Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 322/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-08-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5;  art. 6 ust. 1-3;  art. 56-57;  art. 129;  art. 135 ust. 1-2;  art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 1-4,11;  art. 8 ust. 1;  art. 9 ust. 7;  art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 36;  art. 52;  art. 62;  art. 65;  art. 267
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała, Sędziowie Sędzia NSA Józef Kremis (sprawozdawca), Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz, Protokolant Katarzyna Dziok, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie odmowy przedłużenia terminu uruchomienia wszystkich punktów gier objętych zezwoleniem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2013 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o., z siedzibą w J., od decyzji tegoż organu z dnia [...] grudnia 2012 r. (nr [...]) odmawiającej spółce uchylenia we wznowionym postępowaniu ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2012 r. (nr [...]) – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.).

Organ odwoławczy wyjaśnił, że decyzją z dnia [...] marca 2009 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d. W decyzji tej zobowiązano stronę m.in. do uruchomienia w terminie do dnia [...] maja 2010 r. wszystkich punktów gier objętych tym zezwoleniem.

Dyrektor Izby Celnej we W. – decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. (nr [...]) wydaną na wniosek spółki – przedłużył wspomniany termin uruchomienia gier objętych zezwoleniem do dnia [...] września 2011 r.

W dniu [...] września 2012 r. spółka ponownie wystąpiła o zmianę terminu i przedłużenie go do dnia [...] marca 2012 r., jednakże Dyrektor Izby Celnej we W. – decyzją z dnia [...] listopada 2011 r. (nr [...]) – odmówił takiemu żądaniu.

Wskutek odwołania się spółki od tej decyzji, ten sam organ – decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. (nr [...]) – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie.

Wyrokiem z dnia [...] września 2012 r. ([...]) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę spółki na decyzję z dnia [...] lutego 2012 r., przy czym wyrok ten uprawomocnił się z dniem [...] października 2012 r.

W dniu [...] października 2012 r. spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej we W. o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją tego organu z dnia [...] lutego 2010 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11), który zdaniem wnioskodawczyni ma wpływ na treść wydanej decyzji (art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej).

Dyrektor Izby Celnej we W. wznowił postępowanie, jednakże decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. (nr [...]) odmówił uchylenia wskazanej przez stronę decyzji.

W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej spółka zarzuciła organowi naruszenie:

1) art. 253a Ordynacji podatkowej – przez jego niezastosowanie;

2) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37, ze zm.) – przez błędne zastosowanie art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają uwagi Komisji Europejskiej z 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

3) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124 w zw. z art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej – przez uchylenie się Dyrektora Izby Celnej we W. od dokonania ustaleń w zakresie istoty żądanego rozstrzygnięcia oraz od rozpoznania i rozstrzygnięcia istoty sprawy.

Organ odwoławczy przypomniał, że podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowił art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, według którego "podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy".

Odnosząc się do wskazanego w odwołaniu art. 153a Ordynacji podatkowej, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że bezwzględnym warunkiem jego zastosowania jest brak kolizji z innymi przepisami. Tymczasem w rozpatrywanej taka kolizja jest oczywista, ponieważ powtórna zmiana terminu uruchomienia punktów gier objętych zezwoleniem prowadziłaby do sprzeczności z art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Ponieważ zarzut wadliwego zastosowania art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych strona związała z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., organ odwoławczy dokonał oceny spornego unormowania według wskazań wynikających z tego orzeczenia.

W tym kontekście organ odwoławczy zauważył, że we wspomnianym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się jednoznacznie tylko o art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako "przepisie technicznym" w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE, natomiast art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie został oceniony w tym orzeczeniu. Ponadto przepis ten znajduje się w rozdziale 5 ustawy "Koncesje zezwolenia i zgłoszenia", nie należy zatem do przepisów przejściowych, o których mowa wyroku Trybunału Sprawiedliwości.

Zdaniem organu rozszerzające stosowanie tego wyroku także do art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawnione. Przepis ten nie odnosi się bowiem tylko do zezwoleń dotyczących automatów do gier o niskich wygranych, lecz do wszystkich zezwoleń objętych ustawą o grach hazardowych.

Organ drugiej instancji wskazał na podstawowy motyw przyjęcia ustawy o grach hazardowych, a mianowicie zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu przez odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynem gry.

Po analizie postanowień dyrektywy 98/34/WE, Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, organ odwoławczy doszedł do wniosku, że przepisy niebędące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie podlegają one notyfikacji. W grupie takich unormowań znajduje się także art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że przepisy ustawy o grach hazardowych o udzielaniu zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi w tej kwestii, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements, w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, dotyczącym swobody przepływu towarów. Przepisy te nie odnoszą się bowiem bezpośrednio do samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym. Tego rodzaju unormowania mają w pełni charakter niedyskryminacyjny, a więc nie są one bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. Przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych nie dotyczą bezpośrednio samych urządzeń wykorzystywanych do takiej działalności, w tym nie odnoszą się one do parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier.

Skoro przepisy normujące kwestie zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym także art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowią przepisy niedyskryminacyjne w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, to tym samym nie są one przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów między państwami członkowskimi. Niebędąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów, omawiane unormowania nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Organ odwoławczy – po rozważeniu stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, według którego przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu – stwierdził, że w przypadku art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych takie warunki nie występują.

Zaakcentował przy tym, że automaty do gier o niskich wygranych nie stanowią jednorodnego produktu, lecz są grupą urządzeń o różnych cechach i parametrach technicznych mających tylko pewne cechy wspólne (określoną wysokość stawki i wygranej za jedną grę). Wiele urządzeń z tej grupy można przestroić (przeprogramować) na automaty do urządzania gier przekraczających ustawowy poziom "niskich wygranych" i eksploatować w kasynach.

Organ odwoławczy przedstawił cztery rodzaje automatów, o różnym poziomie zaawansowania technologicznego, które mogą być wykorzystane do gier hazardowych w obowiązującym stanie prawnym.

Dyrektor Izby Celnej we W. podkreślił, że art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE – definiując pojęcie "innych wymagań" i stwierdzając, że te "inne wymagania" to takie, które mogą mieć istotny wpływ na obrót produktu – nie przesądza, że wpływ ten musi koniecznie występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego. Unormowanie to pozwala na wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym także automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące taki obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W uzasadnieniu decyzji przedstawiono informacje dotyczące obrotu automatami do gier w ostatnich latach w Polsce, wywodząc że po spadku liczby automatów od 2008 r., już w 2011 r. liczba ta wzrosła, co pozwala twierdzić, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotów. Wskazano także na stan zapasów tych automatów w magazynach przedsiębiorców, przywołując dane za lata 2009-2011.

Organ odwoławczy dokonał także analizy okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenie działalności z użyciem automatów do gier o niskich wygranych, konkludując że dane statystyczne i gospodarcze obrazujące sytuację wspomnianych urządzeń nie potwierdzają, by po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych sytuacja zmieniła się tak dalece, że rozsądny przedsiębiorca nie mógłby odpowiednio zareagować na nowe unormowania.

Zdaniem organu, uwzględnienie wskazówek Trybunału Sprawiedliwości prowadzi do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są "przepisami technicznymi".

Organ odwoławczy zauważył, że gdyby nawet uznać, że przywoływane przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne, to i tak nie podlegałyby one notyfikacji, jako wyłączone spod tego obowiązku przez klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Powołał się także na klauzule bezpieczeństwa pozwalające państwom członkowskim na ograniczenia swobodnego przepływu, w tym swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług (art. 36, art. 52 ust. 1, art. 52 ust. 1 w zw. z art. 62 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). Na możliwość wprowadzenia takich ograniczeń z podobnych motywów wskazuje również art. 4 pkt 8 dyrektywy 2006/123/WE.

W kontekście licznego, zbadanego w postępowaniu administracyjnym orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, organ odwoławczy stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych wdrażają i wykonują orzeczenia, które określają w jaki sposób – przy zachowaniu postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – państwa członkowskie mogą regulować na swoim terytorium działalność polegającą na organizacji i urządzaniu gier hazardowych.

Organ powołał się również na negatywne, społeczne zjawisko ryzyka uzależnień od hazardu stwierdzając, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniach zmierzających do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Właśnie przez stopniowe lokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry zmniejsza się również ich dostępność. Na tę kwestię zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości w punkcie 39 wyroku.

Przedstawiono przy tym dane obrazujące skalę zjawiska uzależnienia od hazardu oraz liczby leczonych pacjentów dotkniętych taką chorobą i związane z tym koszty.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przywołano także orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości ukazujące możliwość ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu m.in. przez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka zarzuciła organowi celnemu naruszenie:

1) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego – przez bezpodstawne zastosowanie wobec strony art. 48 ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/I1, C-214/11, C-217/11;

2) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124 w zw. z art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej – przez uchylenie się przez Dyrektora Izby Celnej od dokonania ustaleń w zakresie istoty żądanego rozstrzygnięcia oraz od rozpoznania i rozstrzygnięcia istoty sprawy w związku z treścią wniosku strony o wznowienie postępowania oraz treścią wniesionego odwołania.

Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości, nakazanie organowi rozpatrzenia sprawy zgodnie z wnioskiem skarżącej oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Strona skarżąca stwierdziła, że w kontekście orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, do którego odsyłają przepisy przejściowe, należy uznać za przepis o charakterze technicznym. Pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych zmiana zezwoleń co do terminu rozpoczęcia działalności nie była ograniczona ani terminem, ani liczbą takich zmian, a zastosowanie w tym zakresie miały przepisy k.p.a. Unormowanie przyjęte w art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawiera tymczasem zakaz zmiany zezwoleń w zakresie przedłużenia terminu do rozpoczęcia działalności, a więc jest jednym z przepisów przejściowych służących urzeczywistnieniu zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Dlatego też należało poddać badaniu omawiany przepis wobec jego potencjalnie technicznego charakteru.

Zdaniem spółki, art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają istotny wpływ na ograniczenie sprzedaży automatów o niskich wygranych oraz na ich właściwość.

Trybunał Sprawiedliwości przesądził techniczny charakter wspomnianych przepisów a ponadto dostarczył sądom i organom instrumentów pozwalających na zbadanie także innych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem podlegania ich obowiązkowi notyfikacji według dyrektywy 98/34/WE.

W ocenie strony skarżącej, nie budzi wątpliwości techniczny charakter art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a zatem – wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej – powinny zostać uznane za bezskuteczne wobec skarżącej. Organy powinny natomiast zastosować art. 253a ustawy Ordynacja podatkowa, dopuszczający zmianę zezwolenia bez ograniczeń, w tym także w zakresie terminu rozpoczęcia działalności, co znajduje wsparcie w orzecznictwie sądów administracyjnych uznającym art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny (wyroki WSA w Gliwicach z dnia 17 grudnia 2012 r., III SA/Gl 1683/12 i z dnia 19 grudnia 2012 r., III SA/Gl 1633/12; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 31 stycznia 2013 r., I SA/Po 837/12).

W odpowiedzi na skargę organ administracji celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

I.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

II.

Rozważania dotyczące zastosowania w zaskarżonej decyzji unormowań zawartych w ustawie o grach hazardowym należy poprzedzić uwagą, że organy celne spełniły warunek wstępny, umożliwiający sądowi administracyjnemu kontrolę legalności ich działań, albowiem odniosły się do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcia czy postanowienia art. 48 ust. 1 (w związku z art. 135 ustawy o grach hazardowych) odpowiadają swym charakterem "przepisom technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy też nie mieszczą się w takim zbiorze, a w konsekwencji – czy powinny być poddane procesowi notyfikacji.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego – nawiązując do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wskazującym na właściwość "sądu krajowego" do ustalenia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE podlegające notyfikacji – wywiedziono, że ze względu specyfikę postępowania przed sądami administracyjnymi, zakres ich kompetencji (ocena zgodności z prawem) i charakter wydawanych orzeczeń, sądy te nie mogą dokonywać ustaleń dotyczących wpływu wejścia w życie unormowań ustawy o grach hazardowych na zakres i sposób używania automatów do gier hazardowych.

Ponieważ ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych na ewentualne ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów wymaga uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry, przeto powinnością organu prowadzącego postępowanie administracyjne jest poczynienie takich ustaleń. Stwierdzone przez Naczelny Sąd Administracyjny braki w tym zakresie prowadziły do uchylenia wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych oraz rozstrzygnięć organów (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 77/11 i z dnia 16 lipca 2013 r., II GSK 388/12 oraz A. Kisielewicz: Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie gier hazardowych – i co dalej?, ZNSA 2013, nr 4, s. 114).

W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły tego rodzaju uchybienia, gdyż organy celne poczyniły ustalenia w zakresie ewentualnego oddziaływania zarówno przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 48 ust. 1, jak i innych czynników (bezpośrednich i pośrednich), na eksploatację automatów do gier o niskich wygranych, wielkość i zakres ich sprzedaży, i na tej podstawie – mając uwadze nie tylko wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. ale także jego liczne wcześniejsze orzeczenia – wypowiedziały się co do charakteru art. 48 ust. 1 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kontekście postanowień art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Okoliczności te dostatecznie uzasadniały dokonanie przez sąd administracyjny oceny postępowania organów celnych w sferze faktycznej i prawnej.

III.

Wydając zaskarżoną decyzję organy sięgnęły po unormowanie zawarte w art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, według którego podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy.

Z niewadliwie dokonanych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym wynika, że termin rozpoczęcia przez stronę skarżącą działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych został w pierwotnym zezwoleniu określony na dzień [...] maja 2010 r. przedłużony do [...] września 2011 r. (wszystkich punktów gier objętych tym zezwoleniem). Na wniosek spółki Dyrektor Izby Celnej we W. przedłużył ten termin do dnia [...] września 2011 r. (decyzja z dnia [...] lutego 2011 r.). Wniosek o drugie przedłużenie terminu spółka złożyła w dniu [...] września 2012 r.

Odmawiając zadośćuczynienia wnioskowi strony skarżącej organy celne wskazały na unormowanie zawarte w art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, argumentując że spółce już raz przedłużono termin rozpoczęcia działalności, co wyklucza ponowne przedłużenie takiego terminu (art. 48 ust. 1 zdanie drugie ustawy o grach hazardowych).

Przy wykładni logiczno-językowej zarówno postanowień art. 48 ust. 1, jak ust. 2 ustawy grach hazardowych, nie można pomijać związków i zależności między jednostkami tekstu prawnego objętych tym samym artykułem. Zakres zastosowania art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obejmuje sytuacje (stany hipotetyczne), w których podmiot dysponujący zezwoleniem na urządzanie gier hazardowych występuje o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności. Nieprzypadkowo ustawodawca posłużył się tu sformułowaniem "przedłużenie terminu". Użycie w tekście normatywnym takiego określenia wskazuje bowiem niedwuznacznie na ograniczenie stosowania art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych do przypadków, w których termin do rozpoczęcia działalności jeszcze nie upłynął, jednakże podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem dochodzi do wniosku, że nie jest w stanie dochować tego terminu, a więc występuje o jego przedłużenie. Wniosek o przedłużenie terminu ma – co oczywiste – sens tylko wówczas, gdy termin ten jeszcze nie upłynął. W odmiennej sytuacji, a więc przy ewentualnej dopuszczalności sanowania skutków upływu terminu, w technice legislacyjnej używa się takich określeń, jak "przywrócenie terminu", "nieuwzględnienie upływu terminu".

Odnosząc te uwagi do ustaleń organów celnych nietrudno zauważyć, że wniosek spółki o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności został złożony w dniu [...] września 2012 r., a więc znacznie po upływie ostatniego terminu, tj. po dniu [...] września 2011 r., co wykluczało "przedłużenie". Z nierozpoczęciem działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu ustawodawca związał skutek prawny w postaci wygaśnięcia koncesji lub zezwolenia wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności (art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), nie zaś możliwość "przywrócenia terminu" lub "nieuwzględnienia upływu terminu".

Bez względu zatem na ocenę charakteru unormowania zawartego w art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, trzeba zauważyć, że wobec upływu terminu do rozpoczęcia działalności przez spółkę, sięgnięcie po instytucję "przedłużenia terminu" w rozpoznawanej sprawie nie wchodziło w grę. Już tylko z tego względu wyeliminowanie z obrotu prawnego ostatecznej i prawomocnej decyzji nieczyniącej zadość żądaniu strony skarżącej o przedłużenie terminu do rozpoczęcia działalności nie miałoby dostatecznych podstaw.

IV.

Niezależnie od dotychczasowych uwag, nie sposób zarzucić organom celnym zaniechania ustaleń i wyjaśnień w zakresie oddziaływania art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Sądowi administracyjnemu pozostaje zatem ocena zgodności z prawem stanowiska organów celnych.

V.

Zaistniała w sprawie rozbieżność poglądów stron postępowania koncentruje się wokół kwestii, czy art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Z faktu niedochowania procedury notyfikacji uregulowań krajowych, w tym także art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, strona skarżąca – przypisując tym unormowaniom walor przepisów technicznych i wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego – wywodzi obowiązek sądu do odmowy zastosowania w rozpoznawanej sprawie art. 48 ust. 1 oraz powiązanych z nim przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z powołaniem się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Do odmiennych wniosków zmierzają natomiast ustalenia i wyjaśnienia organów administracji publicznej.

VII.

Dyrektywa nr 98/34/WE ma służyć – jak można wnosić z jej preambuły – wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Przy realizacji tego celu niezbędna jest jak największa przejrzystość w sferze krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). W związku z tym Komisja musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, a dostęp ten mają umożliwić państwa członkowskie przez powiadamianie Komisji o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły).

W art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w dyrektywie 98/34/WE jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE).

Na potrzeby dyrektywy 98/34/WE zdefiniowano produkt jako każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art. 1 pkt 1 dyrektywy), za usługę zaś uznano każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (art. 1 pkt 2 dyrektywy).

VIII.

Przystępując do oceny legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia w kontekście przywołanych unormowań, należy przede wszystkim zaakcentować, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

Przyjęta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon).

Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Państwa członkowskie decydują zatem nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie w jaki poziom ten zostanie osiągnięty, przy czym granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu, czyli – inaczej ujmując – gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. sprawy: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12; C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49; C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38; C-65/05 Komisja p. Republika Grecka pkt 50, 52, 53, 55; sprawy połączone C-447/08 i C-448/08 Sjöberg i Gerdin pkt 34-40, C-243/01 Gambelii, pkt 63).

W sprawach połączonych C-186/11 Stanleybet International Ltd i inni oraz C-209/11 Sportingbet plc – przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon i Ypourgos Politismou), w punkcie 44 wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r. Trybunał przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów, konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli".

W rozpoznawanej sprawie zaś – jak wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskim w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26) – istotne jest dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Z przedstawionych orzeczeń daje się wyprowadzić istotny dla rozpoznawanej sprawy wniosek, według którego nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (zob. uzasadnienia projektów do ustawy nr VI.2481 i nr VI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych.

W kwestii wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego (art. 36 TFUE) lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska w punkcie 70 oraz w punktach 77-81 uwag pisemnych z dnia 5 września 2011 r. [sj.h(2011)1029506] kierowanych do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – godzi się zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw."

Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Nie można przy tym nie zauważyć – o czym wspomniała także Komisja Europejska w punkcie 8 pisma z dnia 5 września 2011 r. – że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł (podkreślenie Sądu) prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona". Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy – który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry – uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

Trzeba przy tym zaakcentować, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (obarczonej niejednokrotnie zjawiskami patologicznymi) nie można w żadnym razie porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie usług w tym zakresie, i domagać się od prawodawcy krajowego bezwzględnego respektowania traktatowej zasady przepływu towarów i usług w sferach działalności negatywnie ocenianej według wartości konstytucyjnych, kulturowych, zwyczajowych, etycznych przyjętych i akceptowanych przez społeczność konkretnego państwa, co przykładowo odnieść można nie tylko gier hazardowych, ale także do handlu alkoholem czy też – dopuszczalnej w niektórych krajach – sprzedaży środków odurzających lub narkotyków różnej proweniencji.

W ocenie Sądu organy niewadliwie wywiodły, że przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Nie sposób nie dostrzec, że przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość zmierzającą do osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd sformułowany w motywach wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1899/12), według którego "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować."

Wobec przedstawionych motywów legislacyjnych i zastosowanych w ustawie o grach hazardowych instrumentów prawnych, nie można ustawodawcy postawić skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności.

Sąd zgadza się z wyrażonym w uzasadnieniu przywołanego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zapatrywaniem, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej, według którego "(...) w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny."

IX.

Abstrahując od przedstawionej tezy i pozostając – w jednoczesnej korespondencji z omówionymi uprzednio i występującymi w rozpatrywanym przypadku klauzulami dopuszczającymi odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne], trzeba podnieść, jak trafnie w tej materii zauważył organ celny, że generalnie na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

X.

Oceniając jednak, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, Sąd powinien ustosunkować się także do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie zawisłej przed tamtym Sądem), który jest wiążący nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowanie w konkretnej sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, który rozpoznaje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i takim samym stanie prawnym, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się natomiast w kwestii zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu Trybunał wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w punkcie 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w punkcie 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w punkcie 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

• w punkcie 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w punkcie 39, że "sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w punkcie 36 uzasadnienia wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując natomiast ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, w których dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (punkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

W ocenie Sądu organy celne wypełniły zadania zalecone w przywoływanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Określenie "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdy takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek. Nie każdy zatem wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie można przy tym nie zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu, i jak trafnie podniósł organ celny – część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu – jak niewadliwie ustaliły organy celne – nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Trzeba przy tym zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 tej ustawy; tj. poza przepisami przejściowymi) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Zresztą definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od generalnego pojęcia automatów do gier według art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają zatem warunków wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, przeto trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 48 ust. 1 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie).

Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur.

Odnosząc te uwagi do art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie można przyjąć, by określenie "nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności" (art. 42 pkt 7, art. 43 pkt 6, art. 45 pkt 8, art. 45 pkt 6 tej ustawy) z możliwością jednorazowego przedłużenia (art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), i ze skutkiem w postaci wygaśnięcia w całości lub w części koncesji lub zezwolenia w razie nierozpoczęcia działalności w terminie, oddziaływało "istotnie" na sprzedaż czy też właściwości automatów do gier lub radykalnie modyfikowało sposób ich użytkowania.

Ponadto, dokonując oceny dyspozycji art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, trzeba zaznaczyć, że sama konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie ponownego przedłużenia terminu do rozpoczęcia działalności przez podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie, ze skutkiem w postaci wygaśnięcia w całości lub w części koncesji lub zezwolenia w razie nierozpoczęcia działalności w terminie, nie stanowi bariery w obrocie automatami do gier hazardowych ani też nie wyklucza wystąpienia takiego podmiotu o koncesję lub zezwolenie na podstawie obowiązujących zasad.

Skoro ustawodawca przewiduje obowiązek określenia w koncesji lub zezwoleniu "nieprzekraczalnego terminu" do rozpoczęcia działalności przez konkretny podmiot i daje mu jeszcze jedną, realną szansę przedłużenia tego terminu ze względu na szczególne okoliczności zaistniałe po stronie wnioskodawcy, to nie można uznać, by tego rodzaju unormowanie sprzeciwiało się zasadzie państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) i wprowadzało względem automatów do gier "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

XI.

W kontekście poczynionych wywodów nie można uznać za niezasadne twierdzenia, że unormowanie przyjęte w art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegało procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

XII.

Sąd nie podzielił zarzutów strony skarżącej o naruszeniu przez organy celne reguł proceduralnych wynikających z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124 w zw. z art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

Na podstawie niewadliwie ustalonego stanu faktycznego, który – jak wykazało postępowanie wyjaśniające – odpowiadał hipotezie art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, organy celne nie mogły nie zastosować tego unormowania, skoro nie został on wyeliminowany ze zbioru legalnych źródeł prawa, ani też nie wystąpiły okoliczności wskazujące na niedopuszczalność jego zastosowania wobec strony skarżącej. W takiej sytuacji chybiony jest zarzut naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 121 § 2 Ordynacji podatkowej, albowiem dokumentacja sprawy nie wskazuje, by organy celne prowadziły postępowanie w sposób budzący zaufanie do organów, strona skarżąca zaś nie podjęła próby skonkretyzowania tego zarzutu.

Akta administracyjne pozwalają twierdzić, że organy celne nie zaniechały również ustaleń niezbędnych do wyjaśnienia i załatwienia sprawy (art. 122 Ordynacji podatkowej), zebrały materiał dowodowy wystarczający do rekonstrukcji stanu faktycznego (art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej) i na tej podstawie wykazały wystąpienie w sprawie przesłanek do zastosowania art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

XIII.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.