Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2919/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-08-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 77, 80, 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 88, 89
journal: Dz.U. 2006 nr 234 poz 1694
law: Ustawa z dnia z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach - tekst jednolity
article: art. 8
journal: Dz.U. 1993 nr 61 poz 284
law: Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2.
article: art. 3, 9
journal: Dz.U. 1991 nr 120 poz 526
law: Konwencja o prawach dziecka, przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak, Sędzia WSA - Małgorzata Rysz (spr.), Sędzia WSA - Beata Krajewska, , Protokolant starszy sekretarz sądowy - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2011 r. sprawy ze skargi P. I. B. A. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium RP; oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez P. I. B. A. jest decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2010 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 14 dni od dnia otrzymania decyzji.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu 8 lutego 2010 r. cudzoziemiec został zatrzymany podczas legitymowania przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej [...]. Do kontroli przedstawił n. paszport wystawiony na P. I. B. A. ur. 10.07.1983 r. w N. oraz h. kartę pobytu nr [...] wystawioną również na to nazwisko. W trakcie prowadzonego postępowania ustalono w Ambasadzie H. w W., że ww. karta pobytu nie należy do zatrzymanego, lecz została wydana obywatelowi B.. Z kolei w odniesieniu do paszportu, którym posługiwał się zatrzymany, Ambasada N. w W. potwierdziła, że jest on oryginalny, a porównanie dwóch fotografii umieszczonych w paszporcie i karcie pobytu wskazuje, że należą one do dwóch różnych osób.

Wnioskiem nr [...] z dnia [...] marca 2010 r. Komendant Placówki Straży Granicznej [...] zwrócił się do Wojewody [...] o wydalenie cudzoziemca z terytorium Polski. W uzasadnieniu wniosku przedstawił powyższe okoliczności oraz wskazał, że podczas przesłuchania cudzoziemiec oświadczył, iż do Polski przyjechał w grudniu 2008 r., aby odwiedzić kolegę. Na początku marca 2009 r. opuścił Polskę – wyjechał pociągiem do B i później do M.. Ponownie do Polski przyjechał na podstawie ww. dokumentów w październiku 2009 r. do swojej dziewczyny – obywatelki Polski N. Z., która w dniu [...].10.2009 r. urodziła cudzoziemcowi syna S. Y. A.

Decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. Wojewoda [...] na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1 i 6, art. 90 ust. 1 pkt 1 i art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006 r. nr 234, poz. 1694 z późn. zm.) oraz art. 13 ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2010 r. nr 81, poz. 531) i art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) orzekł o wydaleniu P. I. B. A. z terytorium Polski w terminie 14 dni od dnia otrzymania decyzji.

W uzasadnieniu decyzji Wojewoda podkreślił w szczególności, że P. I. B. A. przebywa na terytorium Polski nielegalnie, tj. bez ważnej wizy, jeżeli jest wymagana, lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium, co wypełnia dyspozycję art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Ponadto cudzoziemiec przekroczył granicę wbrew obowiązującym przepisom, z zebranego materiału dowodowego wynika bowiem, że dokumenty, które okazał podczas zatrzymania należały do innej osoby. To z kolei wypełnia dyspozycję art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach.

Następnie organ zwrócił uwagę na to, iż postępowanie wyjaśniające wykazało również, że w dniu [...].10.2009 r. we W. urodził się S. Y. A., syn cudzoziemca i obywatelki Polski N. Z.

Cudzoziemiec przesłuchany w dniu 27 maja 2010 r. zeznał, że matka z dzieckiem mieszkają w M., a on w W., jednak przyjeżdża do syna "raz na tydzień, raz na dwa tygodnie". Oświadczył również, że chciałby sprowadzić swojego syna i jego matkę do W., aby wspólnie zamieszkać. Cudzoziemiec ma bowiem wobec N. Z. plany matrymonialne, o których już z nią rozmawiał.

N. Z.przesłuchana w dniu 11 czerwca 2010 r. w Urzędzie Gminy M. zeznała, że od momentu narodzin jej syna cudzoziemiec odwiedził ich sześć razy, przy czym do wyjazdu z Polski w lutym 2010 r. był u syna trzy razy, a celem tych wizyt były własny interes cudzoziemca, który chciał uzyskać akt urodzenia syna. Przesłuchiwana dodała ponadto, że nie wyraziła zgody na zawarcie związku małżeńskiego z P. I. B. A. i nie zamierza stworzyć z nim i ich dzieckiem jednej rodziny. Wskazała też, że nie uzyskuje od cudzoziemca żadnej pomocy w wychowaniu syna. Podczas trzech ostatnich wizyt cudzoziemiec przejawiał niewielkie zainteresowanie synem – "Jego zajmowanie się dzieckiem polegało na tym, że chwilę trzymał dziecko na rękach, pobawił się z nim, odkładał dziecko i zajął się słuchaniem muzyki. Nie przewijał go, nie karmił. Raz poprosiłam aby przewinął dziecko, jednak odmówił (...)". N. Z. oświadczyła również, że jej syn reaguje na cudzoziemca tak jak na każdą inną osobę spoza domowników.

Następnie organ I instancji zaznaczył, że w dniu 28 czerwca 2010 r. z aktami sprawy zapoznał się pełnomocnik cudzoziemca. Pismem z dnia 21 lipca 2010 r. pełnomocnik ten poinformował Wojewodę [...], że N. Z. chciałaby złożyć dodatkowe wyjaśnienia do swoich wcześniejszych zeznań.

W dniu [...] lipca 2010 r. odbyło się ponowne przesłuchanie N. Z., która zeznała, że od czasu jej ostatniego przesłuchania wiele się zmieniło. Cudzoziemiec odwiedza ją i swoje dziecko coraz częściej – był u nich dwa razy od czasu jej pierwszego przesłuchania. Podczas tych wizyt trwających po pięć godzin każda bawił się z synem, karmił go i przebierał. Dodała jednak, że nie ustaliła z P. I. B. A. harmonogramu wizyt w jej domu w M., ponieważ cudzoziemiec ma przyjeżdżać kiedy będzie miał na to czas. Przesłuchiwana oświadczyła również, że chce spróbować żyć razem z P. I. B. A. – "Na razie przez jakiś czas będziemy razem, zobaczymy co z tego wyniknie. Może później weźmiemy ślub (...)". Zapytana o to dlaczego podczas ostatnich zeznań nie dopuszczała możliwości wspólnego życia z cudzoziemcem, a teraz rozważa taką ewentualność, stwierdziła, że "Z początku nie mieliśmy kontaktu ze sobą, tylko telefoniczny. Na dzień dzisiejszy widzimy się częściej. Na razie chcemy spróbować być ze sobą, a później, jeżeli coś z tego wyjdzie weźmiemy ślub (...)". Ponadto oświadczyła, że nadal mieszka z synem w M., a P. I. B. A. mieszka w W. Zaznaczyła przy tym, że obecnie wyjeżdża wraz z synem za granicę do swojej siostry, ale po powrocie może zamieszka z cudzoziemcem.

Wojewoda [...] – biorąc pod uwagę powyższe okoliczności – uznał, że w niniejszej sprawie nie można mówić o faktycznym pożyciu rodzinnym pomiędzy cudzoziemcem, N. Z. i ich dzieckiem. W ocenie organu P. I. B. A. nie zajmuje się w rzeczywistości wychowaniem syna ani też wspieraniem matki dziecka w wykonywaniu tego obowiązku.

Dalej organ I instancji wskazał, że w jego ocenie zeznania N. Z. z dnia 22 lipca 2010 r. nie są wiarygodne w świetle zebranego materiału dowodowego. Świadek wyraziła chęć złożenia wyjaśnień dopiero w dniu 21 lipca 2010 r., czyli tuż przed terminem zakończenia przedmiotowej sprawy, który przypadał na dzień 30 lipca 2010 r. Nie zgłosiła się też do organu osobiście, lecz za pośrednictwem pełnomocnika cudzoziemca, który wcześniej zapoznał się z aktami sprawy – w tym z pierwszymi jej zeznaniami.

Ponadto owe "duże zmiany" jakie nastąpiły w zainteresowaniu cudzoziemca dzieckiem od dnia pierwszego przesłuchania N. Z., polegają faktycznie jedynie na dwóch wizytach trwających po pięć godzin, a także na przejawianiu podczas tychże wizyt zainteresowania synem. W ocenie organu I instancji te działania cudzoziemca nie mogą być też przeceniane ze względu na znaczny ciężar obowiązków spoczywających na rodzicach przy codziennym wychowaniu dziecka. Ponadto nagła zmiana w zachowaniu cudzoziemca, o której mówiła przesłuchiwana, nastąpiła tuż przed wydaniem decyzji w sprawie jego wydalenia z terytorium Polski, co każe wątpić w autentyczność tej zmiany. Ponadto zainteresowani nie ustalili częstotliwości składania wizyt przez cudzoziemca, a uzależnili ją od posiadanego przez niego czasu. Takie ustalenia nie dają jednak gwarancji regularności i stabilności uczestnictwa cudzoziemca w wychowaniu syna.

Następnie Wojewoda [...] zwrócił uwagę na znaczą ogólnikowość we wspólnych planach życiowych cudzoziemca i N. Z. Wymienieni nie potrafili określić daty planowanego zawarcia związku małżeńskiego. N. Z. nie była zaś przekonana, czy do małżeństwa w ogóle dojdzie. Nie potrafiła też wskazać, kiedy zamieszka wspólnie z P. I. B. A.

Podsumowując organ I instancji podkreślił, że Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności podpisana w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 i 285 ze zm.) nie gwarantuje cudzoziemcowi bezwarunkowego prawa do przebywania w miejscu przez siebie wybranym. Artykuł 8 tej Konwencji, w którym mowa jest o ochronie prawa do życia rodzinnego, nie może też wymuszać konieczności uszanowania dokonanego przez cudzoziemca wyboru miejsca zamieszkania, ani tym bardziej konieczności udzielenia takiemu cudzoziemcowi konkretnego typu zezwolenia legalizującego jego pobyt. W związku z tym sam fakt posiadania przez P. I. B. A. dziecka na terytorium Polski nie może stanowić samoistnej podstawy do legalizacji pobytu cudzoziemca. W pierwszej kolejności cudzoziemiec powinien bowiem wyjechać z Polski zgodnie z obowiązującymi przepisami, a dopiero następnie podjąć kroki w celu zalegalizowania swojego pobytu w Polsce.

Na koniec Wojewoda [...] wskazał również, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie wskazuje na istnienie przesłanek uzasadniających udzielenie P. I. B. A. zgody na pobyt tolerowany na terytorium Polski.

W odwołaniu od powyższej decyzji pełnomocnik cudzoziemca wniósł o zmianę tej decyzji poprzez udzielenie P. I. B. A. zgody na pobyt tolerowany. Alternatywnie pełnomocnik wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Uzasadniając powyższe żądania, przeciwko zaskarżonej decyzji podniesiono zarzuty:

1) rażącego naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 97 ustawy o udzielania cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 89 ustawy o cudzoziemcach, polegające na niewłaściwym przyjęciu, iż brak jest podstaw do udzielenia P. I. B. A. zgody na pobyt tolerowany oraz wydaniu decyzji o jego wydaleniu, co w konsekwencji powoduje rażące naruszenie następujących przepisów Konwencji których Polska jest sygnatariuszem:

- art. 8 Konwencji praw człowieka i podstawowych wolności, gwarantującego ochronę życia w rodzinie, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe przyjęcie, iż wydalenie skarżącego z terytorium RP nie będzie naruszało tego przepisu, w sytuacji, gdy zaskarżona decyzja prowadzi do faktycznego rozdzielenie ojca od dziecka i matki dziecka, wbrew ich woli;

- przepisów art. 9 ust. 1 i 3 ww. Konwencji, poprzez ich nieuwzględnienie i wydanie decyzji, skutkującej oddzielenie dziecka od ojca oraz faktycznie uniemożliwienie im utrzymywania wzajemnych bezpośrednich kontaktów;

- przepisów art. 3 ust. 1 i art. 9 ust 1 Konwencji o Prawach Dziecka przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. nr 120, poz.526 z późn.zm.), poprzez ich niezastosowanie w sprawie, a w konsekwencji nieuwzględnienie interesów dziecka oraz dopuszczenie do rozdzielenia ojca od dziecka oraz uniemożliwienie im utrzymywania wzajemnych kontaktów.

2) naruszenia przepisów postępowania, a w szczególności:

- przepisów art 7, 8 i 77 k.p.a., polegające na prowadzeniu postępowania, w sposób podważający zaufanie obywateli do działania organów państwa, zaniechaniu rozpatrzenia całego materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie oraz wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności niniejszej sprawy w zakresie istnienia przesłanek do udzielenia cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany, co skutkowało wydaniem nietrafnej decyzji;

- przepisu art. 107 § 3 k.p.a., polegające na sporządzeniu uzasadnienia zaskarżonej decyzji, bez wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których odmówił innym dowodom wiarygodności, a zatem niespełniającego wymogów określonych w tym przepisie.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono w szczególności, że P. I. B. A. regularnie odwiedza syna i przekazuje N. Z. pieniądze na jego utrzymanie w kwotach 400-500 zł miesięcznie. Nie mieszka wraz z nią i dzieckiem, ponieważ pracuje w Warszawie, gdzie musi zarabiać na utrzymanie rodziny. Okoliczność ta nie może zatem świadczyć o braku zainteresowania cudzoziemca wychowaniem dziecka. Cudzoziemiec nie ma bowiem wystarczających zarobków aby pokryć koszty częstych podróży do Miłosławia.

Pełnomocnik cudzoziemca zwrócił następnie uwagę na zbieżność zeznań cudzoziemca z zeznaniami N. Z. złożonymi w dniu 22 lipca 2010 r. dotyczącymi ich planów na przyszłość – wspólnego zamieszkania i zawarcia małżeństwa. Dodał ponadto, że organ I instancji całkowicie pominął wpływ, jaki na życie dziecka będzie mieć wykonanie decyzji o wydaleniu cudzoziemca. Utrzymanie tej decyzji sprawi, że P. I. B. A. nie będzie mógł wjechać na terytorium strefy Schengen przez okres trzech lat. Przez ten okres dziecko nie będzie miało możliwości kontaktu z ojcem.

Po rozpatrzeniu odwołania Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją nr [...] z dnia [...] września 2010 r. utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...].

W uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił stan faktyczny sprawy oraz podstawę prawną wydania zaskarżonej decyzji, tj. art. 88 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy o cudzoziemcach, a także art. 89 ust. 1 tej ustawy i art. 97 ust. 1 i 2 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Podkreślił, że skoro w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy o cudzoziemcach, to organ zobligowany był do wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca. Wyjaśnił, że z uwagi na brzmienie tych regulacji "cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej..." istotnego ograniczenia doznawała zasada z art. 7 k.p.a., zgodnie z którą sprawę należy załatwić zgodnie z wnioskiem strony o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny. Zastosowanie tej zasady nie może bowiem prowadzić do naruszenia przepisów prawa materialnego.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wskazał w pierwszej kolejności, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że w kraju pochodzenia P. I. B. A. będzie narażony na prześladowania i zagrożenia wymienione w art. 97 ust. 1 pkt 1 wskazanej wyżej ustawy. Na żadne okoliczności uzasadniające udzielenie cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany nie powołano się również w odwołaniu od decyzji organu I instancji.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów organ odwoławczy powołał się na materiał dowodowy zgromadzony w sprawie – w szczególności zeznania cudzoziemca i N. Z.. W dniu 27 maja 2010 r. cudzoziemiec zenznał bowiem, że odwiedza swojego syna raz na tydzień, raz na dwa tygodnie. Z zaznań N. Z. złożonych w dniu 11 czerwca 2010 r. wynika natomiast, że cudzoziemiec odwiedził syna zaledwie sześć razy od dnia jego narodzin, przy czym od przyjazdu do Polski w lutym 2010 r. przyjeżdżał trzy razy, jednak chodziło mu o uzyskanie aktu urodzenia syna. Ponadto przesłuchiwana wskazała, że nie zamierza zawierać związku małżeńskiego z cudzoziemcem i tworzyć z nim i ich synem wspólnej rodziny. Podczas kolejnego przesłuchania w dniu 22 lipca 2010 r. wskazała natomiast, że chce spróbować żyć wspólnie z cudzoziemcem i być może wziąć z nim ślub. Dodała jednak przy tym, że wraz z synem nadal mieszka w M., a P. I. B. A. w W.

W ocenie organu odwoławczego z powyższych zeznań wynika, że cudzoziemiec nie jest faktycznie zainteresowany wychowaniem syna i prowadzeniem wspólnie z jego matką życia rodzinnego.

Organ wskazał również, że decyzja o wydaleniu cudzoziemca nie narusza art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, ani przepisów Konwencji o prawach dziecka. Konwencje te nie przewidują bowiem absolutnej ochrony życia rodzinnego. Przepisy w nich zawarte nie mogą też prowadzić do narzucania państwu przyjmującemu cudzoziemców konieczności legalizowania ich pobytu w formie przez niech wybranej, ani tym bardziej na wybranej przez cudzoziemców podstawie prawnej niezależnie od przepisów prawa krajowego oraz okoliczności faktycznych sprawy. W szczególności ww. art. 8 nie nakłada automatycznie na państwo prawnego obowiązku uszanowania wyboru przez cudzoziemca kraju zamieszkania. Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej ETPCz) nie kwestionuje bowiem zasady, że państwa mają prawo regulować warunki udzielania zezwoleń na wyjazd i pobyt cudzoziemców, jak również ich wydalenia, i że Konwencja nie przyznanie cudzoziemcom ogólnego prawa wyboru państwa, w którym zamierzają zamieszkać lub do którego pragną przyjechać.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący wniósł o uchylenie decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2010 r. jak i poprzedzającej ją decyzji Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2010 r., a ewentualnie o uchylenie decyzji organu II instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpoznania.

Przeciwko zaskarżonym decyzjom podniesiono zarzuty:

1) rażącego naruszenia prawa materialnego, a w szczególności:

- art. 97 ust. 1 pkt 1 a ust. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP poprzez niewłaściwe przyjęcie, iż w niniejszym przypadku nie zachodzi przesłanka uzasadniająca udzielenie zgody skarżącemu na pobyt tolerowany, w sytuacji, gdy ze względu na prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, a także ze względu na prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka udzielenie zgody na pobyt tolerowany jest ze wszech miar uzasadnione;

- przepisu art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, gwarantującego ochronę życia w rodzinie, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe przyjęcie, iż wydalenie skarżącego z terytorium RP nie narusza tego przepisu, w sytuacji, gdy zaskarżona decyzja poprzez rozdzielenie ojca od dziecka i matki dziecka istotnie wpływa na życie rodzinne podlegające ochronie;

- obrazę przepisów art. 3 ust. 1, 9 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 Konwencji o prawach dziecka, poprzez ich niezastosowanie w sprawie i tym samym nieuwzględnienie interesów dziecka oraz dopuszczenie do oddzielenia ojca od dziecka;

- obrazę przepisów art. 18, art. 47 oraz art. 72 ust. 1 w zw. z art. 37 Konstytucji RP, poprzez ich niezastosowanie, w sytuacji, gdy należałoby udzielić ochrony życia rodzinnego i rodzicielstwu, która przysługuje wszystkim osobom znajdującym się pod władzą Rzeczpospolitej Polskiej, w tym także cudzoziemcom;

2) naruszenie przepisów postępowania, a w szczególności:

- art 7 k.p.a. w zw. z art 77 i 80 k.p.a. polegające na prowadzeniu niniejszego postępowania, w sposób podważający zaufanie obywateli do działania organów państwa, zaniechaniu rozpatrzenia całego materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie oraz błędnym i pobieżnym ustaleniu stanu faktycznego poprzez nieuwzględnienie okoliczności, które uzasadniają udzielenie cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany;

- art. 107 § 3 k.p.a., polegające na sporządzeniu uzasadnienia zaskarżonej decyzji, bez wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których odmówił innym dowodom wiarygodności, a więc z naruszeniem zasad dotyczących uzasadnienia faktycznego decyzji.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącego podkreślił, że zaskarżone decyzje zostały oparte na błędnym założeniu, iż w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki do udzielenia P. I. B. A. zgody na pobyt tolerowany. Zgodnie bowiem z art. 97 ust. 1 lit. a) ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP "cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie naruszałoby jego prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (...), lub naruszałoby prawa dziecka i określone w Konwencji o prawach dziecka, (...), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu". Obie te przesłanki występują zaś w przedmiotowej sprawie.

Następnie pełnomocnik skarżącego powołał sie na stanowisko doktryny definiujące “życie rodzinne" podlegające ochronie. Zgodnie z powołanym w skardze komentarzem do art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawoych wolności (M.A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej. Komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Oficyna 2009 r.) przepis ten “dotyczy w zasadzie rodziny już istniejącej, choćby tylko formalnie (...). “Życie rodzinne" zakłada bliskie więzi poza samym rodzicielstwem, nie wymaga natomiast, aby członkowie rodziny żyli razem. Wystarczą reguralne kontakty i pewien stopień zależności (...)". Pełnomocnik wskazał również, że zgodnie z orzecznictwem ETPCz, ochrona prawa do życia rodzinnego obejmuje wszelkie stosunki rodzinne – taka sama ochrona przysługuje więc również związkom nieformalnym, a także dzieciom pochodzącym z takich związków. Podkreślił przy tym, że poszanowanie życia rodzinnego w świetle europejskich standardów praw człowieka, zachodzić powinno też w sytuacji, gdy członkowie rodziny z różnych przyczyn razem nie mieszkają. W niniejszej sprawie, skarżący faktycznie nie mieszka z N. Z. i ich wspólnym dzieckiem. Jest to jednak uzasadnione brakiem możliwości podjęcia przez niego pracy w miejscowości ich zamieszkania.

W dalszej części uzasadnienia pełnomocnik podniósł, że orzekające w niniejszej sprawie organy wzięły pod uwagę jedynie okoliczności podniesione przez N. Z. w zeznaniach złożonych w dniu 11 czerwca 2010 r. Zaznaczył przy tym, że zeznania te zostały złożone nie przed organami prowadzącymi postępowanie, lecz przez pracownikiem Urzędu Miasta w M.

Jak podkreślił pełnomocnik, skarżący aktywnie uczestniczy w wychowaniu swojego syna. Ze względu na przeszkody natury lokalowej i finansowej ich spotkania odbywają się w weekendy. Isotne jest jednak to, że skarżący odpowiednio opiekuje się synem i zapewnia mu prawidłowy rozwój. Poza tym regularnie przekazuje matce dziecka pieniądze na jego utrzymanie.

Dalej – powołując się na orzecznictwo ETPCz (Boultifv. Szwajcaria z 02.08.2001 r. i Üner v. Holandia z 18.10.2006 r.) oraz NSA (wyrok z dnia 12.06.2007 r., sygn. akt II OSK 1706/06) – pełnomocnik wskazał, że prawidłowe zastosowanie art. 8 ust. 2 Konwencji wymaga rozważenia, czy fakt nielegalnego przekroczenia przez cudzoziemca granicy państwa, w którym znajduje się jego partnerka i dziecko, może stanowić wystarczającą podstawę decyzji o jego wydaleniu. W ocenie pełnomocnika w decyzjach wydanych w przedmiotowej sprawie przez Wojewodę [...] i Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców rozważań takich zabrakło.

Uzasadniając zarzuty naruszenia przepisów procedruralnych pełnomocnik skarżącego zawarł teoretyczne rozważania na temat tego, jak powinno być przeprowadzone postępowanie dowodowe i w jaki sposób rezultaty tego postępowania powinny zostać odzwierciedlone w uzasadnieniu decyzji. Wskazał przy tym w szczególności, że organ może odmówić wiary określonym dowodom, jednakże dopiero po wszechstronnym rozpatrzeniu, wyjaśniając przyczyny takiej ich oceny, co znajdzie odbicie w uzasadnieniu decyzji.

W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o jej oddalenie potrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja jest prawidłowa.

Na wstępie należy przypomnieć, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 88 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wydanie decyzji o wydaleniu jest obligatoryjne. Do tych okoliczności zalicza się sytuacje określone w pkt 1 tego przepisu, to jest jeżeli cudzoziemiec przebywa na terytorium RP bez ważnej wizy, jeżeli jest wymagana, lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium oraz w pkt 6, zgodnie z którym cudzoziemcowi wydaje się decyzje o wydaleniu, jeżeli niezgodnie z przepisami przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę.

W przedmiotowej sprawie ustalono, że skarżący spełnia obie ww. przesłanki. Przebywa bowiem na terytorium Polski nielegalnie, a ostatni raz wjechał na to terytorium na podstawie n. paszportu nr (...) oraz h. karty pobytu nr (...), która jak wskazała Ambasada H. w Warszawie, nie należy do skarżącego, lecz została wydana obywatelowi B.. Nie ulega zatem wątpliwości, iż skarżący nielegalnie przekroczył granicę Polski.

Powyższe okoliczności nie są przez skarżącego kwestionowane. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się natomiast do ustalenia, czy orzekające w sprawie organy należycie rozważyły okoliczności związane z ewentualnym udzieleniem skarżącemu zgody na pobyt tolerowany na terytorium Polski.

W związku z tym przypomnieć należy, że zgodnie z art. 89 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organ I i II instancji, decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli:

1) zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany;

2) cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia;

3) cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy jednolitej pobytowej upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu, o którym mowa w art. 28 ust. 1 pkt 11, lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony udzielonego na podstawie art. 53a ust. 2.

Zgodnie natomiast z art. 97 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP, cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium RP, jeżeli jego wydalenie:

1) mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.;

1a) naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu;

2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu i od cudzoziemca.

Art. 97 ust. 2 ww. ustawy stanowi zaś, że cudzoziemcowi można udzielić zgody na pobyt tolerowany na terytorium RP, jeżeli jego wydalenie mogłoby nastąpić jedynie do kraju, do którego wydanie cudzoziemca jest niedopuszczalne na podstawie orzeczenia sądu o niedopuszczalności wydania cudzoziemca albo na podstawie rozstrzygnięcia Ministra Sprawiedliwości o odmowie jego wydania, uwzględniając przyczynę, z powodu której odmówiono wydania cudzoziemca, oraz interes RP.

W ocenie zarówno Wojewody Mazowieckiego jak i Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, żadna z okoliczności wymienionych w przywołanym art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony nie występuje w przedmiotowej sprawie. Zdaniem zaś strony skarżącej wydalenie P. I. B. A.narusza jego prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, oraz prawa jego dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.

Skarżący powołuje się w powyższym względzie na fakt posiadania dziecka z obywatelką Polski N. Z., chęć udziału w jego wychowaniu, wspólnego zamieszkania i założenia rodziny, a w dalszej perspektywie zawarcia małżeństwa z matką dziecka. W przypadku skarżącego spełnione są więc przesłanki zawarte w art. 97 ust. 1 pkt 1 a) ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony i ta okoliczność powinna skutkować udzieleniem mu zgody na pobyt tolerowany na terytorium Polski w związku z niedopuszczalnością jego wydalenia. Decyzja o wydaleniu skarżącego stanowi zatem niedopuszczalną ingerencję w jego prawo do życia rodzinnego chronione Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz w prawo dziecka do wychowania w obecności ojca, do czego odnoszą się z kolei przepisy Konwencji o prawach dziecka.

W ocenie Sądu z powyższe stanowisko skarżącego nie znajduje uzasadnienia.

Jak wskazano powyżej z ustaleń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wynika, że podstawę dla wydania decyzji o wydaleniu skarżącego stanowił jego nielegalny pobyt w Polsce i niezgodne z przepisami przekroczenie granicy, które to okoliczności świadczyły o świadomym naruszaniu obowiązującego porządku prawnego. Ze względu na brzmienie art. 88 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach "cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej..." orzekające w niniejszej sprawie organy były zobligowane do wydania decyzji o wydaleniu skarżącego. Związany charakter decyzji wydanej w oparciu o przepisy art. 88 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, nie oznacza jednak, że w postępowaniu dotyczącym wydalenia cudzoziemca, który prowadzi w Polsce życie rodzinne, wyłączone zostaje zastosowanie przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz Konwencji o prawach dziecka, które stanowią część polskiego porządku prawnego.

W powyższym kontekście wskazać należy, że art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności zapewnia każdemu prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, mieszkania i swojej korespondencji. Życie rodzinne w rozumieniu art. 8 Konwencji polega przy tym na istnieniu rzeczywistych bliskich więzi osobistych (por. wyrok ETPCz, z 20 czerwca 2002 r. w sprawie Al-Nashif v. Bułgaria oraz wyrok NSA z 30 listopada 2005 r., II OSK 1148/05). Ochronie na podstawie tego przepisu podlega – jak trafnie wskazano w skardze – nie tylko życie rodzinne w rodzinach funkcjonujących prawidłowo, opartych na związkach małżeńskich, lecz również życie w związkach faktycznych. Wymagane są jednak regularne kontakty pomiędzy stronami takiego związku i pewien stopień zażyłości między nimi.

Trzeba pamiętać, że zakres ochrony wynikający z art. 8 ust. 1 ww. Konwencji ma jednak względny charakter, dopuszcza bowiem ingerencję państwa w warunkach określonych w ust. 2 tego artykułu, z którego wynika, że ingerencja władzy publicznej w korzystanie z prawa poszanowania życia rodzinnego jest dopuszczalna w przypadkach przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Nie można zatem lekceważyć interesu państwa w utrzymaniu porządku publicznego (por. orzeczenie ETPCz w sprawie Moustaquim v. Belgia z 18 lutego 1991r.).

Z powyższego wynika, że nie każde działania państwa wywierające wpływ na życie rodzinne można uznać za ingerencję. Nie można w związku z tym przyjąć, że art. 8 Konwencji nakłada na państwo ogólny obowiązek poszanowania wyboru przez cudzoziemca kraju, w którym chciałby on mieszkać. Organy orzekające w sprawie wydalenia, w sytuacji, gdy w grę wchodzi ingerencja w prawa określone w art. 8 ww. Konwencji, muszą jednak ocenić, czy przez swoje działania uzyskają równowagę między interesem publicznym, a prawem cudzoziemca do utrzymania życia rodzinnego. Przy dokonywaniu tej oceny należy wziąć pod uwagę następujące elementy: narodowość (obywatelstwo) innych osób zainteresowanych, sytuację rodzinną cudzoziemca, tj. czynniki wskazujące na charakter życia rodzinnego, długość okresu zamieszkiwania członków rodziny w państwie pobytu, czas trwania ewentualnych okresów separacji, wiek dzieci wskazujący na ich możliwości adaptacyjne oraz inne przeszkody w powrocie (por. orzeczenia ETPCz Boultifv. Szwajcaria z 02.08.2001 r. i Üner v. Holandia z 18.10.2006 r. oraz wyrok NSA z dnia 30 października 2008 r. sygn. akt II OSK 1227/07).

Organy administracyjne orzekające w sprawie wydalenia powinny zatem przed wydaniem takiej decyzji dokonać stosownych ustaleń dotyczących życia rodzinnego skarżącego, ocenić charakter więzi łączących skarżącego z partnerką i dzieckiem, wskazujących na istnienie rzeczywistego życia rodzinnego oraz ewentualnych przeszkód wiążących się z prowadzeniem życia rodzinnego poza Polską.

W przedmiotowej sprawie ustalenia takie zostały poczynione, a oparto je w szczególności na zeznaniach skarżącego i matki jego dziecka – N. Z..

Z zeznań skarżącego złożonych w dniu 8 lutego 2010 r. w Placówce Straży Granicznej (...) wynika, że po raz ostatni wjechał on do Polski w dniu 7 lutego 2010 r. w celu odwiedzin "swojej dziewczyny" i swojego dziecka. Skarżący wskazał, że mieszkają oni w M., nie był jednak w stanie podać dokładnego adresu. Podczas przesłuchania przeprowadzonego w dniu 2 kwietnia 2010 r. w Placówce Straży Granicznej w .e przyjechał do Polski do swojej narzeczonej i do swojego dziecka. Oświadczył, że matka dziecka nazywa się N. Z(...)., nie zamierza jednak jej poślubić, ponieważ ma nową narzeczoną, która ma na imię M. i to z nią chce się ożenić. Zeznał również, że przekazuje pieniądze na utrzymanie dziecka, proponował też małżeństwo matce swojego dziecka, jednak ona nie wyraziła na to zgody.

Z kolei matka dziecka skarżącego - N. Z. przesłuchiwana w Urzędzie Gminy w M. oświadczyła, że skarżący początkowo interesował się dzieckiem – dzwonił i pytał jak się czuje. Od momentu narodzin odwiedził je sześć razy, przy czym trzy ostatnie odwiedziny, które odbyły się po przyjeździe skarżącego do Polski w lutym 2010 r. miały na celu jedynie załatwienie jego własnych spraw, tj. uzyskanie aktu urodzenia dziecka. Podczas pozostałych wizyt skarżący "chwilę trzymał dziecko na rękach, pobawił się z nim, odkładał dziecko i zajął się słuchaniem muzyki. Nie przewijał go, nie karmił". Przesłuchiwana wskazała ponadto, że prosiła skarżącego o wyrażenie zgody na sprawowanie przez nią pełnoprawnej opieki nad dzieckiem, skarżący jednak odmówił. Zeznała też, że nie zamierza żyć razem ze skarżącym i stwarzać z nim rodziny, do kwietnia 2010 r. otrzymywała od skarżącego pieniądze na utrzymanie dziecka, jednak obecnie już żadnej pomocy z jego strony nie uzyskuje.

Podczas przesłuchania w Mazowieckim Urzędzie Wojewódzkim w Warszawie, które odbyło się w dniu 22 lipca 2010 r. N. Z. oświadczyła natomiast, że skarżący coraz częściej odwiedza ich wspólne dziecko. Od czasu składania poprzedniego składania zeznań, tj. od 11 czerwca 2010 r. skarżący złożył dwie wizyty trwające około pięciu godzin. Podczas tych wizyt karmił syna i przebierał go. Oświadczyła również, że skarżący regularnie przysyła też pieniądze na utrzymanie dziecka. Przesłuchiwana chce spróbować wspólnie żyć ze skarżącym i być może w przyszłości wziąć z nim ślub. Jednocześnie stwierdziła jednak, że, nie ma planów, aby skarżący zamieszkał wspólnie z ich synem. Skarżący nadal mieszka w W., a ona z dzieckiem w M. i obecnie planuje wyjazd za granicę do siostry.

W ocenie Sądu opierając się na powyższych zeznaniach orzekające w przedmiotowej sprawie organy słusznie uznały, że wydalenie skarżącego z terytorium Polski nie będzie stanowić niedopuszczalnej ingerencji w życie rodzinne skarżącego oraz w prawa jego dziecka. Z zeznań tych wynika bowiem, że skarżący traktuje swe dziecko instrumentalnie w celu osiągnięcia własnych korzyści, tj. zalegalizowania swojego pobytu w Polsce. Za przyjęciem innego stanowiska nie mogły przemawiać zeznania N. Z. złożone w dniu 22 lipca 2010 r., z których wynika, że skarżący zmienił swoje nastawienie do niej i syna. Nie można oczywiście odbierać skarżącemu prawa do nagłej zmiany postawy i planów życiowych, skarżący nie może jednak wymagać – na co wskazuje uzasadnienie skargi – aby ostatnie zeznania N. Z. mogące świadczyć o zmianie postawy skarżącego, zostały ocenione w oderwaniu od pozostałego materiału dowodowego zebranego w sprawie. Analiza tego materiału prowadzi natomiast do zanegowania tezy wyartykułowanej w skardze o aktywnym uczestnictwie skarżącego w wychowaniu syna i wspólnych planach życiowych związanych z jego matką. Zresztą również same zeznania N. Z. z 22 lipca 2010r. (gdyby nawet oderwać je od całokształtu okoliczności i jej wcześniejszych zeznań) nie są wystarczające do przyjęcia, iż skarżący prowadzi życie rodzinne z dzieckiem i jego matką. Fakt dwóch dłuższych wizyt ( po 5 godzin każda) u dziecka nie wykazują w stopniu wystarczającym istnienia tej przesłanki.

Tym samym decyzja o wydaleniu skarżącego z terytorium Polski nie narusza art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

Zaskarżona decyzja nie narusza również powołanych w skardze przepisów Konwencji o prawach dziecka. Należy mieć bowiem na uwadze, że przepisy tej Konwencji nie mogą prowadzić do narzucenia państwu przyjmującemu cudzoziemców konieczności legalizowania ich pobytu w formie przez nich wybranej, ani tym bardziej na wybranej przez cudzoziemców podstawie prawnej niezależnie od przepisów prawa krajowego oraz okoliczności faktycznych sprawy. Podkreślenia wymaga również, że wykonywanie praw zagwarantowanych w Konwencji winno być zgodne z prawem obowiązującym w państwie, na terytorium którego cudzoziemiec przebywa. Z praw zagwarantowanych dzieciom nie mogą zatem wywodzić swoich praw do legalizacji pobytu ci rodzice dzieci, którzy naruszają obowiązujący porządek prawny, gdyż w pierwszej kolejności rodzice powinni zalegalizować swój pobyt.

W powyższym kontekście wskazać też trzeba, że art. 3 Konwencji o prawach dziecka wymaga aby we wszystkich działaniach dotyczących dzieci podejmowanych, między innymi, przez władze administracyjne i sądy, kierować się interesem dziecka jako wartością nadrzędną. W preambule do Konwencji podkreślono natomiast priorytet wychowania w środowisku rodzinnym, które najlepiej gwarantuje ochronę interesów dziecka, jego pełny i harmonijny rozwój. Teza, że rodzina jest powszechnie uznana za naturalne i niezastąpione środowisko rozwoju dziecka znajduje też wyraz m.in. art. 9 Konwencji. Również na gruncie prawa krajowego, tj. art. 92 i art. 95 § 1 ustawy z 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy, przyjęto zasadę, że małoletni pozostaje aż do pełnoletniości pod władzą rodzicielską, która obejmuje w szczególności prawo i obowiązek rodziców do wykonywania pieczy nad osobą i majątkiem dziecka oraz do wychowania dziecka. Celem ustawodawcy było zatem zapewnienie małoletniemu bezpośredniej opieki przez rodzica lub opiekuna prawnego.

Z powyższego wynika, że wymagania dotyczące konieczności uwzględniania interesów dziecka podczas prowadzenia postępowania w sprawie wydalenia jednego z jego rodziców powinny się przejawiać w obowiązku podejmowania przez orzekające w takiej sprawie organy wszechstronnego wyjaśnienia sytuacji dziecka, którego ma dotyczyć wynik postępowania. Przed wydaniem decyzji w sprawie wydalenia konieczne więc jest zebranie i rozpatrzenie wszelkich materiałów dowodowych istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia. Podobnie jak w powyżej przedstawionym przypadku art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności wiąże się to z koniecznością wnikliwego zbadania sytuacji rodzinnej cudzoziemca, uwzględnienia skutków jego wydalenia dla członków rodziny (zwłaszcza dzieci), które zgodnie z prawem przebywają na terytorium Polski.

W ocenie Sądu wszystkie te okoliczności – zawierające się w szczególności w zeznaniach skarżącego i N. Z. – zostały wzięte pod uwagę przy wydawaniu zaskarżonych decyzji. Ich rozpatrzenie doprowadziło zaś do słusznego wniosku, iż wydalenie skarżącego nie będzie stanowić niedopuszczalnej ingerencji w prawa jego dziecka chronione ww. Konwencją, w szczególności zaś w rozwój psychofizyczny dziecka. Skarżący nie uczestniczy bowiem aktywnie w wychowaniu swojego dziecka, które faktycznie jest wychowywane jedynie przez matkę, a na skarżącego reaguje tak jak na każdą inną osobę spoza domowników. Za aktywne uczestnictwo w wychowaniu dziecka nie można uznać kilku wizyt złożonych przez skarżącego w przeciągu około dziewięciu miesięcy – od dnia narodzin dziecka w dniu 29 października 2009 r. do dnia 22 lipca 2010 r., tj. dnia powtórnego przesłuchania N. Z.. Nie ma przy tym znaczenia, że ostatnie dwie wizyty trwały około pięciu godzin i w trakcie ich trwania skarżący zajmował się dzieckiem. Takie zachowanie skarżącego w zestawieniu z zeznaniami matki dziecka z dnia 11 czerwca 2010 r. ukazującymi, jak wyglądały wcześniejsze wizyty, każe wątpić w stałość zmiany w zachowaniu skarżącego.

W związku z powyższym nie znajduje uzasadnienia zarzut dotyczący naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 1 a) ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony, zarówno bowiem Wojewoda Mazowiecki jak i Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców słusznie uznali, że żadna z przesłanek określona w tym przepisie nie wystąpiła w przedmiotowej sprawie. Wydalenie cudzoziemca nie godzi w jego prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, ani w prawa jego dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka.

Na marginesie wskazać również należy, że wydalenie skarżącego z terytorium Polski nie oznacza trwałego zerwania więzi z dzieckiem. Po upływie określonego w przepisach okresu skarżący może bowiem podjąć kroki w celu legalnego przyjazdu do Polski i zalegalizowania swojego pobytu. Może również przebywając poza Polską wywiązywać się z obowiązku łożenia na utrzymanie dziecka, co zresztą czyni obecnie.

Za bezzasadne należało uznać podniesione w skardze zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Konstytucji RP. Zgodnie bowiem z art. 37 Konstytucji RP, kto znajduje się pod władzą Rzeczypospolitej Polskiej, korzysta z wolności i praw zapewnionych w Konstytucji. Wyjątki od tej zasady, odnoszące się do cudzoziemców, określa ustawa. Normy konstytucyjne nie obligowały zatem orzekających w sprawie organów do wyrażenia zgody na zalegalizowanie pobytu cudzoziemca wbrew przepisom obowiązującego prawa. Warto przy tym zauważyć, że art. 1. ustawy o cudzoziemcach stanowi, iż to właśnie ta ustawa określa zasady i warunki wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przejazdu przez to terytorium, pobytu na nim i wyjazdu cudzoziemców z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tryb postępowania oraz organy właściwe w tych sprawach.

Równie bezzasadne okazały się również zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania. Wbrew twierdzeniom skarżącego orzekające w sprawie organy przeanalizowały cały materiał dowodowy – w tym również zeznania N. Z. złożone w dniu 22 lipca 2010 r. – co znajduje potwierdzenie w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji. Materiał ten został należycie zgromadzony i rozpatrzony pod kątem oceny charakteru więzi łączących skarżącego z jego dzieckiem i N. Z., wskazujących czy istnieje rzeczywiste życie rodzinne. Wnioski płynące z analizy tego materiału poddają natomiast w wątpliwość twierdzenia skarżącego dotyczące jego zaangażowania w wychowanie dziecka oraz odnoszące się do planów wspólnego życia z jego matką. Wyjaśnić przy tym należy, że fakt, iż pierwsze przesłuchanie N. Z. przeprowadzone w dniu 11 czerwca 2010 r. odbyło się w siedzibie Urzędu Gminy w M., a nie przed organem prowadzącym postępowanie, w niczym nie umniejsza wagi złożonych wtedy zeznań. Wojewoda Mazowiecki jako organ prowadzący postępowanie miał bowiem prawo skorzystać z tzw. pomocy prawnej i zwrócić się do Urzędu Gminy w M. o przesłuchanie N. Z. mieszkającej na terenie tejże gminy. Zgodnie bowiem z art. 52 k.p.a. w toku postępowania organ administracji publicznej zwraca się do właściwego terenowego organu administracji rządowej lub organu samorządu terytorialnego o wezwanie osoby zamieszkałej lub przebywającej w danej gminie lub mieście do złożenia wyjaśnień lub zeznań albo do dokonania innych czynności, związanych z toczącym się postępowaniem. Organ prowadzący postępowanie oznaczy zarazem okoliczności będące przedmiotem wyjaśnień lub zeznań albo czynności, jakie mają być dokonane.

Pismo w powyższym zakresie zostało skierowane do Urzędu Gminy w M. w dniu 31 maja 2010 r., oznaczono w nim również treść pytań, na które powinna odpowiedzieć przesłuchiwana.

Ponadto organ, wbrew zarzutowi skargi, należycie zrelacjonował oraz zanalizował materiał dowodowy zebrany w sprawie, w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia przesłanek, w uzasadnieniu decyzji spełniającym warunki z art. 107 § 3 k.p.a.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca odpowiada prawu i na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku