postępowania w sprawie, w motywach rozstrzygnięcia WINB wskazał na wynikające z art. 153 ppsa przy ponownym rozpatrzeniu odwołania związanie organu odwoławczego oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w prawomocnym wyroku WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 16 października 2014r. sygn. akt II SA/Go 690/14, poprzedzonym ostatecznym wyrokiem NSA z dnia 13 czerwca 2014r. sygn. akt II OSK 13/13 w którym sąd wskazał, że stan faktyczny rozpatrywanej obecnie sprawy nie musi być tożsamy ze stanem sprawy będącej przedmiotem analizy w sprawie sygn. akt II SA/Go 106/11. Jak podkreślił WSA kwestia kwalifikacji danej budowli, prawomocnie rozstrzygnięta wyrokiem z 7 kwietnia 2011 r. sygn. akt II SA/Go 106/11, nie uwzględnia wszystkich okoliczności danej sprawy, bowiem na działce nr [...] nadal kontynuowane były roboty budowlane przy budowie placu składowego na materiały budowlane, a wykonywane prace mogły mieć znaczenie dla prawidłowego określenia aktualnej funkcji danej budowli - muru. W związku z tym WSA stwierdził, że w sprawie zachodzi konieczność ustalenia po pierwsze: czy obiekt wzniesiony pierwotnie jako ogrodzenie, na skutek przeprowadzonych prac budowlanych na działce nr [...] spełnia obecnie funkcję muru oporowego, bądź - po drugie: czy zamierzeniem inwestora od początku podjęcia prac budowlanych nie było wzniesienie inwestycji polegającej na budowie placu składowego na materiały budowlane łącznie z murem oporowym - jako całości. Wobec takich wskazań organ odwoławczy stwierdził, że w dalszym postępowaniu administracyjnym PINB jednoznacznie wyjaśnił, że przedmiotowy mur nie spełnia obecnie funkcji muru oporowego. Dowodzą tego ustalenia dokonane przez organ powiatowy w wyniku oględzin, przeprowadzonych w dniu [...] grudnia 2015r., z których wynika, że różnica naziomu gruntu zmierzona po obydwu stronach muru nie przekroczyła 0,22 m. Zatem nie można uznać, aby zadaniem omawianego muru było przenoszenie poziomego obciążenia gruntu. WINB zarzucił, że w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym po wydaniu prawomocnego wyroku w sprawie II SA/Go 690/14 organ I instancji zupełnie pominął zbadanie wskazanej przez sąd kwestii, czy zamierzeniem inwestora od początku podjęcia prac budowlanych nie było wzniesienie inwestycji polegającej na budowie placu składowego na materiały budowlane łącznie z murem oporowym - jako całości, a więc czy przedmiotowy mur, niezależnie od okoliczności faktycznej dotyczącej obciążenia naziomem gruntu (lub braku takiego obciążenia), w istocie stanowi konstrukcję oporową. Wskazując, iż zarzuty w tym zakresie podniesione zostały w odwołaniu K.G. to, ze względu na brak ustaleń organu I instancji w powyższym zakresie oraz brak wyjaśnienia tej kwestii w motywach zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy stwierdził, że nie może ich poddać merytorycznej kontroli. Niezależnie od wskazanego braku, skutkującego niewypełnieniem w całości przez PINB zaleceń zawartych w prawomocnym wyroku WSA w sprawie II SA/Go 690/14, organ II instancji stwierdził, że nie podziela stanowiska organu I instancji, co do tego, że obecny kształt muru wyłącza jego reglamentację jako ogrodzenia w świetle przepisów Prawa budowlanego z powodu jego wysokości nie przekraczającej 2,20 m. Organ I instancji wprawdzie w drodze oględzin ustalił, że wysokość muru nie przekracza 1,8 m, jednakże pomiar ten dotyczy, jak zapisano w protokole oględzin, "muru bez uwzględnienia murowanych słupków wychodzących ponad mur na wysokość ok. 0,7 m". Zdaniem WINB jako ogrodzenie należy rozpatrywać wszystkie jego elementy, w tym przęsła i słupki. Przy czym pomiary dokonane przez PINB wskazują, iż rozpatrywany obiekt traktowany jako ogrodzenie posiada wysokość w miejscu słupków około 2,5 m (1,8 + 0,7). Natomiast zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane). Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że w sentencji zaskarżonej decyzji nieprawidłowo określono przedmiot umorzonego postępowania jako "sprawę nakazania I.O. rozbiórki muru oporowego" w sytuacji gdy przedmiot postępowania organu I instancji stanowi "sprawa muru oporowego". Stwierdził, że nakaz rozbiórki obiektu może być dopiero rezultatem postępowania administracyjnego prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego w sprawie budowy określonego obiektu budowlanego albo prowadzenia robót budowlanych, nie zaś sam w sobie przedmiotem tego postępowania. Uznając, że decyzja PINB została wydana bez dostatecznego wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych, przez co - bez pełnej oceny materiału dowodowego, a więc z naruszeniem art. 7,77 Kpa stwierdził konieczność uwzględnienia odwołania i uchylenia jej na podstawie art. 138 § 2 Kpa oraz przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. WINB stwierdził jednocześnie, że nie jest możliwe przeprowadzenie dalszego uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy w trybie art. 136 Kpa, a to z uwagi na konieczność ustalenia istotnych okoliczności, warunkujących przedmiot i zakres dalszego postępowania, gdyż naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania. W tej sytuacji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB winien wziąć pod uwagę okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszej decyzji oraz dokonać prawidłowych ustaleń wypełniając w całości zalecenia zawarte w prawomocnym wyroku w sprawie II SA/Go 690/14

W skardze na decyzję organu odwoławczego działający w imieniu I.O., profesjonalny pełnomocnik zarzucił jej:

- naruszenie przepisów postępowania tj. art. 153 ppsa w zw. z art. 138 § 2 i art. 7 i art. 77 Kpa i art. 30 ust. 1 pkt 3 - ustawy Prawo budowlane, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w sytuacji gdy kwestia kwalifikacji przedmiotowego muru ogrodzeniowego (w kontekście jego wysokości i sposobu wyliczenia wysokości) została już prawomocnie rozstrzygnięta wyrokiem WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 16 października 2014 r. w sprawie lI SA/Go 690/14 oraz z dnia 7 kwietnia 2011r. w sprawie II SA/Go 106/11, którym WSA oddalił skargę K.G. na decyzję w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego, a strona i uczestnik konsekwentnie w wyjaśnieniach wskazywali, iż od tamtego czasu nie podejmował żadnych robót związanych z murem. Wskazując ten zarzut wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.

W motywach skargi wywodził, że zaskarżona decyzja została wydana wbrew wskazaniom i ocenie prawnej dokonanym wyrokach z dnia 16 października 2014 r. oraz z dnia 7 kwietnia 2011 r. w zakresie wysokości ogrodzenia, w tym sposobu wyliczenia jego wysokości. Zgodnie zaś z art. 153 ppsa, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W orzeczeniu WSA z 2011 r. wskazano że "w rozpoznawanej sprawie organy nadzoru budowlanego uznały, iż brak jest podstaw prawnych do merytorycznego załatwienia sprawy z tego powodu, iż nie stwierdzono samowolnego wykonania robót budowlanych, ponieważ przedmiotowe ogrodzenie zostało usytuowane od strony prywatnych działek, a jego wysokość nie przekroczyła 2,20 m. Z treści zaś art. 29 ust. 1 pkt 23 ww. ustawy wynika, że budowa ogrodzeń nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, jednakże na zasadzie art. 30 ust. 1 pkt 3 tej ustawy budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi. Zatem ogrodzenia budowane poza miejscami publicznymi - niezależnie od ich konstrukcji i użytego materiału budowlanego - nie wymagają pozwolenia na budowę i w związku z tym nie podlegają nadzorowi organów budowlanych. (...) Budowa przedmiotowego ogrodzenia w postaci muru pomiędzy działkami budowlanymi nie stanowiącymi miejsc publicznych lub innych wymienionych w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, którego wysokość nie przekracza 2,20 m, nie podlegała obowiązkowi zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej, tj. nie podlegała reglamentacji prawa budowlanego. (...) Powyższe ustalenia przeprowadzone zostały w oparciu o ponowne rozpatrzenie przez PINB zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności na podstawie oględzin obiektu, które odbyły się w dniach [...] maja 2010 r. i [...] września 2010 r. Podczas oględzin stwierdzono, że między działką o nr ewid. [...], a działkami o nr ewid. [...], l.O. wybudował na fundamencie wylewanym z betonu mur z bloczków betonowych (5 warstw bloczków po 25 cm wysokości). Na murze tym równomiernie rozmieszczono słupki wykonane również z bloczków betonowych (6 warstw bloczków po 25 cm wysokości). Wysokość całkowita ogrodzenia, bez wykonanych przęseł mierzona w miejscu słupków wyniosła 2,75 m od strony działki inwestora, a po stronie działek nr [...] będących własnością K.G. wysokość ta wahała się w granicach od 2,80 do 3,0 m, w zależności od ukształtowania terenu. Jednocześnie organ I instancji ustalił, że różnica poziomu terenu między działką nr [...] a ww. działkami sąsiednimi jest niewielka i wyniosła ok. 0,05 do 0,25 m. Ustalono, iż wybudowane ogrodzenie w postaci muru betonowego między działkami o nr ewid. [...] a działkami sąsiednimi o nr ewid. [...] (powstałych po podziale działki o nr ewid. [...]) nie pełniło funkcji muru oporowego, gdyż nie przejmowało naporu gruntu na ten mur. Na podstawie oględzin stwierdzono, że grunt przy murze po stronie działki o nr ewid. [...] został usunięty. Obecny podczas oględzin I.O. oświadczył do protokołu, iż do dnia [...] maja 2010 r. skróci wysokość słupów ogrodzenia o 3 bloczki, tj. o 0,75 m, w związku z czym całkowita wysokość ogrodzenia od strony jego działki wynosić będzie ok. 2,0 m. Podczas oględzin w terenie, przeprowadzonych w dniu [...] maja 2010 r. organ I instancji potwierdził fakt, iż sporne ogrodzenie nie przekracza wysokości 2,20 m, co stanowi okoliczność bezsporną w sprawie." A dalej WSA wskazuje że "skoro inwestor sam w trakcie postępowania doprowadził sporny obiekt do stanu zgodnego z prawem, zatem organ nie mógł wydać merytorycznej decyzji w sprawie i postępowanie musiało zostać umorzone".

Pełnomocnik skarżącego zarzucił ponadto, że organ odwoławczy nie wziął pod uwagę oświadczenia inwestora złożonego podczas oględzin w dniu [...] grudnia 2015 r. w zakresie niewykonywania przez niego od 2010 r. żadnych robót związanych z murem ani z terenem bezpośrednio przyległym do muru. W tym zakresie podkreślał, że kwestia kwalifikacji przedmiotowego muru ogrodzeniowego została już prawomocnie rozstrzygnięta wyrokiem WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 7 kwietnia 2011 r. i z dnia 4 października 2012 r., którym WSA oddalił skargę K.G. z ww. uzasadnieniem a w orzeczeniu z 2012 r. nie kwestionowano sposobu wyliczenia wysokości wynagrodzenia. Organ I instancji słusznie stwierdził, iż w stanie faktycznym sprawy mur o wysokości nie przekraczającej 2,20m stanowi ogrodzenie oddzielające od siebie części terenu prywatnych działek - taka jest dominująca rola muru i nie stanowi on konstrukcji oporowej w celu zabezpieczenia terenu przed osuwaniem się gruntu.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W wyniku zarządzenia sędziego referenta przesłane Sądowi akta administracyjne sprawy zostały uzupełnione przez PINB o materiał zdjęciowy, o którym mowa w protokole oględzin z dnia [...] grudnia 2015 r.

Na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2016 r. uczestnik postępowania K.G. wniósł o oddalenie skargi, przychylając się do argumentacji WINB i podtrzymując stanowisko w sprawie wyrażone przez niego w odwołaniu od decyzji PINB. Jednocześni przyznał, iż nadal jest właścicielem wszystkich działek graniczących z murem, a ich aktualna numeracja jest taka jak w decyzji PINB. Oświadczył również, że decyzja w przedmiocie nakazu rozbiórki placu składowego na materiały budowlanego jest ostateczna, nie została jeszcze w całości wykonana, w stosunku do stanu ze zdjęć wykonanych w dniu oględzin na działce [...] uległ zwiększeniu zakres usunięcia ziemi, ale w innej części działki niż granicząca ze spornym murem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu.

1. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz.U. 2014. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jednolity Dz.U. 2016., 718 ze zm., powoływanej dalej jako: ppsa) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ppsa). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną ( art. 134 § 1 ppsa).

Przeprowadzone w tak określonych ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji zarówno w odniesieniu do zarzutów skargi jak i w zakresie wynikającym z art. 134 § 1 ppsa wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w ocenie Sądu decyzja organu odwoławczego nie narusza prawa w stopniu o jakim mowa w art. 145 § 1 pkt 1 ppsa, nie jest też obarczona wadą nieważności postępowania.

2. Stanowiąca przedmiot skargi decyzja WINB oraz poprzedzająca ją decyzja PINB z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] zostały wydane w wyniku uchylenia przez WSA w Gorzowie Wlkp. prawomocnym wyrokiem z dnia 16 października 2014 r., w sprawie II SA/Go 690/14 decyzji WINB z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] oraz poprzedzającej ją decyzji PINB z dnia [...] maja 2012 r. nr [...]. Powyższe orzeczenie WSA w Gorzowie Wlkp. zostało z kolei wydane w następstwie wyroku NSA z dnia 13 czerwca 2014 r., sygn. akt II OSK 13/13, eliminującego z obrotu prawnego wcześniejsze orzeczenie WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 4 października 2012 r., sygn. akt II SA/Go 659/12 – oddalające skargę na wspomnianą decyzję WINB z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...].

Z tego względu w pierwszej kolejności odnieść się należy do przepisu art. 153 ppsa. W brzmieniu obowiązującym od 15 sierpnia 2015 r. stanowi on, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

W orzecznictwie sądowym wskazuje się, iż kontrola rozstrzygnięcia wydanego po ponownym rozpatrzeniu sprawy sprowadza się do oceny, czy organ podporządkował się wskazanym wytycznym i ocenie prawnej wyrażonej przez sąd, gdyż jest to główne kryterium poprawności nowo wydanej decyzji ( vide: wyrok NSA z 20 kwietnia 2011 r., II OSK 729/10, LEX nr 1081870). Przepis art. 153 ppsa ma charakter bezwzględnie wiążący co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane ( vide: wyrok NSA z 27 września 2011 r., II OSK 1384/10, LEX nr 1151858). Istotą zasady "związania oceną prawną" z art. 153 ppsa jest to, że dotyczy wykładni prawa materialnego, jak i procesowego oraz braku wyjaśnienia w kontrolowanym postępowaniu istotnych okoliczności stanu faktycznego.

Z treści nowego brzmienia przepisu art. 153 ppsa wynika, że obowiązek podporządkowania się wyrażonej ocenie prawnej i wskazaniom co do dalszego postępowania upada w sytuacji gdy przepisy prawa uległy zmianie.

Jednakże pod rządem nowego brzemienia art. 153 ppsa za nadal aktualny uznać, należy utrwalony w orzecznictwie - w odniesieniu do tej regulacji w brzmieniu poprzednim - pogląd, iż obowiązek podporządkowania się tak rozumianej ocenie prawnej i udzielonym wskazaniom co do dalszego postępowania może być wyłączony także w razie istotnej zmiany stanu faktycznego powodującej, iż wyrażona ocena lub udzielone wskazania staną się nieaktualne. Zatem ustanie mocy wiążącej wyrażonej oceny prawnej i wspomnianych wskazań może spowodować zmiana – po wydaniu orzeczenia sądowego - - istotnych okoliczności faktycznych (vide: B. Dauter, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Komentarz wyd. VI, stan prawny na 2 kwietnia 2016 r. – pubil. LEX Komentarze). Tym samym wyrażona ocena prawna i udzielone wskazania pozostają wiążące o tyle, o ile odnoszą się do tych samych okoliczności faktycznych i prawnych. W takiej sytuacji organ, któremu sprawa została przekazana związany jest wskazaniem sądu co do uzupełnienia postępowania ( vide: wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 20 sierpnia 2014 r., II SA/Go 480/14, LEX nr 1519894).

3. W odniesieniu do okoliczności sprawy i zarzutów skargi należy mieć także na względzie treść przepisu art. 170 ppsa. Zgodnie z nim prawomocny orzeczenie wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Moc wiążąca prawomocnego wyroku w odniesieniu do sądów oznacza, że muszą one przyjmować, iż dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu. Zatem, jeżeli w kolejnym postępowaniu pojawia się dana kwestia nie może ona być już badana. Skoro związanie w rozumieniu art. 170 ppsa dotyczy kolejnych postępowań, to tym bardziej odnosi się do sprawy, co do której zapadł już prawomocny wyrok. Przywołać też należy przepis art. 171 ppsa zgodnie z którym wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku ze skargą stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia.

4. W wydanym wcześniej w niniejszej sprawie wyroku z dnia 13 czerwca 2014 r., sygn. akt II OSK 13/13 NSA stwierdził m.in., że w sprawie tej istotę sporu stanowi to, czy w wyniku powstania placu składowego na działce nr [...] ogrodzenie od strony działek uczestnika K.G. zmieniło funkcję użytkową na mur oporowy. Przedmiotem oceny organów orzekających w sprawie powinno być to czy obiekt użytkowany do tej pory jako ogrodzenie może z punktu widzenia przepisów prawa budowlanego, unormowań związanych ze zmianą funkcji, w tym wielkości, układu bezpieczeństwa pełnić funkcję muru oporowego. W tym celu zbadać należało czy rzeczywiście taka zmiana funkcji istniejącego obiektu nastąpiła. Zdaniem NSA w niniejszej sprawie zbadać i rozważyć należało, czy zamiarem inwestora od samego początku nie była budowa muru oporowego, który wraz z placem składowym stanowił całość jednego zamierzenia budowlanego, realizacja którego wymagała pozwolenia na budowę (art. 33 ust. 1 prawa budowlanego). W tym celu analizie winno się poddać całą dokumentację projektową, tak muru jak i placu, rodzaj materiałów użytych do budowy ogrodzenia, rozważyć należało przeprowadzenie oględzin wykonanych robót. Dodatkowo badanie dopuszczalności jednego zamierzenia budowlanego winno się odbywać w ramach jednego postępowania nadzorczego.

Podobnie WSA w Gorzowie Wlkp., w toku ponownego rozpoznania sprawy po wyroku w sprawie II OSK 13/13, działając w ramach związania wynikającego z art. 190 ppsa (w myśl którego sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny) w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 października 2014 r. w sprawie II SA/Go 640/14 stwierdził, iż w sprawie zachodzi konieczność ustalenia czy obiekt wzniesiony pierwotnie jako ogrodzenie, na skutek przeprowadzonych prac budowlanych na działce nr [...] spełnia obecnie funkcję muru oporowego bądź też czy zamierzeniem inwestora od początku podjęcia prac budowlanych nie było wzniesienie - jako całości - inwestycji polegającej na budowie placu składowego na materiały budowlane łącznie z murem oporowym. Ponadto w ślad za sądem II instancji WSA wskazał, że w sprawie zachodzi potrzeba przeprowadzenia dalszych czynności wyjaśniających w celu ustalenia kwalifikacji danej inwestycji oraz zakresu prac budowlanych, które mogą obejmować m.in. tę inwestycję. Stwierdził, że ustalenia w powyższym zakresie mogą mieć wpływ na zakres oraz rodzaj obowiązków jakie nakłada organ nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem.

5. Analiza akt administracyjnych sprawy prowadzi do wniosku, iż WINB zasadnie orzekł o uchyleniu decyzji PINB o umorzeniu postępowania i o przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpoznania. Oceniając legalność tej decyzji stwierdzić należy, że obowiązkiem organu I instancji rozstrzygającego sprawę ponownie, po wyroku w sprawie II SA/Go 640/14, było poddanie się zawartej w jego uzasadnieniu ocenie prawnej i zrealizowanie udzielonych przez sąd wskazań co do dalszego postępowania. Alternatywą mogło być jedynie wykazanie przez PINB, iż stan prawny i (lub) stan faktyczny sprawy uległy tak istotnym zmianom, że ocena prawna i (lub) wskazania straciły aktualność. Mieć przy tym należy na uwadze, iż zarówno NSA jak i WSA w swych wyrokach ( II OSK 13/12 i II SA/Go 640/14) oceniając legalność decyzji wydanych uprzednio uwzględniały stan faktyczny sprawy na dzień wydania decyzji WINB z dnia [...] lipca 2012r. (znak [...]). W sprawach tych stan spornego muru utrwalony został w protokole oględzin z dnia [...] października 2011r. i w materiale zdjęciowym oraz szkicu sytuacyjnym. Z protokołu wynika, że mur ogrodzeniowy pomiędzy działkami nr [...] a działkami nr [...] wybudowany został z bloczków betonowych zalewanych o grubości 25 cm. Na odcinku około 27,30 m mierząc od południowego naroża działki nr [...] i nr [...] w kierunku ul. [...] inwestor dokonał z jednej strony muru na działce nr [...] podniesienia poziomu gruntu poprzez nawiezienie i rozplantowanie ziemi oraz wykonanie płyty z wylewanego betonu, następnie - warstwy chudego betonu i nawierzchni z betonowej kostki "polbruk", a tak wykonana powierzchna części działki wzdłuż granicy służy jako funkcjonujący plac składowy wyrobów budowlanych, przy czym różnica poziomów między działkami i przy murze na wskazanym odcinku 27,30 m wynosiła od 1,35 do 1,50 m. Z dokumentacji sporządzonej w toku wskazanych oględzin nie wynika wysokość wybudowanego muru. Zdjęcia obrazują zaś, że ponad ścianę muru wznoszą się słupki wykonane z trzech warstw bloczków betonowych.

6. W odniesieniu do ponownie prowadzonego postępowania to PINB otrzymał odpis prawomocnego wyroku WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 16 października 2014 r. II SA/Go 690/14 oraz akta administracyjne sprawy w dniu 9 stycznia 2015 r. Dopiero na skutek skargi uczestnika postępowania K.G. do WINB na niezałatwienie sprawy przez organ I instancji złożonej dnia 23 września 2015 r. oraz zobowiązania przez WINB pismem z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] organu I instancji do bezzwłocznego załatwienia sprawy, PINB wezwaniem z dnia [...] grudnia 2015 r. wezwał strony do udziału w oględzinach obiektu budowlanego na działce nr [...], wyznaczonych na dzień [...] grudnia 2015 r. Oględziny te stanowiły jedyną czynność dowodową w ramach ponownego rozpoznania sprawy. Następnie, po skierowaniu do stron zawiadomienia z dnia [...] stycznia 2016 r. o treści art. 10 kpa PINB wydał w dniu [...] lutego 2016 r. decyzję nr [...] o umorzeniu postępowania administracyjnego.

W decyzji tej PINB skupił się przede wszystkim na ocenie charakteru i funkcji muru usytuowanego na granicy działek nr [...] oraz działek nr [...] dochodząc do wniosku, że w obecnym stanie faktycznym stanowi on ogrodzenie oddzielające od siebie nieruchomości stanowiące własność osób fizycznych, którego wysokość (zdaniem organu) nie przekracza 2,20 m i nie stanowi on konstrukcji oporowej. Z tego względu, z uwagi na treść przytoczonych w końcowej części uzasadnienia tej decyzji przepisów prawa budowlanego PINB nie dostrzegł podstaw prawnych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy.

Organ I instancji nie wyartykułował w uzasadnieniu swojej decyzji na czym polega zmiana stanu faktycznego i że ma charakter na tyle istotny, że zwalnia go od realizacji wszystkich wskazań wynikających z powołanych orzeczeń, a to wobec ich zdezaktualizowania się. Uzasadnienie decyzji PINB zdaje się wskazywać, że o treści rozstrzygnięcia przesądziła okoliczność związana z ustaloną niewielką różnicą poziomów gruntu po obu stronach muru ( max 0,22 do 0,15 m ), co miało przesądzić o tym, że pełni on funkcję wyłącznie ogrodzenia oddzielającego działki stanowiące własność osób fizycznych. Prawidłowość tego ustalenia potwierdził organ II instancji, zarzucając jednak niezrealizowanie pozostałych wskazań wynikających z wyroku, jak też błędne ustalenie wysokości ogrodzenia, które faktycznie przekracza tę, nie wymagającą dokonania zgłoszenia.

7. W ocenie Sądu, prawidłowość ustaleń poczynionych w toku oględzin i utrwalonych przez PINB w protokole budzi istotne wątpliwości. O ile zgodzić się należy z organem II instancji, iż ustalenie wysokości muru musi obejmować również wykonane z bloczków betonowych słupki, mające służyć zamontowaniu przęseł, a w konsekwencji nie jest wyłączona kwestia legalności jego wzniesienia jako ogrodzenia ( przy założeniu takiej wyłącznie jego funkcji ) zważywszy, że z obowiązku dokonania zgłoszenia zwolnione są ogrodzenia nie przekraczające 2,2 m., to już ocena faktycznej funkcji muru jako wyłącznie ogrodzenia nie została dokonana w sposób jednoznaczny i przekonywujący.

Mieć bowiem należy na uwadze, że organ II instancji wyrażając swój pogląd w zakresie funkcji jaką pełni aktualnie sporny mur nie dysponował materiałem zdjęciowym wykonanym w trakcie oględzin w dniu [...] grudnia 2015 r. Uzyskany przez Sąd – w ramach uzupełnienia akt administracyjnych sprawy – materiał zdjęciowy wskazuje, iż istotnie, jak podnosił w odwołaniu uczestnik postępowania K.G., grunt został usunięty jedynie wąskim pasem wzdłuż muru, przy czym masy ziemi stanowiące ścianę powstałego wykopu nie zostały w żaden sposób zabezpieczone. Usunięcie gruntu jedynie wzdłuż muru faktycznie sprawia wrażenie celowego działania mającego w efekcie jedynie stwarzać pozór utraty przez mur funkcji konstrukcji oporowej dla nadal zalegających na działce nr [...] - po usunięciu istniejącego tam utwardzenia - mas ziemi na poziomie znacznie wyższym niż poziom nieruchomości uczestnika postępowania. Tak więc uznać należało, że również kwestia faktycznej roli jak spełnia mur nie została wyjaśniona zwłaszcza w kontekście udzielonych wskazań co do dalszego postępowania, iż o jego rzeczywistej funkcji, wynikającej z zamiaru inwestora można przesądzić po analizie dokumentacji projektowej oraz rodzaju materiałów użytych do jego budowy.

8. W konsekwencji więc w pozostałym zakresie zasadne pozostawało stanowisko WINB, że PINB nie zrealizował wskazań zawartych w wyroku WSA, wydanym w sprawie II SA/Go 690/14, a wypływających ze stanowiska zajętego przez NSA w sprawie II OSK 13/13, które obligowały nie tylko do zbadania czy sporny obiekt budowlany stanowi aktualnie ogrodzenie czy mur oporowy, ale również poddania analizie nie tylko dokumentacji projektowej muru, ale i placu składowego na materiały budowlane, przeprowadzenie dalszych czynności wyjaśniających w celu ustalenia kwalifikacji danej inwestycji oraz zakresu prac budowlanych, zbadania i rozważenia czy zamiarem inwestora od samego początku nie była budowa muru oporowego, który wraz z placem składowym stanowił jedno zamierzenie budowlane – co powinno objęte być ( jak wskazał NSA ) jednym postępowaniem nadzoru budowlanego.

9. Tymczasem organ I instancji pominął te wskazania, w szczególności w zakresie analizy dokumentacji muru jak i placu w kontekście oceny ich realizacji jako jednego zamierzenie inwestycyjnego. Nie wyjaśnił przyczyn prowadzenia odrębnego postępowania w stosunku do placu składowego. W sposób wewnętrznie sprzeczny przedstawił stan sprawy administracyjnej dotyczącej placu składowego, z jednej strony stwierdzając, że decyzja "rozbiórkowa" nie jest ostateczna, a z drugiej wskazując, że sprawa znajduje się na etapie postępowania egzekucyjnego. W tej kwestii wskazać należy, iż faktem znanym Sądowi z urzędu jest, że decyzja WINB z dnia [...] grudnia 2012 r. znak [...] w przedmiocie rozbiórki placu składowego pozostaje ostateczna i prawomocna bowiem skarga I.O. na nią została oddalona wyrokiem z dnia 6 marca 2013 r. w sprawie II SA/Go 27/13. Z kolei wyrokiem z dnia 28 stycznia 2015 r. w sprawie II OSK 1577/13 NSA oddalił skargę kasacyjną I.O. od wyroku sądu I instancji. W związku z tym stwierdzić należy, że w uzasadnieniu decyzji PINB nie został jednoznacznie wskazany zakres wykonania tej decyzji, w szczególności nie zostało precyzyjnie wskazane czy oprócz rozebrania utwardzenia usunięte zostały (do poziomu wynikającego z decyzji ostatecznej) masy ziemi nawiezione w celu podniesienia poziomu terenu na działce inwestora, co pozostaje okolicznością istotną dla oceny funkcji jaką aktualnie spełnia sporny mur.

10. Ze wskazanych przyczyn nie może budzić wątpliwości, iż doszło do naruszenia przez PINB przepisu art. 153 ppsa. Jednocześnie też zasadne pozostawało stanowisko WINB, iż w konsekwencji naruszone zostały przez organ I instancji przepisy art. 7, 77 i 107 § 3 Kpa, a zakres istotnych okoliczności koniecznych do ustalenia w celu rozpoznania sprawy przekracza zakres uzupełniającego postępowania dowodowego możliwego do przeprowadzenia przez organ odwoławczy w trybie art. 136 Kpa, co uzasadniało uchylenie decyzji PINB i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpoznania.

11. Odnosząc się do zarzutu skargi wskazać należy, że wbrew jej wywodom nie doszło do zarzucanego nią naruszenia przepisów postępowania ( art. 153 ppsa w zw. z art. 138 § 2 i art. 7 i art. 77 Kpa i art. 30 ust. 1 pkt 3 - ustawy Prawo budowlane, ) które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wbrew stanowisku strony skarżącej "kwestia kwalifikacji przedmiotowego muru ogrodzeniowego (w kontekście jego wysokości i sposobu wyliczenia wysokości )" nie została prawomocnie rozstrzygnięta (przesądzona) wyrokiem WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 16 października 2014 r. w sprawie lI SA/Go 690/14 oraz z dnia 7 kwietnia 2011 r. w sprawie II SA/Go 106/11.

12. Wyrok z dnia 7 kwietnia 2011 r. w sprawie II SA/Go 106/11, był wyrokiem oddalającym skargę K.G. na decyzję w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego. Istotnie w tym postępowaniu stwierdzone zostało, że wysokość muru ( ustalona przez PINB w tamtym postępowaniu z uwzględnieniem słupków betonowych) , po ich skróceniu o trzy warstwy bloczków betonowych, nie przekracza 2 m. Jednakże w nowym postępowaniu administracyjnym, wszczętym w związku z pismem K.G. z dnia [...] października 2011 r., tj. już po uprawomocnieniu się wyroku w sprawie II SA/Go 106/11, ustalone zostało, iż doszło do zmiany stanu faktycznego w odniesieniu do tego obiektu budowlanego, gdyż na działce nr [...] zostały zrealizowane roboty budowlane w wyniku których uległa zmianie funkcja istniejącego muru. Z ustaleń dokonanych w wyniku oględzin przeprowadzonych w dniu [...] października 2011 r. nie wynika jednak wysokość spornego muru, a jedynie to, że wybudowany został z bloczków betonowych zalewanych o grubości 25 cm. Zdjęcia z tych oględzin obrazują zaś, że ponad ścianę muru wznoszą się słupki wykonane z trzech warstw bloczków betonowych. Jednakże wbrew twierdzeniom skargi, WSA w wyroku z dnia 16 października 2014 r. wydanym w sprawie II SA/Go 640/14 nie stwierdził, że wysokość muru została ustalona przez organy i nie przekracza 2,2 m. Przeciwnie, wskazał że stan rozpatrywanej sprawy nie musi być tożsamy ze stanem sprawy będącym przedmiotem analizy w sprawie II SA/Go 106/11, a to z uwagi na kontynuowanie robót budowlanych. Z kolei analiza materiału zdjęciowego wykonanego w toku oględzin przeprowadzonych w dniu [...] stycznia 2015 r. wskazuje, że słupki wznoszące się ponad "ścianę" muru wykonane zostały z dwóch warstw bloczków betonowych. Oznacza to w konsekwencji, iż - wbrew oświadczeniu skarżącego złożonemu w toku tych oględzin – wykonane zostały jakieś prace budowlane dotyczące muru w okresie od zakończenia sprawy II SA/Go 106/11. Z zapisów w protokole oględzin z dnia [...] grudnia 2015r. wynika nadto, że wysokość muru nie przekracza 1,8 m, jednakże powyższy pomiar nie dotyczy słupków wychodzących ponad mur na wysokość ok. 0,7 m. W tej sytuacji wedle ustaleń organu całkowita wysokość tego obiektu wynosi 2,5 m, zatem odbiega od wysokości ustalonej w sprawie II SA/Go 106/11 na nieprzekraczającą 2 m (z uwzględnieniem słupków). Nieuzasadnionym jest w takiej sytuacji powoływanie się na wysokość muru ustaloną w sprawie rozstrzygniętej wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2011r. ( II SA/Go 106/11 ) skoro ustalenia tego dokonano w innym w innej sprawie administracyjnej i w innym stanie faktycznym. Zatem nie doszło do naruszenia art. 170 i 171 ppsa, jak też art. 153 ppsa w aspekcie wskazywanym w skardze. Natomiast niezrozumiałe jest powoływanie się przez stronę skarżąca na wyrok z dnia 4 października 2012 r.. Wyrok wydany w tym dniu jest to wyrok w sprawie II SA/Go 659/12 , który uchylony został przez NSA wyrokiem z dnia 13 czerwca 2014 r. wydanym w sprawie II OSK 13/13

W świetle powyższych okoliczności skarga na podstawie art. 151 ppsa podlega oddaleniu.