Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1335/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 23 ust. 3
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 14 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] w T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 24 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 1993/14 w sprawie ze skargi [A.] w T. na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] października 2013 r. nr [...] i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...]; 3. zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz [A.] w T. 37255 (trzydzieści siedem tysięcy dwieście pięćdziesiąt pięć) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 24 lutego 2015 r. o sygn. akt III SA/Kr 1993/14 oddalił skargę [A.] w T. (dalej: [A.]) na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] października 2013 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] października 2013 r. Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r. zobowiązującą [A.] do zwrotu dofinansowania w łącznej wysokości 1 636 980,97 zł, otrzymanego ze środków z budżetu Unii Europejskiej na podstawie umowy o dofinansowanie projektu (z dnia [...] grudnia 2009 r.) pn. "[...]" wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Zarząd stwierdził, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, Zamawiający ograniczył możliwości spełnienia niektórych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wskazanego członka konsorcjum – lidera oraz określił warunki udziału w tym postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, a także nie zapewnił równego traktowania wykonawców, żądając wykazania się dodatnim wskaźnikiem rentowności oraz wskaźnikiem płynności szybkiej min. 1,0 (patrz: zapisy rozdziału VIII pkt 6 SIWZ). Zarząd uznał, że wskazane zapisy SIWZ naruszają art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 w zw. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm..; dalej: p.z.p.), co mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkodę potencjalną), bo nierówne traktowanie wykonawców i ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na możliwość rezygnacji potencjalnego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na niespełnienie postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie organu powstała zatem nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 [Dz. U. UE z dnia 31 lipca 2006 r. L 210, s. 25 ze zm.; dalej rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006], skutkująca nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową z wykonawcą i w konsekwencji obowiązkiem orzeczenia o zwrocie środków w myśl art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.) jako wykorzystanych z naruszeniem procedur.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem i w całości podzielił argumentację prezentowaną przez Zarząd Województwa.

Odnosząc się do zarzutu żądania wykazania się dodatnim wskaźnikiem rentowności oraz wskaźnikiem płynności szybkiej min. 1,0 Sąd wskazał, że Zarząd zasadnie uznał, iż wskaźnik rentowności jest pochodną zysku, a zatem tak postawiony warunek ma charakter dyskryminujący. Nie ulega wątpliwości, że aby wykonawca mógł wykazać się dodatnim wskaźnikiem rentowności musi najpierw wykazać się zyskiem. W ocenie Sądu, Zarząd prawidłowo powołał stosowne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (KIO) i wyjaśnił, że zysk stanowi kategorię ekonomiczną, która nie musi być miarodajna dla oceny rzeczywistej kondycji ekonomicznej lub finansowej przedsiębiorcy. W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się, że wymaganie wykazania się zyskiem narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji, w ocenie Sądu, organ słusznie wywiódł, że jeżeli w orzecznictwie uznaje się, iż warunek wykazania się zyskiem ma charakter dyskryminujący, to taka uwaga pozostaje aktualna w odniesieniu do wskaźnika rentowności obliczanego właśnie na podstawie zysku. Tym bardziej, że w tej sprawie [A.] nie wykazała, aby tylko wykonawca spełniający warunek dotyczący dodatniego wskaźnika rentowności oraz wskaźnika płynności szybkiej min. 1,0 mógł należycie wykonać inwestycję i uchronić Zamawiającego przed problemami związanymi z ryzykiem upadłości. [A.] do wykonania zamówienia wybrała spółkę – lidera konsorcjum, która spełniła wskaźniki rentowności oraz płynności szybkiej, a mimo to nie uchroniła się od ogłoszenia upadłości. Zatem postawione warunki nie miały wpływu na zwiększenie rękojmi należytego wykonania zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego lidera konsorcjum Sąd stwierdził, że celem utworzenia konsorcjum jest możliwość powoływania się na walory kadrowe, ekonomiczne, finansowe i potencjał techniczny poszczególnych członków konsorcjum, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie może zatem wymagać posiadania potencjału ekonomicznego i finansowego przez jednego, wyznaczonego przez zamawiającego członka konsorcjum (np. lidera). Jeżeli któryś z powyżej wymienionych warunków zostałby spełniony przez jednego z konsorcjantów, Zamawiający powinien uznać, że warunek ten został spełniony przez konsorcjum. Skoro Zamawiający żądał, aby lider konsorcjum spełnił łącznie oba wskazane warunki, to jednocześnie narzucał pełnienie funkcji lidera przez podmiot spełniający łącznie postawione przez siebie warunki. Sąd uznał, że jest to sprzeczne z ideą konsorcjum, gdyż to sami członkowie konsorcjum, dysponując swobodą kształtowania stosunków pomiędzy sobą, powinni ustalić który z podmiotów będzie pełnił funkcję lidera. W tej sprawie wskazana wyżej zasada doznała znacznego ograniczenia. Tym samym Zamawiający wykluczył konsorcjum, w którym jeden z konsorcjantów mógłby spełnić warunek dotyczący wskaźnika rentowności, natomiast drugi dotyczący płynności finansowej, niezależnie od pełnienia funkcji lidera. Warunki dotyczące wyników finansowych powinien spełniać przynajmniej jeden z członków konsorcjum.

Reasumując, zdaniem WSA, działania Zamawiającego należało zakwalifikować jako naruszenia uzasadniające wymierzenie korekty finansowej, prowadzące do zwrotu środków. Nie można wykluczyć, że nieprawidłowe określenie warunków zamówienia spowodowało rezygnację z udziału w postępowaniu większej liczby wykonawców. Możliwość spowodowania szkody w budżecie Unii przez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, które mogłyby przedstawić korzystniejszą ofertę, nie budzi wątpliwości.

Skargą kasacyjną [A.] domagała się uchylenia wyroku i decyzji obu instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię:

a) przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 p.z.p. poprzez nietrafne przyjęcie, że skarżący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" naruszył wskazane przepisy przez zamieszczenie w SIWZ zapisów ograniczających możliwości spełnienia niektórych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanego członka konsorcjum – lidera;

b) przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez nietrafne przyjęcie, że skarżący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" naruszył wskazane przepisy poprzez zamieszczenie w SIWZ zapisów mogących utrudnić uczciwą konkurencję oraz niezapewniających równego traktowania wykonawców tj. żądanie wykazania się dodatnim wskaźnikiem rentowności i określonym minimalnym wskaźnikiem płynności szybkiej.

Dodatkowo w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzucono Sądowi błędną i nieodpowiadającą art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euroatom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U UE z dnia 23 grudnia 1995 r. L 312, s. 1; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 01, t. 1, s. 340) interpretację nieprawidłowości. Zgodnie z przyjętą przez Sąd wykładnią nieprawidłowością jest każde naruszenie przepisów bez względu na ich wagę i konsekwencje w postaci spowodowania/możliwości spowodowania szkody w budżecie Wspólnot lub budżetach, które są zarządzane przez Wspólnoty.

Autor skargi kasacyjnej wskazał, że wskaźnik zysku i wskaźnik rentowności to dwa różne wskaźniki, a zarzut organu naruszenia ustawy nie odnosił się do samego wskaźnika, lecz do spisania sposobu oceny spełniania warunku. Nadto, jak stwierdził, żądanie wykazania się w zamówieniach publicznych wskaźnikiem płynności finansowej nie tylko jest dopuszczalne, ale dość powszechnie stosowane i nie jest uważane za nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności, a wręcz traktowane jako pewien sposób przezorności zamawiającego. Nie narusza ustawy także zapis SIWZ dotyczący warunków, które powinien spełnić lider konsorcjum.

Zarząd Województwa Małopolskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarżonym kasacyjnie wyrokiem Sąd I instancji zgodził się z organem, że przyjęty przez skarżącą jako Zamawiającego zapis SIWZ, zgodnie z którym ograniczenie możliwości spełniania niektórych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wskazanego członka konsorcjum – lidera, narusza art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 23 ust. 3 tej ustawy, a zapis przyjmujący, iż określenie warunków udziału w postępowaniu poprzez żądanie wykazania się dodatnim wskaźnikiem rentowności oraz wskaźnikiem płynności szybkiej min. 1,0, narusza art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 cyt. ustawy.

Skarga kasacyjna, oparta na podstawie wskazanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzuca wadliwe zastosowanie art. 7 ust. 1 p.z.p. wskutek błędnej wykładni art. 23 ust. 3 tej ustawy w odniesieniu do oceny związanej ze wskazaniem lidera konsorcjum oraz wskazany już art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 tejże ustawy w odniesieniu do oceny przyjęcia niedopuszczalnego warunku wykazania dobrej kondycji ekonomicznej.

Przechodząc do oceny trafności zarzutów kasacyjnych, nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w powiązaniu z art. 23 ust. 3 cyt. ustawy, zaś ocena Sądu I instancji jest w pełni prawidłowa. Punktem wyjścia rozważań w tej kwestii jest art. 7 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że zamawiający obowiązany jest tak prowadzić postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia, aby nie naruszyć zasady równego traktowania i przestrzegać uczciwej konkurencji.

Prawo zamówień publicznych dopuszcza w art. 23 ust. 1, aby wykonawcy mogli wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Do zorganizowanych w konsorcjum wykonawców znajdują, na podstawie art. 22 ust. 3 p.z.p., odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące wykonawcy, co dotyczy m.in. art. 22 ust. 1 określającego warunki jakie musi spełniać wykonawca ubiegający się o wykonanie zamówienia. Równe traktowanie wykonawców – występujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia samodzielnie i występujących jako konsorcjum – będzie więc wyrażać się oczekiwaniem, aby podmioty te spełniły warunki udzielenia zamówienia przewidziane w SIWZ, przy czym w odniesieniu do konsorcjum jako zbiorowego wykonawcy, warunków tych nie można mnożyć tzn. wymagać ich spełniania przez wszystkich członków konsorcjum lub przez wybranych przez zamawiającego. Spełnienie określonego warunku przez jednego członka konsorcjum oznacza, że wykonawca spełnia warunek określony SIWZ.

Skarżąca kasacyjnie, odwołując się m.in. do orzecznictwa sądów powszechnych i rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP twierdzi, iż żądanie spełnienia przez lidera konsorcjum wymogu dotyczącego standingu finansowego było "pewną formą techniczno-formalną", a niczym nieuzasadnione jest założenie, że wykonawca występujący samodzielnie ma spełnić wymagania wskaźnikowe, zaś nie musi ich spełniać wykonawca "grupowy". Skarżąca kasacyjnie przywołała też stanowisko zaprezentowane w specjalistycznej prasie, zgodnie z którym "dopuszczenie, aby wystarczało spełnienie warunku tylko przez jednego z wykonawców byłoby krokiem skrajnie nieracjonalnym – wszak wskaźnik ten mógłby spełniać ten z partnerów, który nie ma żadnych realnych możliwości realizacji zamówienia".

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że pojedynczy pogląd autora artykułu przywołanego w skardze kasacyjnej, uznający zasadność żądania spełnienia określonych warunków przez wszystkich czy większość członków konsorcjum, nie jest przedmiotem oceny i nie może wpłynąć na zmianę stanowiska w rozpatrywanej sprawie. Niewątpliwie należy przyznać rację Sądowi I instancji, który zwracając uwagę na ideę konsorcjum, upatruje jej sensu w możliwości realizowania zamówienia przez grupę podmiotów zorganizowaną w konsorcjum, z których każdy wnosi jakąś wartość, łącznie spełniając wymogi, których pojedyncze podmioty nie mogłyby spełnić.

Uzasadniony jest zatem wniosek, że w świetle art. 23 ust. 3 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, żądanie spełnienia warunków udzielenia zamówienia, także warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej, przez wybrany przez zamawiającego podmiot współtworzący konsorcjum – w rozpatrywanej sprawie – jego lidera, podważa istotę grupowego ubiegania się o udzielenie zamówienia, ponieważ ogranicza prawo do spełnienia przez występujących wspólnie wykonawców określonego warunku łącznie, co w konsekwencji narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Powyższy wniosek jawi się jako oczywisty w warunkach obowiązywania dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi [Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r. L 134, s. 114 ze zm.; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 06, t. 7, s. 132], jednak założenia (pkt 15 preambuły) i przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE [Dz. U. UE z dnia 28 marca 2014 r. L 94, s. 65 ze zm.] (art. 19 ust. 2 tiret drugie i trzecie) każą na omawiany warunek patrzeć inaczej, co można i powinno się wziąć pod uwagę nawet w rozpatrywanej sprawie, oceniając charakter i wagę naruszenia.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił natomiast oceny Sądu I instancji naruszenia przez skarżącego art. 7 ust. 1 w powiązaniu z art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. przez przyjęcie w SIWZ warunku legitymowania się przez wykonawcę dodatnim wskaźnikiem rentowności oraz określonym wskaźnikiem płynności szybkiej, co czyni zasadnym zarzut określony pod lit. b) skargi kasacyjnej.

Niesporne jest przede wszystkim, że skarżąca – [A.] w T. – obowiązana była przy wyborze wykonawców projektu stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych pod rygorem określonym w § 6 umowy zawartej z Instytucją Zarządzającą udzielającą dofinansowania. Skarżąca, związana rygorami wynikającymi z cyt. ustawy, zobowiązana była przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania, co dotyczyło również opisu oceny warunków jakimi mieli wykazać się wykonawcy przystępujący do przetargu. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Skarżąca określiła w SIWZ, że wykonawca musi legitymować się określonej wielkości wskaźnikiem płynności szybkiej i wskaźnikiem rentowności według przyjętego wzoru. Sąd I instancji, przywołując orzecznictwo KIO, stwierdził, że wskaźnik rentowności jest pochodną zysku, a już to wystarczy dla uznania dyskryminującego charakteru tego wskaźnika, co oznacza naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania i uzasadnia żądanie zwrotu części dofinansowania w kwocie określonej korektą.

Powyższej oceny Sądu I instancji zaaprobować nie można.

Należy przypomnieć, że poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów ustaw: Prawo zamówień publicznych, o finansach publicznych i o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przy czym zawarte w tych regulacjach przepisy powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa unijnego tj. przede wszystkim rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa unijnego i realizacji polityki spójności. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z kolei stosownie do art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 tak rozumiana nieprawidłowość, zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz start finansowych poniesionych przez fundusze.

Dokonując oceny zgodności warunków postawionych przez zamawiającego, na podstawie art. 22 ust. 1 p.z.p., pod kątem przestrzegania zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 cyt. ustawy, nie można tracić z pola widzenia celu, który legł u podstaw podjęcia przez zamawiającego procedury wyłonienia wykonawcy przedmiotu zamówienia oraz okoliczności związanych z jego podjęciem. Dla omawianej kwestii nie może być zatem bez znaczenia fakt, że zamawiający realizuje współfinansowany z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego projekt w ramach przyjętego programu operacyjnego, określonej osi priorytetowej i działania, jak też, że czyni to na podstawie umowy zawartej z instytucją zarządzającą tym programem, przyjmującej określone zasady realizacji umowy dotyczące m.in. terminu realizacji projektu, harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji projektu oraz wypłaty środków dotacji uzależnionej od postępu prac objętych tym harmonogramem. Wreszcie nie jest obojętne dla przyjętych przez zamawiającego warunków i opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków, także tych dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy (art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p.), że przedmiot umowy realizowanej w wyniku wyłonienia projektu do dofinansowania to wielomilionowa inwestycja budowlana.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, chcąc zrealizować objętą projektem inwestycję w sposób prawidłowy tj. terminowy i zupełny, zamawiający powinien przyjmować opis oceny warunków odnośnie do sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób pozwalający na – możliwie najbliższą rzeczywistej – ocenę spełniania przez wykonawców tych warunków. Taki "ostrożny", ze względu na zawartą umowę o dofinansowanie projektu, sposób budowania warunków zamówienia jest szczególnie uzasadniony, gdy przedmiot zamówienia stanowi inwestycja budowlana, której postęp i ostateczna realizacja uzależniona jest od dotrzymywania terminów określonych harmonogramem i wypłaty środków dotacji na kolejne części zamówienia.

Realizując zatem dyspozycję art. 22 ust. 1 pkt 1 – 4 p.z.p. i formułując, na podstawie ust. 4 wskazanego artykułu, sposób oceny warunków przewidzianych przepisem – także związanych z sytuacją ekonomiczną i finansową – zamawiający nie musi poprzestać na ogólnych danych wynikających np. z bilansu czy sprawozdania finansowego, lecz może odwołać się do określonych danych lub wartości, wynikających zresztą z tych dokumentów, umożliwiających rozpoznanie realnej kondycji finansowej wykonawcy na dzień złożenia i oceny wniosku, stwarzającej największe prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania inwestycji. Rozumowanie to znajduje potwierdzenie w nakazie przewidzianym art. 22 ust. 4 cyt. ustawy, aby opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków związany był z przedmiotem zamówienia oraz był do niego proporcjonalny. Nie można przecież nie dostrzegać, że zamawiający prowadząc postępowanie o wyłonienie wykonawcy tego rodzaju robót ma chronić dwie wartości, z których jedna, stanowiąca przedmiot i cel projektu, to zrealizowanie inwestycji w oparciu o przyznane środki dotacyjne, a druga to zachowanie przy wyłonieniu wykonawcy procedur i zasad określonych ustawą Prawo zamówień publicznych, w tym zasad z art. 7 ust. 1 tej ustawy. Zrozumiałe w tym kontekście wydaje się być stanowisko prezentowane w skardze kasacyjnej, że postawione warunki powinny możliwie najlepiej gwarantować zamawiającemu prawidłowe, zgodne z harmonogramem, wykonanie zamówienia.

Zawarta w kontrolowanym kasacyjnie wyroku ocena WSA, że przyjęty przez skarżącą warunek posiadania dodatniego wskaźnika rentowności za wskazany rok liczony według podanego w SIWZ (rozdz. VIII pkt 6 lit. d) wzoru oraz minimalny wskaźnik płynności szybkiej (pkt 6 lit. e) mają charakter dyskryminujący, jest w ocenie sądu kasacyjnego oceną powierzchowną i nieuwzględniającą specyfiki wielkokapitałowych inwestycji budowlanych realizowanych w ramach programów rozwoju. Przede wszystkim dla uzasadnienia naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. nie jest wystarczające stwierdzenie, że skoro wskaźnik rentowności jest powiązany z zyskiem, to już tylko z tego powodu ma on charakter dyskryminujący. Nie może też być uznane za wystarczające samo przekonanie Sądu I instancji jak również organu co do dyskryminującego charakteru wskaźnika płynności finansowej, w szczególności, że wskaźnik ten – obrazujący zdolność spłacania długów – niewątpliwie służy rzeczywistej wiedzy co do kondycji finansowej wykonawcy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wszelkie "automatyczne" czy intuicyjne oceny warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. są w indywidualnych okolicznościach określonych spraw niedopuszczalne. Przykładem takiej automatycznej i jednostronnej oceny jest nie tylko powoływanie się przez WSA i organ na wybrane orzeczenia KIO uzasadniające przyjęty pogląd z pominięciem orzeczeń prezentujących poglądy odmienne (np. wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2013 r. o sygn. akt KIO 874/13; LEX nr 1318188), lecz również niepodjęcie próby oceny przyjętych warunków jako odpowiednich w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ewentualna negatywna ocena warunków jako wymagań zawyżonych w relacji do przedmiotu zamówienia powinna służyć rozważaniom, czy stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a więc ocenie dokonanej w świetle dwóch przesłanek: 1) spowodowania lub możliwości spowodowania szkody w budżecie Unii Europejskiej 2) poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślenia wymaga, że we wszystkich sprawach o zwrot środków dotacji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p. istnieje konieczność wnikliwego oglądu każdej sprawy zarówno pod kątem przedmiotu zamówienia i przyjętego opisu oceny spełniania warunków jego wykonania jako dostosowanych do przedmiotu zamówienia o czym mowa w art. 22 ust. 4 p.z.p., jak też – w razie stwierdzenia naruszenia – pod kątem ewentualnego uznania tego naruszenia za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Tylko tak rozumiana nieprawidłowość, zarówno systemowa jak i pojedyncza stanowi, stosownie do art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, podstawę do nakładania przez państwo członkowskie korekt finansowych uwzględniających charakter i wagę nieprawidłowości oraz realne lub możliwe straty finansowe poniesione przez fundusze (podobnie: wyrok NSA z dnia 20 listopada 2014 r. o sygn. akt II GSK 917/13; LEX nr 1657890). Warto w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), który przy określaniu kwoty korekty dostrzegł konieczność uwzględniania wszystkich okoliczności, istotnych z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. C-406/14; LEX nr 2072157).

Przekonanie Sądu, że naruszenie odnoszące się do przyjętych w SIWZ wskaźników ekonomicznych ma charakter oczywisty nie zostało poparte wszechstronnie dokonaną oceną. Równie niepełna jest ocena naruszenia jako nieprawidłowości mogącej powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej obligującej do nałożenia korekty. Podobną wadliwością są obciążone decyzje Zarządu Województwa Małopolskiego wydane w tej sprawie, który dodatkowo dokonał szablonowej oceny stwierdzonego naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji z dnia [...] października 2013 r. i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] sierpnia

2013 r.

Ponownie rozpatrując sprawę organ weźmie pod uwagę wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny stanowisko i dokona ponownej oceny przyjętych przez skarżącą wskaźników pod kątem przedmiotu i rozmiaru zamówienia oraz celu projektu realizowanego w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego 2007 – 2013 Osi Priorytetowej 1. Warunki dla rozwoju społeczeństwa opartego na wiedzy, Działania 1.1 Poprawa jakości usług edukacyjnych (...). Organ weźmie pod uwagę poczynione przez sąd kasacyjny uwagi dotyczące wskaźnika rentowności i płynności finansowej, ocenianych z perspektywy dopuszczalności ich zastosowania, ze względu na określone art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Należy w tym miejscu zastrzec, że procedur gwarantujących zasadę równości i uczciwą konkurencję nie należy rozumieć jako możliwości dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, niezależnie od tego, czy są oni zdolni wykonać dane zamówienie. Z tego powodu warunki udziału w postępowaniu powinny gwarantować udział tym wykonawcom, którzy dysponują rzeczywistą zdolnością wykonania przedmiotu zamówienia.

W dalszej kolejności organ oceni ewentualne naruszenia tego przepisu z punktu widzenia przesłanek wskazanych w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w tym m.in. rzeczywistej lub potencjalnej straty dla budżetu Unii rozumianej jako finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w związku z art. 193 tej ustawy, orzeczono jak w sentencji.