Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4371/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 121 § 1 art. 122, art. 180, art. 187
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Protokolant Patrycja Kołtan-Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ł. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 maja 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2985/15 w sprawie ze skargi Ł. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Ł. S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 maja 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Ł. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia 30 kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 24 lutego 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Pruszkowie przeprowadzili kontrolę w lokalu gastronomicznym "P. J." przy ul. K. w S. i ujawnili włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat o nazwie H. S. Automat nie posiadał numeru.

W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę najmu powierzchni w lokalu zawartą w S. w dniu 11 października 2011 r. pomiędzy władającym lokalem Ł. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P. O. przy ul. K. w S., a Spółką G. P. z siedzibą w W., A. J., zwanej w umowie "Najemcą". Z treści przedmiotowej umowy wynikało, iż odpowiedzialną za instalację i eksploatację w lokalu automatu była Spółka G. P.

Po przeprowadzeniu postępowania, organ I instancji decyzją z dnia 26 stycznia 2015 r. wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia 30 kwietnia 2015 r., wydaną na podstawie art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

Sąd I instancji oddalił skargę na tą decyzję

W podstawie wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący, zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od Organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

I. Powyższemu orzeczeniu zarzucił naruszenie prawa na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. naruszenie przepisu art. 121 § 1 Ordynacji Podadcowej poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 2) u.g.h na niekorzyść podatnik mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich, co skutkowało błędnym uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

2. naruszenie przepisu art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji wydanej w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą, mimo, że aktualne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Sądu Najwyższego, w szczególności wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., w sprawach o sygn. akt: II GSK 1296/15, II GSK 1711/15, II GSK 2027/15, II GSK 1605/15, II GSK 1606/15, II GSK 1604/15, II GSK 1615/15 oraz z dnia 20 października 2015 r. w sprawach o sygn. akt: II GSK 2061/15, II GSK 1795/15, II GSK 1796/15, II GSK 1797/15, II GSK 2060/15 jednoznacznie wskazują na techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych oraz wynikający z tego obowiązek odmowy stosowania przez organy krajowe, w tym sądy administracyjne i organy podatkowe, nienotyflkowanych przepisów technicznych art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.l ustawy o grach hazardowych, w szczególności niemożność wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

3. naruszenie przepisu art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 w związku z art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez Organ obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, przy jednoczesnym oparciu się przez Organ obu instancji na opiniach sporządzonych przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnego skarbowego co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

4. naruszenie przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu, o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, a także ustalenia rzekomych powiązań biznesowych skarżącego z podmiotem będącym właścicielem urządzeń,

II na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. - naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

5. naruszenie art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść obywatela a dotyczących stosowania prawa tj. art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. a konsekwencji stosowania normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., które to wątpliwości są szczególnie widoczne po wydaniu przez SN w składzie 7 sędziów postanowienia z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15 zwłaszcza wobec argumentacji zaprezentowanej ww. postanowieniu. W konsekwencji naruszenie zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nią prawa;

6. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez uznanie, że jako właściciel lokalu, będący przy tym osobą fizyczną, może ponosić odpowiedzialność za "urządzanie gier" na automatach, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. spółka kapitałowa prawa handlowego, mająca siedzibę na terytorium RP, nie zaś osoba fizyczna, a samo wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy nie stanowi "urządzanie gier", a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu;

7. naruszenie przepisu art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenia zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

8. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych 3 w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych4 poprzez nieuchylenia zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, mimo że przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie sankcjonuje art. 89 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane przez organy krajowe, w tym przez polskie organy podatkowe, co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji organu wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., w sytuacji w jakiej przepisy te nie mogą mieć zastosowania wobec niezachowania procedury notyfikacyjnej;

9. naruszenie przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, wobec niewypowiedzenia się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34, pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść normy tego przepisu o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust.1 ustawy została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. S. 1-10341, pkt 61), co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

10. rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

11. naruszenie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, w sytuacji gdy Sąd I instancji uznał przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81) a pomimo tego nie odmówił jego zastosowania w sprawie i stosował go jako przepis uzupełniający blankietową normę przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

Ponadto, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a., skarżący wniósł o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Sąd Najwyższy zagadnienia prawnego w sprawie toczącej się pod sygn. akt: z I KZP 10/15 obejmującego następujące pytanie prawne:

"czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612) w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. - WE E 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), a jeżeli tak to, czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. uprawnione są w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnymi".

Wskazał także, że Sąd Najwyższy zawiesił w przedmiotowej sprawie postępowanie do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Skarga kasacyjna złożona w niniejszej sprawie nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Skarżący oparł skargę kasacyjną na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a., a mianowicie: naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik spraw, a także naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Wobec tego w pierwszej kolejności należało ustosunkować się do zarzutu błędnej wykładni przepisów prawa materialnego. Zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być bowiem oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy ocena WSA w zakresie stanu faktycznego stanowiącego podstawę zaskarżonego wyroku nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Z kolei o zakresie ustaleń faktycznych niezbędnych do załatwienia sprawy przesądzają prawidłowo interpretowane normy prawa materialnego.

Podstawą materialnoprawną nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w niniejszej sprawie był art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie - stanowił: "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry". W skardze kasacyjnej skarżący kwestionuje stanowisko WSA odnoszące się do zwrotu "urządzający gry na automatach". Zastrzeżenie skarżącego odnoszą się do trzech kwestii. Po pierwsze (vide zarzut nr 10 petitum skargi kasacyjnej), zdaniem skarżącego, aby stwierdzić, iż dany podmiot urządza gry na automatach, konieczne jest wydanie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., decyzji rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu u.g.h. Po drugie (vide zarzut nr 6 petitum skargi kasacyjnej), skarżący stoi na stanowisku, że nie stanowi urządzania gier na automatach samo wynajmowanie części powierzchni lokalu podmiotowi, który urządza gry na automatach. Po trzecie (vide również zarzut nr 6 petitum skargi kasacyjnej), w ocenie skarżącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może osoba fizyczna, a jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. (tj. spółka kapitałowa), który może ubiegać się o uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA prawidłowo uznał, że w postępowaniu w sprawie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. nie jest konieczne wydanie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji w trybie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Zarzucając WSA naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., skarżący pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że. art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry.

Odnosząc się do stanowiska skarżącego odnośnie do ustalenia treści zwrotu "urządzający gry na automatach", stwierdzić należy, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji tego zwrotu, aczkolwiek posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Innymi słowy, w świetle omawianego przepisu (w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie) urządzanie gier na automatach to aktywne zachowanie danego podmiotu zmierzające do zorganizowania tego rodzaju gier lub zapewnienia ich sprawnego prowadzenia, a nie jedynie akceptowanie bądź nieprzeszkadzanie w podejmowaniu takich działań przez inny podmiot. Zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych, samo wynajęcie czy wydzierżawienie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego czy wydzierżawiającego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza (zob. m.in. wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; z 13 października 2017 r., sygn. akt II GSK 1409/17; z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4323/17). Konieczne jest bowiem ustalenie i ocena całokształtu działań danego podmiotu związanych z funkcjonowaniem automatów do gier.

Błędny jest pogląd skarżącego, że "urządzającym gry na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być tylko podmiot, który może ubiegać się o uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc że podmiotem takim - w świetle art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może być osoba fizyczna. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) wskazał, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków od spełnienia, których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko zawarte w cytowanej uchwale.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadne uznał zarzuty nr 6 i 10 petitum skargi kasacyjnej, odnoszące się wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie.

W świetle wspomnianej wykładni, zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec skarżącego uzależnione było od ustalenia w postępowaniu administracyjnym, że: 1) gry urządzane na stwierdzonych w lokalu skarżącego urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu u.g.h., 2) gry te były urządzane poza kasynem gry, 3) urządzającym te gry był skarżący.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA prawidłowo uznał, że organy administracji w sposób zgodny z prawem przeprowadziły postępowanie administracyjne, w tym postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie. W świetle zebranych dowodów (w tym wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz włączonej do materiału dowodowego opinii biegłego sądowego dotyczącej skontrolowanych automatów) uprawniona była ocena, że gry prowadzone na skontrolowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., ponieważ prowadzone były na urządzeniach elektronicznych, zawierały elementy losowości i realizowały wygrane pieniężne. Wbrew stanowisku skarżącego, w ramach postępowania dowodowego organy nie miały obowiązku występowania o wydanie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., co Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił powyżej. Nie ulega również wątpliwości, że lokal, w którym funkcjonowały wspomniane automaty do gier nie był kasynem gry. WSA prawidłowo również za zgodną prawem uznał ocenę organów administracji, że działania skarżącego świadczyły o urządzeniu przez niego gier na automatach, w przedstawionym wyżej rozumieniu tego zwrotu. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, działania skarżącego nie ograniczały się jedynie do wynajęcia (podnajęcia) części powierzchni lokalu dysponentowi przedmiotowych automatów, ale również m.in. do jego obowiązków wynikających z umowy najmu zawartej ze Spółką G. P. należało przechowywanie kluczy do urządzeń umożliwiających otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych, przy czym skarżący był uprawniony w porozumieniu z serwisantem do używania kluczy na zasadach i warunkach określonych przez serwisanta. Z tych powodów za niezasadny należało uznać zarzut nr 3 petitum skargi kasacyjnej.

Bezzasadny okazał się również zarzut nr 4 petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie przez WSA art. 133 § 1 p.p.s.a. Przepis ten stanowi: "Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2 p.p.s.a.. Wyrok może być wydany na posiedzeniu niejawnym w postępowaniu uproszczonym albo jeżeli ustawa tak stanowi.". Do naruszenia tego przepisu mogłoby dojść, gdyby WSA wydał wyrok przed zamknięciem rozprawy albo gdyby zaskarżony wyrok został oparty na dokumentach lub okolicznościach, które nie znajdują odzwierciedlenia w aktach sprawy. Natomiast - wbrew twierdzeniom skarżącego - WSA nie mógł naruszyć tego przepisu przez "uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji (...)".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie zasługiwały na uwzględnienie również zarzuty wskazujące na naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych (art. 121 § 1 Op) i zasady ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa (wyprowadzanej z art. 2 Konstytucji RP), to jest zarzuty nr 1, nr 2 i nr 5 petitum skargi kasacyjnej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, podstawa materialnoprawna nałożenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) została sformułowana w sposób jasny, pozwalający na jednoznaczne ustalenie, że penalizacji podlega działanie polegające na urządzaniu gier na automatach w miejscu innym niż kasyno gry. O naruszeniu wspomnianych zasad nie świadczy również okoliczność, że w orzecznictwie sądowym były prezentowane różne stanowiska odnośnie do możliwości stosowania przepisów ugh w związku z brakiem ich notyfikacji. Obowiązkiem WSA, z którego Sąd ten, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, się wywiązał - była ocena wydanych w sprawie decyzji administracyjnych i poprzedzającego je postępowania administracyjnego pod względem zgodności z prawem. Zaakceptowanie przez WSA - jako zgodnego z prawem - stanowiska organów różniącego się od stanowisk prezentowanych przez inne sądy w niektórych innych sprawach nie jest naruszeniem zasady zaufania do organów. Kryterium oceny działań administracji publicznej przez sądy administracyjne jest bowiem zgodność tych działań z prawem, a nie z określoną linią orzeczniczą.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił również zarzutów nr 7, 8, 9 i 11 petitum skargi kasacyjnej. Zarzuty te odnoszą się do kwestii dopuszczalności zastosowania w niniejszej sprawie określonych przepisów u.g.h., uznawanych przez skarżącego za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w sytuacji braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Należy podkreślić, że kwestia ta była przedmiotem wspomnianej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Odnosząc się do podniesionej w skardze kasacyjnej kwestii zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego ze względu na pytanie prawne przedstawione przez Sąd Najwyższy, wskazać należy, że 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał wyrok dotyczący art. 6 ustawy o grach hazardowych, w którym stwierdził, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W związku z tym wniosek ten należało uznać, jako niezasadny.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804), zasądzając od skarżącego na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie zwrot kosztów zastępstwa procesowego udzielonego przez radcę prawnego, który wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA (3600 zł).