Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 778/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy: article: 94a ust. 1,  art. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 22 października 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Sp. z o.o. w Krakowie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 listopada 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1237/20 w sprawie ze skargi "A." Sp. z o.o. w Krakowie na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach z dnia [...] września 2019 r. nr [...]; 3. umarza postępowanie administracyjne; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz "A." Sp. z o.o. w Krakowie kwotę 1750 (tysiąc siedemset pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 9 listopada2020 r. oddalił skargę "A." sp. z o. o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] marca 2020 r., nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki i kary pieniężnej.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że zaskarżoną decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2019 r. którą stwierdzono naruszenie przez "A." spółkę z o. o. w K. (dalej "Skarżąca", "Spółka") zakazu reklamy apteki, nakazano zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki oraz nałożono karę pieniężną w kwocie 5.000 złotych. Jako podstawę prawną decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, dalej: "u.p.f."), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256, dalej: "kpa").

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podał, że bezspornym w sprawie jest, iż Spółka od 1 listopada 2018 r. do dnia wydania decyzji przez organ I instancji, prezentowała na skrzyżowaniu ulic [...] i [...] w Z. baner reklamowy zawierający tekst: "B. ul. [...] obok [...]", oraz umieszczoną na banerze strzałkę z podaną odległością "[...] km". Potwierdza to dokumentacja fotograficzna zgromadzona w sprawie. Strona tego nie kwestionowała.

Organ wskazał, iż wprawdzie w ustawie z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, to jednak z bogatego orzecznictwa wyraźnie wynika, że należy badać jaki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i jak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Tym samym wypowiedź jest reklamą gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. wyraźnie zaś stanowi, iż zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, zaznaczając, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Powyższa informacja o lokalizacji apteki Skarżącej uznana została przez organy nie za informację, a reklamę. W ocenie organu odwoławczego przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynku banerów o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą.

Z powyższych względów, w ocenie organu odwoławczego zamieszczenie przez Spółkę omawianego powyżej wielkoformatowego baneru dotyczącego apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." zlokalizowanej w Z. przy ul. [...], stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania GIF stwierdził, że przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne, w tym art. 94a ust. 1 zakazujące prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w formie i zakresie, dopuszczalnych przez Konstytucję Rzeczpospolitej Polskiej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję, nie dopatrując się w działaniach organów rozstrzygających w sprawie nieprawidłowości.

Sąd I instancji przytoczył mający zastosowanie w sprawie przepis art. 94a ust. 1 upf, który wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, a jednocześnie wskazujący, że reklamy nie stanowi wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Sąd ten podkreślił, że w aktualnym w sprawie, na dzień orzekania przez organy, stanie prawnym, nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, stąd należało posłużyć się definicjami pojęcia reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, i tym samym uznać za reklamę każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 upf, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W związku z powyższym Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenie organów, iż umieszczenie banneru reklamowego zawierającego tekst: "B. ul. [...] obok [...]" oraz zawierającego strzałkę z podaną odległością "[...] km" na skrzyżowaniu ulic [...] i [...] w Z. stanowi komunikat reklamowy zachęcający potencjalnego klienta do odwiedzenia konkretnej apteki, która jest zlokalizowana [...] kilometra dalej, niż umieszczono sporny baner. Sąd podzielił zdanie organów, iż przeciętny konsument, napotykając wielkoformatową informację o lokalizacji apteki, nawet jeśli nie zawiera ona elementów ocennych, ani bezpośredniej zachęty do zakupu, może odebrać taką informację jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Zaś przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na skrzyżowaniu ulic na budynku banera o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług.

Sąd I instancji nie podzielił stanowiska strony zarzucającej organom naruszenie art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców oraz art. 7 Konstytucji RP. Wskazał, iż skarżąca prowadząc działalność gospodarczą zobowiązana jest do przestrzegania obowiązujących przepisów, w tym zakazu reklamy apteki.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ prawidłowo ustalił także wysokość nałożonej kary pieniężnej, uwzględniając kryteria wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 upf, czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła "B." sp. z o. o. w K. wnosząc o jego uchylenie oraz uchylenie poprzedzających go decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego i umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania za obydwie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. Naruszenie przepisów prawa materialnego, polegające na naruszeniu przez Sąd art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami Administracyjnymi (t. j. Dz. U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") przez nieuwzględnienie skargi, w sytuacji, w której decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego i poprzedzająca ją decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego, w szczególności:

- art. 94 a ust. 1 zd. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (zwanej dalej ustawą) poprzez błędne przyjęcie, iż w stanie faktycznym i prawnym będącym przedmiotem niniejszego postępowania Skarżąca dopuściła się reklamy prowadzonej przez siebie apteki, podczas, gdy umieszczenie w Z. na skrzyżowaniu ul. [...] i [...] baneru zawierającego tekst "B. ul. [...] obok [...]" wraz z strzałką z podaną odległością "[...] km" nie stanowiło zakazanej reklamy, o której mowa w art. 94a ust. 1 zd. 1 ustawy, a jedynie dopuszczalną prawnie informację o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 zd. 2 ustawy.

- art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, zgodnie z którym przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa, poprzez przyjęcie, iż pomimo ustawowego przyzwolenia na umieszczania przez Aptekę informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki, niedopuszczalne było umieszczenie przez stronę takich informacji na banerze zawierającym tekst "B. ul. [...] obok [...]" oraz umieszczenie na banerze strzałki z podaną odległością "[...] km".

- art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, stanowiącego, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, poprzez wydanie decyzji uznającej umieszczone przez stronę informacje na banerze zawierającym tekst "B. ul. [...] obok [...]" oraz umieszczenie na banerze strzałki z podaną odległością "[...] km", za niedozwoloną reklamę, pomimo, iż przepis art. 94a ust. 1 zd. 2 ustawy wprost zezwala na umieszczanie takiej informacji.

Powyższe spowodowało naruszenie również art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez jego zastosowanie i nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki, które to naruszenie w istocie nie miało miejsca.

2. Naruszenie przepisów postępowania, polegające na niezastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi, w sytuacji, w której decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego i poprzedzająca ją decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zostały wydane z naruszeniem:

- art. 7a § 1 kpa, zgodnie, z którym jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ, poprzez przyjęcie przez Sąd, iż nie stanowi naruszenia art. 7a § 1 kpa rozstrzygnięcie sprawy na niekorzyść strony niniejszego postępowania, w sytuacji istnienia bezspornych wątpliwości wynikających zarówno z faktu wydawania rozbieżnych decyzji przez GIF (patrz: decyzja GIF z [...] listopada 2014 r. (znak: [...])), jak i stanowisk prezentowanych w wymienionych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wyrokach NSA i WSA.

- art. 8 § 2 kpa, zawierającego zasadę utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw, zgodnie z którą Organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, poprzez uznanie przez Sąd, iż wydanie decyzji przedstawiającej całkowicie odmienne stanowisko od stanowiska wyrażonego przez GIF w takim samym stanie faktycznym i prawnym w decyzji z dnia [...] listopada 2014 r. (znak: [...]),

- art. 7, 77 i 107 § 3 kpa, poprzez wydanie przez Sąd wyroku utrzymującego w mocy decyzje, w których Organy nie wyjaśniły istotnych okoliczności faktycznych sprawy oraz nie uzasadniły swojego stanowiska w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. (patrz ponadto na cytowane poniżej uzasadnienie do wyroku WSA w Warszawie z dnia 17 września 2019 r, VI SA/Wa 852/19).

Strona podkreśliła, iż w swych ustaleniach odnośnie braku naruszenia art. 7a § 1 kpa i art. 8 § 2 kpa zarówno Sąd, jak i GIF pominęły milczeniem i w żaden sposób nie odniosły się do treści znajdującej się w aktach sprawy decyzji GIF z dnia [...] listopada 2014 r. (znak: [...]) dokonującej oceny sprawy w sposób całkowicie odmienny od przedstawionej przez organy w zaskarżonych decyzjach, a zgodnej ze stanowiskiem skarżącego.

Skarżąca kasacyjnie zrzekła się rozpoznania sprawy na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Organ wniósł o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty należało uznać za usprawiedliwione.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych, a istotą tego postępowania jest weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenie reklamy apteki stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tą decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że według Sądu I instancji organ administracji publicznej zasadnie – a, to w konsekwencji prawidłowego podejścia do rozumienia art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz prawidłowego zastosowania tego przepisu w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy – przypisał stronie niedozwolone prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." położonej w Z. przy ul. [...] oraz jej działalności za pomocą usytuowanego w Z. na skrzyżowaniu ulic [...] i [...] banneru reklamowego zawierającego treść "B. ul. [...] obok [...]" oraz umieszczonego na banerze graficznego znaku strzałki z podaną odległością "[...] km", co uzasadniało wydanie adresowanego do strony nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenie na stronę kary pieniężnej w wysokości 5.000 zł.

Zarzuty skargi kasacyjnej wyznaczające, zgodnie z zasadą dyspozycyjności, granice kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku uzasadniają twierdzenie, że rezultat tej kontroli powinien wyrazić się w krytycznej ocenie wyroku Sądu I instancji, której konsekwencją powinno być jego uchylenie. Innymi słowy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna podważa stanowiska Sądu I instancji, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja nie jest niezgodna z prawem.

W rozpatrywanej sprawie – co w punkcie wyjścia trzeba podkreślić – nie jest sporna okoliczność ujawnienia w Z. na skrzyżowaniu ulic [...] i [...] banneru o treści "B. ul. [...] obok [...]" oraz umieszczonego na nim graficznego znaku strzałki z podaną odległością "[...] km". Nie jest również sporne, że treści zawarte na wymienionym banerze oraz wynikający z nich przekaz pochodzą od skarżącej spółki. Sporne jest natomiast to, czy forma i treść tego przekazu oraz sposób jego komunikowania stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności – jak przyjął to Sąd I instancji uznając stanowisko organów administracji publicznej za prawidłowe – czy też, jak z kolei podnosi skarżąca spółka, stanowi tyko i wyłącznie dozwoloną informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki, która nie jest reklamą.

Tak zarysowana istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie uzasadnia, aby w pierwszej kolejności odnieść się do zarzutu naruszenia art. 94a ust. 1 zdanie drugie ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Odpowiadając na ten zarzuty należy stwierdzić, że jest on usprawiedliwiony, tak w zakresie odnoszącym się do prawidłowości rozumienia przywołanego przepisu prawa, jak i też prawidłowości jego zastosowania w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy, którego ustalenia – co należy podkreślić – nie są sporne, albowiem kwestionowana jest wyłącznie – jak wynika to z zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienia – prawna ocena ustalonych w sprawie faktów, a mianowicie umieszczenia w przywołanej powyżej lokalizacji banneru o określonej – i przywołanej powyżej – treści pochodzącej od skarżącej spółki.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, podejście Sądu I instancji do rozumienia, a w konsekwencji do zastosowania art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy nie jest prawidłowe.

Tytułem koniecznych uwag wprowadzających i zarazem systematyzujących trzeba podnieść, że istotnie na tle przywołanej regulacji prawnej – a w tej mierze, nie jest też tak, o czym mowa jeszcze dalej, że wypowiedź zawarta w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 przywołanej ustawy nie pozostaje w żadnej relacji do zdania pierwszego tego przepisu prawa, co powoduje, że jej rozumienie nie może abstrahować od całości wypowiedzi normodawcy – jest prezentowany pogląd, że pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Przedstawione podejście koresponduje również z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie – a więc również stosunkowo szeroko – reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Co więcej, w odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, który jest osadzonego na gruncie konsekwencji wynikających z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi – a więc ich dystrybucja – jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywanie. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży (zob. również wyrok NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15).

Nie mniej jednak trzeba stwierdzić, że nawet afirmując przedstawione podejście interpretacyjne, nie można przecież pomijać okoliczności stanu faktycznego danej sprawy, a co za tym idzie potrzeby dokonania koniecznej oceny odnośnie do przydatności oraz adekwatności przedstawionego podejścia interpretacyjnego dla potrzeb rozstrzygnięcia danej sprawy. To bowiem stan faktyczny ma decydujące i miarodajne znaczenie dla wnioskowania odnośnie do zaktualizowania się znamion deliktu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne

Zwłaszcza, że z wymienionego przepisu prawa wynika przecież, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, a nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Akcentując w tym kontekście oraz w relacji do istoty spornej w sprawie kwestii – wymaga ona odpowiedzi na pytanie odnośnie do tego, czy forma i treść eksponowanego w opisany powyżej sposób przekazu pochodzącego od skarżącej spółki stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności, czy też nie – że jak wynika z powyżej przedstawionych argumentów, wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego, nie można jednak tracić z pola widzenia następującej okoliczności.

Mianowicie, nie bez równie uzasadnionego powodu z art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne wynika, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, a nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Za nie mniej uzasadniony należałoby więc uznać wniosek, że z konwencji językowej którą na gruncie przywołanego przepisu prawa operuje ustawodawca wynika, że jednoznacznie odróżnił on "reklamę" od "informacji", jakkolwiek jednocześnie nie uszczegółowił zakresu tych pojęć – co odnieść należy w szczególności do pojęcia "reklamy" – ograniczając się w odniesieniu do drugiego z nich do wskazania koniecznej i zarazem dopuszczalnej treści informacji. Nie oznacza to jednak, że w analizowanym zakresie istnieje jakakolwiek dowolność. Zwłaszcza, że przecież – co jest nie mniej oczywiste – jakkolwiek każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. Również więc i świadomość tego stanu rzeczy nie mogła pozostawać bez wpływu na sposób redakcji art. 94a ust. 1 przywołanej ustawy, a w konsekwencji i na wniosek odnośnie do intencji samego ustawodawcy, który odróżnił reklamę apteki oraz jej działalności od informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

W kontekście tego spostrzeżenia, a mianowicie, że jakkolwiek każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą należy podnieść, że o ile informacja stanowi prosty w swej treści i formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama – także będąca, jak wskazano, źródłem informacji – zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu.

Należałoby więc przyjąć, że reklama – w tym rzecz jasna reklama apteki oraz jej działalności – zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści, formy oraz celu przekazu, który – jako przekaz celowy – musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę.

Uwzględniając podmiotowy aspekt popełnienia deliktu naruszenia zakazu reklamy aptek, a więc istnienia konkretnego co do treści, formy oraz celu przekazu pochodzącego od konkretnego podmiotu będącego tym, który podlega karze pieniężnej, jako ten "(...) kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności", za uzasadnione należy uznać stanowisko, że w odniesieniu do przypisania stronie skarżącej cechy podmiotu prowadzącego niedozwoloną reklamę działanie organu administracji publicznej, które zaakceptował Sąd I instancji, nie było jednak prawidłowe.

Nie znajdowało ono bowiem swojego potwierdzenia w przywołanych powyżej ustaleniach faktycznych sprawy.

Analiza treści, jak i formy grafiki banneru – "B. ul. [...] obok [...]" wraz z graficznym znakiem strzałki wskazującym kierunek położenia apteki oraz odległość w jakiej jest ona położenia "[...] km" – umieszczonego za zlecenie skarżącej spółki na terenie miasta, a mianowicie na skrzyżowaniu ulic [...] i [...], jednoznacznie zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przekonuje o tym, że pozbawiony był on elementu perswazji ograniczając się do warstwy informacyjnej, która odnosiła się wyłącznie do lokalizacji apteki. Świadczy o tym niewątpliwie treść przekazu zawartego na wymienionym nośniku, która ograniczała się do wskazania nazwy apteki oraz szczegółowego – w tym poprzez podanie nazwy ulicy oraz umieszczenie znaku graficznego strzałki wskazującej kierunek oraz odległość "[...] km" – miejsca usytuowania apteki. Tego rodzaju przekaz z całą pewnością odpowiada więc informacji o "lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego", która – jak wynika to ze zdanie drugiego art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, nie jest reklamą apteki i to nawet przy szerokim podejściu rozumienia "reklamy apteki".

W związku z powyższym należało podważyć prawidłowość oceny, że skarżąca spółka naruszyła zakaz reklamy apteki oraz jej działalności.

Przedstawione argumenty – jak w pełni zasadnie należy również przyjąć – przekonują o trafności zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Prawo przedsiębiorców oraz zarzutu naruszenia art. 7 Konstytucji RP.

Nie jest jednak usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a.

Ponownie podkreślając – o czym była już mowa powyżej – że rozpatrywanej sprawie nie jest kwestionowany fakt ujawnienia w Z. na skrzyżowaniu ulic [...] i [...] banneru o treści "B. ul. [...] obok [...]" oraz umieszczonego na nim graficznego znaku strzałki z podaną odległością "[...] km", ani też fakt, że treści zawarte na wymienionym banerze oraz wynikający z nich przekaz pochodzą od skarżącej spółki, albowiem w sprawie sporne jest – jak wynika to ze skargi kasacyjnej oraz jej uzasadnienia – to, czy forma i treść tego przekazu oraz sposób jego komunikowania stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności, należy stwierdzić, że już na tej podstawie trzeba wnioskować o braku zasadności omawianego zarzutu kasacyjnego.

Zwłaszcza, gdy podnieść również, że ocena zarzutów opartych na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a. – a więc również omawianego zarzutu kasacyjnego – nie może pomijać znaczenia tej prawnie doniosłej okoliczności, że przez "wpływ", o którym mowa we wskazanym przepisie prawa, należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. To zaś oznacza obowiązek wykazania oraz uzasadnienia, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny (zob. w tej mierze również np. wyroki NSA z: 9 czerwca 2021 r. sygn. akt III FSK 3619/21; 21 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 2162/13; 13 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 2084/13; 27 listopada 2014 r. sygn. akt I FSK 1752/13; 10 października 2014 r. sygn. akt II OSK 793/13; 20 sierpnia 2014 r., sygn. akt I OSK 2575/13).

Analiza uzasadnienia skargi kasacyjnej nie udziela odpowiedzi na pytanie na czym dokładnie miałoby polegać naruszenie przepisów prawa w relacji do określonych nimi i adresowanych organów administracji wzorów zachowania, które jako wzorce kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji miałyby zostać naruszone przez ten Sąd, a w rezultacie, jaki miałby być wpływ tego naruszenia na wynik sprawy.

Jeżeli tak, to w świetle wszystkich konsekwencji wynikających z zasady dyspozycyjności obowiązującej w postępowaniu przez Naczelnym Sądem Administracyjnym, o których mowa była powyżej (zob. w tej mierze również wyroki NSA np. z dnia: 10 marca 2021 r., sygn. akt II OSK 1492/18; 19 stycznia 2021 r., sygn. akt II OSK 2523/20; 17 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 832/18; 16 lipca 2020, sygn. akt I GSK 611/20) oraz konsekwencji wynikających z art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a., należało stwierdzić, że omawiany zarzut nie mógł odnieść skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą.

Powyższe, nie jest również bez znaczenia dla oceny zasadności zarzutu naruszenia przepisów art. 7a § 1 k.p.a. oraz art. 8 § 2 k.p.a., które ustanawiają odpowiednio zasadę rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony oraz zasadę utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw (zasadę pewności prawa, zasadę uprawnionych oczekiwań). Z art. 7a § k.p.a. wynika, że jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ, zaś art. 8 § 2 k.p.a. stanowi, że organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym.

Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 7a § 1 k.p.a. trzeba stwierdzić, że mowa jest w nim o "pozostawających w sprawie wątpliwościach prawnych co do treści normy prawnej", które – jak wynika z tego przepisu prawa – odnoszone są do procesu wykładni przepisu prawa stanowiącego podstawę prawną decyzji, nie zaś do procesu jego stosowania w relacji do ustalonego stanu faktycznego. Nie chodzi więc zatem, o jakiekolwiek wątpliwości "co do treści normy prawnej", lecz tylko i wyłącznie o te wątpliwości, które "pozostają", a więc takie, których nie dało się usunąć w drodze uznanych lub nakazanych metod (reguł, dyrektyw, wskazówek) wykładni. Jeżeli tak, to nie sposób jest zasadnie zarzucać Sądowi I instancji naruszenia art. 7a § 1 k.p.a., jako wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, skoro z decyzji tej nie wynika – zważywszy na treść jej uzasadnienia – aby organy administracji publicznej rozstrzygając w rozpatrywanej sprawie znajdowały się w sytuacji, o której mowa w tym przepisie prawa.

Co więcej, z uzasadnienia kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji wynika, że dokonując rekonstrukcji normatywnej treści przepisu art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne organy administracji nadawały temu przepisowi prawa rozumienie wynikające z utrwalonego już orzecznictwa sądów administracyjnych (zob. przywoływane powyżej orzeczenia NSA) – inną kwestię stanowi bowiem prawidłowość jego zastosowania – co nie pozostaje bez wpływu na wniosek odnośnie do braku zaktualizowania się w rozpatrywanej sprawie przesłanek stosowania art. 7a § 1 k.p.a. Zwłaszcza, gdy ponownie podkreślić, że istota regulacji prawnej zawartej w przywołanym przepisie prawa odnosi się do wykładni przepisu prawa mającego stanowić podstawę prawną decyzji, nie zaś do procesu jego stosowania w relacji do ustalonego stanu faktycznego, o czym w kontekście potrzeby uwzględniania koniecznej refleksji w relacji do okoliczności stanu faktycznego danej sprawy, również mowa była powyżej.

Jeżeli przy tym w kontekście powyższego podkreślić, że w art. 8 § 2 k.p.a. mowa jest o "utrwalonej praktyce rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym", to za uzasadniony należy uznać wniosek, że naruszenie zasady, o której mowa w tym przepisie prawa, a mianowicie zasady pewności prawa (zasady uprawnionych oczekiwań), aby mogło być uznane za skuteczne, wymaga wykazania istnienia trwałej praktyki rozstrzygania spraw danego rodzaju. A mianowicie wykazania po pierwsze, że w określonej perspektywie czasowej – aspekt czasu ma bowiem zasadnicze znaczenie, skoro chodzi o "utrwaloną", a więc stałą i niezmienną praktykę działania – ukształtowała się określona praktyka rozstrzygania spraw danego rodzaju, a po drugie, że wspólnym mianownikiem tak rozstrzyganych spraw był taki sam stan faktyczny oraz stan prawny.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, aby strona skarżąca wykazała zaktualizowanie się w rozpatrywanej sprawie przesłanek stosowania art. 7a § 1 i art. 8 § 2 k.p.a., o których mowa powyżej, a zadość temu wymogowi – jak w pełni zasadnie należy przyjąć – nie czyni argument z decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014 r. Fakt wydania wymienionej jednostkowej decyzji administracyjnej nie dowodzi bowiem naruszenia przez organy administracji – a pośrednio także przez Sąd I instancji – ani zasady pewności prawa (uprawnionych oczekiwań), ani też zasady rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony. Zwłaszcza, że ta ostatnia nie oznacza również rozstrzygania sprawy na korzyść strony.

W związku z powyższym, zaskarżony wyrok Sądu I instancji podlegał uchyleniu. Wobec tego również, że istotę rozpatrywanej sprawy należało uznać za dostatecznie wyjaśnioną, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., rozpoznał skargę spółki na decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenie reklamy apteki, którą w świetle przedstawionych argumentów należało uznać za uzasadnioną, co w konsekwencji skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i umorzeniem postępowania administracyjnego w sprawie.

Wobec tego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 i art. 145 § 3 p.p.s.a. oraz art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265) orzekł, jak w sentencji wyroku.