Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1954/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "O." Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 4 kwietnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2462/13 w sprawie ze skargi "O." Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym kasacyjnie wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2462/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę "O." Spółka z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] listopada 2010 roku nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia faktyczne.

Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z [...] lipca 2006 r. nr [...] udzielił O. Spółka z o.o. – dalej: skarżąca lub Spółka, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 97 punktach gier na terenie województwa m.

Wnioskiem z dnia 21 września 2009 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę zezwolenia, w trybie art.155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071, z późn. zm., nazywanej dalej "k.p.a.") w części dotyczącej zmiany lokalizacji trzech miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W związku z opublikowaniem w dniu 9 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323), zmieniającej kompetencje organów udzielających zezwolenia w zakresie gier i zakładów wzajemnych Dyrektor Izby Skarbowej o zmianie z dniem 31 października 2009 r. właściwości organów w przedmiocie udzielania zezwoleń na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27, z późn. zm.) poinformował Spółkę, jak również o przekazaniu akt sprawy Dyrektorowi Izby Celnej w W.

Dyrektor Izby Celnej w W., decyzją z [...] kwietnia 2010 r. odmówił zmiany zezwolenia z [...] lipca 2006 r., w części dotyczącej zmiany lokalizacji trzech punktów gier na automatach o niskich wygranych przyjmując, że sprzeciwiają się temu przepisy art. 135 ust. 2 w związku z art. 8 i art. 118 u.g.h.

Zarzuty podniesione w odwołaniu przez skarżącą Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadne i decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podkreślił, że prawa i obowiązki skarżącej oraz organu determinuje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Wyjaśnił, że przeszkodą do weryfikacji decyzji w trybie art. 253a O.p. oprócz negatywnej przesłanki w postaci sprzeciwu zawartego w przepisach szczególnych, bądź gdy nie przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes Spółki, może być także brak oparcia dla żądanego przez Skarżącą sposobu i zakresu modyfikacji ostatecznej decyzji administracyjnej w odpowiednich przepisach prawa materialnego. Mając powyższe na uwadze Dyrektor Izby Celnej uznał, że zakres żądania wyrażony we wniosku z 21 września 2009 r. pozostawał w sprzeczności z obowiązującym porządkiem prawnym, w tym przede wszystkim ustawą o grach hazardowych.

Analiza art. 135 ust. 1–2 u.g.h. wskazuje, iż zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielania zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w ust. 2, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W konsekwencji zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej miejsc urządzenia gry nie może zostać zmienione, chyba że chodzi o zmniejszenie liczby punktów gier. Powołany przepis sprzeciwia się bowiem zmianie zezwolenia (czyli decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzenia gier o co wnioskowała Spółka. Tak więc zmiana zezwolenia w zakresie miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w oparciu o art. 253a § 1 O.p. nie była możliwa.

Zdaniem organu odwoławczego przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37 dalej: dyrektywa 98/34/WE lub dyrektywa), a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagały notyfikacji Komisji. Nadto dyrektywa 98/34/WE odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego.

Oddalając skargę Spółki wyrokiem z 4 kwietnia 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że istota sportu sprowadza się do wykazania czy art. 135 ust. 2 u.g.h. będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej (KE) zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Podkreślił, że nie podziela poglądu Spółki, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, a ponieważ nie został notyfikowany Komisji, to z obowiązującej zasady pierwszeństwa stosowania prawa unijnego wynika, że obowiązkiem Sądu jest odmowa jego zastosowania w sprawie.

Oceniając czy sporne przepisy ustawy mają charakter techniczny, Sąd I instancji odwołał się do art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/We, a także do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. W wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Sąd I instancji podkreślił, że Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Sąd orzekający dokonując oceny technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. podzielił stanowisko zaprezentowane w orzeczeniach sądów administracyjnych (m.in. sygn. akt I SA/Po 417/13, I SA/Po 455/13, III SA/Wr 281/13, III SA/Wr 44/14, VI SA/Wa 2290/13), w których przesądzono, iż powyższy przepis nie stanowi przepisu technicznego podlegającego notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34. Jak wskazano w przywołanych orzeczeniach, omawiany przepis nie ustanawia przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas niezbędnym będzie zbadania, czy przepisy ustawy o grach hazardowych w kontekście brzmienia art. 14 ust. 1 tej ustawy, ograniczającego możliwość urządzania m.in. gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Podkreślił także, że z analizy dokonanej przez Trybunał wynika, iż przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jeżeli ustanawiają one "warunki" mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Nie chodzi zatem o jakikolwiek wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, aby przesądzał o charakterze technicznym art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył również, że kwestia zmian, w zakresie lokalizacji punktów gier, zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, nie ma charakteru masowego. W przedmiotowej sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmuje 97 punktów gier na terenie województwa mazowieckiego a wniosek dotyczył zmiany lokalizacji tylko trzech z nich.

Zdaniem Sądu I instancji przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Dodatkowo Sąd I instancji zauważył, że budzący spór przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. był już przedmiotem oceny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11), gdzie Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny uznał ponadto, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie w poszanowaniu tej zasady, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zatem należy uznać, że zaskarżona decyzja w zakresie zgodności z Konstytucją RP, została wydana na podstawie obowiązującego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h.

Tezy sformułowane w uzasadnieniu wyroku oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której Skarżącej spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, jak i nie wywiera on żadnego wpływu, a z całą pewności nie istotnego, na właściwości lub sprzedaż produktu. Przepis ten nie prowadzi bowiem do żadnej zmiany sytuacji podmiotu w porównaniu z sytuacją, jaką zastałby podmiot prowadząc działalność pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Podkreślenia wymaga bowiem za Trybunałem Konstytucyjnym, że na gruncie obowiązujących przepisów prawa podmioty nie posiadały możliwości dowolnej zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. W takim przypadku ich sytuacja wyznaczana normami prawnymi, których treść zrekonstruowana została na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych nie różniąc się w żaden sposób od sytuacji wyznaczanej normami prawnymi wynikającymi z przepisów wcześniej obowiązującej ustawy. W konsekwencji na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych.

"O." Spółka z o.o. zaskarżyła wyrok Sądu I instancji w całości. Wniosła o jego uchylenie na podstawie art. 185 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów: tj.:

• art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34 w związku z § 4, 5, 8, i 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz.2039, art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 konstytucji oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. C-213/11. C-214/11 i C-217/11 poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z przepisem art. 118 u.g.h., jako przepisu bezskutecznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej, jak również poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy Komisji UE;

• art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004.90.964/2) poprzez dokonanie w sprawie ustaleń niezgodnych z sentencją wyroki TSUE z 19 lipca 2012 r. i w konsekwencji uznanie, ze przepisy ustawy o grach losowych nie są przepisami technicznymi i nie wymagają notyfikacji Komisji:

• art. 2 i 61 Konstytucji poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy,

• art. 7 w związku z art. 123 ust. 1 Konstytucji poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzje naruszającą zasadę legalizmu,

II. a na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

• art. 133 § 1 p.p.s.a w związku z art. 120, 121 § 1, 122 i 187 § 1, O.p. przez ich niezastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, skutkujący przyjęciem, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera norm technicznych, które jako takie podlegały obowiązkowi notyfikacji, w sytuacji gdy wniosek taki nie wynikał z przeprowadzonego postępowania,

• 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie kompleksowej i dogłębnej analizy stanu prawnego, a także całego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy,

• Art. 141 § 1 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i niewyjaśnienie istotnych elementów będących podstawą rozstrzygnięcia, tj. niewyjaśnienie kwestii wy łączenia ustawy o grach hazardowych z obowiązku notyfikacji, niewyjaśnienie Rzyczyn nieuznania przepisów tej ustawy za przepisy techniczne i w tym wymagające notyfikacji,

• art. 3 § 1 p.p.s.a, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w związku z art. 187 § 1 O.p. i art. 8 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie skutkujące niewyeliminowaniem zaskarżonym wyrokiem z obrotu prawnego decyzji wydanych wobec nierozważonego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego,

• art. 3 § 1 p.p.s.a, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w związku z art. 233 § 1 O.p. i art. 8 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie skutkujące nieuchyleniem skarżonym wyrokiem decyzji obu instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlegają one uchyleniu pomimo że zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa,

• art. 3 § 1 p.p.s.a, art. 151 tej ustawy poprzez jego niezastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej konkludując, że w stanie faktycznym i prawnym przedmiotowej sprawy możliwe było uwzględnienie wniosku o zmianę zezwolenia na prowadzenie i urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu prowadzenia gry przy przyjęciu prawidłowego zastosowania art. 135 ust. 1 u.g.h. lub art. 253a § 1 o.p.

Dyrektor Izby Celnej w W. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna, gdyż podniesione w niej zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych. W takiej sytuacji Sąd II instancji odnosi się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, bowiem ustalenie, że w tym zakresie nie doszło do naruszeń prawa, daje podstawę do oceny sposobu stosowania prawa materialnego przed organami celnymi oraz kontroli tego procesu dokonanej w zaskarżonym wyroku.

W ocenie NSA nieskuteczne prawnie są zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na naruszenie prawa procesowego, gdyż zarzuty te nie spełniają wymagań formalnych. Tym samym nie dają podstaw do dokonania kontroli skarżonego wyroku z punktu widzenia naruszeń w nich określonych. Sąd II instancji podkreśla, że skarga kasacyjna to sformalizowany środek prawny. Z tego powodu ustawodawca przyjął jego profesjonalny charakter, co oznacza, że skuteczność podnoszonych w niej zarzutów jest uzależniona od poprawnego wypełnienia warunków jakie łączy z nim ustawa. Art. 176 p.p.s.a. określa elementy formalne skargi kasacyjnej. Pośród nich wskazuje nie tylko na konieczność powołania przepisów prawa, które zdaniem strony narusza skarżony przez nią wyrok, ale wymaga by te naruszenia zostały uzasadnione. Wymóg uzasadnienia stawianych zarzutów jest istotny, gdyż Sąd II instancji może dokonywać kontroli skarżonego wyroku tylko w granicach wyznaczonych przez zarzuty i tylko w zakresie, w jakim wynika to z ich uzasadnienia. To zakresowe ograniczenie kontroli kasacyjnej jest konsekwencją przyjętego w ustawie rozwiązania, które sprowadza się do określenia sprawy kasacyjnej jako tej, która ma granice wyznaczone przez stronę skarżącą wyrok.

W rozpoznawanej sprawie Spółka w ogóle nie wyjaśnia na czym polega naruszenie przepisów procesowych, których dopuścił się Sąd I instancji. Uzasadnienie skargi kasacyjnej nie odnosi się do problematyki określonej w zarzucie, a więc naruszenia art. 3 § 1 w związku z art. 151 p.p.s.a. czy w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. podobnie jak nie wyjaśnia zarzutów naruszenia art. 134 § 1 i art. 133 § 1 p.p.s.a w połączeniu ze wskazanymi przepisami Ordynacji podatkowej. Lakoniczne uzasadnienie skargi kasacyjnej nie stanowi nawet ich rozwinięcia nie mówiąc o wyjaśnieniu na czym miało polegać. Brak taki nie pozwala odnieść się merytorycznie do tak postawionych zarzutów, choćby z tego powodu, że samo naruszenie tych przepisów przez Sąd I instancji nie musi prowadzić do stwierdzenia, że wyrok jest wadliwy, o ile nie zostanie wykazane przez stronę, że to naruszenie ma istotny wpływ na wynik sprawy. Wpływ taki ma wykazać strona. Skoro tego nie czyni, to Sąd II instancji nie może zakładać domniemanego istotnego wpływu tych naruszeń i w ramach własnych kompetencji doszukiwać się takiego ich oddziaływania. Należy też przypomnieć, że kontrola legalności zaskarżonej decyzji jest kontrolą zgodności z prawem czy jest kwestią jurydyczną a nie dowodową. Sąd sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.), stosując środki przewidziane w ustawie (art. 3 § 1 p.p.s.a.). Dokonywana przez sąd administracyjny kontrola procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym sprowadza się zatem do oceny czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy dokonał właściwej jej interpretacji oraz czy ustalił prawidłowo stan faktyczny sprawy.

W konsekwencji sąd administracyjny nie dokonuje samodzielnych ustaleń faktycznych, niejako za organ, a jedynie ocenia legalność zaskarżonego aktu lub czynności i co do zasady, podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ w postępowaniu administracyjnym. W tym kontekście ocenia czy jest on wystarczający dla podjęcia rozstrzygnięcia. Wadliwości takiej Sąd I instancji nie dostrzegł, a skarżący kasacyjnie stanowiska tego nie podważył.

W ocenie NSA nietrafne są również podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego. Skarga kasacyjna ujmuje te zarzuty szeroko, jednak ich istota sprowadza się do stwierdzenia, że wyrok Sądu I instancji narusza art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 118 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w powiązaniu z art. 1 pkt 1, 3, 4 i 11, art. 8, art. 9 dyrektywy nr 98/34/WE oraz właściwymi przepisami rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r., dlatego że Sąd I instancji mylnie przyjmuje, że w sprawie Spółki miał zastosowanie art. 135 ust. 2 oraz że przepis ten nie ma charakteru technicznego w rozumieniu przepisów unijnych, a więc brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych nie miał prawnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Spółki przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jako techniczny i nienotyfikowany nie powinien być podstawą rozstrzygnięć, które były poddane kontroli w postępowaniu przed Sądem I instancji.

Tak postawiony zarzut jest chybiony.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 126/14, II GSK 255/14; II GSK 258/14; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 28 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1708/15 oraz sygn. akt II GSK 1618/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2412/15 ). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Należy bowiem podkreślić, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych do tzw. innych wymagań w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Według art. 1 pkt 4 tej dyrektywy inne wymagania to takie, które zostały nałożone na produkt, a mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj lub obrót produktem. Zatem przyjęcie technicznego charakteru przepisów przejściowych wymaga uprawdopodobnienia, że mogą one istotnie wpływać na produkt.

Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, jak każdy rodzaj takich przepisów, nie odnoszą się do produktu (automatów). Stanowią formę uregulowania praw nabytych na podstawie ustawy z 1992 r. w nowej rzeczywistości prawnej, jaką kształtuje ustawa o grach hazardowych. Zatem pełnią funkcję ochronną dla podmiotów, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach. Ze swej istoty nie ograniczają możliwości prowadzenia działalności na zasadach, na jakich podmioty uzyskały stosowne uprawnienia, więc same nie wprowadzają żadnych zakazów, które mogłyby wpływać na automaty, natomiast regulują sposób wykonywania działalności z użyciem tych urządzeń, jeżeli podmiot na gruncie "starych" przepisów uzyskał zezwolenie. Zatem przepisy te są skierowane do podmiotów prowadzących określony rodzaj działalności, a nie do urządzeń (produktów) wykorzystywanych w jej prowadzeniu.

Uwaga ta ma istotne znaczenie, gdyż z uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. jednoznacznie wynika, że przepisy przejściowe jako potencjalnie techniczne mogą być uznane za techniczne tylko w sytuacji, gdy zostanie uprawdopodobnione, że mają one istotny wpływ na właściwości i obrót automatami do gry. Zatem rolą organów i Sądu I instancji było dokonanie takiej oceny. Analiza akt sprawy i uzasadnienia skarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że ten wymóg został zrealizowany, przez Sąd I instancji, który wypowiedział się w tym zakresie, gdyż orzekał po 19 lipca 2012 r. Co więcej, zrobił to poprawnie, bo jego ocena została odniesiona do rozważań ogólnych i jurydycznych, a nie kontekstu rozpoznawanej, indywidualnej sprawy. Sąd II instancji podziela to stanowisko i jeszcze raz podkreśla, że przepisy przejściowe nie odnoszą się do żadnych ograniczeń w korzystaniu z automatów. Ograniczenia takie wprowadzają przepisy u.g.h., ale na pewno nie art. 135 ust. 2 u.g.h. Z tego więc powodu ten przepis nie tylko mógł, ale musiał być podstawą prawną decyzji, które były przedmiotem kontroli Sądu I instancji. Wobec takiego ustalenia przyjąć należy za nietrafny pogląd Spółki, w którym wskazywała na niemożność stosowania tego przepisu ze względu na brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Poglądu ten nie podzielił również NSA rozpatrując skargę kasacyjną w dniu 2 grudnia 2015 r. np. w sprawie II GSK 485/14 czy wyrokach z dnia 28 października 2015 r. np. II GSK 1631/15, z dnia 4 listopada 2015 r. II GSK 2358/15, a także w wyrokach z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 2035/15, II GSK 2036/15 i II GSK 2253/15, z 20 stycznia 2016 r. II GSK 344/14 (nsa.orzeczenia.gov.pl). Sąd orzekający w sprawie nie podziela poglądu wyrażonego w wyrokach przywołanych przez skarżącą kasacyjnie, gdyż jak wskazano wyżej wydane przez organ rozstrzygnięcia i dokonanie ich legalności nie wymagało żadnych dodatkowych ustaleń dowodowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają oceny, że Sąd I instancji bez naruszenia prawa oraz w korespondencji z wytycznymi zawartymi w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. ustalił, że przejściowy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Powyższa konstatacja skutkuje uznaniem za nieskuteczne również zarzutów naruszenia wskazanych przepisów Konstytucji i art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Z tych wszystkich powodów skargę kasacyjną należało oddalić na podstawie art. 184 p.p.s.a.