Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 5/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2019-03-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.60 pkt 6, art.61 ust.1 pkt 2 lit. a,  art.207 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art.2 pkt 7, art.98 ust.2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Wiesława Pierechod Sędziowie sędzia WSA Renata Kantecka asesor WSA Katarzyna Górska (sprawozdawca) Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Rząp po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 13 marca 2019r. sprawy ze skargi Stowarzyszenia A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa "[...]", działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa "[...]" na lata 2014 – 2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego (dalej: "IZ" lub "organ") określił Stowarzyszeniu A. z siedzibą w S. (dalej: "stowarzyszenie", "strona", "beneficjent" lub "skarżący") kwotę przypadającą do zwrotu i termin, do którego nalicza się odsetki, a także sposób zwrotu środków finansowych przeznaczonych na projekt realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie projektu, a ponadto zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków w kwocie 211.407,31 zł wraz z należnymi odsetkami od dnia 15 marca 2017 r. do dnia zwrotu środków.

Z akt sprawy wynika, że stowarzyszenie zawarło z IZ w dniu "[...]’ umowę o nr"[...]" o dofinansowanie projektu pn. "[...]", (dalej: "umowa o dofinansowanie"), w ramach Poddziałania RPWM.11.03.01 - Wsparcie przedsiębiorczości społecznej. Na podstawie ww. umowy przyznano dofinansowanie w kwocie 948.759,44 zł.

W dniach 22 i 23 marca 2018 r. IZ przeprowadziła kontrolę planową projektu obejmującą zatwierdzone wnioski o płatność nr: "[....]".

W trakcie kontroli stwierdzono szereg nieprawidłowości, które zostały zawarte w Informacji pokontrolnej z dnia 24 kwietnia 2018 r. Po rozpatrzeniu zastrzeżeń beneficjenta IZ uznała je w części i wydała ostateczną Informację pokontrolną z dnia "[...]".. Stwierdzone przez IZ nieprawidłowości dotyczyły zapytań ofertowych na przeprowadzenie szkoleń zawodowych nr "[...]" i nr "[...]". Zamówienia obejmowały organizację szkoleń, catering dla uczestników, zwrot kosztów dojazdu, badania lekarskie i stypendium szkoleniowe.

Organ stwierdził następujące nieprawidłowości, którym przyporządkował stawki procentowe zastosowanej korekty finansowej:

-brak ogłoszenia zamówienia w sposób przewidziany w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020" (dalej: "Wytyczne") – brak ogłoszenia w Bazie konkurencyjności, nieprawidłowość indywidualna nr 3, stawka korekty 100% z możliwością obniżenia do 25%,

-niewłaściwe i nieprecyzyjne określenie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów ofert, w szczególności kryteria i opis ich stosowania sformułowano niejednoznacznie, wagi poszczególnych kryteriów nie zostały określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty, nieprawidłowość indywidualna nr 11, stawka korekty 25% z możliwością obniżenia do 10% lub 5%,

-niezastosowanie lub niewłaściwe zastosowanie kryteriów oceny ofert, wybór oferty niezgodnie z ustalonymi kryteriami wyboru, nieprawidłowość indywidualna nr 13, stawka korekty 25% z możliwością obniżenia do 10% lub 5%,

-ustalenie okresu składania ofert krótszego niż wynikający z Wytycznych, nieprawidłowość indywidualna nr 14, stawka korekty 5% z możliwością obniżenia do 2%,

-niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, brak informacji szczegółowych dotyczących szkoleń zawodowych, nieprawidłowość indywidualna nr 21, stawka korekty 10% z możliwością obniżenia do 5%,

-nie sporządzono z postępowania protokołu zgodnie z wymaganiami wynikającymi z Wytycznych, nie zachowując tym samym właściwej ścieżki audytu, nieprawidłowość indywidualna nr 26, stawka 25% z możliwością obniżenia do 10% lub 5%.

- nie wybrano oferty najkorzystniejszej lecz najtańszą, nieprawidłowość indywidualna nr 24, stawka 25% z możliwością obniżenia do 10% lub 5%.

-wskazano w przedmiocie zamówienia nazwę przewoźnika, wg cen którego miałby być dokonywany zwrot kosztów dojazdu,

-nie określono przedmiotu zamówienia z zastosowaniem Słownika Zamówień.

Organ nałożył na stronę korektę finansową wynoszącą 100% wydatków kwalifikowanych w zakresie wydatków dotyczących zapytania ofertowego nr "[...]". Pismem z dnia 12 lipca 2018 r. wezwano beneficjenta do zwrotu wartości wydatków niekwalifikowalnych, tj. kwoty 101.226,37 zł wraz z odsetkami (dot. zapytania nr "[...]"). Po upływie terminu zwrotu środków IZ wszczęła postępowanie administracyjne w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki oraz sposobu zwrotu środków. Beneficjent, znając ustalenia przeprowadzonej kontroli, w dniu 3 lipca 2018 r. złożył kolejny wniosek o płatność (nr "[...]"), w którym rozliczał wyłącznie wydatki zakwestionowane w ostatecznej Informacji pokontrolnej, dotyczące postępowania nr "[...]". Dlatego IZ uznała za niekwalifikowalne 100% wydatków wykazanych w ww. wniosku o płatność (kwota 110.180,94 zł) i w dniu 11 października 2018 r. wezwała beneficjenta do zwrotu środków w ww. kwocie wraz z odsetkami.

Po upływie terminu zwrotu środków IZ wszczęła postępowanie administracyjne i wydała na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp zaskarżoną decyzję, w której zobowiązała stronę do zwrotu łącznie 211.407,31 zł wraz z odsetkami.

Organ powołał się na zapis sekcji 6.5. pkt 11 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, opisujący sposób przeprowadzenia szacowania wartości zamówienia. Z przepisu tego wynika między innymi, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością oraz że szacowanie należy dokumentować w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Wartość szacunkowa zamówienia jest wartością netto, tj. bez podatku od towarów i usług. Organ zauważył, że beneficjent dla obu zapytań ofertowych prowadził postępowania w trybie zasady konkurencyjności. We wniosku o dofinansowanie wartości zamówień określono na 105.701,96 zł brutto oraz 115.013,36 zł brutto. Wraz z wnioskiem o dofinansowanie beneficjent podpisał oświadczenie, iż wymienione kwoty w budżecie są kwotami zawierającymi VAT, kosztu, którego nie może odzyskać w żaden sposób.

W decyzji wskazano także, że zgodnie z zapisami sekcji 6.5.2. pkt 1 Wytycznych, udzielenie zamówienia przez beneficjenta w ramach projektu następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: "Pzp") w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. zł. netto. Przepis ten ma zastosowanie do strony, ponieważ nie jest ona zobligowana do stosowania przepisów Pzp, gdyż nie jest zamawiającym w rozumieniu tej ustawy i nie należy do podmiotów wskazanych w art.3 ust.1 Pzp.

Organ przytoczył składane przez stronę w toku postępowania administracyjnego wyjaśnienia, w których strona nie zaprzecza w zasadzie ustaleniom faktycznym poczynionym przez organ, przedstawiając wszakże wytłumaczenie przyczyn, dla których postąpiła w opisany przez organ sposób. Przykładowo, w kwestii konieczności stosowania zasady konkurencyjności strona wyjaśniła w piśmie z 30 kwietnia 2018 r., że, jej zdaniem, zasadę tę należy stosować przy zamówieniach o wartości netto ponad 30.000 euro, czyli po przekroczeniu ustawowego progu zamówień publicznych. Skoro zamówienie strony przedstawiało wartość netto 85.242,64 zł, czyli 20.417,89 euro, to nie było konieczności stosowania tej zasady. Odnosząc się do tych wyjaśnień, organ wskazał, że beneficjent błędnie zastosował zapisy §25 pkt 2 umowy o dofinansowanie, mówiącego, że w przypadku ponoszenia wydatków o wartości od 20 do 50 tys. zł netto oraz w przypadku zamówień publicznych, dla których nie stosuje się warunków, o których mowa w ust.1, beneficjent, na zasadach określonych w Wytycznych, jest zobowiązany uprzednio przeprowadzić i udokumentować rozeznanie rynku co najmniej poprzez upublicznienie zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej lub innej powszechnie dostępnej stronie przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych w celu wybrania najkorzystniejszej oferty. Wartości obu zapytań ofertowych wynoszą odpowiednio: 103.195,96 zł oraz 116.255,84 zł, zatem określając wartość netto obu zamówień na ponad 50.000 zł strona powinna zastosować zasadę konkurencyjności.

Strona przyznała w ww. piśmie, że jej błędem było umieszczenie w zapytaniu wykonanie usług dookreślonych cenowo, z zakresu wypłat stypendium szkoleniowego, kosztów cateringu, badań lekarskich, kosztów dojazdu uczestników, opłat ZUS. Rozszerzenie to spowodowało, że wartość zamówienia wyniosła 85.242,64 zł. Wyjaśniła strona przy tym, że kierowała się potrzebą usprawnienia rozliczeń w systemie SL. Stwierdziła, że w zapytaniu powinna zamieścić jedynie wartość usługi dot. szkolenia zawodowego, która wyniosłaby 38.917 zł. Także w piśmie z dnia 21 maja 2018 r. strona przyznała, że popełniła błąd włączając do zamówienia wydatki wykraczające poza usługi szkoleniowe. Gdyby tak się nie stało, tj. gdyby zamówienie obejmowało jedynie usługi szkolenia zawodowego, to wówczas nie byłoby konieczności stosowania zasady konkurencyjności, gdyż kwota zamówienia nie przekroczyłaby 50.000 zł i właściwym byłoby zastosowanie rozeznania rynku, czyli to, co strona uczyniła.

Organ wyjaśnień tych nie uwzględnił i wskazał, że zamówienie dokonane przez stronę obejmuje zarówno usługi szkoleniowe, jak i wypłaty stypendiów, usług cateringowych, kosztów dojazdu i badań lekarskich oraz opłat ZUS, zaś suma tych wydatków przekroczyła 50.000 zł, co nakazywało stosowanie zasady konkurencyjności.

Kwestia powyższa była przedmiotem sporu w toku postępowania administracyjnego, strona przedkładała kolejne wyjaśnienia, w tym w dniu 28 kwietnia 2018 r. przedstawiła opis metodyki zastosowanej przez nią przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia, twierdząc, że w jej ocenie wartość szacunkowa obu kwestionowanych przez organ zamówień nie przekroczyła kwoty 50.000 zł

Wyjaśnień tych organ również nie uwzględnił, podtrzymując wcześniejsze stanowisko i wskazując, że wyjaśnienia strony są bardzo ogólne i zawierają rozbieżności, np. w zakresie ilości uczestników szkoleń, co zdaniem organu, ma wpływ na niezgodność między kwotami przewidzianymi dla poszczególnych kategorii kosztów we wniosku o dofinansowanie, a przedstawionymi przez stronę w ww. piśmie.

Zapytanie ofertowe nr "[...]".

Na zapytanie ofertowe wpłynęły dwie oferty, jedna od "[...]" , "[...]", druga zaś z "[...]". Zamawiający wybrał pierwszą z tych ofert, najtańszą.

Według organu pierwszą z nieprawidłowości w ww. postępowaniu jest to, że zamawiający nie ogłosił zamówienia w poprawny sposób, ponieważ nie zamieścił zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności, co nakazuje zapis sekcji 6.5.2. pkt 13 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Organ nie uznał wyjaśnień strony, która wskazała, w piśmie z dnia 17 lipca 2018 r., że nie zastosowała się do wyżej wskazanego zapisu Wytycznych, ale zastosowała inne, porównywalne rozwiązanie, tj. opublikowała zapytanie na swojej stronie internetowej, która jest powszechnie dostępna, podobnie jak strona Bazy konkurencyjności. Zatem nie było ograniczeń w dostępie do treści samego zapytania, jak i treści formularza ofertowego. Strona wyjaśniła, że jej intencją nie było ograniczenie zasad uczciwej konkurencyjności, gdyż w treści ogłoszenia zapytania ofertowego wskazano możliwość, sposób oraz osobę odpowiadającą za kontakt z wykonawcami, którzy zgłosiliby ewentualne pytania odnośnie treści zapytania. Ponadto dodatkowo zapytanie ofertowe zostało rozesłane do 4 firm szkoleniowych.

Kolejną stwierdzoną nieprawidłowością jest ustalenie okresu składania ofert krótszego niż wskazy w sekcji 6.5.2. pkt 10 Wytycznych, gdzie przyjęto, że powinno to być co najmniej 7 dni w przypadku dostaw i usług, bieg terminu rozpoczyna się w dniu następującym po dniu upublicznienia zapytania ofertowego, a kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli koniec terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następującego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Strona w dniu 15 marca 2017 r. na swojej stronie internetowej zamieściła ogłoszenie o wszczęciu postępowania/zapytanie ofertowe, wskazując termin składania ofert na dzień 22 marca 2017 r. o godzinie 12:00. Według organu jest to błąd, gdyż z Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wynika, że termin składania ofert winien być liczony od dnia 16 marca 2017 r. do dnia 22 marca 2017 r. do godz.23:59, a nie do godz. 12:00. Nie uznał organ tłumaczeń strony, że ww. naruszenie miało charakter marginalny i nie wpłynęło w żaden sposób na konkurencyjność w przedmiotowym postępowaniu.

W zakresie nieprawidłowości dotyczącej niejasnego określenia przedmiotu zamówienia organ wskazał na zapis sekcji 6.5.2. pkt 5 Wytycznych, mówiący o jednoznacznym i wyczerpującym opisie, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie organu analizowane zamówienie nie zawiera informacji szczegółowych dotyczących choćby samych szkoleń zawodowych. Wątpliwości budzi to, jak oferenci mieliby rozumieć zapisy przedmiotu zamówienia, opisane w decyzji. Na podstawie przytoczonego opisu, zdaniem organu, nie sposób ustalić np. czy 14 uczestników szkolenia na opiekunów dzieci i osób starszych zostanie przygotowanych do opieki nad jednymi i drugimi, czy może zamawiający miał na myśli utworzenie dwóch osobnych grup: opiekunów dzieci oraz opiekunów osób starszych. Organ wskazuje także na inne, podobne przykłady nieścisłości analizowanych zapisów.

Zdaniem organu jest to niezgodne z ww. przedstawionymi wymogami zawartymi w sekcji 6.5.2. pkt 10 Wytycznych.

Uzasadniając przyczyny stwierdzenia nieprawidłowości polegającej na niewłaściwym i nieprecyzyjnym określeniu kryteriów oceny i opisu sposobu przyznawania punktacji, organ powołał się na zapis sekcji 6.5.2. pkt 9 lit. b-c Wytycznych, z którego wynika, że każde kryterium i opis jego stosowania musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób, zaś wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty.

Zdaniem organu tak nie jest w przypadku kwestionowanego zamówienia. Bowiem kryteria i opis ich stosowania nie zostały sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, co w szczególności dotyczy terminu realizacji, dla którego przewidziano następującą wagę punktową: "najkrótszy termin realizacji/oferowany termin realizacji - 10 pkt". Zapis ten jest według organu niejasny. Nie wynika z niego, że wyłącznie oferta z najkrótszym terminem realizacji otrzyma 10 punktów. Nie wiadomo, czy pozostali oferenci otrzymaliby 0 punktów, czy może odpowiednio mniej, tj. np. 9 punktów za ofertę drugą pod względem najkrótszego terminu realizacji. Organ zauważył, że strona przyznała w piśmie z dnia 11 kwietnia 2018 r., że zapis ten jest błędny.

Za niejednoznaczne uznał organ także kryterium dotyczące udokumentowanego doświadczenia w realizacji podobnych czynności szkoleniowych. Nie wskazano bowiem, co oznacza zastosowane sformułowanie "podobne" czynności szkoleniowe, a ponadto z zapytania nie wynika, w jaki sposób będzie oceniana zbieżność rodzajowa szkoleń. Zdaniem organu, problematyczne jest również rozumienie następujących kryteriów: "posiadane certyfikaty w zakresie realizacji usług edukacyjnych/szkoleniowych" oraz "posiadane akredytacje na określone w zapytaniu kierunki szkoleń", dla których przewidziano odpowiednio następujące wagi punktowe: "Ad.d. posiadane certyfikaty - tak 5 pkt, Ad.e. posiadane akredytacje - tak 6 pkt". Według organu nie określono precyzyjnie, czy posiadanie choćby jednego certyfikatu bądź jednej akredytacji jest oceniane w taki sam sposób, jak w przypadku przedstawienia ich w większej liczbie. Zaś jeśli chodzi o posiadane akredytacje na kierunki szkoleń określonych w zapytaniu, nie wiadomo, czy akredytacja na jeden z kierunków jest oceniana w taki sam sposób jak posiadanie akredytacji na trzy kierunki z trzech, o których jest mowa w zapytaniu. Ponadto nie określono czy chodzi o akredytację konkretnego podmiotu ani czy wszystkie akredytacje byłyby sobie równoważne.

Strona wyjaśniła w piśmie z 17 lipca 2018 r., że kryteria te mogły być sformułowane w sposób bardziej precyzyjny, lecz wskazała także, że brak było w tym przedmiocie zapytań do zamawiającego od potencjalnych wykonawców (w tym również tych, którzy złożyli oferty). W zapytaniu ofertowym wskazano dane oraz osobę do kontaktu w celu wyjaśnienia ewentualnych pytań lub wątpliwości.

Organ stwierdził, że w związku z przedstawionymi zastrzeżeniami, dotyczącymi nieprecyzyjnego sposobu przyznawania punktacji i niejasności zastosowanych kryteriów, powstaje wątpliwość, czy zamawiający, podpisując umowę z "[...]", "[...]", poprawnie rozstrzygnął prowadzone postępowanie nr "[...]". Nie ma natomiast organ wątpliwości co do tego, że postępowanie nr "[...]" nie zostało rozstrzygnięte właściwie, ponieważ strona sugerowała się wyłącznie ceną. Nie zastosowała się do sporządzonych przez siebie kryteriów i do sposobu przyznawania punktacji. Opierając się na treści pisma strony z dnia 30 kwietnia 2018 r. oraz przytoczonego w decyzji fragmentu Protokołu z oceny wyników zapytania ofertowego nr "[...]" z dnia 15 marca 2017 r. organ uznał, że strona przyznała, iż wybór oferty oparła jedynie na zastosowaniu jednego z kryteriów, którym była cena szkoleń, zaś pozostałe kryteria pominęła. Organ zauważył, że skoro według zamawiającego, z uwagi na wyznaczone kryteria oceny ofert, postępowanie wygrałaby firma "[...]", to nie mogło dojść do negocjacji z wybranym wykonawcą (tj."[...]"), ponieważ stało to w sprzeczności z treścią zapytania ofertowego. Nie ma również dokumentu potwierdzającego, że po przeprowadzonych negocjacjach telefonicznych "[...]’ odstąpiła od podpisania umowy z zamawiającym.

W kwestii braku określenia, w treści zapytania ofertowego, przedmiotu zamówienia zgodnie ze Wspólnym Słownikiem Zamówień (kolejna stwierdzona nieprawidłowość) organ wskazał na zapis sekcji 6.5.2. pkt 7 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, zgodnie z którym do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień, o którym mowa w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień, a które nie zostały zastosowane.

Następnie omówił organ nieprawidłowość polegającą na niesporządzeniu protokołu postępowania, równoznaczną z niezachowaniem właściwej ścieżki audytu. Konieczność sporządzenia takiego protokołu oraz jego treść wynika z sekcji 6.5.2. pkt 11 lit. b Wytycznych. Strona wprawdzie sporządziła dokument zatytułowany "Protokół z oceny wyników zapytania ofertowego nr "[...]" z dnia "[...]" 2017 r. zamieszczonego na stronie Stowarzyszenia A. i wysłanego do 3 potencjalnych wykonawców usługi", lecz w ocenie organu nie jest to protokół, o którym mowa w sekcji 6.5.2. pkt 11 lit. b Wytycznych. Bowiem strona nie ujęła w nim szeregu wymaganych w Wytycznych elementów, w tym informacji o sposobie upublicznienia zapytania ofertowego, w wykazie ofert, które wpłynęły w odpowiedzi na zapytanie ofertowe, nie wskazano dat wpłynięcia ofert do zamawiającego, informacji o spełnieniu warunku, o którym mowa w Wytycznych (tj. informacji o braku powiązań osobowych i kapitałowych między zamawiającym a oferentami), informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, informacji o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny i sposobie przyznawania punktacji poszczególnym wykonawcom za spełnienie danego kryterium, brakuje załączników, które powinny stanowić integralną część przedmiotowego dokumentu (potwierdzenia upublicznienia zapytania ofertowego w sposób wskazany w pkt 13 Wytycznych, złożonych ofert, oświadczenia/oświadczeń o braku powiązań z wykonawcami, którzy złożyli oferty, podpisane przez osoby wykonujące w imieniu zamawiającego czynności związane z procedurą wyboru wykonawcy, w tym biorące udział w procesie oceny ofert (tj. powiązań, o których mowa pkt 2 lit. b Wytycznych).

Organ zauważył, że strona w piśmie z dnia 17 lipca 2018 r. przyznała, iż protokół zawiera uchybienia w stosunku do wymogów określonych ww. Wytycznych.

Odnosząc się do wniosku strony o odstąpienie bądź obniżenie 100% korekty wydatków kwalifikowalnych dla postępowania o udzielenie zamówienia nr "[...]" - do łącznej wysokości max 25%, organ uznał, że nie zachodzą okoliczności uzasadniające uwzględnienie tego wniosku. Wskazał przy tym organ na §3 ust.1 i 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (dalej: "rozporządzenie MR"). W ocenie organu charakter i waga stwierdzonej nieprawidłowości oraz liczne uchybienia przypisywane stronie uniemożliwiają obniżenie stawki korekty finansowej lub pomniejszenia.

Organ wskazał, że nawet gdyby zastosować wobec strony taryfikator, to w przypadku stwierdzenia kilku kategorii nieprawidłowości, stawki poszczególnych kategorii nie podlegają sumowaniu, a obowiązuje ta stawka, która jest najwyższa, co wynika z §9 rozporządzenia MR.

Zapytanie ofertowe nr "[...]".

Organ wskazał, że zgodnie z treścią Informacji pokontrolnej, beneficjent nie powinien wykazywać w żadnym wniosku następującym po kontroli wydatków związanych z postępowaniem nr "[...]". W związku z tym, że beneficjent przedstawił jednak, po zapoznaniu się z ww. Informacją pokontrolną wniosek o płatność oparty na zakwestionowanym w kontroli postępowaniu nr "[...]", organ uznał, że wszystkie koszty związane z tym postępowaniem a objęte wnioskami o płatność rozliczanymi po przeprowadzonej kontroli, są kosztami niekwalifikowanymi, a ponadto zobowiązał stronę do zwrotu środków.

Na ww. zapytanie ofertowe wpłynęła jedna oferta, złożona przez "[...]", "[...]", o wartości 39.545 zł brutto. Zamawiający wybrał tę ofertę, a następnie podpisał umowę na realizację zamówienia.

Organ stwierdził niezgodności pomiędzy zapytaniem ofertowym a treścią zawartej umowy. Strona udzieliła zamówienia w częściach, co dotyczy usługi cateringu wykonanej przez restaurację Z. w S., mimo że usługa ta wchodziła w skład całego zamówienia, które realizował B. w S.. Zawarta z B. umowa nie przewiduje takiej usługi. Strona wyjaśniła. że B. przed złożeniem ofert zgłosił telefoniczne, iż jego oferta nie obejmuje takiej usługi, rekomendując jako jej wykonawcę restaurację Z. w S., która złożyła ofertę, przyjętą przez stowarzyszenie. W ocenie organu doszło do zmiany warunków ustalonych w zapytaniu ofertowym, co zasadniczo było dopuszczalne, lecz wymagało zmiany zapytania ofertowego, jego upublicznienia, opisu zmian oraz przedłużenia terminu składania ofert (sekcja 6.5.2. Wytycznych). Nie zachowując ww. wymogów, strona nie miała podstaw do udzielenia zamówienia w częściach, tj. do wyłączenia usługi cateringu.

Ponadto organ stwierdził niezgodność pomiędzy zapytaniem ofertowym a treścią zawartej umowy, co dotyczy wymiaru liczbowego szkoleń przygotowujących do zawodu kucharza, różnego w tych dwóch dokumentach oraz nieprawidłowość polegającą na nieupublicznieniu zapytania ofertowego w sposób przewidziany w Wytycznych. W dniu 24 stycznia 2018 r. strona umieściła ogłoszenie na swojej stronie internetowej, nie zamieszczając go w bazie konkurencyjności. Jako termin składania ofert wskazała 31 stycznia 2018 r., do godziny 12:00. Następnie, w dniu 7 lutego 2018 r. strona ponownie ogłosiła postępowanie, tym razem umieszczając ogłoszenie w Bazie konkurencyjności. Termin, do którego możliwe było składanie ofert został określony do dnia 14 lutego 2018 r. jednak nie zamieścił załączników do ogłoszenia, tj. formularza ofertowego wraz z załącznikami, który miał być podstawą złożonej oferty. Ogłoszenie było nieskuteczne, gdyż uniemożliwiało złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający nie otrzymał żadnej oferty w wyniku zapytania ofertowego ogłoszonego w Bazie konkurencyjności, oceniał i wybrał tą ofertę, którą otrzymał w wyniku postępowania ogłoszonego jedynie na swojej stronie internetowej.

Ponadto organ wskazał na nieprawidłowości analogiczne do stwierdzonych dla zapytania "[...]", dotyczące niejasnego określenia przedmiotu zamówienia, wskazania nazwy przewoźnika, którego cennik miałby być wyznacznikiem cen przyjmowanych do zwrotu kosztów dojazdu, niejasnego określenia oceny i opisu sposobu przyznawania punktacji, braku określenia przedmiotu zamówienia zgodnie ze Wspólnym Słownikiem Zamówień, niesporządzenia protokołu postępowania.

Wyjaśnił, że kategorie naruszeń dotyczących postępowania nr "[...]" mają swoje odzwierciedlenie w Załączniku do rozporządzenia MR, który stosuje się w przypadku obniżania wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. W przypadku analizowanego zapytania były to kategorie nieprawidłowości indywidualnej nr 3, nr 11 nr 14 nr 21 i nr 26.

Organ powołał się także na §9 ww. rozporządzenia MR, który wskazuje, że w przypadku wystąpienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wymiary korekt nie podlegają sumowaniu, a stosuje się korektę o najwyższej wartości. Skoro strona dopuściła się wielu uchybień, w tym również takiego, dla którego w taryfikatorze przewidziano korektę 100% (dla kategorii nieprawidłowości indywidualnej nr 3), to w odniesieniu do postępowania nr "[...]" nie było przesłanek do zastosowania korekty finansowej innej niż 100%. Organ uznał, że także w przypadku zapytania nr "[...]" nie ma podstaw do zastosowania §3 pkt 1 rozporządzenia MR, dotyczącego obniżenia stawki korekty, ze względu na charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości. Organ dodał także, że strona dopuściła się licznych uchybień.

Dlatego na podstawie art.207 ust.1 pkt 2 ufp organ orzekł o zwrocie ww. środków.

Strona zrezygnowała z prawa do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i zaskarżyła decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie.

W skardze zażądała uchylenia zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Zarzuciła obrazę przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art.61 ust.1 pkt 2 lit. a. w zw. z art.60 pkt 6 oraz art.207 ust. 1 pkt 2, ust.9 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że doszło do naruszenia procedur, których konsekwencją stało się uszczuplenie środków publicznych;

b) art.24 ust.6 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, w związku z §3 ust.1 rozporządzenia MR poprzez jego niezastosowanie i nie wzięcie pod uwagę faktu, iż obowiązek zwrotu środków unijnych należy rozważać w odniesieniu do stopnia naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

c) art.2 pkt 7 i art.98 ust.2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju regionalnego, Europejskiego, Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji nieocenienie skutków naruszenia przepisów.

W uzasadnieniu skargi stwierdzono, że skarżący nie dopuścił się naruszeń, które mogłyby powodować wątpliwości co do zachowania zasady konkurencyjności. Podważono ocenę organu w zakresie treści zapytań ofertowych nr 1 i nr 3 dot. szkoleń zawodowych w ramach realizowanego projektu, zamieszczonych na stronie internetowej skarżącego. Bowiem zdaniem skarżącego, wybór innego oferenta (z zapytania nr 1) niż ten, który w ocenie organu uzyskał największą liczbę punktów za najkrótszy termin realizacji, uznać należy za właściwy. Dokonany wybór oferty w pełni wypełnia zasady adekwatności oraz proporcjonalności. Kryteria oceny ofert zostały sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, w sposób, który gwarantuje, że każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołożył należytej staranności, może interpretować je w jednakowy sposób. Znaczenie poszczególnych kryteriów zostało określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty. Opis przedmiotu zamówienia jest na tyle dokładny, że nie prowadzi do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, a to właśnie mogłoby spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Skarżący wskazał na art. 6.5.2. ust. 9 lit e Wytycznych, który stanowi, że cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Poza wymaganiami dotyczącymi ceny, stosować należy wymagania dotyczące np. terminu wykonania zamówienia wówczas, gdy mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

Skarżący opisał przebieg postępowania w sprawie zapytania ofertowego nr 1. Wskazał, że w wyniku zapytania wpłynęły dwie oferty, jedna o wartości 42.700 zł oraz druga o wartości 81.172 zł. Bezsprzecznie pierwsza z ofert była ofertą korzystniejszą, gdyż była o połowę tańsza od drugiej. Dlatego skarżący wybrał ofertę pierwszą. Ponadto oferta droższa nie spełniała wysokopunktowanego zapisu w zapytaniu ofertowym w brzmieniu "b) najkrótszy termin realizacji", gdyż de facto oferent nie wskazał w jakim terminie jest w stanie wykonać zamówienie. Wybrany wskutek postępowania oferent - B. wskazał, iż zamówienie zrealizuje w terminie od 3 kwietnia 2017 r. do 29 maja 2017 r., co pozwalało na dokładne wyliczenie liczby dni niezbędnych do zakończenia prac. W droższej ofercie nie wskazano terminu realizacji umowy. Wskazano jedynie, iż planowane zakończenie prac ma nastąpić w dniu 26 maja 2017 r., bez oznaczenia daty rozpoczęcia realizacji umowy. Powyższe dane nie pozwoliły na ustalenie terminu realizacji, a jedynie czasu jego zakończenia. Nawet jeżeli przyjąć, że termin realizacji byłby zbliżony do terminu, który podał wybrany oferent, to skarżący nie mógł tego wykazać, wobec czego nie przyznał droższemu oferentowi dodatkowych punktów za termin realizacji zamówienia. Organ kontrolujący przyjął sposób wykładni kryteriów nie zważając na istotę treści projektu oraz funkcjonującą w całym systemie prawa publicznego zasadę gospodarności w wydawaniu środków publicznych.

Skarżący podkreślił, że jego intencją nie było ograniczanie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości niedyskryminacji, nie doszło także do jakichkolwiek nadużyć finansowych. W ogłoszeniu zapytania ofertowego wskazano m.in. na możliwość, sposób oraz osobę odpowiadającą za kontakt z wykonawcami, którzy zgłosiliby ewentualne pytania odnośnie treści zapytania. Ponadto dodatkowo zapytanie ofertowe zostało rozesłane do 4 firm szkoleniowych. W zapytaniu nr 1 złożono dwie oferty, w zapytaniu nr 3 wpłynęła jedna oferta. Powinno prowadzić to do wniosku, iż waga nieprawidłowości indywidualnej nie była na tyle znacząca, by naruszyć zasady uczciwej konkurencji do tego stopnia, by stanowiło to uzasadnienie do korekty wydatków poniesionych w związku z zamówieniem, którego dotyczyło.

Skarżący zauważył, że jego wydatki w ramach realizowania projektu spełniały wszelkie przesłanki zawarte w art. 207 pkt 1 ustawy o finansach publicznych tzn. odpowiadały literalnie zapisom budżetu, były należycie udokumentowane i prawidłowo opisane, istnieje pełna zgodność rzeczowa realizacji projektu, kwalifikowalności uczestników, rozliczeń finansowych. Zespół kontrolujących nie podważył żadnego z tych elementów.

Dlatego organ administracyjny nieprawidłowo uznał, że skarżący przeprowadził postępowanie w sposób niezgodny z obowiązującą go zasadą konkurencyjności. Gdyby jednak przyjąć, iż w niniejszej sprawie wystąpiły nieliczne uchybienia proceduralne, to pod uwagę należy wziąć okoliczności pozwalające uznać, iż nie wystąpiły przesłanki implikujące obowiązek zwrotu. Nie wykazał bowiem organ wystąpienia szkody w postaci uszczuplenia budżetu ogólnego Unii Europejskiej. Wskazując na orzecznictwo sądowe, zauważył skarżący, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki, tj. musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych określonych m.in. w umowie o dofinansowanie oraz naruszenie to spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W skarżonej decyzji organ administracyjny nie wykazał nawet, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała chociażby hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Skarżący zwrócił ponadto uwagę na to, iż konieczność zwrotu środków pochodzących z dofinansowania rozpatrywać należy w odniesieniu do celu, w którym aktywa te zostały beneficjentowi przekazane. Wydatkowanie środków niezgodnie z przeznaczeniem odnosi się do sytuacji wydatkowania środków nieprzyczyniających się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie. Z umowy o dofinansowanie wynika, że celem projektu, którego dotyczyło dofinansowanie, była aktywizacja zawodowa osób zagrożonych ubóstwem lub wykluczeniem społecznym, polegająca na podniesieniu ich kwalifikacji oraz zdolności do podjęcia pracy. Środki zostały przeznaczone na cel, który faktycznie wskazany został w umowie.

Organ administracyjny nie wziął pod uwagę zapisów §3 ust.1 i ust.2 rozporządzenia MR. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Zatem, uzasadniając wydanie decyzji nakazującej zwrot, organ zobowiązany był udowodnić zarówno, że jedna ze stron traktowana była w sposób dyskryminujący, jak i naruszający uczciwą konkurencję, a samo postępowanie nie było jawne dla stron. Wykazanie powyższego stało się jednak niemożliwe z uwagi na fakt, że skarżący nie naruszył zasad i wybrał ofertę korzystniejszą z punktu widzenia wszystkich wytycznych, które zawarł w ogłoszeniu. Skarżący wskazał, że z orzecznictwa sądowego wynika, iż samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna bowiem jest ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego, Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art.60 pkt.6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. finansach publicznych (t.j. DzU z 2017 r., poz.2077 ze zm., dalej: "ustawa UFP") do środków publicznych zaliczane są należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności. Na podstawie art.207 ust.9 pkt1 ustawy UFP instytucja zarządzająca wydaje decyzje o zwrocie ww. należności. Do spraw dotyczących należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów, o których mowa w art.60 ustawy UFP, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, co wynika z odesłania zawartego w art.67 ust.1 UFP.

Z art.24 ust.1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U 2018 poz.1431, dalej: "ustawa wdrożeniowa") wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust.9 lub ust.11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust.5 art.24 ww. ustawy). Na podstawie art.24 ust.6 ww. ustawy wartość korekty finansowej, o której mowa w ust. 5, albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiąca pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości. W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art.207 ustawy UPF, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu (ust.9 art.24 ww. ustawy).

Ww. korekty są ustalane i nakładane w przypadku stwierdzenia dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1303/2013, które w art.2 pkt 36 definiuje nieprawidłowość jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Na podstawie ust.13 art.24 ustawy wdrożeniowej Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może określić, w drodze rozporządzenia, warunki obniżania wartości korekt finansowych, o których mowa w ust. 5, oraz wartości wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, a także ich stawki procentowe, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, ich skutki finansowe, a także stanowisko Komisji Europejskiej, o którym mowa w ust. 6.

Minister Rozwoju wydał rozporządzenie z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. DzU 2018 poz.971). Załącznikiem do tego aktu jest tabela określająca stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. W §3 ust.1 i 2 rozporządzenia MR przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Zgodnie z §8 rozporządzenia MR stosowanie stawek procentowych o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej nieprawidłowości indywidualnej nie jest możliwe w stosunku do podmiotów, które, mimo otrzymania wyniku kontroli lub audytu dotyczącego projektów realizowanych przez te podmioty w ramach danego programu operacyjnego, stwierdzających wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej, powtórnie popełniają taką samą nieprawidłowość indywidualną w postępowaniach o udzielenie zamówienia wszczętych po dniu otrzymania wyniku kontroli lub audytu. Natomiast zgodnie z §9 ust.1 i 2 rozporządzenia MR, w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu, w takiej sytuacji do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości.

Na gruncie przepisów krajowych ustawa UFP stanowi w art.184 ust.1 i 2, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt3 oraz ust.3 pkt5 lit.c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Środkami publicznymi, o których mowa w art.5 ust.1 pkt 2 i 3 ustawy UFP są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) oraz inne środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi.

Zgodnie z art.44 ust.3 ustawy UFP wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz sposób umożliwiający terminową realizację zadań, a także w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W oparciu o art.47 ustawy UFP, podmiot wnioskujący o przyznanie środków publicznych na realizację wyodrębnionego zadania, powinien przedstawić ofertę wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantującą wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy.

Z akt sprawy wynika, że strony sporu łączy umowa o dofinansowanie z dnia "[...]’ Umowa ta nie tylko uprawnia skarżącego do otrzymania dofinansowania, ale także nakłada na niego szereg obowiązków, takich jak obowiązek prawidłowej realizacji projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, w tym zapewnienie realizacji projektu przez personel projektu posiadający kompetencje, doświadczenie i kwalifikacje określone we wniosku o dofinansowanie (§5 ust.1 umowy), obowiązek zapoznania się i stosowania wytycznych horyzontalnych tj. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (§5 ust.7 umowy), obowiązek wydatkowania dofinansowania wyłącznie na pokrycie wydatków kwalifikowalnych ponoszonych w związku z realizacją projektu (§2 ust.5 umowy), przy czym zgodnie z §1 pkt 41 umowy o dofinansowanie, przez wydatki kwalifikowalne należy rozumieć wydatki zgodne z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności. Istotny jest także §25 umowy, z którego wynika, że beneficjent udziela zamówień albo na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, albo stosuje zasadę konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych, w szczególności zobowiązuje się do upublicznienia zapytań ofertowych na stronie "[...]") w przypadkach określonych w Wytycznych, z zastrzeżeniem, że nie dotyczy to zamówień o wartości od 20.000 zł do 50.000 zł netto oraz zamówień publicznych, dla których nie stosuje się ww. warunków. Z umowy o dofinansowanie wynika także, że środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem albo wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art.184 ustawy UFP podlegają zwrotowi wraz z odsetkami (§16).

Oceny kwalifikowalności wydatków dokonuje się w oparciu o zasady określone w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 – 2010, wydanych przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju na podstawie art.5 ust.1 pkt 5 ustawy wdrożeniowej, zamieszczonych na stronie internetowej MIiR: http://www.mir.gov.pl oraz na portalu: http://www.funduszeeuropejskie.gov.pl. I tak, zgodnie z pkt 3 sekcji 6.2. Wytycznych wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie szereg warunków, w tym został faktycznie poniesiony w okresie wskazanym w umowie o dofinansowanie, z zachowaniem warunków określonych w podrozdziale 6.1, jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, jest zgodny z PO i SZOOP, został uwzględniony w budżecie projektu, został poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, jest niezbędny do realizacji celów projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu, został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, został należycie udokumentowany, został wykazany we wniosku o płatność, dotyczy towarów dostarczonych lub usług wykonanych lub robót zrealizowanych, jest zgodny z innymi warunkami uznania go za wydatek kwalifikowalny określonymi w Wytycznych, Wytycznych PT, o których mowa w rozdziale 4 pkt 2, lub określonymi przez IZ PO w SZOOP i w regulaminie konkursu.

Ponadto w rozdziale 6.5. sekcja 2 Wytycznych określone zostały zasady dokonywania wydatków z zastosowaniem zasady konkurencyjności, mającej zastosowanie w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50.000 zł netto (bez podatku VAT).

Z akt sprawy wynika, że skarżący jest stowarzyszeniem, nie jest więc zobowiązany do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. DzU 2018 poz.1986) nie jest bowiem zamawiającym w rozumieniu art.2 pkt 12 tej ustawy, a także nie należy do podmiotów wymienionych w art.3 ust.1 tej ustawy, zobowiązanych do jej stosowania. We wniosku o dofinansowanie skarżący oświadczył ponadto, że jest zobowiązany do stosowania zasady konkurencyjności.

W 6.5.2. pkt 5 Wytycznych wskazano, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia nie może odnosić się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczono rozwiązania równoważne. W przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w celu spełnienia wymogu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny wyczerpujący, powinien zostać określony zakres równoważności. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Zgodnie z 6.5.2. pkt 7 Wytycznych do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień, o którym mowa w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 PE i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340. W 6.5.2. pkt 9 lit.e Wytycznych dopuszczono możliwość uznania ceny za jedyne kryterium oceny ofert. W 6.5.2. pkt 10 Wytycznych wskazano, że termin na złożenie oferty wynosi co najmniej 7 dni w przypadku dostaw i usług oraz że bieg terminu rozpoczyna się w dniu następującym po dniu upublicznienia zapytania ofertowego, a kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli koniec terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następującego po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Istotne są także zapisy sekcji 6.5.2. pkt 11 lit. a) i b)Wytycznych, mówiące, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 13 lub 14, a ponadto wskazano, jakie elementy powinno zawierać upublicznione zapytanie ofertowe. Na tej podstawie wybierana jest najkorzystniejsza oferta zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Wybór oferty jest dokumentowany protokołem postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 19. W 6.5.2. pkt 12 i 13 Wytycznych wskazano, że upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu oraz że upublicznienie polega na umieszczeniu zapytania w bazie konkurencyjności, a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego - na umieszczeniu tego zapytania na stronie internetowej wskazanej przez instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie w umowie o dofinansowanie. Podano adres strony: https://bazakonkurencyjnosci.funduszeeuropejskie.gov.pl/ i wyjaśniono, że została wskazana w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego jako przeznaczona do umieszczania zapytań ofertowych.

Ponadto w sekcji 6.5.2. pkt 16 Wytycznych dopuszczono możliwość zmiany zapytania ofertowego przed upływem terminu składania ofert przewidzianym w zapytaniu ofertowym. W takim przypadku należy w opublikowanym zgodnie z pkt 13 lub 14 w zapytaniu ofertowym uwzględnić informację o zmianie. Informacja ta powinna zawierać co najmniej: datę upublicznienia zmienianego zapytania ofertowego a także opis dokonanych zmian. Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne z uwagi na zakres wprowadzonych zmian.

Podkreślenia wymaga, że skarżący, podpisując umowę o dofinansowanie, oświadczył, iż zapoznał się z treścią wytycznych horyzontalnych oraz zobowiązał się do ich stosowania (§5 ust.7 umowy).

Zestawiając powyższe wymogi z okolicznościami faktycznymi ustalonymi w trakcie kontroli planowej, nie kwestionowanymi przez skarżącego, Sąd uznał, że były podstawy do stwierdzenia przez organ szeregu uchybień przepisom regulującym zasady składania zapytań ofertowych, co skutkowało odmową kwalifikowalności wydatków dotyczących postępowań o numerach "[...]" i "[...]". Biorąc pod uwagę opis nieprawidłowości oraz wyjaśnienia przedstawianie przez skarżącego w trakcie kontroli oraz w postępowaniu administracyjnym, zdaniem Sądu ustalenia organu zawarte w zaskarżonej decyzji są prawidłowe i zobowiązywały do żądania zwrotu środków finansowych w kwocie określonej w decyzji.

Skarżący w zasadzie nie neguje zaistnienia nieprawidłowości, wyjaśniając przyczyny, dla których wystąpiły. Przykładowo, w piśmie z dnia 30 kwietnia 2018 r. wyjaśnił, że nie był zobowiązany do stosowania zasady konkurencyjności, gdyż dotyczy ona zamówień o wartości netto powyżej 30.000 euro, tj. ustawowego progu zamówień publicznych, a zatem nie ma zastosowania do zamówienia o wartości netto 85.242 zł. Skarżący wskazał, że zastosował wynikający z §25 ust.2 umowy o dofinansowanie wymóg upublicznienia zapytania ofertowego na własnej stronie internetowej i wysłał zapytanie do trzech potencjalnych wykonawców. Ponadto przyznał, że błędnie przyjął przy szacowaniu wartości zamówienia, oprócz ceny szkolenia, także ceny cateringu, zwrotu kosztów dojazdu, wypłacanego stypendium. Gdyby w zapytaniu podał jedynie wartość usługi szkolenia, wynosząca 38.917 zł, nie byłoby podstaw do stwierdzenia nieprawidłowości. Ponadto skarżący w ww. piśmie wskazał, że błędem było przyjęcie kryterium punktowanego dotyczącego czasu realizacji zadania, bowiem przy usługach szkoleniowych nie ma to większego znaczenia, wobec czego, kierując się logiką wyboru w odniesieniu do budżetu projektu nie wybrano oferty Grupy C. s.c., oferującej krótszy termin realizacji, lecz B., ze względu na znacznie niższą cenę. Podobne stanowisko zajął skarżący w piśmie z dnia 21 maja 2018 r. oraz z dnia 22 czerwca 2018 r., a ponadto we wniosku o obniżenie wartości stawki procentowej i korekty finansowej w związku z nieprawidłowością dotyczącą zamówienia "[...]" wskazał m. in., że zamieszczenie zapytania ofertowego na stronie internetowej skarżącego zamiast w Bazie konkurencyjności nie ograniczyło potencjalnych oferentów w dostępie do treści zapytania i formularza ofertowego. Nie było intencją skarżącego ograniczanie zasady uczciwej konkurencji, gdyż w treści ogłoszenia wskazano możliwość, sposób oraz osobę odpowiadającą za kontakt z wykonawcami. Zdaniem skarżącego fakt, iż zostały złożone dwie oferty wskazuje na to, iż waga nieprawidłowości nie była na tyle znaczna, aby skutkowała korektą wynosząca 100%. W kwestii warunków udziału w postępowaniu oraz sformułowana kryteriów oceny ofert w mało czytelny sposób, zauważono, że wykonawcom postawiono jedynie warunki dotyczące terminowości wykonania i udokumentowania doświadczenia, zaś pozostałe warunki miały charakter formalny i typowy, a ponadto żaden potencjalny wykonawca nie zwracał się o doprecyzowanie kryteriów oceny ofert. Zdaniem skarżącego kryteria a), b) i c) zostały sformułowane poprawnie. Odnośnie do wyznaczenia krótszego niż 7-dniowy terminu składania ofert, skarżący podniósł, że jest to kwestia marginalna, doszło do skrócenia terminu, ale czas skrócenia był nieznaczny, co ma znaczenie dla wagi stwierdzonej nieprawidłowości. Zdaniem skarżącego opis przedmiotu zamówienia rzeczywiście nie określa jednoznacznie przedmiotu zamówienia, lecz wynika to z treści formularza. Ponadto przyznano, że protokół z postępowania zawiera uchybienia w stosunku do Wytycznych.

Najistotniejsze dla Sądu, z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy jest to, że nie przedstawił skarżący przekonywujących argumentów w zasadniczej kwestii, jaką jest brak upublicznienia w Bazie konkurencyjności obu zakwestionowanych zapytań ofertowych. W ocenie Sądu słusznie uznał organ, że doszło do nieprawidłowości nr 3, ponieważ publikacja ogłoszenia w Bazie konkurencyjności była obowiązkowa, co wynikało z treści Wytycznych i nie mogła zostać zastąpiona inną, alternatywną formą publikacji, co podnosi skarżący, wskazując na zamieszczenie ogłoszenia na swojej stronie www. Zaniechanie tej publikacji w przypadku zamówienia "[...]" oraz nieskutecznie jej dokonanie w przypadku zamówienia "[...]" mogło zawęzić krąg potencjalnych oferentów. Z Wytycznych wynika, że ww. Baza jest stroną internetową wskazaną w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, przeznaczoną do umieszczania zapytań ofertowych. Niewątpliwie Baza ma szerszy zasięg niż należąca do skarżącego strona www. Zatem niewykluczone, że w razie szerszego upublicznienia zamówienia wpłynęłoby więcej ofert, w tym także korzystniejsze niż te, które zostały wybrane, a to wskazuje na hipotetyczną możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE, co wypełnia definicję nieprawidłowości z art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Aby możliwe było stwierdzenie nieprawidłowości, konieczne jest wystąpienie trzech przesłanek:

- naruszenie prawa unijnego lub krajowego,

- związek między naruszeniem prawa a działaniem lub zaniechaniem podmiotu zaangażowanego we wdrażanie EFSI,

- szkodliwy wpływ lub możliwość szkodliwego wpływu działania/zaniechania ww. podmiotu na budżet UE przez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem (szkoda realna lub hipotetyczna).

Także w umowie o dofinansowanie (§16 ust.7 umowy) przytoczona została definicja nieprawidłowości według art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

W rozpatrywanej sprawie przesłanki stwierdzenia nieprawidłowości zostały spełnione. Skarżący naruszył zasady określone w Wytycznych, bowiem niezgodnie z ich wymogami zaniechał publikacji zapytań w Bazie konkurencyjności. W zaskarżonej decyzji słusznie wskazano, że zamieszczenie ogłoszeń w ww. Bazie mogłoby doprowadzić do złożenia większej ilości ofert, być może korzystniejszych niż te, które zostały złożone (dwie w przypadku zapytania "[...]" oraz jedna w przypadku zapytania "[...]"). Zatem, hipotetycznie, z budżetu UE mogłaby zostać wydatkowana mniejsza kwota. Potencjalny charakter szkody oznacza, że nieopublikowanie zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności mogło (chociaż nie musiało) być przyczyną złożenia mniejszej ilości ofert, w tym także korzystniejszych, niż gdyby ogłoszenie w ww. Bazie zostało opublikowane.

Definicja nieprawidłowości w pkt 36 art.2 rozporządzenia nr 1303/2013 obejmuje nie tylko szkodę realną, faktycznie zaistniałą, ale także szkodę hipotetyczną, bowiem w przepisie wymieniono nie tylko przesłankę szkodliwego wpływu działania/zaniechania ww. podmiotu na budżet UE przez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem, ale także wyraźnie wskazano na możliwość zaistnienia szkodliwego wpływu. Zatem sama możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE w wyniku takiego działania lub zaniechania podmiotu, które wiąże się z naruszeniem prawa krajowego lub unijnego jest nieprawidłowością w rozumieniu art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i skutkuje zastosowaniem korekty. Dlatego organ miał podstawy do nałożenia korekty w związku ze stwierdzoną w przypadku obu zamówień nieprawidłowością polegającą na nieopublikowaniu ("[...]") bądź nieskutecznym (bez załączników "[...]") opublikowaniu ogłoszeń, co zgodnie z zapisami Wytycznych było naruszeniem zasady konkurencyjności.

Stwierdzenie ww. nieprawidłowości skutkuje korektą w wysokości 100%, co wynika z załącznika do rozporządzenia MR. Załącznik ten zawiera tabelę określającą stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Na tej podstawie organ przyporządkował stwierdzone nieprawidłowości do stawek procentowych korekt finansowych.

Mając na względzie wyżej przytoczone przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju dotyczące możliwości obniżenia korekty finansowej Sąd akceptuje stanowisko organu co do braku podstaw do pomniejszenia 100% korekty w związku ze stwierdzoną, w przypadku obu zamówień, nieprawidłowością nr3. Bowiem nieprawidłowość wiąże się z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, wymienionej w §3 ust.2 ww. rozporządzenia MR jako jedna z okoliczności wpływających na ocenę charakteru i wagi nieprawidłowości. Stwierdzenie naruszenia przez skarżącego ww. zasady przemawia przeciwko pomniejszeniu korekty z uwagi na niewspółmierność korekty do charakteru i wagi nieprawidłowości, tj. na podstawie ust.1 §3 ww. rozporządzenia. W zaskarżonej decyzji (K-47) wyjaśniono, że opublikowanie zapytania ofertowego na własnej stronie skarżącego zamiast w Bazie konkurencyjności, mającej znacznie większy zasięg, ograniczyło konkurencję. Na zapytanie "[...]" wpłynęły dwie oferty, na zapytanie "[...]" jedna. Organ słusznie wskazał, że udostępnienie ogłoszenia w ww. Bazie mogło zwiększyć liczbę oferentów. Organ wskazał także na konieczność zapewnienia przejrzystości postępowania poprzez szerokie udostępnienie informacji o prowadzonym postępowaniu, co wpływa na konkurencyjność potencjalnych wykonawców. Zatem bez naruszenia przepisów ww. rozporządzenia MR uznał organ, że nie było postaw do obniżenia korekty. Pewne znaczenie, aczkolwiek nie decydujące dla kwestii wysokości nałożonej korekty, ma postępowanie skarżącego, który, pomimo tego, że został pouczony w Informacji pokontrolnej o tym, że koszty związane z postępowaniem "[...]" są w całości niekwalifikowane, złożył jednak wniosek o płatność.

W toku kontroli stwierdzono nie tylko nieprawidłowości związane z naruszeniem konkurencyjności, lecz także inne, liczne wyżej opisane uchybienia zasadom prowadzenia postępowania określonym w Wytycznych, także skutkujące nałożeniem korekty, w wysokości wynikającej z rozporządzenia MR, mniejszej niż 100%. Ze względu na uznanie przez Sąd, że zaistniały podstawy do stwierdzenia nieprawidłowości skutkującej korektą w wysokości 100% bez jej obniżenia, niejako na dalszy plan schodzą ustalenia dotyczące pozostałych nieprawidłowości. Bowiem zgodnie z §9 rozporządzenia MR w takim przypadku należy zastosować jedną korektę o najwyższej wartości. Niemniej jednak Sąd stwierdza, że także pozostałe ustalenia organu, odnoszące się do opisanych wyżej nieprawidłowości o nr: 11, 13, 14, 21, 24 i 26 poczynione zostały prawidłowo, nieprawidłowości mają charakter ewidentny zaś argumenty przedstawione przez skarżącego zarówno w toku postępowania, jak i w skardze nie zasługują na uwzględnienie.

W szczególności nie można zgodzić się ze skarżącym, że, jak twierdzi w skardze, sformułował jednoznaczne i precyzyjne kryteria oceny ofert, skoro w pismach kierowanych do organu przyznał, że błędem było przyjęcie kryterium punktowanego dotyczącego czasu realizacji usług szkoleniowych. Nawet, jeżeli kryterium zostało przyjęte w nieprzemyślany sposób, to wiązało i skarżącego, i oferentów, wobec czego poważnym naruszeniem zasad postępowania było pominięcie tego kryterium podczas wyboru ofert i dokonanie wyboru oferenta w oparciu o cenę. Prawdą jest, jak twierdzi skarżący, że cena może stanowić jedyne kryterium oceny ofert, bo pozwalają na to Wytyczne, ale tylko w sytuacji, gdy wynika to z zapytania ofertowego udostępnionego potencjalnym oferentom.

W ocenie Sądu ustalenia poczynione przez organ uprawniały do uznania, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur o których mowa w art.184 UFP, co skutkowało koniecznością wydania decyzji o zwrocie środków.

Dlatego też za niezasadne uznaje Sąd nie tylko te zarzuty skargi, które dotyczą naruszenia ustawy UFP, ale także ustawy wdrożeniowej i rozporządzenia ogólnego z zastrzeżeniem, że chodzi nie o wskazane w skardze rozporządzenie nr 1083/2006, które utraciło moc, lecz o rozporządzenie nr 1303/2013, zawierające zbliżone regulacje.

W związku powyższym skarga podlegała oddaleniu na podstawie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. DzU 2018, poz. 1302).