Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1555/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2, art. 52 ust. 3 pkt 4
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 3 par. 2, art. 50 par. 1, art. 52 par. 1, art. 53 par.1, art. 54 par.1, art. 135
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 29, art. 107 par. 1, art. 7, art. 77 par.1, art. 80
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 94a  ust.1, art.  129b ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 974
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 4 par. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 915
law: Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Sławomir Kozik po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 listopada 2020 r. sprawy ze skargi spółki B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2020 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] czerwca 2020 r., nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF), na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944 z późn. zm. dalej: u.p.f.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 z późn. zm., dalej: k.p.a.) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935), po ponownym rozpatrzeniu odwołania od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. (dalej: [...]WIF) z [...] czerwca 2014 r., znak: [...], nr [...], na mocy której nałożono na spółkę P. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: spółka, strona) karę pieniężną w wysokości 3.000 zł, w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności Apteki [...] w G. przy ul. [...] 13 (zezwolenie [...] z 27.12.2012 r.), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania powyższej decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia:

Pismem z dnia 21 lutego 2013 r. [...]WIF zawiadomił spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie nakazania zaprzestania niedozwolonej reklamy przez Aptekę [...] zlokalizowaną przy ul. [...] 13 w G.

W odpowiedzi strona tłumaczyła, że skierowała do pacjentów będących na terenie ww. apteki informację o cenach produktów leczniczych, tzw. wyciąg z cennika. Nakład udostępnionych pacjentom danej apteki list wyniósł 10.000 sztuk. Wyciąg z cennika był dystrybuowany w okresie od 13 lutego 2013 r. do wyczerpania nakładu i był wyłożony w aptece obok farmaceuty (czyli przy okienkach sprzedaży), natomiast nie był rozdawany poza lokalem apteki ani nie był umieszczany w witrynach apteki. Lista cenowa nie zawierała żadnych haseł mających na celu zachęcenie do nabycia produktów leczniczych w konkretnej aptece, poza treściami dozwolonymi przez u.p.f., tj. informacjami o cenach wybranych produktów.

Decyzją z [...] lipca 2013 r. [...]WIF umorzył postępowanie w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia przez stronę niedozwolonej reklamy Apteki [...], przy ul. [...] 13 w G., polegającej na dystrybucji ulotki "wyciąg z listy cenowej", w której zamieszczono m.in. ceny kilkunastu konkretnych produktów leczniczych oraz dane adresowe ww. apteki.

Następnie [...]WIF, pismem z 24 stycznia 2014 r. zawiadomił spółkę o wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej w związku z naruszeniem art. 94 u.p.f., tj. prowadzeniem reklamy ww. apteki.

Po przeprowadzeniu postępowania decyzją z [...] czerwca 2014 r. [...]WIF nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 3.000 zł, w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności ww. apteki, polegającej na dystrybucji ulotki "Wyciąg z listy cenowej", w której zamieszczono ceny kilkunastu konkretnych produktów leczniczych oraz dane adresowe apteki.

Rozpoznając odwołanie strony, GIF postanowieniem z [...] września 2014 r. odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony na okoliczność ustalenia charakteru spornych list cenowych, zakresu ich wydania oraz celów takiej działalności, a następnie decyzją z [...] września 2014 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Po rozpoznaniu skargi następcy prawnego spółki – B. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: spółka II, skarżąca) na powyższą decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 21 maja 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 4138/14 oddalił skargę.

Na ww. orzeczenie spółka II złożyła skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrokiem z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15 uchylił zaskarżone orzeczenie oraz uchylił decyzję GIF z [...] września 2014 r.

Pismem z 14 listopada 2019 r. GIF powiadomił spółkę II o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień.

Organ odwoławczy, zaskarżoną obecnie decyzją, utrzymał w mocy decyzję [...]WIF z [...] czerwca 2014 r. w całości. Wyjaśnił, że sprawa ta rozpatrywana jest w związku z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. II GSK 2583/15, w którym NSA zarzucił, że GIF uchylił się od zbadania i oceny na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, czy okoliczności sprawy potwierdzają spełnienie przesłanki prowadzenia reklamy wbrew zakazowi wynikającemu z art. 94a ust. 1 u.p.f. Ponadto, Sąd odwoławczy nie zgodził się z opinią, że stan faktyczny sprawy ukształtowany został przez skutek prawny decyzji o umorzeniu postępowania. Okoliczność naruszenia zakazu prowadzenia reklamy wymagała bowiem zbadania w ramach dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego.

Organ odwoławczy, wykonując ww. orzeczenie NSA, odwołując się do treści art. 94a ust. 1 u.p.f. i orzecznictwa sądów administracyjnych podał, że jako reklamę (jako taką) traktuje działalność sprzedawcy polegającą na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy (korzystania z jego usług), mającą na celu zwiększenie jego obrotów.

Organ odwoławczy przyjął, że reklamą są wszelkie formy przekazu, również takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, jak i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

W odniesieniu do aptek za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Na gruncie art. 94a u.p.f. za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

W konsekwencji GIF ocenił działania strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i jej działalności.

Z dokumentacji zgromadzonej w niniejszym postępowaniu wynikało, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę działalności ww. apteki ogólnodostępnej za pośrednictwem ulotki - wyciąg z listy cenowej zawierającej nazwę produktu, dawkę, cenę oraz nazwę i adres apteki w okresie co najmniej od lutego 2013 r. do drugiej połowy marca 2013 r. Lista cenowa była wyłożona w aptece przy okienkach sprzedaży obok farmaceuty do wyczerpania jej nakładu.

Organ zauważył, że według art. 52 ust. 3 pkt 4 u.p.f. za reklamę produktów leczniczych nie uważa się: katalogów handlowych lub list cenowych, zawierających wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją - cenę urzędową detaliczną, pod warunkiem że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych. Jednakże w rozpatrywanej sprawie wyciąg z listy cenowej zawierał listę wybranych przez spółkę leków (w celu zwrócenia uwagi pacjentów na konkretny asortyment). Dlatego nie mógł ten wyciąg zostać uznany za listy cenowe (cenniki).

Ponadto GIF zauważył, że prowadzenie reklamy produktów leczniczych w pewnych warunkach może zostać zakwalifikowane jako naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. Co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi. Niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece, co już jest objęte zakazem z art. 94a ust. 1 u.p.f., a co wystąpiło w niniejszej sprawie. Odbiorcą omawianego wyciągu z listy towarów i zawartego w nim komunikatu jest konsument oceniający tenże przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. W tej sytuacji, pacjent napotykając wyciągi stanowiące w istocie ulotki reklamowe słusznie przyjmuje, że przedstawiona w nich oferta dotyczy produktów oferowanych w aptece, w której te ulotki znalazł. Umieszczenie ww. ulotek nazwanych jako wyciąg z listy cenowej, zawierających ofertę wybranego asortymentu (18 pozycji) stanowi niedozwoloną reklamę aptek, bowiem zastosowane działania marketingowe zmierzały do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z jej usług. Rozsądny konsument umieszczania w aptece ulotek reklamowych - wyciągu z listy cenowej z informacją o cenach wybranych produktów nie mógł nie potraktować jako informacji niemającej żadnego odniesienia do oferty handlowej tejże apteki.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że sankcjami za prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności są: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.).

Co do pierwszej sankcji [...]WIF decyzją z [...] lipca 2013 r. umorzył postępowanie w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia przez spółkę niedozwolonej reklamy apteki, polegającej na dystrybucji ulotki "Wyciąg z listy cenowej" w której zamieszczono m.in. ceny kilkunastu konkretnych produktów leczniczych oraz dane adresowe ww. aptek, z uwagi na zaprzestanie ww. działalności przed zakończeniem postępowania.

W niniejszej sprawie GIF potwierdził, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności i dlatego koniecznym było wydanie decyzji w przedmiocie nałożenia na spółkę kary pieniężnej za naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. Podkreślił też, że do nałożenia kary pieniężnej wystarczające jest, aby reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Czyli do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 u.p.f. nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o zaprzestanie jej prowadzenia skutkuje umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., ale nie stanowi przeszkody do nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1-2 p.f.

Organ odwołując się do treści art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f., wprowadzającego obowiązek nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. i określającego przesłanki mające wpływ na wymiar kary, uznał, że nałożona kara w wysokości 3.000 zł mieściła się w ustawowych granicach i uwzględniała ustawowe przesłanki. Organ nie dopatrzył się, aby kara została nałożona arbitralnie, w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. Nie znalazł też podstaw do obniżenia kary również ze względu na samą jej istotę. Podniósł, że kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa.

Spółka II, nie zgadzając się z powyższą decyzją GIF wystąpiła ze skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżyła ją w całości. Rozstrzygnięciu zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 29 w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania administracyjnego przeciwko podmiotowi nieistniejącemu, a następnie wydanie decyzji przeciwko podmiotowi nieistniejącemu;

2) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez organ I, jak i II instancji, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w G., przy ul. [...] 13, działalności o charakterze reklamowym w zakresie wskazanym przez organy;

3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 u.p.f., poprzez błędną jego wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że informacje zawarte na plakatach stanowiły niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy wskazywanym powyżej działaniom nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

4) naruszenie art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na skarżącą kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty spółka II wnosiła o: uwzględnienie niniejszej skargi i uchylenie decyzji w zaskarżonym zakresie, uchylenie, na podstawie art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi także decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie; zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, ewentualnie wnosiła o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę GIF wnosił o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga spółki II nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy zauważyć, że obecnie kontrolowana sprawa podlegała już ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrokiem w sprawie II GSK 2583/15 uchylił zaskarżony wyrok oraz uchylił decyzję GIF z [...] września 2014 r. Podstawą rozstrzygnięcia był art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.).

Naczelny Sąd Administracyjny uznał bowiem, że rozpatrywana sprawa została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. (Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona). Sąd kasacyjny dopatrzył się naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. stanowiącego, że sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zauważyć należy, że zarzuty skargi kasacyjnej oparte były wyłącznie na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. czyli podnosiły naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Na mocy zaś art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Tej ostatniej okoliczności nie stwierdził.

Ponadto organ i Sąd I instancji, ponownie rozpoznając sprawę, w której zapadło orzeczenie NSA w trybie art. 188 p.p.s.a., mają obowiązek uwzględnić treść art. 153 p.p.s.a. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.), który stanowi, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Ostatni powołany przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego ani organ administracji publicznej, ani sąd administracyjny orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą pominąć oceny prawnej wyrażonej we wcześniejszym orzeczeniu, gdyż ocena ta wiąże je w sprawie (por. wyrok NSA z 22 września 2020r. sygn. akt II OSK 1873/20 opubl. Lex nr 3057128 i powołane w nim orzecznictwo). Ustanowiona w tym przepisie zasada związania oceną prawną powoduje, że skutki wyroku sądu administracyjnego dotyczą również każdego nowego postępowania prowadzonego w zakresie danej sprawy i obejmują zarówno postępowanie sądowoadministracyjne, w którym orzeczenie zostało wydane, postępowanie administracyjne, w którym zapadło zaskarżone rozstrzygnięcie administracyjne, jak i wszystkie przyszłe postępowania administracyjne i sądowoadministracyjne dotyczące danej sprawy administracyjnej (tamże).

Skoro stan prawny sprawy nie uległ zmianie (nie doszło do przedawnienia karalności omawianego naruszenia z uwagi na treść art. 189g § 1 w zw. z art. 189h § 4 pkt 1 i § 5 pkt 1 k.p.a.) ani organ administracji, ani sąd w niniejszej sprawie nie mogły formułować innych, nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wyrażonym w wyroku o sygn. II GSK 2583/15 i miały obowiązek podporządkować się mu w pełnym zakresie.

Te same wskazówki odnoszą się do skarżącej II, która nie może oczekiwać od organów ani od WSA stanowiska sprzecznego z poglądem Sądu kasacyjnego, gdyż stanowiłoby to naruszenie art. 153 p.p.s.a.

Kierując się powyższymi zasadami i oceną prawną NSA, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 29 w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. Skarżąca jako strona, będąc następcą prawnym P. sp. z o.o. występowała przed WSA w sprawie VI SA/Wa 4138/14, którego wyrok NSA uchylił właśnie w sprawie II GSK 2583/15. Żaden z Sądów obu instancji nie miał wątpliwości, co do podmiotu, którego powinna dotyczyć decyzja GIF i podmiotu skarżącego. Zresztą NSA uchylił tylko decyzję GIF, pozostawiając w obrocie decyzję [...]WIF, nakładającą na spółkę karę pieniężną. W ponownie prowadzonym postępowaniu administracyjnym GIF miał ocenić czy decyzja organu I instancji nakładająca karę była prawidłowa. Podkreślić należy, że w dniu [...] czerwca 2014 r., w dacie wydania przez [...]WIF decyzji nakładającej karę pieniężną, ww. spółka istniała, co było bezsporne. Dlatego obecnie kontrolowane rozstrzygnięcie GIF prawidłowo wskazało adresata naruszenia oraz adresata decyzji.

Zakres badania sprawy czyli podstawę materialną wyznaczały przepisy art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Pierwszorzędne znaczenie miała wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f., w myśl którego zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za wyjątkiem informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, które nie stanowią reklamy.

Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 2583/15 zauważył,

że art. 94a ust. 1 u.p.f. w brzmieniu nadanym z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696) rozszerzył zakaz reklamy aptek w porównaniu do poprzedniego stanu prawnego. Ponadto powołany przepis należy interpretować w kontekście podstawowego celu określonego w pkt 2 preambuły dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności - w zakresie reklamy - dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34), którym jest ochrona zdrowia publicznego. Sąd ten zauważył, że żaden przepis u.p.f., ani Dyrektywa 2001/83/WE nie wyłączają prawa do informacji na temat produktów leczniczych, ich właściwości i cen. Regulacje te zawierają szereg gwarancji, by do odbiorców docierały obiektywne i rzetelne informacje. Obowiązki informacyjne powinny być jednak realizowane w taki sposób, by nie został naruszony zakaz prowadzenia reklamy. Kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy.

Przy tym podmiot prowadzący aptekę będąc profesjonalnym uczestnikiem obrotu posiada wiedzę na temat zasad regulujących tę dziedzinę gospodarki, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek. Do niego należy więc przestrzeganie prawa i dochowanie dbałości, by z jednej strony zapewnić odbiorcom dostęp do informacji służących dokonaniu świadomego wyboru korzystnych dla nich warunków nabywania leków niezbędnych do terapii, z drugiej zaś - by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest zaś identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. W celu ustalenia, czy nad warstwą informacyjną nie przeważa zachęta do kupna towaru, w bardziej skomplikowanych stanach faktycznych konieczne może okazać się dokonanie analizy nie tylko treści przekazu, ale też np. zastosowanej formy graficznej (rozmiaru, kształtu, koloru czcionki, tła), rodzaju i przeznaczenia zastosowanych nośników informacji, sposobu ich dystrybucji, a nawet kontekstu sytuacyjnego, w jakim przekaz dociera do odbiorcy. Dlatego organy nadzoru farmaceutycznego przy ustalaniu, czy doszło do naruszenia zakazu reklamy musza dokonać szczególnie wnikliwej analizy okoliczności konkretnej sprawy mających wpływ na rozstrzygnięcie.

Organ odwoławczy, w zaskarżonej decyzji podporządkował się przedstawionej przez NSA ocenie. Uzupełnił to stanowisko o orzeczenia sądowoadministracyjne. Sąd nie miał podstaw, też związany treścią art. 153 p.p.s.a., aby poglądy te podważać (por. wyroki NSA z: 14 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2269/13; 25 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 3455/17 i przytoczone w nim orzecznictwo, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przy tak szerokim pojmowaniu reklamy apteki i jej działalności, zgodnie z poglądem NSA, organ odwoławczy prawidłowo ocenił decyzję [...]WIF i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Należy zauważyć, że postępowanie dotyczyło reklamy apteki w okresie luty, marzec 2013 r. czyli momentu, co do którego trudno obecnie przeprowadzić inne istotne dowody, które według skarżącej miałyby podważyć materiał dowodowy, zebrany w czasie stwierdzenia naruszenia. Zresztą spółka nie kwestionowała, że w aptece były wyłożone ulotki (wyciągi z listy cenowej 18 leków) w okresie luty-marzec 2013 r., do wyczerpania 10-tysięcznego nakładu tychże ulotek (por. oświadczenia P. z 19 kwietnia 2013 r. i 16 maja 2013r., w aktach adm.). Spółka nie podważając decyzji [...]WIF z [...] lipca 2013 r. o umorzeniu postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki przyznawała, że prowadziła niedozwoloną reklamę apteki, z tym że ją zakończyła. Ocenione przez GIF dowody w sposób wszechstronny potwierdziły prowadzenie niedozwolonej reklamy w ww. okresie przez skarżącą.

Dlatego Sąd nie dopatrzył się naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Wszystkie istotne ustalenia zostały zamieszczone w zaskarżonej decyzji.

Sporna jednakże pozostawała ocena opisanego zachowania spółki. Organy obu instancji zasadnie potraktowały je jako zakazaną reklamę apteki. Spośród znacznej liczby leków, które powinny znajdować się w aptece i być dostępne dla pacjentów, został stworzony "wyciąg z listy cenowej" obejmujący tylko 18 produktów leczniczych, na którym oprócz nazwy, dawki i ceny leku znajdowała się pieczątka z nazwą i adresem apteki. Ulotka ta miała leżeć na stoliku wewnątrz apteki lub przy okienku sprzedażowym, gdzie szczególnie była widoczna dla pacjentów. Przy tym korzystanie z ulotki miało charakter okresowy, skoro wyprodukowano i wprowadzono jej do użytku ok. 10.000 sztuk i nie ponawiano jej nakładu. Okoliczności te tylko potwierdzają reklamowy charakter omawianej listy cenowej. Na elementy te słusznie zwrócił uwagę GIF.

Skarżąca próbowała wykazać, że wyciąg z listy cenowej był dopuszczalny w świetle art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915). Jednakże ustawa ta nie mogła mieć zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jeszcze nie obowiązywała podczas niedozwolonej reklamy, choćby z uwagi na jej art. 23 (W przypadku gdy przedsiębiorca przed dniem wejścia w życie ustawy naruszył przepisy tejże ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe). Ponadto argumentacja skarżącej co do stosowania art. 12 ust. 2 ustawy o cenach, co miałoby wyłączać niedozwoloną reklamę apteki, a którego odpowiednikiem jest art. 4 ust. 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług oceniona została już w wyroku NSA w sprawie II GSK 2583/15 i nie ma podstaw do odstępowania od tej interpretacji.

Skoro GIF rozpatrując odwołanie, zasadnie przyjął, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki (nieistotne, że w trakcie postępowania w aptece zaniechano reklamy), to na mocy art. 129b u.p.f. był obowiązany do nałożenia kary pieniężnej, w myśl jego ust. 1 (Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności).

Oceniając wysokość nałożonej kary (3.000 zł) organ odwoławczy prawidłowo ocenił jej wysokość w kontekście przesłanek, wymienionych w art. 129b ust. 2 u.p.f. (Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów), co też uzasadnił obszernie. Sąd nie dopatrzył się naruszenia wymienionych przepisów w sytuacji nałożenia kary 3.000 zł.

Kierując się powyższym, należało skargę uznać za nieuzasadnioną i na mocy art. 151 p.p.s.a. oddalić.