Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 768/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2021-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 9 ust. 1 pkt 7, 8 i 9a, art. 24
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 184
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Dnia 7 grudnia 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędzia WSA Małgorzata Kowalska (spr.), , po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2021 roku na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi Gminy Uniejów na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 29 czerwca 2021 roku nr 5/RP/2021 w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 29 czerwca 2021 r. Zarząd Województwa Łódzkiego uchylił w całości decyzję Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Łodzi z 15 grudnia 2020 r. określającą Gminie Uniejów kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu i określił tę kwotę w wysokości 149 871,94 zł, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Uniejów z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305), dalej jako: "u.f.p.", oraz wskazał, że odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych należy liczyć:

- dla kwoty 34 000,00 zł od dnia przekazania środków tj. 19 września 2018 r.,

- dla kwoty 85 489,14 zł od dnia przekazania środków tj. 13 maja 2019 r.,

- dla kwoty 30 382,80 zł od dnia przekazania środków tj. 5 sierpnia 2019 r., nadto zobowiązał beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji wynikającej z niej kwoty wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na wskazany rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego.

Z akt sprawy wynika, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego, w imieniu której działa Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Łodzi jako Instytucja Pośrednicząca we wdrażaniu Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020, na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.02.01.01-10-0006/15-00 z 28 kwietnia 2016 r., zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.02.01.01-10-0006/15-01 z 9 listopada 2016 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020, przyznała beneficjentowi - Gminie Uniejów, dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 3 853 135,72 zł na realizację projektu pn.: "Uzbrojenie wydzielonych terenów aktywizacji gospodarczej w Gminie Uniejów". Cel bezpośredni projektu to przygotowanie i wybudowanie w Gminie Uniejów kompleksowego uzbrojenia terenu inwestycyjnego obejmującego 5,7924 ha, poprzez budowę wewnętrznej drogi dojazdowej do terenów inwestycyjnych oraz budowę infrastruktury technicznej dla każdego potencjalnego inwestora.

19 września 2018 r. Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Łodzi wypłaciło beneficjentowi dofinansowanie w formie zaliczki w wysokości 1 561 000 zł. Następnie 14 listopada 2018 r. beneficjent dokonał zwrotu niewykorzystanej zaliczki w wysokości 871 453,39 zł. Pozostałą część zaliczki beneficjent rozliczył złożonym 15 listopada 2018 r. wnioskiem o płatność, w którym została przedłożona m.in. faktura z 31 sierpnia 2018 r. na kwotę 800 000 zł netto/ 984 000 zł brutto, dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Uzbrojenie wydzielonych terenów aktywizacji gospodarczej w Gminie Uniejów".

Zanim dokonano zatwierdzenia niniejszego wniosku o płatność, IP RPO WŁ wszczęła kontrolę w trakcie realizacji projektu, która odbyła się w dniach 21-22 marca 2019 r. W wyniku kontroli nie stwierdzono nieprawidłowości i uchybień skutkujących obniżeniem wartości wydatków kwalifikowanych, co zostało odzwierciedlone w wydanej 19 kwietnia 2019 r. informacji pokontrolnej. 28 marca 2019 r. dokonano zatwierdzenia wniosku o płatność.

30 lipca 2019 r. zatwierdzono wniosek o płatność rozliczający zaliczkę wypłaconą 13 maja 2019 r. w wysokości 1 785 000,00 zł.

W dnia 17 lutego - 4 marca 2020 roku IZ – Departament ds. Regionalnego Programu Operacyjnego – Wydział Kontroli Zamówień Publicznych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego przeprowadził kontrolę systemową IP -Centrum Obsługi Przedsiębiorcy. Przedmiotem kontroli była m.in. weryfikacja zmówienia publicznego pn. "Uzbrojenie wydzielonych terenów aktywizacji gospodarczej w Gminie Uniejów". W wydanej 7 maja 2020 roku informacji pokontrolnej wskazano, że w powyższym postępowaniu zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania.

COP zgłosiło zastrzeżenia do powyższej informacji pokontrolnej.

18 czerwca 2020 roku IZ wydała ostateczną informację pokontrolną uznającą zastrzeżenia COP za nieuzasadnione.

30 kwietnia 2020 r. IP rozpoczęła kontrolę na dokumentach, na zakończenie projektu Gminy Uniejów nr RPLD.02.01.01-10-0006/15. W ramach przedmiotowej kontroli COP przeprowadziło ponowną weryfikację zamówienia publicznego pn. "Uzbrojenie wydzielonych terenów aktywizacji gospodarczej w Gminie Uniejów".

Pismem z 22 maja 2020 r. Centrum Obsługi Przedsiębiorcy poprosiło beneficjenta o wyjaśnienia w ramach postępowania pn. "Uzbrojenie wydzielonych terenów aktywizacji gospodarczej w Gminie Uniejów", w zakresie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ konieczności przedłożenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, przy jednoczesnym niewskazaniu podstawy prawnej do żądania tych dokumentów, tj. przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej jako: "p.z.p").

Pismem z 1 czerwca 2020 r. Gmina Uniejów wskazała, że w SIWZ błędnie określono szerszy wykaz oświadczeń lub dokumentów, które wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Beneficjent stwierdził, że z uwagi na fakt, iż zamawiający nie wskazał fakultatywnej podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust 5 pkt. 8 p.zp., nie weryfikował wykonawców pod kątem złożenia, bądź niezłożenia ww. dokumentów. Argumentował, iż pozostawienie zapisów SIWZ w przedmiotowym brzmieniu wynika z zaszłości oraz podobieństwa przepisów sprzed nowelizacji p.z.p. z jej nowym brzmieniem. Zdaniem beneficjenta, zapisy SIWZ należy interpretować jako błąd formalny, który w tym konkretnym przypadku nie miał wpływu ani na wynik postępowania, ani na krąg potencjalnych wykonawców, a tym samym w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła nawet potencjalna szkoda dla budżetu UE.

23 lipca 2020 r. COP wydało informację pokontrolną, w której stwierdzono nieprawidłowość w ramach postępowania o zamówienie publiczne pn. "Uzbrojenie wydzielonych terenów aktywizacji gospodarczej w Gminie Uniejów" skutkującą nałożeniem korekty finansowej, która polegała na naruszeniu art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania. Tym samym COP potwierdziło ustalenia z kontroli systemowej IZ RPO WŁ.

W informacji wskazano, że w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.4 lit. b) i c) oraz w rozdziale VIII pkt III lit. b) i c) SIWZ beneficjent żądał przedłożenia przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, następujących dokumentów:

• zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

• zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Jednocześnie beneficjent nie wskazał zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ, podstawy prawnej do żądania przedmiotowych dokumentów tj. nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. Brak określenia w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ fakultatywnej przesłanki wykluczenia oznacza, że zamawiający nie miał podstaw prawnych by żądać złożenia odpowiadających jej dokumentów, gdyż żądanie takie jest zdeterminowane wskazaniem przez zamawiającego podstawy wykluczenia, a dokumenty mają jedynie charakter wtórny.

Stwierdzone w trakcie kontroli naruszenie uznane zostało za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347/320 z 2013 r. ze zm.), dalej jako: "Rozporządzenie 1303/2013". W związku z powyższym na wydatki objęte nieprawidłowością nałożono korektę finansową w wysokości 5% w oparciu o poz. 19 Taryfikatora - "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców" - stanowiącego załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200), zmienionego Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2017 r., poz. 615).

Pismem z 6 sierpnia 2020 r. Gmina Uniejów złożyła zastrzeżenia do informacji pokontrolnej, w których podkreśliła, że warunkiem podjęcia działań korygujących, w tym wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. W ocenie strony, nie każde żądanie dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne będzie stanowiło nieprawidłowość narażającą, czy też mogącą narazić budżet UE na nieuzasadnione wydatki. Niektóre przypadki mogą być kwalifikowane jako naruszenia typowo formalne, które nie będę pociągały za sobą żadnych skutków dla budżetu UE.

Gmina Uniejów wskazała, iż w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożone zostały dwie oferty i żadna z nich nie została odrzucona. Biorąc pod uwagę szeroki zakres zamówienia, złożoność robót budowlanych oraz ich wartość, zdaniem beneficjenta należało uznać że liczba ofert była adekwatna do zakresu zamówienia, a żądanie dodatkowych dokumentów nie miało wpływu na ich ilość. Beneficjent przytoczył zapisy Sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 r., wskazujące, że średnia liczba ofert składanych podczas jednego postępowania w zamówieniach o wartości poniżej progów unijnych wyniosła 2,19. Beneficjent wskazał, iż w zakresie tym mieściły się zarówno postępowania o niższej wartości, dla których najczęściej nie stawia się warunków udziału w postępowaniu i co do zasady liczba ofert jest wyższa od przytoczonej średniej, jak i roboty złożone i skomplikowane, które wymagają od potencjalnego wykonawcy wiedzy, doświadczenia, odpowiedniego parku maszynowego, zaplecza technicznego, finansowego i wykwalifikowanego personelu, i do których należało kontrolowane postępowanie.

Gmina argumentowała dalej, że skoro za obligatoryjną podstawę wykluczenia ustawodawca przyjął fakt, że wobec wykonawcy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami, lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności (art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p.), to dowodem potwierdzającym brak zaistnienia takich okoliczności może być również zaświadczenie właściwego organu, gdyż stwierdzenie braku istnienia zaległości podatkowych wskazuje także, że w tym zakresie nie mogła zostać wydana ostateczna decyzja administracyjna lub prawomocne orzeczenie sądu. Beneficjent podkreślił, że żaden z podmiotów biorących udział w postępowaniu nie został z niego wykluczony, jak również żaden z nich nie skorzystał z przysługujących środków ochrony prawnej, a w toku postępowania nie stwierdzono, aby zobowiązanie do złożenia dodatkowych dokumentów ograniczyło czyjekolwiek prawa i spowodowało, że warunki udziału poszczególnych wykonawców stały się niezrozumiałe lub dyskryminujące.W analizowanym postępowaniu wymaganie dokumentów z ZUS i właściwego US o niezaleganiu w opłatach, było ewentualnie naruszeniem formalnym i nie miało wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, ani tym samym na wynik postępowania, a co za tym idzie nie mogło mieć wpływu na obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Beneficjent argumentował, iż warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu były zdecydowanie bardziej restrykcyjne niż określone podstawy wykluczenia. Zamawiający wymagał od wykonawcy posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 2 mln zł. W przypadku, gdyby wykonawca nie posiadał środków finansowych i spełnienie warunku dokumentował zdolnością kredytową, przy wnioskowaniu o kredyt gotówkowy z pewnością zostałby poproszony o przedstawienie, między innymi licznymi dokumentami, dokumentów świadczących o niezaleganiu z zobowiązaniami z tytułu opłacania składek w ZUS i wpłacania należnego podatku w US. Decyzja w sprawie przyznania kredytu byłaby negatywna, gdyby wykonawca nie był w stanie przedstawić stosownych zaświadczeń z US czy ZUS. Z kolei w przypadku, gdyby wykonawca posiadał środki finansowe w wysokości minimum 2 mln zł, ale zalegał z opłacaniem danin publicznych, na podstawie przepisów ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, wszelkie zaległości w opłatach na rzecz US czy ZUS zostałyby pokryte z rachunku bankowego wykonawcy w drodze egzekucji administracyjnej należności pieniężnych.

Gmina wskazała również na inny warunek udziału w postępowaniu, tj. wymaganie, aby wykonawca posiadał doświadczenie w minimum jednej robocie budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Za spełnienie niniejszego warunku uznano wykonanie robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie (z wyłączaniem remontów cząstkowych) drogi klasy co najmniej G, którym to symbolem oznacza się drogi główne (najczęściej drogi klasy krajowej i wojewódzkiej).

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem beneficjenta "trudno sobie wyobrazić, żeby przy tak postawionych warunkach udziału w postępowaniu, oraz samym przedmiocie zamówienia (tj. zaprojektowanie oraz wykonanie przebudowy skrzyżowania drogi krajowej nr 72 typu rondo na odcinku od 51 +604 do km 52+066 km z drogą gminną nr 111152E i ul. A oraz budowa drogi wewnętrznej ul. A wraz z infrastrukturą techniczną), gdy do przetargu przystępują podmioty mające doświadczenie w realizacji wielomilionowych kontraktów budowlanych oraz stabilną pozycję ekonomiczną, wymaganie dokumentu ZUS i US, na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, mogło wpłynąć na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Podmiot posiadający tak duże doświadczenie, dysponujący kadrą techniczną oraz posiadający zdolność finansową, nie miałby najmniejszego problemu z uzyskaniem dokumentu potwierdzającego brak zaległości z ZUS czy US.

Gmina podkreśliła, iż nawet w przypadku niezłożenia przez wykonawcę dokumentu, nie spowodowałoby to jego wykluczenia z postępowania, ponieważ takiego warunku wykluczenia zamawiający nie określił. Tym samym, w ocenie beneficjenta, zapisy Rozdziału VIII pkt III) SIWZ: Wykaz oświadczeń lub dokumentów, które wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 3 p.z.p., lit. b) i c), nie miały żadnego wpływu na ocenę ofert ani na wynik postępowania.

W odpowiedzi na powyższe zastrzeżenia w informacji pokontrolnej z 13 sierpnia 2020 r. Centrum Obsługi Przedsiębiorcy podtrzymało swoje stanowisko w zakresie nałożonej korekty finansowej. Instytucja Pośrednicząca stwierdziła, że przedstawione przez beneficjenta argumenty nie mają wpływu na fakt, iż żądając przedłożenia dokumentów w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS beneficjent naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. COP podkreśliło, że przywołany przepis wskazuje precyzyjnie, jakich dokumentów zamawiający może żądać od potencjalnych wykonawców. W ocenie organu wszystkie przesłanki do uznania niniejszego uchybienia za nieprawidłowość zostały spełnione. Zdaniem COP zamawiający potencjalnie naraził budżet UE na szkodę, bowiem poniósł wydatki, które mogłyby być niższe. W postępowaniu mógłby uczestniczyć wykonawca, który nie musiałby składać zbędnych dokumentów, złożyłby ofertę korzystniejszą cenowo i tym samym wkład finansowy z budżetu UE byłby niższy.

Beneficjent pismem z 26 sierpnia 2020 r. poinformował, iż nie zgadza się z zawartymi w informacji pokontrolnej z 13 sierpnia 2020 r. zapisami w zakresie nałożenia korekty finansowej i tym samym wnosi o wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie.

Pismem z 7 września 2020 r. Centrum Obsługi Przedsiębiorcy wezwało beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę 155 680,87 zł. Wezwanie zostało doręczone do beneficjenta 10 września 2020 r.

Beneficjent nie dokonał we wskazanym terminie zwrotu kwot objętych wezwaniem.

Pismem z 16 października 2020 r. poinformowano stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków otrzymanych w związku z realizacją projektu pn. "Uzbrojenie wydzielonych terenów aktywizacji gospodarczej w Gminie Uniejów" na podstawie umowy o dofinansowanie z 28 kwietnia 2016 r. ze zmianami.

15 grudnia 2020 r. IP - Centrum Obsługi Przedsiębiorcy wydało decyzję określającą kwotę do zwrotu w wysokości 155 680,87 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. W decyzji wskazano, że zaświadczeń o których mowa w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. 2016 poz. 1126 ze zm.) – dalej "rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów" zamawiający może żądać jedynie na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. A zatem żądanie tych dokumentów jest niezbędne jedynie, gdy zamawiający przewidział powyższą przesłankę wykluczenia, co w sprawie nie wystąpiło. Skoro tak beneficjent swoim postępowaniem naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p., a naruszenie to uznać należy za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 skutkującą na podstawie art.207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. obowiązkiem zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W związku z tym, że gmina nie dokonała zwrotu otrzymanego dofinansowania w terminie wskazanym w wezwaniu z 7 wrzenia 2020 roku koniecznym stało się wydanie w oparciu o art. 207 ust. 9 p.z.p. powyższej decyzji.

Gmina Uniejów złożyła odwołanie od powyższej decyzji domagając się jej uchylenia i umorzenie postępowania. Decyzji COP zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania:

a) art. 7, art. 7a, art. 8, art. 11 oraz art. 15 k.p.a. w związku z art. 78 Konstytucji RP poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, nierozważenie i nieuwzględnienie słusznego interesu strony i naruszenie zasady zaufania obywateli do organów Państwa, naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania,

b) art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 87 k.p.a. poprzez niewyczerpujące i niezgodne z procedurą zebranie materiału dowodowego, celowe pominięcie ważnych w sprawie dowodów, nierozważnie całego materiału dowodowego i zupełnie dowolne, a zarazem błędne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy,

c) art. 107 § 1 pkt 4, pkt 6 oraz § 3 k.p.a. poprzez nieustosunkowanie się w uzasadnieniu decyzji do całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i brak pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, a także niewskazania jako podstawy prawnej właściwego przepisu dotyczącego określenia stawki korekty finansowej za konkretne naruszenie prawa.

2) przepisów prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 u.f.p. w związku art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez błędne uznanie, iż zamawiający żądał od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania,

3) przepisów prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. L 210 z 31 lipca 2006 r.) poprzez błędne ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej i doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, skoro nie wykazano istotnego naruszenia konkretnego przepisu prawa Unii Europejskiej bądź przepisu prawa krajowego implementowanego z systemu prawa UE (naruszenie ma wyłącznie charakter formalny).

Zaskarżoną decyzją z 29 czerwca 2021 r. Zarząd Województwa Łódzkiego uchylił w całości decyzję organu I instancji z 15 grudnia 2020 r. i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 149 871,94 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Uniejów z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., w związku z realizacją projektu pn. "Uzbrojenie wydzielonych terenów aktywizacji gospodarczej w Gminie Uniejów" dofinansowanego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.02.01.01-10-0006/15-00 z 28 kwietnia 2016 r. zmienionej aneksem z 9 listopada 2016 r.

Na wstępie organ odwoławczy zaznaczył, że zgodnie z art. 2 ust. 4 Porozumienia w sprawie powierzenia zadań związanych z realizacją RPO WŁ na lata 2014-2020, stanowiącego załącznik do Uchwały Zarządu Województwa Łódzkiego nr 283/15 z 16 marca 2015 r. w sprawie powierzenia Centrum Obsługi Przedsiębiorcy zadań związanych z wdrażaniem RPO WŁ na lata 2014-2020, koordynację zadań związanych z wykonywaniem niniejszego porozumienia w zakresie zapewnienia jednolitości sposobu realizacji programu operacyjnego, z ramienia Instytucji Zarządzającej sprawuje Departament ds. Regionalnego Programu Operacyjnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego w odniesieniu do projektów współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Zgodnie z Regulaminem organizacyjnym Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego do zadań IZ RPO WŁ należy zarówno przeprowadzanie planowych i doraźnych kontroli systemowych COP, jak i weryfikowanie odwołań, składanych przez beneficjentów w odniesieniu do decyzji nakładających korekty finansowe w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w toku kontroli projektów przeprowadzanych przez Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w ramach perspektywy finansowej 2014-2020. Wobec powyższego nie doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjność postępowania.

Ponadto Zarząd Województwa Łódzkiego zauważył, iż materiał zebrany w toku czynności kontrolnych niejednokrotnie staje się podstawą do podjęcia przez instytucję działań zmierzających do zwrotu środków i wszczęcia postępowania administracyjnego w tym zakresie. Niemniej jednak nie można utożsamiać postępowania administracyjnego z kontynuacją procedury zwrotowej rozpoczętej czynnościami kontrolnymi. Należy wyraźnie odróżnić etap kontroli i etap postępowania administracyjnego. W przypadku postępowania o zwrot dofinansowania rozgraniczenie pomiędzy postępowaniem kontrolnym, a postępowaniem administracyjnym powinno być szczególnie wyartykułowane, aby wyraźnie określić moment kiedy beneficjent przestaje być tylko stroną umowy, a staje się stroną postępowania administracyjnego, z czym wiążą się przewidziane w k.p.a. uprawnienia pozwalające na skuteczniejszą obronę jego praw. W niniejszej sprawie etap administracyjny rozpoczął się w momencie, gdy pismem z 16 października 2020 r. poinformowano stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego. Etap kontroli nie jest etapem postępowania administracyjnego, a zatem nie można w jego ramach postawić skutecznego zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności wynikającej z art. 15 k.p.a. i art. 78 Konstytucji RP.

Odnosząc się do zarzutu odwołania wskazującego, że nie jest dopuszczalnym, aby w trybie czynności kontrolnych wykonywanych przez IZ wobec IP kształtowana była przyszła decyzja nakładająca korektę finansową, Zarząd podkreślił, że zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.) – dalej "ustawa wdrożeniowa", stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości oraz nałożenie korekty finansowej jest poprzedzone czynnościami wyjaśniającymi przeprowadzonymi przez właściwą instytucję, podczas których instytucja ta może uwzględnić wyniki kontroli przeprowadzonych przez inne uprawnione podmioty, zaś zgodnie z zapisami art. 24 ust. 2 tejże ustawy, niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. Ustalona w wyniku kontroli kwalifikacja prawna nieprawidłowości, jak również wycena finansowa przejawiająca się w korekcie finansowej nie jest wiążąca dla organu I instancji przy wydawaniu decyzji administracyjnej. Jednakże nic nie stoi na przeszkodzie, aby organ przy wydawaniu takiej decyzji opierał się na ustaleniach kontroli, jeśli uzna, iż zgromadzony materiał dowodowy jest kompletny i rzetelny. W ramach postępowania administracyjnego organ I instancji zebrał cały materiał dowodowy potrzebny do wydania rozstrzygnięcia, dokonał analizy tego materiału i przeprowadził wykładnię przepisów oraz reguł obowiązujących stronę, a następnie na podstawie tego materiału wydał decyzję. Strona miała możliwość zapoznania się oraz wypowiedzenia co do zebranego materiału dowodowego. Wydanie natomiast niekorzystnego dla strony orzeczenia w żaden sposób nie może być równoznaczne z naruszeniem przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Organ odwoławczy wskazał, iż kontrola planowa została przeprowadzona przez Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w dniach 30 kwietnia-29 maja 2020 r. Strona przedkładała wyjaśnienia na wezwanie COP. 23 lipca 2020 r. Centrum Obsługi Przedsiębiorcy wydało informację pokontrolną, zaś pismem z 6 sierpnia 2020 r. strona wniosła zastrzeżenia do informacji pokontrolnej, gdzie ustosunkowała się do ustaleń COP. 13 sierpnia 2020 r. przygotowano informację pokontrolną wydaną w wyniku wniesienia zastrzeżeń przez beneficjenta. Pismem z 26 sierpnia 2020 r. strona poinformowała, iż nie zgadza się z nałożoną korektą finansową i wniosła o wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie. 7 września 2020 r. Instytucja Pośrednicząca wystosowała wezwanie do zapłaty, które pozostało bezskuteczne. Pismami z 16 października 2020 r. organ I instancji poinformował o wszczęciu postępowania administracyjnego, a także zawiadomił o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz składania wniosków dowodowych. Przed wszczęciem postępowania administracyjnego, w toku postępowania kontrolnego oraz zgodnie z powyższą chronologią zdarzeń, sporządzony został protokół kontroli, zaś strona miała możliwość wypowiedzenia się co do ustaleń Instytucji Pośredniczącej, co też uczyniła. Wydanie decyzji organu pierwszej instancji zostało poprzedzone ujawnieniem całokształtu materiału dowodowego dotyczącego sprawy.

Zarząd Województwa Łódzkiego odnośnie podstawy prawnej określenia stawki korekty finansowej wskazał, że na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Uzbrojenie wydzielonych terenów aktywizacji gospodarczej w Gminie Uniejów" obowiązywało Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z 22 lutego 2017 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2017 r., poz. 615), a tym samym dla określenia stawki korekty finansowej zastosowanej w przypadku stwierdzenia naruszenia w ramach przedmiotowego postępowania słusznym byłoby wskazanie, iż naruszenie wpisuje się w kategorię nieprawidłowości indywidualnej z pozycji 19 Taryfikatora, czyli dokumentu pn. "Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych", stanowiącego Załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w brzmieniu ustalonym Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2017 r., poz. 615). Jednocześnie organ odwoławczy podkreślił, iż organ pierwszej instancji zastosował prawidłową wersję Taryfikatora według stanu na dzień wszczęcia analizowanego postępowania, tj. w brzmieniu ustalonym Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2017 r., poz. 615), a tym samym prawidłowo określił stawkę procentową korekty w wysokości 5%, wskazaną w poz. 19 Taryfikatora "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców".

Organ odwoławczy zgodził się z gminą, iż zapisy dotyczące zastosowania Taryfikatora przez organ pierwszej instancji nie były do końca precyzyjne, jednakże dla stwierdzonego naruszenia zastosowano prawidłową wersję Taryfikatora, a zatem powyższe nie miało wpływu na kwalifikację prawną naruszenia, jak również wartość procentową korekty.

Organ odwoławczy wskazał następnie, że w złożonym odwołaniu strona podniosła, iż nie jest to oczywiste, że zamawiający nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 8 p.z.p. Zdaniem IZ, czytelna była intencja zamawiającego, iż przewiduje jedynie te podstawy wykluczenia, które wymienił w ogłoszeniu o zamówieniu. Tym bardziej, że w treści SIWZ, w rozdziale VI "Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5", zamawiający również wskazał, iż "z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wykluczy wykonawcę, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1) 2) 3) 4)". Co więcej, zarówno w zastrzeżeniach do pierwszej informacji pokontrolnej z 23 lipca 2020 r., jak i w złożonym odwołaniu strona podkreślała, iż nawet niezłożenie przez wykonawcę wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ dokumentów z US i ZUS, nie spowodowałoby jego wykluczenia z postępowania, "ponieważ takiego warunku wykluczenia zamawiający nie określił".

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem organu drugiej instancji COP prawidłowo przyjęło, że zamawiający nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., a tym samym nie miał podstawy prawnej do żądania zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS, które to dokumenty są wskazane w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jako dokumenty, których może żądać zamawiający w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W ocenie organu odwoławczego brak określenia w postępowaniu danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia, czyni niezasadnym żądanie dokumentu dotyczącego tej przesłanki. W związku z powyższym, wymóg przedłożenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS stanowiło bez wątpienia naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., gdyż żądane dokumenty nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. nie były dokumentami potwierdzającymi niepodleganie wykluczeniu z postępowania na podstawie określonych przesłanek fakultatywnych wykluczenia.

Dalej organ odwoławczy podkreślił, iż zasady wydatkowania środków europejskich określone są w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu ww. przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Zgodnie z art. 65 ust. 1 Rozporządzenia 1303/2013 kwalifikowalność wydatków ustala się na podstawie przepisów krajowych, z wyjątkiem przypadków, w których szczegółowe przepisy zostały ustanowione w niniejszym rozporządzeniu lub na jego podstawie bądź w przepisach dotyczących poszczególnych funduszy lub na ich podstawie.

Beneficjent podpisując 28 kwietnia 2016 r. umowę o dofinansowanie projektu zobowiązał się realizować projekt zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie. W § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie wskazano, iż beneficjent zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do beneficjenta oraz projektu. Stosownie do § 12 ust. 6 umowy o dofinansowanie w przypadku stwierdzenia, że beneficjent w sposób nieprawidłowy poniósł wydatki na udzielenie zamówienia publicznego realizowanego ze środków publicznych w ramach projektu, IP RPO WŁ może dokonać korekty finansowej związanej z nieprawidłowością stwierdzoną w danym zamówieniu, w oparciu o Taryfikator. Korekty finansowe obejmują całość wydatku poniesionego z naruszeniem ww. zasad, tj. zarówno ze środków dofinansowania, jak też wkładu własnego."

Ponadto zgodnie z § 24 umowy o dofinansowanie, w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają w szczególności odpowiednie reguły i postanowienia wynikające z Programu, SZOOP, obowiązujących procedur, Wytycznych oraz właściwych przepisów prawa krajowego oraz prawa unijnego.

W myśl § 1 pkt 32 umowy o dofinansowanie przez wydatki kwalifikowalne należy rozumieć wydatki lub koszty poniesione i uznane za kwalifikowalne m.in. zgodnie z Umową o dofinansowanie, jak również zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

Zgodnie z pkt 1 podrozdziału 6.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, wydanych przez Ministra Rozwoju i Finansów, wersja z dnia 19.07.2017 r. - dalej jako: "Wytyczne" ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego na rzecz dużego projektu, umową o dofinansowanie i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie. Na podstawie pkt 1 podrozdziału 6.5 Wytycznych instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania p.z.p. albo zasady konkurencyjności. W myśl pkt 4 sekcji 6.5.2 Wytycznych w przypadku beneficjenta, który jest zamawiającym w rozumieniu p.z.p., zasadę konkurencyjności uznaje się za spełnioną, jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone jest na zasadach i w trybach określonych p.z.p.

Zgodnie z pkt 13 podrozdziału 6.5 Wytycznych w przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie uznaje całość łub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie organu odwoławczego, strona powinna mieć pełną świadomość konsekwencji wynikających z naruszenia umowy o dofinansowanie poprzez poniesienie wydatków z naruszeniem przepisów krajowych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p., na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie 14 dniowego terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Interpretując pojęcie "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu", o których mowa w art. 184 u.f.p., należy uwzględnić potoczne rozumienie wyrazu "procedura" oraz sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajowo sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Wspomniane reguły nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. Projekty są realizowane przez Beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym Beneficjenta. A zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12: "Przez "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich", o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy, rozumieć należy również bowiem postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków".

Strona poprzez naruszenie przepisów krajowych, tj. ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszyła zapisy umowy o dofinansowanie, co świadczy według organu drugiej instancji o naruszeniu art. 184 ust. 1 u.f.p.

W ocenie organu odwoławczego, organ pierwszej instancji słusznie uznał, iż stwierdzone naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p stanowi nieprawidłowość, skutkującą koniecznością nałożenia korekty finansowej udzielonego dofinansowania.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia.

Przyjęta w prawie unijnym oraz wykładni prawa Komisji Europejskiej oraz Trybunału Sprawiedliwości UE definicja nieprawidłowości jest szeroka. Przez nieprawidłowość należy uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zatem zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego, takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stanowi nieprawidłowość i prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (zgodnie z art. 143 Rozporządzenia 1303/2013).

Jak wskazano już wcześniej, strona poprzez naruszenie przepisów krajowych, tj. p.z.p, naruszyła zapisy umowy o dofinansowanie, co świadczy o naruszeniu art. 184 ust. 1 u.f.p. (tj. "Wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu."). W odwołaniu strona wskazała, iż na gruncie zaskarżonej decyzji nie jest pewnym, czy w ocenie organu nastąpiło naruszenia prawa Unii Europejskiej czy też prawa krajowego. Jednakże zdaniem organu drugiej instancji, w decyzji COP wyraźnie wskazano, iż nastąpiło naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., a tym samym chodzi o naruszenie prawa krajowego.

W ocenie organu drugiej instancji, wydatkowanie przez stronę środków finansowych z naruszeniem innych procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., spowodowało szkodę dla budżetu Unii Europejskiej.

Zgodnie z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej szkoda powstaje już w momencie, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że według Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 grudnia 2011 r. C-465/10).

Szkoda w budżecie ogólnym UE może przybrać postać szkody realnej lub potencjalnej. Definiując oba te pojęcia organ odwołał się do orzecznictwie sądów administracyjnych oraz Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz zgłaszania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020 wydanych przez Ministra Inwestycji i Rozwoju, w którym w rozdziale 5 pkt 3 wskazano, iż: "Istotnym elementem definicji nieprawidłowości jest pojęcie szkody dla budżetu UE, która może być szkodą realną (gdy nieprawidłowość ma szkodliwy wpływ na budżet UE tj. gdy nieprawidłowość została wykryta po sfinansowaniu nieprawidłowego wydatku ze środków polityki spójności) albo tylko potencjalną (gdy nieprawidłowość może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE). Zaistnienie szkody potencjalnej jest wystarczające, by można było stwierdzić wystąpienie nieprawidłowości. Ze szkodą potencjalną mamy do czynienia wówczas, gdy nie doszło do sfinansowania nieprawidłowego wydatku ze środków polityki spójności, lecz istniało takie ryzyko, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta przed rozliczeniem wniosku o płatność Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków (wyrok WSA w Gliwicach z 19.11.2012 r. sygn. akt: III SA/GI 1432/12; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 15.11.2012 r. sygn. akt: II SA/Go 707/12; wyrok WSA w Łodzi z 17.04.2013 r. sygn. akt: III SA/Łd 829/12).

Organ odwoławczy podniósł, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z działaniem podmiotu, które ma szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. Wydatek jest nieuzasadniony, gdyż jest poniesiony z naruszeniem przepisów krajowych, tj. art. 25 ust. 1 p.z.p.

Strona w ramach umowy o dofinansowanie otrzymała środki na sfinansowanie wydatków kwalifikowalnych. Tym samym wykorzystując przedmiotowe środki na sfinansowanie wydatków poniesionych na podstawie umowy zawartej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów p.z.p, tj. niezgodnie z przepisami krajowymi, doprowadziła do szkody rzeczywistej (realnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Tym samym budżet ogólny Unii Europejskiej poniósł stratę w wysokości 149 871,94 zł, która stanowi dla niego szkodę realną. Szkoda rzeczywista (realna) w tym przypadku polega zatem na wykorzystaniu przez stronę środków otrzymanych w ramach dofinansowania projektu na sfinansowanie wydatków, na które Instytucja Pośrednicząca nałożyła 5% korekty finansowej.

Organ odwoławczy stwierdził nadto, że w rozważanej sprawie występuje także szkoda potencjalna. Polega ona na tym, iż wykonawcy potencjalnie zainteresowani zamówieniem, po powzięciu informacji o konieczności złożenia zaświadczenia właściwego naczelnika US oraz właściwej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS, mogli zrezygnować z udziału w postępowaniu. Nie można wykluczyć, że wykonawca, który nie musiałby składać zbędnych dokumentów, złożyłby ofertę korzystniejszą cenowo i wtedy niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Tym samym z powodu żądania od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Naruszenie p.z.p mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców i wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które mogłyby przedstawić oferty z niższymi cenami, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację przedmiotowego projektu. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszej oferty w analizowanym postępowaniu, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.

Odnosząc się do zaprezentowanego w odwołaniu stanowiska strony w którym wskazała, że niezłożenie przez wykonawcę zaświadczeń z US i ZUS, nie spowodowałoby jego wykluczenia z postępowania, ponieważ takiego warunku wykluczenia zamawiający nie określił tym samym, w jej ocenie, zapisy o konieczności przedłożenia przedmiotowych dokumentów nie miały żadnego wpływu na ocenę ofert, ani na wynik postępowania, organ II instancji podkreślił, że wykonawcy widząc zarówno w SIWZ, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu obowiązek złożenia zaświadczeń z US i ZUS na żądanie zamawiającego, mieli prawo zakładać, iż w istocie zamawiający będzie przedmiotowych zaświadczeń żądał. Organ odwoławczy zwrócił również uwagę na fakt, iż w rzeczywistości zamawiający zażądał przedmiotowych zaświadczeń w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów i otrzymał je w wymaganym terminie. Zatem za słuszne IZ uznała stanowisko organu I instancji, iż nie można wykluczyć, że żądanie złożenia zbędnych dokumentów mogło prowadzić do zawężenia konkurencji oraz spowodować ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców, którzy być może złożyliby korzystniejszą ofertę. Tym samym, zdaniem organu odwoławczego, nie można uznać wykazanego naruszenia p.z.p. za naruszenie o charakterze formalnym.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem organu drugiej instancji, w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, a wskazana korekta finansowa za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p, jest adekwatna do charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości.

Organ odwoławczy podniósł dalej, że wypłacone beneficjentowi środki finansowe na sfinansowanie wydatków, na które Instytucja Pośrednicząca nałożyła korektę finansową, stały się środkami wykorzystanymi z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.). W związku z powyższym zaistniała przesłanka uzasadniająca wydanie decyzji administracyjnej określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

Kwota korekty do zwrotu wyliczona została na podstawie dowodów księgowych przedstawionych w zatwierdzonych wnioskach o płatność:

1) nr WNP-RPLD.02.01.01 -10-0006/15-008:

• Faktura VAT F 004/08/2018/RB wystawiona 31 sierpnia 2018 r. na kwotę 984 000,00 zł brutto, w tym kwota wydatków kwalifikowalnych 800 000,00 zł;

2) nr WNP-RPLD.02.01.01-10-0006/15-011:

• Faktura VAT F 002/04/2019/RB wystawiona 15 kwietnia 2019 r. na kwotę 2 469 937,50 zł brutto, w tym kwota wydatków kwalifikowalnych 1 478 079,27 zł;

• Faktura VAT F 002/06/2019/RB wystawiona 14 czerwca 2019 r. na kwotę 5 934 750,00 zł brutto, w tym kwota wydatków kwalifikowalnych 1 248 319,35 zł.

W oparciu o powyższe organ odwoławczy dokonał wyliczenia kwoty 5% korekty finansowej w następujący sposób: wartość korekty finansowej = stawka procentowa x wydatki kwalifikowalne dla zamówienia x wartość procentowa współfinansowania UE.

• Dla Faktury VAT F 004/08/2018/RB z 31 sierpnia 2018 r.: 34 000,00 = 5% x 800 000,00 zł x 85%

• Dla Faktury VAT F 002/04/2019/RB z 15 kwietnia 2019 r.: 62 818,37 zł = 5% x 1 478 079,27 zł x 85%

• Dla Faktury VAT F 002/06/2019/RB z 14 czerwca 2019 r.: 53 053,57 zł = 5% x 1 248 319,35 zł x 85% Łącznie kwota do zwrotu wynosi: 149 871,94 zł.

Organ drugiej instancji stwierdził, iż prawidłowa kwota do zwrotu wynosi 149 871,94 zł, a różnica wynika z zatwierdzenia wniosku o płatność nr WNP-RPLD.02.01.01-10-0006/15-011 na niższą kwotę wydatków uznanych za kwalifikowalne niż te wykazane przez stronę, z uwagi na zapisy § 8 ust. 8 umowy o dofinansowanie, które wskazują, że beneficjent na podstawie wniosków o płatność pośrednią może otrzymać maksymalnie 80% kwoty dofinansowania. Tym samym oznacza to, iż kwota różnicy w wysokości 5 808,93, nie została wypłacona beneficjentowi.

Ponadto, po przeanalizowaniu dokumentów organ odwoławczy stwierdził, że daty naliczania odsetek w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych powinny być liczone następująco:

- dla kwoty 34 000,00 zł od dnia przekazania środków tj. 19 września 2018 r.,

- dla kwoty 85 489,14 zł od dnia przekazania środków tj. 13 maja 2019 r.,

- dla kwoty 30 382,80 zł od dnia przekazania środków tj. 5 sierpnia 2019 r.

Gmina Uniejów wystąpiła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi ze skargą na powyższą decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy,

a mianowicie :

a) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez nierozpoznanie sprawy i niewydanie decyzji poprzedzonej merytoryczną i prawną oceny zaskarżonej decyzji, gdyż organ drugiej instancji w zasadzie rozpoznał tylko zarzuty zgłoszone przez skarżącą,

b)art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 54 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Ordynacja Podatkowa (o.p.) poprzez błędne naliczenie odsetek za zwłokę za okres po upływie ustawowego terminu do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, gdyż decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 35 § 3 k.p.a,

c) art.7, art.7a, art. 8, art. 11 oraz art. 15 k.p.a. w związku z art. 78 Konstytucji RP poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, nierozważenie i nieuwzględnienie słusznego interesu strony i naruszenie zasady zaufania obywateli do organów Państwa, naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania,

d) art. 75 § 1, art. 77 § 1 i 2,art.80 i art. 87 k.p.a. poprzez niewyczerpujące i niezgodne z procedurą zebranie materiału dowodowego, celowe pominięcie ważnych w sprawie dowodów, nierozważnie całego materiału dowodowego i zupełnie dowolne a zarazem błędne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, czego skutkiem było niezastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. i nieuchylenie decyzji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, gdyż rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części;

2. przepisów prawa materialnego:

- art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 u.f.p. w związku art. 25 ust. 1 p.z.p poprzez błędne uznanie, iż zamawiający żądał od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania,

- art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 u.f.p. oraz art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 poprzez błędne ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej i doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, skoro nie wykazano istotnego naruszenia konkretnego przepisu prawa Unii Europejskiej bądź przepisu prawa krajowego.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, umorzenie postępowania w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Na wstępie rozważań wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2167) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) – dalej "p.p.s.a.", sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiot kontroli sądu w rozpoznawanej sprawie stanowiła decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z 29 czerwca 2021 roku określająca skarżącej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu w wysokości 149.871,94 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w związku z realizacją projektu o nazwie "Uzbrojenie wydzielonych terenów aktywizacji gospodarczej w Gminie Uniejów"."

Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9a ustawy wdrożeniowej do zadań instytucji zarządzającej którą w rozpatrywanej sprawie jest Zarząd Województwa Łódzkiego zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów, nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w u.f.p. albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu.

Stosownie natomiast do art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Ustęp 9 stanowi, że w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Istota sporu w sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy środki przeznaczone na realizację projektu pn.: "Uzbrojenie wydzielonych terenów aktywizacji gospodarczej w Gminie Uniejów". zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a co za tym idzie, czy zasadnym było nałożenia na skarżącą obowiązku zwrotu części dofinansowania, w oparciu o art. 207 ust. 9 u.f.p.

W rozstrzyganej sprawie organ stwierdził, że gmina dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, przez żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, co doprowadziło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zachwiania konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne, działania skarżącej mogły bowiem wyeliminować potencjalnych wykonawców zamówienia mogących je zrealizować po cenie niższej niż zaoferowana przez wyłonionego w jego ramach wykonawcę, za co nałożono na skarżącą korektę finansową w wysokości 5 %(poz.19 Taryfikatora).

W ocenie skarżącej jej uchybienie miało charakter wyłącznie formalny i nie doszło w jego wyniku do powstania szkody w budżecie UE, a zatem brak było podstaw do nałożenia sankcji finansowych na gminę.

Zdaniem sądu w sporze tym rację przyznać należy organowi.

W rozstrzyganej sprawie nie spornym jest prawidłowe ustalenie organów, że skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.4 lit. b) i c) oraz w rozdziale VIII pkt III lit. b) i c) SIWZ żądała od oferentów przedłożenia m.in.: zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Jednocześnie strona nie wskazała zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ, podstawy prawnej do żądania przedmiotowych dokumentów tj. nie przewidziała fakultatywnej przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Zdaniem organów, żądanie przez skarżącą jako zamawiającego wskazanych powyżej dokumentów, stanowiło w opisanej sytuacji naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p.

W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Powołany wyżej przepis stanowi o tym, że zamawiający może żądać od wykonawców dokumentów, ale ich ilość i rodzaj nie mogą wychodzić ponad to, co jest niezbędne do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Intencją ustawodawcy było bowiem zapobieżenie z jednej strony - gromadzeniu przez zamawiającego nadmiaru dokumentów, a z drugiej strony - zapobieżenie nakładaniu na wykonawców obowiązku dostarczania dokumentów zbędnych dla rozstrzygnięcia postępowania. Katalog dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, został ustalony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wskutek transpozycji art. 57 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE do polskiego porządku prawnego, wykluczenie wykonawcy z powodu zaległości w płatnościach podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne opiera się obecnie na dwóch przesłankach: obligatoryjnej i fakultatywnej. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., obligatoryjnemu wykluczeniu podlega wykonawca, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych opłat (podatków lub składek) wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Z kolei wykonawca może być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. - w przypadku gdy naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Podkreślenia wymaga, że wystąpienie w toku postępowania o zamówienie publiczne obligatoryjnej przesłanki wykluczenia nakłada na zamawiającego bezwzględny obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, a jego ofertę uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 1 i 4 p.z.p.). Natomiast przesłanki fakultatywne znajdą zastosowanie w postępowaniu tylko wówczas, gdy zostaną przewidziane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do składania ofert. A zatem to od zamawiającego zależy, czy i które z przesłanek fakultatywnych znajdą zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Powyższe rozróżnienie na przesłanki obligatoryjne i fakultatywne wykluczenia znajduje następnie swoje odzwierciedlenie w rodzaju i charakterze dokumentów niezbędnym do wykazania braku wystąpienia wykluczenia z powodu przesłanek fakultatywnych bądź obligatoryjnych.

Przywołane rozporządzenie w sprawie dokumentów zawiera zamknięty katalog dokumentów i oświadczeń, jakich może zażądać zamawiający od wykonawców. Należy zauważyć, że przepis § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w stosunku do tych z dokumentów, w których opisie ustawodawca nie zamieścił wskazania konkretnej przesłanki wykluczenia, nie uprawnia zamawiającego do żądania tego rodzaju dokumentów w celu potwierdzenia braku innych przesłanek wykluczenia niż zamawiający jest w stanie stwierdzić w oparciu o informacje zawarte w treści tych dokumentów. Z przepisów prawa nie wynika wymóg, aby zamawiający obowiązany był obligatoryjnie żądać dokumentów takich, jak te wskazane sekcji III.4 lt. b) i c) ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale VIII pkt III lit. b) i c) SIWZ. Dlatego za nieuprawnione uznać należało stanowisko skarżącej, że żądane dokumenty służyły wykazaniu przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. Domaganie się bowiem dokumentów w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, czy też zaświadczenia właściwej terenowo jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS, w sytuacji gdy do spełnienia wymaganej przesłanki wystarczające jest oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności, jest wymaganiem nadmiernym, nieproporcjonalnym w stosunku do wymagań zamawiającego postawionych wykonawcom celem potwierdzenia spełniania przez ww. warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, ponadto wymaganiem skutkującym ograniczeniem zasad konkurencyjności.

Sąd podziela także pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z 12 maja 2021 roku sygn. akt I SA/Sz 163/21, w którym wskazano, że nie ma podstaw łączenia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. z fakultatywną przesłanką z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. polegających na związaniu obu powyższych przesłanek z zaległościami w płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z treścią i celem, jakim jest potwierdzenie istnienia lub braku zaległości z tytułu płatności podatków oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w wystawianych zaświadczeniach przez właściwe urzędy. Sam fakt istnienia zaległości z tytułu niewywiązywania się z obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne przez wykonawcę, wobec którego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne - nie skutkuje sankcją wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p.

W sprawie poza sporem jest okoliczność, że skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu w oraz SIWZ przewidziała, że o zamówienie nie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p. Strona nie przewidziała natomiast fakultatywnej przesłanki wykluczenia ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenie z ZUS/KRUS, są dokumentami służącymi potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanki fakultatywnej wymienionej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., a nie przesłanki obligatoryjnej wymienionej w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. Żądanie przez zamawiającego od wykonawcy dokumentów określonych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, przy jednoczesnym braku przewidzenia przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., jest pozbawione podstawy prawnej i w świetle art. 25 ust. 1 p.z.p., stanowiło żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Zasadnie zatem organy uznały, że żądanie przez gminę powyższych dokumentów było niezgodne z art. 25 ust. 1 p.z.p. z uwagi na żądanie dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania.

Tym samym uznać należało, że przedstawione powyżej naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. stanowiło naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 u.f.p., wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie zaś z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Interpretując pojęcie "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu", należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, LEX nr 2345825, z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15, LEX nr 2301514, z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15, LEX nr 2267348).

Powyższe nie zasadnym czyni podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 u.f.p. w związku art. 25 ust. 1 p.z.p

Zdaniem sądu niezasadny jest także zarzut skargi wskazujący na naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust.9 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 26 rozporządzenia nr 1303/2013.

Zgodnie z definicją legalną nieprawidłowości zawartą w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Z powyższej definicji "nieprawidłowości" wynika, że jej istotą jest bezprawne działanie lub zaniechanie, skutkujące naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii.

Zatem z nieprawidłowością będziemy mieli do czynienia w sytuacji, kiedy:

- dojdzie do naruszenia prawa unijnego lub naruszenia prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,

- naruszenie to będzie wynikiem działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego,

- naruszenie to mogłoby spowodować lub powoduje szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W rozstrzyganej sprawie w ocenie sądu nie budzi wątpliwości, że ujawnione przez organy naruszenie polegające na żądaniu od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania stanowiło naruszenie przepisów prawa krajowego – art. 25 ust. 1 p.z.p. Prawidłowo także zdaniem sądu organy nie podzieliły stanowiska skarżącej, że w sprawie nie wystąpił element szkody w budżecie Unii Europejskiej.

W orzecznictwie sądów administracyjnych, w oparciu o linię orzeczniczą TSUE, prezentowane jest jednolite stanowisko zgodnie z którym z przywołanej powyżej definicji nieprawidłowości wynika, że naruszeniu procedury nie musi towarzyszyć powstanie rzeczywistej szkody, bowiem wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Oznacza to, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, a do stwierdzenia, że miała miejsca nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie powstania szkody (por. np. wyrok NSA z 17 czerwca 2020 r. sygn. akt I GSK 108/20 LEX nr 3029576 wyrok NSA z 25 października 2016r. sygn. akt II GSK 2438/16 LEX nr 216872wyrok WSA w Gliwicach z 12.padziernika 2021 r. sygn. alt III SA/Gl 385/21 Lex nr 3252086). W rozstrzyganej sprawie sąd podziela stanowisko organów wskazujących, że specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie bowiem nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, powstała szkoda dająca się wymiernie określić. Nie jest bowiem możliwe jednoznaczne stwierdzenie, że przy prawidłowym sformułowaniu warunków uczestnictwa w przetargu, bez żądania od oferentów zbędnych dokumentów, do przetargu przystąpiłoby więcej wykonawców, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Okoliczności tej jednak wbrew twierdzeniom skarżącej nie można także wykluczyć. Trafnie bowiem organ wskazuje, że wadliwe żądanie dodatkowych dokumentów w kontekście sformułowanych warunków wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ mogło mieć wpływ na zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, a tym samym naruszenie zasady konkurencyjności, zmniejszając szanse uzyskania przez zamawiającą optymalnej oferty z ekonomicznego punktu widzenia. Gdyby nie wadliwie sformułowane warunki uczestnictwa w przetargu, w spornym postępowaniu przetargowym mógł wziąć udział wykonawca, który nie był w stanie przedstawić zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami lub składkami, ale w stosunku do którego nie została w tym przedmiocie wydana decyzja ani wyrok sądu, który mógł przedstawić ofertę korzystniejszą od wybranego wykonawcy.

W ocenie sądu, stwierdzone naruszenie miało merytoryczny (istotny), a nie jak wywodzi skarżąca jedynie formalny charakter. Skutkowało bowiem naruszeniem zasady konkurencyjności w postępowaniu oraz ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało ocenione i uzasadnione w zaskarżonej decyzji.

Prawidłowość stanowiska organu co do tego, że występujące w sprawie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych nie stanowiło jedynie uchybienia formalnego, potwierdza także fakt, że rodzaj stwierdzonej w sprawie nieprawidłowości indywidualnej został wprost przewidziany w poz. 19 Taryfikatora - "nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców"- stanowiącego załącznik do rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień ("rozporządzenie w sprawie korekt"). Taryfikatorem tym organy posługują się w celu ustalenia szacunkowej wyceny potencjalnej szkody, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty.

Skoro ustawodawca w poz. 19 Taryfikatora przewidział naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. polegające na żądaniu od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia to nie sposób uznać, że naruszenie tych przepisów może być uznane za mające jedynie formalny charakter. Prawidłowo zatem organy uznały, że zawarcie w treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz w SIWZ żądania przedstawienia dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nie stanowi tylko uchybienia formalnego, pozostającego bez wpływu na wynik postępowania i nieprowadzącego do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady konkurencyjności. Stwierdzone naruszenie stanowiło nieprawidłowość uprawniającą do nałożenia korekty, zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia w sprawie korekt.

W ocenie sądu, organ dokonał uprawnionej oceny niespornych okoliczności faktycznych występujących w badanej sprawie w kontekście przesłanki zwrotu środków przewidzianej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej zdefiniowanej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Organ zasadnie uznał, że skarżąca doprowadziła do wykorzystania środków przekazanych jej w ramach RPO WZ 2014-2020 niezgodnie z warunkami określonymi w umowie o dofinansowanie, Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz przepisami prawa, szkodząc tym samym interesowi UE i narażając potencjalnie jej budżet na straty. Zasadnie organ uznał, że gdyby beneficjent nie zażądał od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia ww. postępowania, to do postępowania mogłyby zgłosić się inne podmioty, które mogłyby zaproponować niższe ceny za swoje usługi, zaś możliwość otrzymania tańszej oferty w postępowaniu dofinansowanym z funduszy unijnych powoduje wystąpienie potencjalnej szkody finansowej w budżecie UE, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Za niezasadne uznać należy także pozostałe sformułowane w skardze zarzuty.

Za bezpodstawny uznać należy zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 54 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Ordynacja Podatkowa poprzez błędne naliczenie odsetek za zwłokę za okres po upływie ustawowego terminu do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, bowiem decyzja ta nie została wydana w terminie o którym mowa w art. 35 § 3 k.p.a. Zgodnie z art. 207 ust. 1 i ust. 2a u.f.p. środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9 do dnia zwrotu. Do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 u.f.p., nieuregulowanych ustawą, na podstawie art. 67 ust. 1 u.f.p. stosuje się przepisy k.p.a. i odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Zgodnie zaś art. 54 § 1 pkt 3 O.p. odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3. W rozstrzyganej sprawie organ nie naliczył stronie odsetek, w decyzji wskazał jedynie dzień od którego należy liczyć odsetki dla poszczególnych transz wypłaconej płatności podlegających zwrotowi. Zgodnie bowiem z art. 53 § 3 Ordynacji podatkowej to skarżąca, jest zobowiązana do samodzielnego naliczenia odsetek oraz ich wpłacenia bez wezwania.

Odnośnie zarzutu naruszenia art.7, art.7a, art. 8, art. 11 oraz art. 15 k.p.a. w związku z art. 78 Konstytucji RP poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, nierozważenie i nieuwzględnienie słusznego interesu strony i naruszenie zasady zaufania obywateli do organów Państwa oraz zasady dwuinstancyjności postępowania wskazać należy, że przed nałożeniem korekty finansowej organ prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające. Uzasadnił szeroko zajęte stanowisko co do wystąpienia w sprawie nieprawidłowości, wysokości i podstaw nałożonej korekty. Wyjaśnił, że pierwotna kontrola przeprowadzona przez COP, nie stanowiła przeszkody do przeprowadzenia ponownej kontroli ani przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w art. 24 ust. 9 lub 11 ustawy wdrożeniowej, w przypadku późniejszego stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości.

Z treści decyzji jednoznacznie wynika, że orzekające w sprawie organy podjęły wszelkie działania niezbędne w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W analizowanej sprawie zarówno COP jak i Zarząd Województwa dokonały oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w tym ustaleń kontroli, jak i zastrzeżeń przedstawionych przez stronę zarówno na etapie kontroli, jak i postępowania administracyjnego i w konsekwencji tej całościowej oceny podjęły rozstrzygnięcia. W kontrolowanej decyzji organ odpowiedział na wszystkie zarzuty podniesione przez stronę w odwołaniu od decyzji organu I instancji, szczegółowo zajął stanowisko w odniesieniu do każdego z zarzutów z osobna. Sąd podziela w całości zaprezentowane stanowisko i jego argumentację.

Odnosząc się do argumentacji skargi wskazującej na odmienność ustaleń kontroli przeprowadzonej przez pracowników COP w dniach 21-22 marca 2019 roku i zakończonej wynikiem kontroli z 19 kwietnia 2019 roku, w którym nie stwierdzono nieprawidłowości, od ustaleń kontroli na dokumentach, która miała miejsce w dniach od 30 kwietnia do 29 maja 2020 roku (przeprowadzonej w wykonaniu zaleceń pokontrolnych z kontroli systemowej przeprowadzonej w COP przez IZ), w której wyniku z 23 lipca 2020 roku stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości, wskazać należy, że zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11 w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. W toku pierwotnie przeprowadzonej kontroli pracownicy COP nie dostrzegli popełnionej przez stronę nieprawidłowości polegającej na nieuprawionym żądaniu od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania przetargowego, która to nieprawidłowość została wykryta w toku ponownej kontroli.

W tym miejscu podkreślić też należy, że jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 27 października 2014 roku sygn. akt II GPS 2/14 (publ. w ONSAiWSA 2015/2/17) ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, korekta bowiem przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. Przy czym ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy.

W rozstrzyganej sprawie ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonej kontroli na dokumentach stanowiły jedynie element jej stanu faktycznego, natomiast to, czy nieprawidłowość zaistniała oraz jaki był jej skutek finansowy, zostało ustalone w toku prawidłowo przeprowadzonego dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego, w którym strona miała zapewniony czynny udział, a organy rozważyły wszystkie podnoszone przez stronę w jego toku argumenty. Zdaniem sądu w sprawie nie doszło zatem do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania ani zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa. Dokonując oceny zaistnienia nieprawidłowości organ uwzględnił cały zgromadzony materiał dowodowy. W sprawie nie wystąpiły także wątpliwości co do treści mających w niej zastosowanie norm prawnych.

Sąd nie uznał również za zasadne podnoszonych przez skarżącą zarzutów odnośnie naruszenia art. 75 § 1, art. 77 § 1 i 2,art.80 i art. 87 k.p.a. poprzez niewyczerpujące i niezgodne z procedurą zebranie materiału dowodowego, celowe pominięcie ważnych w sprawie dowodów, nierozważnie całego materiału dowodowego i zupełnie dowolne a zarazem błędne ustalenie stanu faktycznego. Na gruncie przedmiotowej sprawy organy jednoznacznie ustaliły, że skarżąca naruszyła powołane w decyzji przepisu Prawa zamówień publicznych. Ustalenia te zostały poczynione w oparciu o dokumenty z kontroli, która miała miejsce w dniach 30 kwietnia – 29 maja 2020 roku, dokumenty i informacje pochodzące od samej skarżącej - ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, wyjaśnienia strony. Stawiając zarzut niewyczerpującego przeprowadzenia postępowania dowodowego strona nie wskazuje jakich dowodów w jej ocenie w sprawie zabrakło. Z akt sprawy nie wynika także aby w toku postepowania strona składała wnioski dowodowe, które nie zostały przez organ uwzględnione. W ocenie sądu zebrany materiał dowodowy był wystarczający do stwierdzenia wystąpienia przesłanek zawartych w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i wydania kontrolowanej decyzji.

Mając powyższe na uwadze sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

d.j.