Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 806/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-07-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Tuszyńska / spr. / Sędziowie NSA Anna Szkodzińska WSA Agnieszka Nawara- Dubiel Protokolant Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2012 r. sprawy ze skargi G.M. i M.M. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. nr [...] z dnia 4 kwietnia 2012 r. znak: [...] w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania skargę oddala


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. postanowieniem z dnia 24 listopada 2011 r., na podstawie art. 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. 2010 r., Nr 243, poz. 1623), wymierzył G.M. , K.W. i P.W. karę w wysokości 112.500,00 zł z tytułu nielegalnego użytkowania budynku mieszkalno-usługowego wykonanego na działce nr ewid. [ ....] obr. [ ....] położonej w Z. w rejonie ul. [ ....] .

W uzasadnieniu organ podał, że na podstawie kontroli przeprowadzonej w dniu [ ....] 2011 r. ustalił, że na działce nr ewid. [ ....] obr. [ ....] w Z. w rejonie ul. [ ....] znajduje się budynek mieszkalno-usługowy. Budynek posiada piwnice, parter, l piętro, II piętro i poddasze. Na dzień kontroli użytkowane były pomieszczenia parteru, l piętra i II piętra. Natomiast piwnice i poddasze były nieużytkowe. Budynek posiada dwa ciągi komunikacji pionowej składające się z klatek schodowych i wind, w tym jeden ciąg: parter - ll piętro dla obsługi części usługowej, natomiast drugi ciąg: piwnice - poddasze dla części mieszkalnej i jako dodatkowa droga ewakuacyjna dla części usługowej. Podczas kontroli P.W. oświadczył, że właścicielami działki nr ewid. [ ....] Obr. [ ....] położonej w Z. są: L.M. , G.M. , P.W. i K.W. Przedmiotowy obiekt budowlany został wykonany na podstawie decyzji nr [ ....] Starosty T. z dnia 24 marca 2010 r., znak: [ ....] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na nadbudowę, rozbudowę oraz przebudowę budynku mieszkalno-usługowego, po częściowym rozebraniu istniejących obiektów na działce nr ewid. [ ....] obr. [ ....] położonej w Z. w rejonie ul. [ ....] oraz decyzji zmieniającej nr [ ....] z dnia 19 maja 2010 r. znak: [ ....] . Organ uznał, że inwestorzy tj. G.M. , K.W. i P.W. , nie dopełnili obowiązku wynikającego z art. 55 ustawy Prawo budowlane, co uzasadnia nałożenie na nich kary pieniężnej o której mowa w art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59 f ust. 1 ustawy, przy czym organ podał, że do obliczenia użytkowanej kubatury budynku została wzięta powierzchnia netto kondygnacji parteru (492,43), l piętra (437,16) i II piętra (383,47) z opisu technicznego do projektu architektoniczno-budowlanego oraz wysokość kondygnacji z rysunku przekroju budynku (3,20), wchodzącego w skład zatwierdzonego projektu budowlanego.

Zażalenie na ww. postanowienie złożyli G.M. , K.W. i P.W. , domagając się uchylenia zaskarżonego postanowienia i umorzenia postępowania, ewentualnie jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucili naruszenie:

- art. 6 kpa poprzez jego pominięcie przy wydawaniu zaskarżonego postanowienia,

- art. 7 i 77 § 1 kpa poprzez ich pominięcie i brak dokonania należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy;

- art. 10 kpa poprzez jego pominięcie przy wydawaniu zaskarżonego postanowienia, co w konsekwencji pozbawiło żalących się czynnego udziału w każdym stadium przedmiotowego postępowania, a w szczególności nie umożliwiło im wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, na podstawie których wydano zaskarżone postanowienie;

- art. 64 ust. 4 kpa poprzez brak poinformowania stron postępowania o wszczęciu postępowania;

- art. 11 kpa poprzez jego pominięcie polegające na braku należytego wyjaśnienia przez organ administracyjny zasadności przesłanek, którymi kierował się przy wydawaniu zaskarżonego postanowienia;

- art. 28 kpa poprzez błędne jego zastosowanie, które w konsekwencji spowodowało, iż skarżących obciążono ww. karą;

- art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, iż skarżący są zobowiązani do zapłaty ww. kary;

- art. 59f ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez jego błędne zastosowanie i niewłaściwe obliczenie wysokości kary obciążającej skarżących wskutek nieuwzględnienia, iż skarżący są jedynymi ze współwłaścicieli budynku znajdującego się na działce ewid. [ ....] obr. [ ....] w Z. oraz poprzez nie wskazanie w zaskarżonym postanowieniu do jakiej kategorii jest zaliczony przedmiotowy budynek, uniemożliwiając tym samym zweryfikowanie poprawności obliczeń dokonanych przez organ I instancji.

- art. 59f ust. 4 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i pominięcie, iż karę oblicza się z uwzględnieniem różnych kategorii budynków, co w przedmiotowej sprawie również winno znaleźć odzwierciedlenie.

W uzasadnieniu żalący się podnieśli, że przepisy nie określają, że karę za nielegalne użytkowanie nakłada się na inwestora, co jest o tyle istotne, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi tożsamość inwestorów, właścicieli nieruchomości i jej użytkowników. Nadto w zaskarżonym postanowieniu nie został w sposób precyzyjny określony budynek, w szczególności nie wskazano jakie dokładnie pomieszczenia na każdym z tych pięter są używane. Kontrola budynku odbyła się bez obecności wszystkich stron postępowania, a postanowienie zostało wydane dwa miesiące po kontroli, a więc w tym czasie sytuacja w budynku mogła się radykalnie zmienić. Niewłaściwe, w ocenie żalących się, jest określenie użytkowanej powierzchni jedynie na podstawie projektu architektoniczno - budowlanego, bez faktycznego zmierzenia w czasie kontroli rzeczywistej powierzchni użytkowanej. Organ dokonujący kontroli nie sprecyzował, na czym polega "nielegalne użytkowanie". W uzasadnieniu postanowienia nie przedstawiono żadnej podstawy prawnej, czy też żadnego uzasadnienia faktycznego, które potwierdzałoby zasadność zaliczenia ww. budynku do kategorii mieszkalno-usługowego. Organ w żaden sposób nie określił w postanowieniu do jakiej kategorii (i dlaczego) przedmiotowy budynek został zaliczony. Obliczenie kary oparte jest na dowolnych ustaleniach organu, które nie są poparte żadnymi dowodami. Organ nie zbadał także, iż każdy ze skarżących, właścicieli, czy też podmiotów posiadających legitymację do władania przedmiotową nieruchomością mógł użytkować inną część budynku i w innych rozmiarach, nie ustalił powierzchni faktycznie używanej. Wreszcie nie ustalił, która z powierzchni była użytkowa, czy ta przeznaczona do handlu, czy też do mieszkania - co ma bezpośrednie przełożenie na wymiar kary, gdyż zmienia się wówczas współczynnik kategorii obiektu budowlanego.

Żalący się nadmienili, że postanowienie z dnia 24 listopada 2011 roku zostało doręczone wyłącznie G.M.

[ ....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniami z dnia 4 kwietnia 2012 r., nr [ ....] stwierdził, że zażalenie P.W. i K.W. zostały wniesione z uchybieniem terminu.

Postanowieniem z tego samego dnia, nr [ ....] , znak: [ ....] , [ ....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 123 i art. 144 kpa oraz art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59f ust. 1 ustawy Prawo budowlane, po rozpoznaniu zażalenia G.M. utrzymał zaskarżone postanowienie w mocy.

W uzasadnieniu organ podał, że na podstawie dostępnych akt PINB w Z. znak: [ ....] ustalił, że w dniu 31 stycznia 2011 r. Starosta T. wydał postanowienie znak: [ ....] , którym sprostował oczywistą omyłkę w decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 24 marca 2010 r. poprzez sprostowanie kategorii przedmiotowego budynku z "I i XIV" na "I i XVII". Również na podstawie analizy akt znak: [ ....] organ ustalił, że część usługową stanowią parter, I i II piętro, a część mieszkalną - poddasze. Wskazuje na to decyzja Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Z. z dnia 30 listopada 2010 r. znak: [ ....] , w której podano spis pomieszczeń: "na poziomie parteru znajduje się sala sprzedaży. Na I piętrze znajduje się sala sprzedaży, toalety dla klientów z podziałem na damskie i męskie oraz toaleta dla niepełnosprawnych. Na II piętrze znajduje się sala sprzedaży, zaplecze dla personelu, toaleta dla personelu, pomieszczenie gospodarcze, pomieszczenie biurowe, pomieszczenie zliczania utargu oraz pomieszczenie dekoratorni". Wynika z tego, że użytkowane parter oraz I i II piętro zostały przeznaczone na cele usługowe. Tym samym prawidłowe było zaliczenie tej części obiektu do określonej w załączniku kategorii XVII obiektów budowlanych i wymóg uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

Ponadto odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych organ wskazał, że prawidłowe było naliczenie przez PINB w Z. kary wyłącznie w stosunku do użytkowanej części usługowej obiektu. Zdaniem MWINB organ I instancji we właściwy sposób ustalił także wysokość kary i zasadnie nałożył karę na inwestorów. Art. 57 ustawy Prawo budowlane statuuje obowiązki inwestora w sytuacji składania wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie lub zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego, co oznacza, że dalsze ustępy art. 57 ustawy, w tym, ust. 7, również skierowane są do inwestora robót budowlanych. Także obowiązki określone art. 54 i 55 ustawy, do których naruszenia odnosi się art. 57 ust. 7 są obowiązkami inwestora. Ponadto z całości zebranego materiału dowodowego, a szczególnie z wyników kontroli przeprowadzonej w dniu [ ....] 2011 r., z dokumentacji fotograficznej oraz analizy dokumentacji zebranej w ramach postępowania PINB znak: [ ....] wynika, iż w zakresie parteru, I i II piętra budynek ten użytkowany był na cele usługowe. Prawidłowo również zaliczono przedmiotowy budynek jako mieszkalno-usługowy (kategoria XVII). Na taką kwalifikację obiektu wskazuje między innymi decyzja pozwolenia na budowę. Kubatura użytkowanej części budynku obliczona została w oparciu o znajdujący się w aktach postępowania PINB opis techniczny do projektu architektoniczno-budowlanego. Zgodnie z podanymi tam parametrami kubatura mieści się w zakresie od 2500 m3 do 5000 m3, tym samym prawidłowym było zastosowanie współczynnika wielkości obiektu 1,5.

W kwestii zarzutów, co do kontroli przedmiotowego obiektu budowlanego przeprowadzonej w dniu [ ....] 2011 r. bez obecności wszystkich stron postępowania organ wskazał, że wszystkie strony zostały prawidłowo zawiadomione o jej terminie. W ww. kontroli uczestniczył wyłącznie P.W. , gdyż K.W. "musiała zostać w domu z małym dzieckiem", a G.M. przedłożył kolejny wniosek o zmianę terminu kontroli. Wniosek ten wpłynął na dziennik podawczy PINB w Z. w dniu 26 września 2011 r., a więc na dzień przed zaplanowaną kontrolą. Przychylenie się po raz kolejny do wniosku o zmianę terminu skutkowałoby, zdaniem organu odwoławczego, naruszeniem zasady określonej w art. 12 kpa.

Organ nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 10 kpa, wskazując, że pismem z dnia 19 października 2011 r. strony zostały powiadomione o prowadzeniu postępowania "w sprawie nielegalnego użytkowania budynku mieszkalno-usługowego wykonanego na działce nr ewid. [ ....] obr. [ ....] położonej w Z. w rejonie ul. [ ....] ".

Skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnieśli G.M. i L.M. .

G.M. postanowieniu I i II instancji zarzucił naruszenie:

- art. 7 i 77 kpa poprzez ich pominięcie i brak dokonania należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy;

- art. 8 kpa w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez pominięcie zasady prowadzenia postępowania w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa oraz świadomość i kulturę prawną obywateli, wskutek braku informowania i wyjaśniania stronie przez organ prowadzący postępowanie administracyjne całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych toczącej się sprawy;

- art. 10 kpa poprzez jego całkowite pominięcie przy wydawaniu zaskarżonego postanowienia, które w konsekwencji pozbawiło skarżącą stronę czynnego udziału w każdym stadium przedmiotowego postępowania, a w szczególności nie umożliwiło jej wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, na podstawie których wydano zaskarżone postanowienie;

- art. 64 ust. 4 kpa poprzez brak poinformowania strony postępowania o wszczęciu postępowania;

- art. 28 kpa w zw. z art. 57 ust.7 ustawy prawo budowlane poprzez błędne przyjęcie, iż skarżący jest zobowiązany do zapłaty ww. kary;

- art. 57 ust. 7 ustawy prawo budowlane poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, iż skarżący jest zobowiązany do zapłaty ww. kary;

- art. 59 f ust. 1 ustawy prawo budowlane poprzez jego błędne zastosowanie i niewłaściwe obliczenie wysokości kary obciążającej skarżącego oraz nie wskazanie w sentencji zaskarżonego postanowienia do jakiej kategorii jest zaliczony przedmiotowy budynek;

- art. 59 f ust. 4 ustawy prawo budowlane poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i pominięcie, iż karę oblicza się z uwzględnieniem wyjątku dotyczącego kategorii I przewidzianej w tym przepisie.

Wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonych postanowień w całości, ewentualnie uchylenie zaskarżonych postanowień i zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skarżący ponownie podniósł, że z przepisów prawa budowlanego nie wynika, że kara z tytułu nielegalnego użytkowania nakładana jest na inwestora. Organy nie przeprowadziły postępowania wyjaśniającego, który z inwestorów jest odpowiedzialny za użytkowanie obiektu. Podkreślił, że organy uzyskały w toku postępowania informację, że inwestorzy nie są podmiotami użytkującymi. Organy faktycznie nie zbadały także, czy hipoteza normy zawartej w art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane została spełniona, zważywszy na to, że inwestor dopełnił formalności w postaci złożenia wniosku w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu. Nadto skarżący zarzucił, że organ nieprawidłowo ustalił strony postępowania, jak również nie ustalił jego sytuacji majątkowej i osobistej, w szczególności czy pozostaje w związku małżeńskim i jaki jest jego ustrój majątkowy. Wskazał również, że podstawą do obliczenia kary winno być faktycznie zmierzenie w czasie kontroli rzeczywistej powierzchni użytkowanej. Nie wyjaśniono, które z części przedmiotowego obiektu służyły do prowadzenia handlu przed rozbudową przedmiotowego obiektu. Organy nadzoru budowlanego określiły przedmiotowy obiekt jako kategorię I i XVII (a początkowo I i XIV). Zatem dwukrotnie zakwalifikowały przedmiotowy obiekt do kategorii I - domku jednorodzinnego. Taki stan rzeczy mógł wywołać przekonanie wśród inwestorów, iż zgodnie z załącznikiem do Prawa budowlanego obiekt jaki wznoszą jest zakwalifikowany jako dom jednorodzinny. W sytuacji domu jednorodzinnego nie ma zastosowani art. 59 f ust. 4 Prawa budowlanego przewidujący możliwość zsumowania kar obliczonych dla różnych kategorii. W konsekwencji jeżeli obiekt będący przedmiotem niniejszego postępowania został zakwalifikowany jako dom jednorodzinny i jednocześnie obiekt usługowy, to w myśl normy zawartej w art. 59 f ust. 4 Prawa budowlanego nie można zsumować kar dla różnych kategorii budynku - można jedynie zastosować współczynniki przewidziane dla kategorii I. Zsumowanie współczynników przewidzianych dla kategorii I powoduje, iż kara powinna być dziesięciokrotnie niższa niż wymierzona w zaskarżonym postanowieniu. Ponownie zarzucił naruszenie prawa do czynnego udziału w postępowaniu, poprzez nie poinformowanie o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, jak również zawiadomienie stron o toczącym się postępowaniu po przeprowadzeniu kontroli obiektu.

L.M. zarzuciła postanowieniu I i II instancji naruszenie:

- art. 7 i art. 77 kpa poprzez ich pominięcie i brak dokonania należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy,

- art. 10 kpa poprzez jego całkowite pominięcie przy wydawaniu postanowienia, które w konsekwencji pozbawiło skarżącą czynnego udziału w każdym stadium postępowania

- art. 64 § 4 kpa poprzez brak poinformowania skarżącej o wszczęciu postępowania.

Wniosła o uchylenie postanowień i zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że nie brała udziału w postępowaniu. Poinformowanie jej o wszczęciu postępowania miało miejsce w piśmie z dnia 19 października 2011 r., a zatem już po dokonaniu wszystkich czynności dowodowych – w tym dokonania kontroli nieruchomości co sprawiło, że nie miała żadnego wpływu na toczące się postępowanie.

W odpowiedzi na skargi [ ....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o ich oddalenie i powtórzył argumentację przytoczoną w zaskarżonym postanowieniu.

Wobec śmierci skarżącej L.M. w jej miejsce wstąpili następcy prawni: G.M. i M.M.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "skoro wyrok wydawany jest na podstawie akt sprawy, to tym samym badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd ocenia jej zgodność z prawem materialnym i procesowym w aspekcie całości zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego" (wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Skarga jest nieuzasadniona.

Stosownie do treści przepisu art. 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. 2010 r., Nr 243, poz. 1623), będącego podstawą prawną zaskarżonego postanowienia, "w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu". Z kolei zgodnie z przepisem art. 54 ustawy "do użytkowania obiektu budowlanego, na którego wzniesienie jest wymagane pozwolenie na budowę, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55 i 57, po zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji". Natomiast w myśl przepisu art.55 ustawy "przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli: 1) na wzniesienie obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczony do kategorii V, IX-XVIII, XX, XXII, XXIV, XXVII-XXX, o których mowa w załączniku do ustawy; 2) zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 albo art. 51 ust. 4; 3) przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych". Z powyższego wynika zatem, że przepis art. 54 Prawa budowlanego statuuje ogólną zasadę, że do użytkowania obiektu budowlanego na wzniesienie, którego wymagane jest pozwolenie na budowę można przystąpić po dokonaniu zawiadomienia właściwego organu o zakończeniu budowy i niezgłoszenia przez organ sprzeciwu. Przepis ten przewiduje tzw. milczącą zgodę organu nadzoru budowlanego w przypadku, gdy nie ma on zastrzeżeń do wzniesionego obiektu budowlanego. W orzecznictwie podkreśla się, że zawiadomienie o zakończeniu budowy, o którym mowa w przepisie art.54 Prawa budowlanego dotyczy budowy prowadzonej legalnie. Dlatego też prawnie skuteczne jest zawiadomienie o zakończeniu budowy dotyczące obiektów wybudowanych zgodnie z projektem i warunkami pozwolenia na budowę. W przypadku nielegalnie prowadzonych robót budowlanych (wybudowanie obiektu budowlanego bez pozwolenia na budowę, czy też niezgodnie z projektem i warunkami pozwolenia na budowę) zawiadomienie o zakończeniu budowy nie ma skutków prawnych wynikających z art.54 prawa budowlanego (milczącej zgody organu na przystąpienie do użytkowania). W takiej bowiem sytuacji inwestor zobowiązany jest do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego, która zakończy dopiero postępowanie legalizacyjne (art.55 pkt 2) w związku z art.49 ust.5 i art.51 ust.4 ustawy Prawo budowlane).

Z kolei przepis art. 55 ustawy Prawo budowlane przewiduje wyjątek od zasady określonej w art. 54 i określa kiedy przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego wymagane jest uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Norma zawarta w przepisie art.55 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. 2010 r., Nr 243, poz. 1623), przewidująca obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dotyczy tak budowy legalnej, prowadzonej zgodnie z warunkami udzielonego pozwolenia na budowę (pkt 1), jak i budowy nielegalnej, prowadzonej w ogóle bez pozwolenia na budowę (art.49 ust.5 prawa budowlanego), czy też z odstępstwami od udzielonego pozwolenia na budowę (art.51 ust.4). Sformułowanie zawarte w art.57 ust.7 ustawy Prawo budowlane: "z naruszeniem przepisów art.54 i 55" oznacza przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego bez dokonania skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy i bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, niezbędnej tak w przypadku budowy prowadzonej zgodnie z warunkami udzielonego pozwolenia na budowę (art.55 pkt 1), jak i prowadzonej nielegalnie (bez pozwolenia na budowę – art.49 ust.5 albo z odstępstwami od udzielonego pozwolenia na budowę – art.51 ust.4). Dlatego też każde przystąpienie do użytkowania bez uzyskania wymaganej przepisami Prawa budowlanego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, bez względu na to, czy budowa była prowadzona zgodnie z warunkami udzielonego pozwolenia na budowę, czy też bez pozwolenia na budowę albo z odstępstwami od udzielonego pozwolenia na budowę – jest nielegalne i organ zobowiązany jest w razie stwierdzenia takiego faktu do wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Kara wymierzana na podstawie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego jest prostą konsekwencją zaistnienia stanu faktycznego będącego wynikiem naruszenia normy prawnej zawartej w art. 54 bądź art. 55 Prawa budowlanego. Norma zawarta w przepisie art.57 ust.7 prawa budowlanego nie ogranicza powinności wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego tylko do przypadku zrealizowania obiektu zgodnie z warunkami pozwolenia na budowę. Naruszenie normy wynikającej z art.57 ust.7 prawa budowlanego polega na tym, że strona zobowiązana do uzyskania pozwolenia na użytkowanie (art.55, art.49 ust.5, art.51 ust.4) tego nie czyniąc, samowolnie przystępuje do użytkowania zrealizowanego obiektu budowlanego.

Wyżej przedstawione rozumowanie jest zgodne ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego, które wyrażone zostało w wyrokach: 1) z dnia 15 stycznia 2007 r. (sygn.P 19/06, OTK ZU-A 2007, nr 1, poz. 2), 2) z dnia 5 maja 2009 r. ( sygn.P 64/07, OTK ZU-A 2009, nr 5, poz. 64), 3) z dnia 22 września 2009 r.( sygn. SK 3/08), stwierdzających zgodność przepisu art.57 ust.7 Prawa budowlanego z Konstytucją.

W pierwszym z przywołanych wyroków Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że "kara pieniężna przewidziana w art.57 ust.7 Prawa budowlanego wiąże się z niewypełnieniem wymogów formalnych, ważnych z punktu widzenia właściwego funkcjonowania życia społecznego. W prawie administracyjnym sankcja odgrywa bardzo ważną rolę, gdyż przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków wynikających z dyrektyw administracyjnych, zapewnia ich poszanowanie i efektywne urzeczywistnianie. Dzięki temu normy sankcjonujące motywują adresatów norm sankcjonowanych do postaw legalistycznych. Przewidziana tą regulacją kara pieniężna za naruszenie norm prawa budowlanego nie jest zatem wyłącznie represją za naruszenie prawa, ale w istocie formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia prawa. Prawo budowlane poddaje ochronie prawnej dobra publiczne, takie jak ład przestrzenny, środowisko, ale także bezpieczeństwo i ochrona zdrowia. Zważywszy na zadania organów administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego (art. 81), należy stwierdzić, że istotą nadzoru budowlanego jest m.in. zapobieganie, by nie doszło do naruszenia tych wartości. Konieczność zastosowania prawem przewidzianych dolegliwości wobec inwestorów rozpoczynających użytkowanie obiektu bez dopełnienia obowiązków, które nakładają na nich przepisy ustawy, jest konsekwencją samego faktu naruszenia obowiązującego prawa. Podstawową przesłanką odpowiedzialności jest w takim układzie odniesienia bezprawność czynu rozumiana jako zachowanie sprawcy niezgodne z przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego. Oparcie odpowiedzialności na takiej koncepcji dopuszczalne jest jedynie w sytuacji, gdy możliwe jest wykazanie sprzeczności z obowiązującym prawem (por. wyrok TK w sprawie P 12/01 i wyrok TK z 26 marca 2002 r. w sprawie SK 2/01, OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15)".

W drugim z cytowanych wyroków Trybunał Konstytucyjny zauważył, że "z punktu widzenia celu regulacji prawnej istotne znaczenie ma przede wszystkim fakt przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego pomimo niezawiadomienia właściwego organu o zakończeniu budowy lub nieuzyskania ostatecznego pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego (por. art. 54 i art. 55 prawa budowlanego). Surowość sankcji określonej w art. 57 ust. 7 w związku z art. 59f ust. 1 prawa budowlanego jest uzasadniona z punktu widzenia konieczności ochrony doniosłych dóbr gwarantowanych w przepisach. Ma ona w optymalnym stopniu dyscyplinować do tego, aby każdy - bez wyjątku - inwestor realizował obowiązek zawiadomienia organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub złożenia wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Inicjatywa inwestora w tej kwestii stanowi podstawowy warunek prawidłowego wykonywania zadań przez nadzór budowlany, a tym samym ochrony wartości deklarowanych w prawie budowlanym. Tym samym kara pieniężna określona w art. 57 ust. 7 zdanie drugie w związku z art. 59f ust. 1 prawa budowlanego ma przede wszystkim oddziaływać prewencyjnie na zachowania adresatów normy. Ratio legis regulacji przyjętej w wyżej wskazanych przepisach stanowi dążenie do wyeliminowania, a przynajmniej maksymalnego ograniczenia, zjawiska tzw. "samowoli użytkowej". Podwyższenie w art. 57 ust. 7 zdanie drugie prawa budowlanego stawki kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu w stosunku do sankcji przewidzianej w przypadku innych naruszeń w procesie inwestycyjnym, określonych w art. 59a ust. 2 w związku z art. 59f ust. 1 prawa budowlanego, nie narusza w sposób ewidentny konstytucyjnej zasady równości. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, te dwie sytuacje nie powinny być traktowane przez ustawodawcę na równi, gdyż wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie stanowi, zgodnie z art. 57 ust. 6 prawa budowlanego, wezwanie właściwego organu do przeprowadzenia obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a prawa budowlanego. Dopiero w toku tej kontroli organ nadzoru budowlanego dokonuje sprawdzenia budowy co do ewentualnych nieprawidłowości w zakresie, o którym stanowi art. 59a ust. 2 prawa budowlanego. Naruszenie prawa określone w art. 57 ust. 7 zdanie pierwsze i niezgodności w zakresie wskazanym w art. 59a ust. 2 są nieporównywalne, gdyż surowość kary pieniężnej określonej w art. 57 ust. 7 zdanie drugie w związku z art. 59f ust. 1 prawa budowlanego ma zapewnić możliwość dokonania sprawdzeń zgodności budowy pod względem kryteriów ustanowionych w art. 59a ust. 2 i ewentualnie zastosowania sankcji z tytułu niezgodności z nimi (art. 59f ust. 1 prawa budowlanego)".

To ostatnie zdanie należy odczytywać w ten sposób, że zagrożenie surową karą za nielegalne przystąpienie do użytkowania, wymierzaną na podstawie art.57 ust.7 Prawa budowlanego, dziecięciokrotnie wyższą niż kara wymierzana za stwierdzenie w trakcie obowiązkowej kontroli niezgodności z warunkami udzielonego pozwolenia na budowę ( art.59 f ust.1 w zw. z art.59 a ust.2 Prawa budowlanego), stanowić powinno skuteczny środek przeciwdziałający zaniechaniu inwestora w wezwaniu organu do przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli. Nie do zaakceptowania jest bowiem sytuacja, że inwestor realizujący obiekt budowlany zgodnie z warunkami udzielonego pozwolenia na budowę, który "jedynie" samowolnie przystępuje do jego użytkowania obowiązany będzie do uiszczenia surowej kary z art.57 ust.7 Prawa budowlanego, a inwestorowi, który nie dość, że samowolnie przystępuje do użytkowania obiektu budowlanego, to jeszcze zrealizował go z odstępstwami od warunków udzielonego pozwolenia, kara wynikająca z art.57. ust.7 nie będzie wymierzana.

W trzecim z wyroków Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że "cechą odróżniającą "karę" w rozumieniu przepisów karnych od "kary" - sankcji administracyjnej jest to, że kara administracyjna stosowana jest automatycznie, z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i ma przede wszystkim znaczenie prewencyjne. Nie ma przy tym rozstrzygającego znaczenia okoliczność, że kara administracyjna ma również charakter dyscyplinująco-represyjny. Wymierzenie kary administracyjnej z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego stanowi przejaw władczej ingerencji państwa w sferę praw majątkowych jednostki, ale ingerencja ta jest konsekwencją jej niezgodnego z prawem zachowania. Odpowiedzialność karnoadministracyjna to - zdaniem Trybunału Konstytucyjnego - przejaw interwencjonizmu państwowego w sferach, jakie zostały uznane przez ustawodawcę za szczególnie istotne (zob. wyrok z 24 stycznia 2006 r., sygn. SK 52/04, OTK ZU nr 1/A/2006, poz. 6). Taką sferą jest niewątpliwie ogół zagadnień normowanych prawem budowlanym, ponieważ niespełnienie różnorakich wymagań stawianych uczestnikom procesu budowlanego na poszczególnych jego etapach może sprowadzać zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi - zarówno użytkowników konkretnego obiektu budowlanego, jak i dla osób postronnych, które mogą przebywać w jego pobliżu podczas ewentualnej katastrofy budowlanej. Ogół precyzyjnych, drobiazgowych i - nie sposób zaprzeczyć - skomplikowanych unormowań prawa budowlanego służy zapewnieniu jak najwyższego stopnia bezpieczeństwa na każdym etapie budowy obiektu oraz w czasie jego użytkowania."

Również z tego wyroku wynika, że skoro celem kary wymierzanej na podstawie art.57 ust.7 Prawa budowlanego jest prewencja, a samowolne użytkowanie obiektu budowlanego, którego poprawności wykonania organ nadzoru budowlanego w trakcie obowiązkowej kontroli nie sprawdził, może sprowadzać zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi, to tym bardziej środek ten winien być stosowany w sytuacji zrealizowania obiektu niezgodnie z warunkami udzielonego pozwolenia na budowę, co może wiązać się z pogorszeniem warunków bezpieczeństwa.

Zauważyć również należy, że na inwestorze ciąży obowiązek złożenia wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu (art. 57 ust. 1 Prawa budowlanego), który stanowi wezwanie do przeprowadzenia przez właściwy organ obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a (art. 57 ust. 6 Prawa budowlanego). Przepis art.57 ust. 7 Prawa budowlanego stanowi o stwierdzeniu przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55. Ustalenie to może być wynikiem zarówno czynności podjętych w następstwie złożenia wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu, jak i też wynikiem czynności podjętych z urzędu. Jeżeli inwestor nie złożył wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, stwierdzenie samowolnego przystąpienia do użytkowania może nastąpić podczas każdej czynności organu nadzoru budowlanego wykonywanej na podstawie art.81 a ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z ustawą Prawo budowlane protokolarne ustalenia dokonane przez organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego w toku czynności kontrolnych stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego (art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego).

Na marginesie dodać tylko wypada, że przepis art.57 ust.7 ustawy, zamieszczony w przepisie regulującym wymogi wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie i zawiadomienia o zakończeniu budowy, powinien stanowić odrębną jednostkę redakcyjną.

W dalszej części rozważań wskazać należy, że mimo, iż przepis art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego nie wskazuje wprost podmiotu, na który winna zostać nałożona kara pieniężna z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania, to nie może jednak ulegać wątpliwości, że hipoteza tego przepisu odnosi się do inwestora. Kara wymierzana na podstawie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego jest konsekwencją zaistnienia stanu faktycznego będącego wynikiem naruszenia normy prawnej zawartej w art. 54 bądź art. 55 ustawy Prawo budowlane (przystąpienie do nielegalnego użytkowania). Obowiązki nałożone tymi przepisami obciążają inwestora, podobnie jak obowiązki wynikające z przepisu art. 57 ustawy Prawo budowlane, aktualne w postępowaniu zmierzającym do uzyskania pozwolenia na użytkowanie bądź dokonania skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego. Powyższe oznacza, że przepis art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane należy odczytywać w łączności z przepisami art. 57 ust. 1 oraz art. 54 i art. 55 Prawa budowlanego jak i art. 59 ust. 7 tej ustawy. Oceniając zatem krąg stron postępowania w sprawie, której przedmiotem jest zastosowanie kary pieniężnej określonej w art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, należy przyjąć, że stroną tego postępowania jest wyłącznie inwestor. A zatem, przepis art. 59 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tj. z 2006 r. Dz. U. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) jest lex specialis wobec przepisu art. 28 k.p.a. Przepis art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane wprowadził ograniczenie postanowień art. 28 k.p.a., tj. zawęził krąg stron postępowania, tak w sprawie o wydanie pozwolenie na użytkowanie jak i postępowania w sprawie wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, wyłącznie do inwestora. Pogląd ten jest już utrwalony w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (porównaj: wyrok NSA z dnia 4 listopada 2009 r. sygn. akt II OSK 1046/09 publikowany LEX nr 566004, wyrok NSA z dnia 8 lipca 2011 r., sygn. II OSK 624/11, internetowa baza orzeczeń).

Wskazać należy, że stosownie do treści przepisu art. 59f ust. 1, do którego odsyła przepis art.57 ust.7 Prawa budowlanego, wymierzana kara stanowi iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). Kategorie obiektów, współczynnik kategorii obiektu oraz współczynnik wielkości obiektu określa załącznik do ustawy.

Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, przypomnieć należy, że w dniu [ ....] .2011 r. organ przeprowadził czynności kontrolne w przedmiotowym obiekcie budowlanym w trybie art.81 a) i 81 c) Prawa budowlanego, podczas których ustalono, że parter, I piętro i II piętro budynku jest użytkowane na działalność handlową. Do protokołu kontroli (k.14 akt administracyjnych) dołączona została dokumentacja fotograficzna (k.13 i nast.).W dniu 22.02.2011 r. podczas przesłuchania prowadzonego przez organ inwestorzy K.W. , P.W. i G.M. podali, że zgodnie z zapisem w protokole kontroli z dnia [ ....] 2011 r. użytkowanie budynku kontynuowane jest od 30.11.2010 r. Inwestorzy gromadzą dopiero dokumentację niezbędną do złożenia wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu użytkowanie. Wszyscy inwestorzy otrzymali postanowienie z dnia 28.02.2011 r. o nałożeniu grzywny z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu. Po uchyleniu tego postanowienia przez organ II instancji, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. zawiadomił inwestorów o przeprowadzeniu ponownej kontroli w dniu [ ....] .2011r. Uwzględniając złożony przez wszystkich inwestorów wniosek o wyznaczenie nowego terminu z powodu urlopu, organ zawiadomił strony o zamiarze przeprowadzenia kontroli w dniu [ ....] .2011 r. O czynności tej K.W. , P.W. i G.M. zostali zawiadomieniu w dniu 15.09.2011 r. (k.66-64). W dniu 26.09.2011 r. do organu wpłynęło pismo G.M. , w którym wniósł on o wyznaczenie innego terminu kontroli z uwagi na chorobę i brak możliwości wyznaczenia pełnomocnika. Organ przeprowadził kontrolę obiektu w zaplanowanym terminie. W czynnościach kontrolnych wziął udział P.W. , który oświadczył do protokołu, że K.W. musiała pozostać w domu z chorym dzieckiem, a G.M. przedłożył w PINB pismo usprawiedliwiające jego nieobecność.

Z rejestru gruntów (k.74) wynika, że współwłaścicielami nieruchomości zabudowanej przedmiotowym obiektem są: K.M. , P.W. , G.M. i L.M. . Z decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 24.03.2010 r. (k.77) wynika, że inwestor G.M. został zobowiązany, przed przystąpieniem do użytkowania, do uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Na mocy decyzji zmieniającej decyzję o pozwoleniu na budowę, inwestorami przedmiotowego obiektu zostali: K.W. , P.W. i G.M. (k.75). Na karcie 78 akt administracyjnych znajduje się rysunek przedstawiający przekrój B-B z projektu budowlanego, z którego wynika, że wysokość kondygnacji parteru, I piętra i II piętra przedmiotowego budynku wynosi 3,20 m. Z kserokopii opisu do projektu budowlanego, poświadczonej za zgodność z oryginałem i opatrzonej pieczęcią Starostwa Powiatowego w Z. (k.80), wynika że powierzchnia netto parteru przedmiotowego budynku wynosi 492,43 m2, I piętra – 437,16 m2, II piętra – 383,47 m2 .

Pismem organu z dnia 19.10.2011 r. inwestorzy oraz współwłaścicielka nieruchomości L.M. zostali zawiadomieni o wszczęciu postępowania w sprawie nielegalnego użytkowania budynku mieszkalno-usługowego położonego przy ul. [ ....] i możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem oraz składania uwag i zastrzeżeń w terminie 7 dni. Zawiadomienia te zostały stronom doręczone (k.85 – 82) na adresy podane w protokołach przesłuchania z dnia [ ....] .2012 r. oraz w pismach inwestorów do organu z dnia 26.03.2011 r. (k.40 i 39 akt administracyjnych). Zawiadomienie to zostało skutecznie doręczone L.M. r w dniu 9.11.2011 r. (k.85), K.W. - w dniu 21.10.2011 r. (k.84), P.W. - w dniu 21.10.2011 r. (k.85), G.M. - w dniu 21.10.2011 r. (k.82).

Strony nie skorzystały z możliwości zapoznania się ze zgromadzonym przez organ materiałem dowodowym i nie złożyły żadnych zastrzeżeń i uwag.

Postanowienie organu I instancji z dnia 24.11.2011 r. zostało doręczone P.W. osobiście w dniu 25.11.2011 r. na podany wcześniej adres: Z. , [ ....] (k.89), K.W. w dniu 28.11.2011 r. osobiście na podany wcześniej adres: Z. , [ ....] (k.87), G.M. w dniu 8.12.2011 r. osobiście na podany wcześniej adres : [ ....] (k.92).

W świetle przedstawionych wyżej faktów zarzut skarżącego G.M. o naruszeniu prawa do czynnego udziału w postępowaniu, poprzez niepoinformowanie o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, jak również zawiadomienie stron o toczącym się postępowaniu po przeprowadzeniu kontroli obiektu, jest niezasadny. Wszak już po otrzymaniu postanowienia z dnia 28.02.2011 r. inwestorzy dowiedzieli się o wszczęciu sprawy o wymierzenie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu. Dokonując powyższej oceny Sąd miał na względzie, że zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego ma umożliwić stronom realizację uprawnień procesowych określonych przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego przez podejmowanie przez nie czynności procesowych mających wpływ na ustalenie stanu faktycznego i prawnego sprawy administracyjnej. Uzyskanie przez stronę informacji o wszczęciu postępowania administracyjnego w określonej sprawie umożliwia stronie podjęcie stosownych działań w danej sprawie i pozwala na zadbanie o należytą ochronę własnych interesów prawnych. Wymagania te w rozpoznawanej sprawie zostały spełnione. Konstatacji tej nie może zmienić okoliczność nieuwzględnienia przez organ wniosku G.M. o wyznaczenie nowego terminu kontroli. Rację ma organ, że skoro wyznaczony termin kontroli był już raz przesuwany na wniosek stron, organ nie miał obowiązku ponownego jego przesuwania, tym bardziej, że do wniosku G.M. z dnia 26.09.2011 r. nie zostało dołączone zaświadczenie lekarskie, a w czynnościach uczestniczył P.W. Nadto, po wystosowaniu zawiadomienia z dnia 19.10.2011 r. G.M. nie złożył wniosku o ponowne przeprowadzenie oględzin z jego udziałem. Jeżeli zatem inwestor miał możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie i składania wniosków dowodowych jeszcze przed wydaniem postanowienia przez organ I instancji, a następnie przedstawił zarzuty w zażaleniu, spełniony został cel, dla którego ustanowiona została zasada zawarta w treści art. 10 § 1 k.p.a. Skarżący nie wykazał przy tym, że gdyby brał udział w kontroli, to najprawdopodobniej zostałoby wydane odmienne rozstrzygnięcie, a tylko w takiej sytuacji Sąd mógłby przyjąć, że organ naruszył przepis art. 10 § 1 k.p.a. w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a.

Z urzędu Sąd zauważa natomiast, że przed wydaniem zaskarżonego postanowienia organ II instancji nie wystosował do stron zawiadomienia w trybie art.10 k.p.a. Zgodnie jednakże z utrwalonym orzecznictwem formalny brak takiego zawiadomienia, w okolicznościach sprawy świadczących o czynnym udziale strony w postępowaniu, nie może być przyczyną usunięcia z obrotu prawnego niewadliwego z innych przyczyn rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 13.12.2011 r., sygn. II OSK 1860/10, internetowa baza orzeczeń).

Nie mógł również odnieść skutku zarzut skarżącego, że organ nieprawidłowo ustalił strony postępowania, jak również, że nie ustalił jego sytuacji majątkowej i osobistej, w szczególności, czy pozostaje w związku małżeńskim i jaki jest jego ustrój majątkowy. Wyżej przedstawiono już, że stronami postępowania w sprawie o wymierzenie grzywny z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego są wyłącznie inwestorzy. Okoliczności faktyczne i prawne wskazane w zarzucie nie mają zaś żadnego znaczenia dla zbadania legalności zaskarżonego postanowienia. Dodatkowo wskazać należy, że pogląd organu II instancji, na który powoływał się skarżący, wyrażony w uzasadnieniu postanowienia z dnia 23.05.2011 r., że: "przepis art.52 ustawy Prawo budowlane expressis verbis wskazuje podmioty zobowiązane do dokonania czynności nakazanych w postępowaniu legalizacyjnym, a znajdującym zastosowanie w niniejszej sprawie w sprawie" jest błędny. Wskazywany przepis stanowi bowiem, że czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51 obowiązany jest na swój koszt dokonać inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego. Postępowanie o wymierzenie kary za nielegalne użytkowanie obiektu nie jest postępowaniem legalizacyjnym i dlatego też przepis ten nie znajduje w takiej sprawie zastosowania.

Nie mógł zostać również uwzględniony zarzut, że ewentualne wymierzenie kary mogło nastąpić jedynie po zmierzeniu w czasie kontroli rzeczywistej powierzchni użytkowanej. Jak już wcześniej przytoczono przepis art.57 ust.7 nakazuje przy wymierzeniu kary stosować odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. W myśl ustępu pierwszego art.59 f kara stanowi iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). Zgodnie z przepisem ustępu drugiego art.59 f stawka opłaty (s) wynosi 500 zł. W myśl ustępu trzeciego kategorie obiektów, współczynnik kategorii obiektu oraz współczynnik wielkości obiektu określa załącznik do ustawy. Z kolei, stosownie do treści art.59 f ust.4, w przypadku gdy w skład obiektu budowlanego, z wyjątkiem budynku mieszkalnego jednorodzinnego, wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom, karę stanowi suma kar obliczonych dla różnych kategorii. Odpowiednie stosowanie tych przepisów, w sytuacji, gdy obiekt składa się z kilku części o różnym przeznaczeniu, zaliczonych do różnych kategorii, oznacza, że karę pieniężną ustala się z uwzględnieniem poszczególnych części i to tylko tych, co do których nastąpiło samowolne przystąpienie do użytkowania (por. wyrok NSA z 8 października 2007 r. sygn. akt II OSK 1159/06, Lex nr 394407). W przypadku, gdy organ stwierdzi samowolne użytkowanie części obiektu budowlanego, które należą do tej samej kategorii obiektu budowlanego, wymierzona kara nie jest sumą kar obliczonych dla różnych kategorii, ale jedną karą. W takiej sytuacji współczynnik wielkości obiektu budowlanego określa się na podstawie kubatury wszystkich samowolnie użytkowanych części budynku, według jednej kategorii obiektu budowlanego. W rozpatrywanej sprawie ustalono, że wszystkie samowolnie użytkowane części obiektu budowlanego należą do kategorii XVII obiektów budowlanych. Organ II instancji powołał się przy tym na decyzję PPIS z dnia 30.11.2010 r., w której podano spis pomieszczeń znajdujących się na parterze oraz I i II piętrze przedmiotowego budynku. Kategoria XVII obiektów budowlanych, zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo budowlane, obejmuje m.in. budynki handlu, gastronomii i usług, w tym sklepy. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że nielegalnie użytkowane części budynku stanowią sklep i jego zaplecze. Prawidłowo zatem organy ustaliły kategorię obiektu. Bez znaczenia jest przy tym fakt, że w pozwoleniu na budowę kategorię przedmiotowego obiektu określono jako: I, XIV, co zostało następnie sprostowane decyzją na: I, XVII. Współczynnik wielkości obiektu budowlanego - 1,5 - odnosi się, według załącznika do ustawy Prawo budowlane, do kubatury obiektu od 2 500 m3 do 5 000 m3 . Organy ustaliły, że kubatura samowolnie użytkowanych części obiektu wynosi 4 201, 792 m3 . Tak więc obliczenia organu są prawidłowe. Wydając zaskarżone postanowienie organ dysponował aktami znak: [ ....] w Z. , w tym oświadczeniem kierownika budowy z dnia 30.11.2010 r., w którym podano, że w trakcie budowy dokonano jedynie nieistotnych odstępstw od warunków pozwolenia na budowę. Tak więc tym bardziej zasadnym było ustalenie kubatury samowolnie użytkowanych części na podstawie projektu budowlanego.

Niezasadny jest również zarzut skargi, że organy nie wyjaśniły, które z części przedmiotowego obiektu służyły do prowadzenia handlu przed rozbudową przedmiotowego obiektu. Jest to okoliczność nie mająca żadnego znaczenia w sprawie. Wszak istotne jest tylko to, które części obiektu budowlanego po zrealizowaniu pozwolenia na budowę (inwestycja polegająca na nadbudowie, rozbudowie oraz przebudowie budynku mieszkalno usługowego po częściowym rozebraniu istniejących obiektów na działce ew. [ ....] obr. [ ....] w Z. – k.77) były samowolnie użytkowane, wbrew obowiązkowi uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, wynikającemu z udzielone pozwolenia na budowę i wbrew treści art.55 Prawa budowlanego). Obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie dotyczył całego obiektu budowlanego objętego pozwoleniem na budowę, a nie jego części.

Niezrozumiały jest również zarzut, że skoro organy dwukrotnie zakwalifikowały przedmiotowy obiekt do kategorii I - domku jednorodzinnego, to taki stan rzeczy mógł wywołać przekonanie inwestorów, iż zgodnie z załącznikiem do Prawa budowlanego obiekt jaki wznoszą jest zakwalifikowany jako dom jednorodzinny. W sytuacji domu jednorodzinnego nie ma zastosowania art. 59 f ust. 4 Prawa budowlanego przewidujący możliwość zsumowania kar obliczonych dla różnych kategorii. W konsekwencji jeżeli obiekt będący przedmiotem niniejszego postępowania został zakwalifikowany jako dom jednorodzinny i jednocześnie obiekt usługowy, to w myśl normy zawartej w art. 59 f ust. 4 Prawa budowlanego nie można zsumować kar dla różnych kategorii budynku - można jedynie zastosować współczynniki przewidziane dla kategorii I. Rozumowanie to jest całkowicie błędne. Istotnie, zasada, wynikająca z art.59 f ust.4 nie dotyczy budynku mieszkalnego jednorodzinnego. W żaden jednakże sposób nie można zakładać, że organ zakwalifikował przedmiotowy obiekt jako budynek mieszkalny jednorodzinny. Z treści art.59f ust.4 wynika, że jeden obiekt może być zakwalifikowany do różnych kategorii. Ma to miejsce wówczas, gdy różne jego części odpowiadają różnym kategoriom obiektu. Z opisu projektu budowlanego wynika, że projektowany budynek ma funkcję handlowo-mieszkaniową, gdyż na poziomie piwnic, parteru, I i II piętra przewidziano pomieszczenia handlowe z funkcjami towarzyszącymi jak: pomieszczenia techniczne, sanitarne, socjalne, magazynowe, przebieralnie, a w kondygnacji poddasza – dwa mieszkania. Zatem ze względu na program użytkowy poddasza w pozwoleniu na budowę wymieniono również kategorię I. W sytuacji jednakże, gdy pozostałe kondygnacje miały mieć funkcję handlową, nie sposób przyjmować, że inwestorzy sądzili, że wznoszą dom jednorodzinny. Pomyłka w decyzji co do przyjęcia kategorii XIV, zamiast XVII, następnie sprostowana, nie miała żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Po pierwsze, nie budzi wątpliwości, że samowolnie użytkowane części budynku mają funkcję handlową, czyli kategorię XVII, a po drugie składniki iloczynu stosowanego do obliczenia kary, tak w przypadku kategorii XIV, jak i XVII, są identyczne.

Nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia art.59 f przez niewskazanie w sentencji zaskarżonego postanowienia do jakiej kategorii jest zaliczony przedmiotowy budynek, brak jest bowiem podstawy prawnej do przyjęcia takiej powinności organu. Wyjaśnienia w tym przedmiocie znajdują się w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, co jest wystarczające.

Wreszcie, konstrukcja przepisu art.57 ust.7 Prawa budowlanego nie nakłada na organ obowiązku zbadania, który z kilku inwestorów jest odpowiedzialny za przystąpienie do użytkowania bez zezwolenia.

Z przyczyn, już wcześniej wskazanych, dla wymierzenia kary bez znaczenia jest, czy inwestorzy wystąpili z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na użytkowanie i w jakich okolicznościach doszło do użytkowania budynku oraz przebudowy obiektu. Okolicznością mającą znaczenie prawne jest bowiem tylko to, czy w chwili przystąpienia do użytkowania legitymowali się ostateczną decyzja o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie.

Z wcześniej omówionych przyczyn brak podstaw do przypisania organom naruszenia art.7, 77, 8 i 28 k.p.a.

W oparciu o powyższe, na podstawie art.151 p.p.s.a., skargę, jako nieuzasadnioną, należało oddalić.