Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1640/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 49b ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 184
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 2 marca 2017 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Sędziowie sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon sędzia del. NSA Jerzy Solarski (spr.) Protokolant asystent sędziego Tomasz Bogdan Godlewski po rozpoznaniu w dniu 2 marca 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Wspólnoty Mieszkaniowej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 940/14 w sprawie ze skargi Wspólnoty Mieszkaniowej [...] na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Wspólnoty Mieszkaniowej Wspólnoty Mieszkaniowej [...] na rzecz [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt II SA/Gl 940/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej: "WSA") po rozpoznaniu skargi Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] i [...] w [...] (dalej: "Wspólnota Mieszkaniowa") na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej: WINB) z dnia [...] 2014 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego, skargę oddalił.

W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację faktyczną i prawną: decyzją z dnia [...] 2013 r. Prezydent Miasta [...], na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej: "K.p.a."), umorzył postępowanie w sprawie zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowalnych - wykonania obudowy śmietnika z płyt betonowych systemowych na pasie zieleni wobec ustalenia, że budowa jest na etapie prac wykończeniowych. O powyższym organ powiadomił Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej: "PINB"), który wszczął postępowanie, po czym postanowieniem z dnia [...] 2014 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm., dalej: "P.b."), nakazał Wspólnocie Mieszkaniowej wstrzymanie robót budowanych na pasie zieleni, a decyzją nr [...] z dnia [...] 2014 r. - nakazał rozbiórkę obudowy śmietnika. Ustalono bowiem, że lokalizacja boksu śmietnikowego na przedmiotowym terenie jest niezgodna z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego śródmieścia [...] "Planu Rewitalizacji i Rozwoju Śródmieścia ReRoŚ" (uchwała nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] 2004 r. Dz. Urz. Woj. Śl. Nr 99, poz. 2806 z dnia 20 października 2004 r., dalej: "MPZP"). Zgodnie z § 19 pkt 2, "dla terenów położonych w granicach planu zapisano zakaz likwidacji istniejących parków, skwerów, zieleńców, ogrodów przydomowych, przedogródków oraz pasów zieleni rozdzielających piesze i miejsca parkingowe od jezdni w liniach rozgraniczających dróg".

W odwołaniu Wspólnota Mieszkaniowa podniosła, że dniu 19 sierpnia 2013 r. podpisana została umowa dzierżawy z Miastem, w której wskazany został cel wydzierżawienia części działki. Następnie zrealizowano inwestycję zgodnie z wcześniejszymi ustaleniami. Śmietnik służący do utrzymania czystości stanowi obiekt małej architektury wymieniony w art. 3 pkt 4 lit. c P.b. i zgodnie z wykładnią art. 29 ust. 1 pkt 22 tej ustawy, zwolniony został z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, jak również zgodnie z art. art. 30 ust. 1 pkt 4, a contrario, zwolniony z obowiązku dokonania zgłoszenia.

Decyzją z dnia [...] 2014 r. Nr [...], WINB utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję i stwierdził, że przedmiotowy obiekt jest obiektem małej architektury zlokalizowanym w miejscu publicznym (pas zieleni wzdłuż drogi), w związku z czym podlegał obowiązkowi zgłoszenia właściwemu organowi. Zasady postępowania w przypadku budowy bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu reguluje art. 49b Prawa budowlanego. Zasadą jest (ust. 1) obowiązek organu orzeczenia nakazu rozbiórki tego obiektu lub jego części, przy czym przy spełnieniu wymagań określonych w ust. 2, możliwe jest postępowanie legalizacyjne. W realiach rozpatrywanej sprawy legalizacja obiektu w postaci placyku gospodarczego (śmietnika) nie jest możliwa, z uwagi na sprzeczność inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z § 19 pkt 2 MPZP, dla terenów położonych w granicach planu istnieje zakaz likwidacji istniejących parków, skwerów, zieleńców, ogrodów przydomowych, przedogródków oraz pasów zieleni rozdzielających piesze i miejsca parkingowe od jezdni w liniach rozgraniczających dróg. Zatem w sytuacji braku zgodności inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, czyli braku możliwości wdrożenia procedury legalizacyjnej, organ powiatowy wydał decyzję nakazującą rozbiórkę przedmiotowego obiektu. Jako niemający znaczenia uznał fakt, że PINB procedował na podstawie art. 51 ust. 1 P.b., podczas gdy prawidłowym był art. 49b P.b. Błędne powołanie podstawy prawnej decyzji lub jej niepowołanie w okolicznościach, gdy podstawa taka istnieje w przepisach prawa, a przesłanki do jej zastosowania zostały spełnione, nie może być uznane za naruszenie prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Uchybienie to organ odwoławczy naprawił, przywołując właściwą podstawę prawną rozstrzygnięcia zawartego w decyzji.

W skardze Wspólnota Mieszkaniowa wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji PINB oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego a to art. 50 i art. 51 ustawy P.b. poprzez nieprawidłowe ich zastosowanie w stanie faktycznym, w którym powinny znaleźć zastosowanie przepisy art. 49b P.b., co uniemożliwiło skarżącemu jako inwestorowi składanie odpowiednich środków prawnych (zażalenia), § 8 i 19 MPZP poprzez nieprawidłową jego wykładnię tych przepisów, a także naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez uchylenie się organu obu instancji od samodzielnej oceny zgodności prowadzonych przez skarżącą robót budowlanych z miejscowym planem. W konsekwencji doszło do naruszenia art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji podczas gdy organ drugiej instancji stwierdził wydanie decyzji z naruszeniem przepisów prawa materialnego.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie.

Opisanym na wstępie wyrokiem WSA oddalił skargę i podzielił w całości zarówno ustalenia, jak i wyciągnięte na ich podstawie wnioski organów. Przypominając bezsporne okoliczności stwierdził, że umorzenie postępowania prowadzonego na wniosek Wspólnoty Mieszkaniowej w sprawie zgłoszenia zamiaru wykonania śmietnika z płyt betonowych, wobec ukończenia realizacji zamierzenia oznaczało, że wykonane prace budowlane (bez prawidłowego zgłoszenia) należało potraktować jako samowolę budowlaną. Śmietnik jest obiektem małej architektury (art. 3 ust. 4 lit c). Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 22 P.b. budowa obiektów małej architektury nie wymaga pozwolenia na budowę. Z kolei w myśl art. 30 ust. 1 pkt 4 – w miejscach publicznych budowa obiektów małej architektury wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Nie ulega wątpliwości, że miejscem publicznym jest miejsce powszechnie i ogólnie dostępne, w tym tereny należące do jednostek samorządu terytorialnego przeznaczone pod infrastrukturę miejską. Wobec tego prawidłowo organ odwoławczy przyjął, że skutki takiej samowoli można likwidować w trybie art. 49b ustawy P.b., a błędne powołanie podstawy prawnej przez PINB nie może prowadzić automatycznie do uchylenia decyzji w postępowaniu, skoro podstawa taka istnieje. Przywołując treść art. 49b ust. 1 i 2 P.b. wskazał, że przy spełnieniu określonych warunków dopuszczalne jest postępowanie legalizacyjne. Możliwe jest w sytuacji, gdy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zatem dla wszczęcia procedury legalizacyjnej niezbędne jest ustalenie przez organ, że postępowanie takie jest w ogóle możliwe. W rozpoznawanej sprawie organ ustalił, że legalizacja obiektu w postaci śmietnika (placyku gospodarczego) nie jest możliwa z uwagi na sprzeczność inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Potwierdzeniem tego jest znajdujące się w aktach sprawy pismo Wydziału Architektury Urzędu Miejskiego w [...] z dnia 17 stycznia 2014 r., z którego wynika, że na terenie objętym postępowaniem obowiązuje MPZP. W myśl § 19 pkt 2 tego planu, "dla terenów położonych w granicach planu zapisano zakaz likwidacji istniejących parków, skwerów, zieleńców, ogrodów przydomowych, przedogródków oraz pasów zieleni rozdzielających ciągi piesze i miejsca parkingowe od jezdni w liniach rozgraniczających drogi". W związku z tym, że budowa przedmiotowego śmietnika (placyku gospodarczego) nastąpiła na pasie zieleni (działka nr [...]) oddzielającego ulicę [...] od chodnika, lokalizacja tego boksu śmietnikowego na przedmiotowym terenie jest niezgodna z zapisami planu zagospodarowania przestrzennego, gdyż prowadzi do likwidacji (przynajmniej częściowej) pasa zieleni. Wobec jednoznacznego brzmienia art. 49b ust. 2 P.b., brak było podstaw do dalszego prowadzenia postępowania, gdyż nie istniała możliwość legalizacji przedmiotowego obiektu.

W skardze kasacyjnej Wspólnota Mieszkaniowa zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, przy zasądzeniu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Wyrokowi zarzuciła naruszenia przepisów prawa materialnego, a to:

1. art. 49b ust. 2 P.b., poprzez jego błędne zastosowanie wskutek przyjęcia, że wyłącznie zmiana podstawy prawnej w ramach wydanej przez organ II Instancji decyzji jest wystarczająca dla przyjęcia prawidłowości zastosowania wynikającego z tego przepisu trybu przez oba organy, podczas gdy skarżąca nie została zobowiązana do złożenia dokumentów w tym trybie i jako inwestor pozbawiona została złożenia odpowiednich środków prawnych (zażalenia) celem kwestionowania ewentualnego postanowienia o odmowie wydania zaświadczenia o zgodności obiektu budowlanego z MPZP, a zatem, wbrew ustaleniom WSA, nie została faktycznie zastosowana procedura wynikająca z tej normy prawnej;

2. § 19 MPZP poprzez jego nieprawidłową wykładnię i przyjęcie, że wybudowanie przez skarżącą obiektu budowlanego w ramach istniejącego pasa zieleni rozdzielającego ciągi piesze i miejsca parkingowe od jezdni stanowi likwidację pasa zieleni w rozumieniu tej uchwały, podczas gdy stanowi wyłącznie o modyfikacji pasa zieleni, której MPZP nie zabrania, co doprowadziło do oceny sprzeczności inwestycji z MPZP mimo faktycznej zgodności inwestycji z MPZP;

3. naruszenie art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") poprzez brak szczegółowego odniesienia się do materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy w postaci umowy dzierżawy i wskazanego w jej treści warunku lokalizacji boksu śmietnikowego minimum 17 m od początku zieleńca patrząc od ulicy [...], co miało wpływ na wynik sprawy poprzez błędne przyjęcie, że doszło do likwidacji pasa zieleni wskutek wykonania robót budowlanych przez skarżącą.

W uzasadnieniu wskazano, że skoro art. 49b ust. 2 P.b. przewidywał możliwość nałożenia na inwestora obowiązku złożenia odpowiednich dokumentów, a takie obowiązki na inwestora nie zostały nałożone, to procedura przewidziana w tym przepisie nie została uruchomiona i wbrew stanowisku Sądu naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy. W takiej sytuacji nie może zostać uznane za wystarczające, dokonanie własnej oceny miejscowego planu przez organ, bez uzyskania wymaganych dokumentów. Zarzucono również nieprawidłową wykładnię przepisów obowiązującego MPZP wobec przyjęcia, że inwestycja wykonana przez skarżącą była równoznaczna z likwidacją istniejących pasów zieleni rozdzielających ciągi piesze i miejsca parkingowe od jezdni. Powołując się na definicją językową słowa "likwidacja" zawartą w słowniku języka polskiego PWN, wskazano, że oznacza ona: "zniesienie, usunięcie lub rozwiązanie czegoś." Do takich czynności nie doszło. Aby możliwe było mówienie o likwidacji konieczne jest całkowite usunięcie konkretnej rzeczy. Sąd I Instancji dostrzegł, że doszło wyłącznie do częściowej likwidacji pasa zieleni, nie zagłębiając się jednak w kwestię czy rzeczywiście modyfikacja pasa zieleni miała charakter całkowitego jego usunięcia czy tylko zmian w jego obrębie. Jednocześnie, sam uchwałodawca - Gmina [...] nie przewidziała, by niezgodne z MPZM były modyfikacje istniejących pasów zieleni, zwłaszcza z uwagi na charakter inwestycji. Podważono również ustalenia faktyczne w zakresie, w jakim Sąd pominął, że skarżąca zawarła z Gminą [...] umowę dzierżawy, w ramach której lokalizacja boksu śmietnikowego została ustalona na minimum 17 m od początku zieleńca patrząc od ulicy [...], a w konsekwencji w ten sposób nie doszło do całkowitej likwidacji pasa zieleni. Doprowadziło to do nieprawidłowego rozstrzygnięcia i zastosowania prawa materialnego wskutek uznania przez Sąd, że postępowanie legalizacyjne w trybie art. 49b ust. 2 P. b. nie jest możliwe do przeprowadzenia, podczas gdy budowa śmietnika nie doprowadziła do likwidacji istniejącego pasa zieleni w całości.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną WINB wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do przepisu art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzą przesłanki powodujące nieważność postępowania przewidziane przepisem art. 183 § 2 P.p.s.a., zatem Naczelny Sąd Administracyjny ograniczył się do oceny podstaw powołanych w skardze kasacyjnej.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych, wobec tego w pierwszej kolejności ocenie podlegają zarzuty naruszenia przepisów postepowania. W ramach tej podstawy wskazano art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 P.p.s.a., upatrując naruszenie tych przepisów w braku szczegółowego odniesienia się do materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy. Materiałem tym, zdaniem skargi kasacyjnej, jest umowa dzierżawy zawierająca warunek lokalizacji boksu śmietnikowego minimum 17 m od początku zieleńca patrząc od ulicy [...]. Skutkiem tego pominięcia, ustalenia faktyczne dokonane przez WSA są nieprawidłowe. Nie doszło bowiem do całkowitej likwidacji pasa zieleni wskutek wykonania robót budowlanych.

Przepis art. 133 § 1 P.p.s.a. określa czas orzekania i podstawy wyrokowania (sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy ...) i stwierdzić należy, że nie służy on podważaniu stanu faktycznego ustalonego w postępowaniu administracyjnym a zaaprobowanego przez sąd. Z przepisu tego wynika jedynie obowiązek wydania wyroku po przeprowadzeniu rozprawy i jej zamknięciu oraz zakaz wyjścia poza materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy oznacza również konieczność uwzględnienia przez sąd stanu faktycznego i prawnego istniejącego w momencie wydawania kontrolowanego aktu.

W myśl natomiast art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Takie brzmienie przepisu oznacza, że sąd bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze. Jeśli chodzi o granice sprawy to wyznacza je przede wszystkim wniosek, względnie - jak ma to miejsce w tym przypadku – zawiadomienie o wszczęciu postępowania (vide: zawiadomienie z dnia 13 stycznia 214 r., k. 6 akt adm.). Zatem o naruszeniu przepisu art. 134 § 1 P.p.s.a. można byłoby mówić wtedy, gdyby sąd wykroczył poza granice sprawy, względnie nie wyszedł poza zarzuty i wnioski skargi w sytuacji, gdy w postępowaniu administracyjnym popełniono oczywiste i istotne uchybienia, które sąd powinien dostrzec i uwzględnić.

W rozpoznawanej sprawie o naruszeniu powyższych przepisów nie może być mowy. WSA rozpoznając skargę nie wykroczył poza granice sprawy wyznaczone zawiadomieniem o wszczęciu z urzędu postępowania, jak również nie oparł rozstrzygnięcia na innym, niż zgromadzony w postępowaniu administracyjnym, materiale dowodowym. Nie zignorował też uchybień popełnionych w postępowaniu administracyjnym, bo takowych nie było. Brak natomiast szczegółowych rozważań na temat umowy dzierżawy gruntu, na którym zrealizowano przedmiotowy śmietnik, rozumianych jako element stanu faktycznego, który nieprawidłowo został ustalony, w oparciu o wymienione przepisy nie może być podważany. Zresztą w realiach sprawy okoliczność zajęcia jedynie części działki nr [...], będącej pasem zieleni, jest okolicznością bezsporną, natomiast tytuł na podstawie którego zajęcia tego dokonano, jest obojętny dla rozstrzygnięcia sprawy. Prawo do dysponowania terenem na cele budowlane nie stanowi bowiem okoliczności, która w tej sprawie miała wpływ na treść decyzji. Prowadzi to do wniosku, że zarzut naruszenia przepisów postępowania jest nieusprawiedliwiony.

Ocenę zarzutów naruszenia prawa materialnego poprzedzić należy uwagą, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia i musi spełniać wymogi ustawowe, określone w art. 176 P.p.s.a. W odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z punktów, jak ma to miejsce w przypadku zarzutu naruszenia prawa miejscowego, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez WSA.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna stawiając zarzut błędnej wykładni § 19 MPZP w sytuacji, gdy przepis ten dzieli się na punkty, wymogu tego nie spełnia. Pomimo to, uwzględniając treść zarzutu i jego uzasadnienie Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że zarzut dotyczy naruszenia § 19 pkt 2 planu poprzez jego błędną wykładnię. Błąd ten w ocenie skargi kasacyjnej polega na przyjęciu, że inwestycja wykonana przez Wspólnotę Mieszkaniową była równoznaczna z likwidacją istniejących pasów zieleni rozdzielających ciągi piesze i miejsca parkingowe od jezdni. Tymczasem - aby możliwe było mówienie o likwidacji - konieczne jest całkowite usunięcie rzeczy. W konkretnym przypadku sytuacja taka nie ma miejsca, gdyż doszło wyłącznie do częściowej likwidacji pasa zieleni co oznacza, że wykładnia przyjęta przez WSA nie może być zaakceptowania.

Zgodzić należy się z poglądem, że "likwidacja" to zniesienie lub usunięcie czegoś. Niemniej jednak pojęcie to nie musi oznaczać likwidacji w całości – może oznaczać też likwidację "w części". Uwaga ta w powiązaniu z treścią § 19 pkt 2 MPZP ("dla terenów położonych w granicach planu zapisano zakaz likwidacji istniejących parków, skwerów, zieleńców, ogrodów przydomowych, przedogródków oraz pasów zieleni rozdzielających ciągi piesze i miejsca parkingowe od jezdni w liniach rozgraniczających drogi"), prowadzi właśnie do takich wniosków. Jest tak dlatego, ponieważ MPZP nie przewiduje zasad "częściowej likwidacji" pasów zieleni. Brak takich zasad wyklucza wykładnię proponowaną skargą kasacyjną, gdyż ta umożliwiałaby sytuacje, w których likwidacja 99,9% pasa zieleni byłaby w świetle § 19 pkt 2 MPZP dopuszczalna, co pozostawałoby w oczywistej sprzeczności z celem tego unormowania. Ratio legis zachowania w terenach miejskich czy też tworzenia w planach tzw. terenów zielonych, jest oczywiste i nie wymaga uzasadnienia. Zatem Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzut naruszenia § 19 pkt 2 MPZP jest nieusprawiedliwiony.

Nie może również odnieść zamierzonego skutku zarzut naruszenia art. 49b ust. 2 P.b., poprzez jego błędne zastosowanie wskutek przyjęcia, że wyłącznie zmiana podstawy prawnej w ramach wydanej przez organ II Instancji decyzji jest wystarczająca dla przyjęcia prawidłowości zastosowania wynikającego z tego przepisu trybu przez oba organy.

Nie cytując treści powyższego przepisu, jak również art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b., który w ocenie PINB uzasadniał nakaz rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego należy stwierdzić, że zarówno w postępowaniu naprawczym prowadzonym w trybie art. 50 i art. 51 P.b., jak i w postępowaniu legalizacyjnym unormowanym w art. 49b ust. 2 tej ustawy, kwestia zgodności inwestycji z zapisami MPZP ma decydujące znaczenie. W obu bowiem przypadkach, w razie braku zgodności inwestycji z planem, organ nadzoru budowlanego ma obowiązek orzeczenia nakazu rozbiórki.

Przy samowoli budowlanej, o jakiej mowa w art. 49 b P.b., brak zgodności inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, stanowi negatywną przesłankę legalizacyjną. Zatem ustalenie tej przesłanki przez organ nadzoru budowlanego wyklucza wdrożenie procedury legalizacyjnej przewidzianej w ustępie 2.

W rozpoznawanej sprawie, jak wyżej wskazano, ze względu na unormowanie zawarte w § 19 pkt 2 MPZP, występuje negatywna przesłanka legalizacyjna. Wystąpienie tej przesłanki nie zezwalało na wdrożenie procedury przewidzianej w art. 49b ust. 2 P.b. Wobec tego dalsza część zarzutu wskazująca na naruszenie tego przepisu przez uniemożliwienie Wspólnocie Mieszkaniowej wystąpienie z wnioskiem o zaświadczenie określonej treści (o zgodności inwestycji z planem), jest także nieusprawiedliwiona. Kwestia zgodności inwestycji z planem a precyzyjnej – braku zgodności, została rozpoznana w tej sprawie, z negatywnym skutkiem dla Wspólnoty Mieszkaniowej.

Reasumując Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są nieusprawiedliwione. Z tych przyczyn na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzeczono, jak w punkcie I wyroku.

Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego uzasadnia art. 204 pkt 1 P.p.s.a.