Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 902/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2017-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 24, art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski (spr.) Protokolant st.sekr.sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2017 r. sprawy ze skargi B.M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej B.M. kwotę 2817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...], sprostowaną postanowieniem z dnia [...] maja 2016 r. w zakresie numeru decyzji, powołując się na art. 90 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1 art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 , art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 – określanej dalej jako u.g.h.), wymierzył B.M., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo "B", karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] o nr [...].

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że automat do gier o nazwie [...] o nr [...] eksploatowany były w pomieszczeniu sklepu spożywczego w [...], prowadzonym przez B.M.. Na podstawie protokołów kontroli, eksperymentu procesowego z dnia [...] lipca 2015 r. i zatrzymania przedmiotów z dnia [...] lipca 2015 r., które sporządzili funkcjonariusze celni w czasie wykonywania kontroli oraz na podsatawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] października 2014 r., listy aktualizacji urządzeń do wyżej wymienionej umowy, porozumienia z dnia [...] maja 2015 r. o rozwiązaniu tej umowy i ramowej umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] maja 2015r., a także opinii z dnia [...] listopada 2015r. nr [...] z badania przedmiotowego automatu, wykonanej przez biegłego sądowego z dziedziny ochrony znaków towarowych, informatyki i przestępczości internetowej przy Sądzie Okręgowym D.R., organ stwierdził, że na przedmiotowym automacie urządzane były gry hazardowe, przez B.M.. Wynik bowiem uzyskany w każdej grze był niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają się symbole skutkujące wygraną. Automat ponadto wypłaca wygrane w monetach 5 zł. Wobec powyższego – zdaniem organu - automat umożliwiał gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ uznał B.M. za urządzającą gry w rozumieniu u.g.h. na podstawie analizy wspomnianej umowy dzierżawy z dnia [...] maja 2015 r. zawartej pomiędzy wyżej wymienioną ( jako wydzierżawiającą ) a H Sp. z o.o. z dnia [...] maja 2015r. z której wynika, iż przedmiotem umowy dzierżawy jest część lokalu /Przedsiębiorstwo "B" B.M., umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą, a z tytułu umowy dzierżawy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 300 zł, płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestanie być eksploatowane. Organ I instancji odwołał się do definicji słowa "urządzający", zawartej w Słowniku Języka Polskiego Wyd. PWN, rozumianego jako wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, zapewnić komuś dobre warunki materialne, ironicznie źle się komuś przysłużyć. W ocenie organu niezależnie jak kwestia opłaty za udostępnienie części lokalu została uregulowana w umowie, działalność obu firm wskazuje w sposób oczywisty, że łączą one dobrowolnie swoje możliwości we wspólnym przedsięwzięciu jakim jest urządzanie gier, uzależniając zapłatę czynszu, od uruchomienia urządzeń. Bez wspólnego działania obu podmiotów urządzenie gier w sklepie spożywczym "B" nie byłoby możliwe. Oczekiwaną korzyścią B.M. z racji umożliwienia klientom gry na automacie jest również wzrost atrakcyjności jej sklepu, przekładający się na wielkość wpływu z innych oferowanych usług. O słuszności tego stanowisko świadczy – zdaniem organu – treść orzeczenia WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 439/15, który potwierdził, iż urządzającym gry jest właściciel lokalu, w którym prowadzone były gry na automatach, nawet jeśli był właścicielem automatu.

Powyższe okoliczności stanowiły podstawę do wymierzenia B.M. kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., do której zgodnie z art. 91 u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 20 lipca 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. , poz. 613 ze zm. – określanej dalej jako o.p.).

B.M. wniosła odwołanie od powyższej decyzji zarzucając organowi I instancji naruszenie :

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm. – określanej dalej jako dyrektywa 98/34/WE) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kary wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 o.p.;

II. art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

III. art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza; skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; takie postępowanie organu w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 o.p. z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego; zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry;

IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

V. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks kamy skarbowy (Dz. U. z 2013 r, poz. 186 ze zm. – określanej dalej jako k.k.s.) poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] – działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2016 r.

W uzasadnieniu decyzji organ II instancji przytoczył treść przepisów art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wyjaśnił co należy rozumieć pod pojęciem urządzania gier na automatach i na jakiej podstawie działalność ta może być prowadzona. Wskazał również na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz na treść art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 — wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor Izby Celnej przytoczył powołane powyżej ustalenia organu I instancji oraz materiał dowodowy, z którego te ustalenia wynikają, zwracając szczególną uwagę na opinię biegłego sądowego D.R., z której wynika, że gry na tym automacie rozpoczyna się od naciśnięcia przycisku START wprawiającego w ruch bębny z symbolami. Zatrzymują się one samoczynnie, a ich ustawienie się w momencie zatrzymania jest losowe. Wobec tego uzyskane przez grającego wyniki gry nie zależą od jego zręczności, a zatem gra ma charakter losowy. W opinii tej biegły sądowy stwierdził także, iż wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest wpłacenie przez grającego do urządzenia automatu kwoty pieniędzy. W grach na przedmiotowym automacie grający ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej, polegającej na możliwości rozpoczęcia nowej gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Opinia ta także wskazuje, iż automat wypłaca wygrane pieniężne. Wnioski wynikające z opinii potwierdzają ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych na podstawie przeprowadzonej na tym automacie gry kontrolnej, opisanej w protokole eksperymentu procesowego z dnia [...] lipca 2015 r. Okoliczności te - zdaniem organu odwoławczego - stanowiły podstawę prawidłowej oceny organu I instancji, że na przedmiotowym automacie urządzane były gry hazardowe, o których mowa w u.g.h.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że z ustaleń dokonanych przez organ I instancji wynika, że urządzającym grę była prowadząca sprzedaż w tym sklepie B.M.. W ocenie organu z umowy dzierżawy powierzchni zawartej pomiędzy B.M., która jest wydzierżawiającym część powierzchni sklepu spożywczego i spółką H spółka z o.o. wynika bezspornie, iż B.M. uzyskiwała dochód z tytułu dzierżawy części powierzchni sklepu, na której automat był użytkowany, a zatem miała udział w zyskach z tytułu urządzania gier na tym automacie.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził w konsekwencji, iż organ podatkowy pierwszej instancji udowodnił, iż B.M. jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wobec tego prawidłowo wymierzył wyżej wymienionej karę pieniężną za urządzanie gier na przedmiotowym automacie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12 000 zł. W kwestii ustalenia, kto jest “urządzającym" i “prowadzącym" gry na automatach, organ odwoławczy stwierdził, że brak jest ustawowej definicji tych zwrotów. Jednakże w takiej sytuacji należy oprzeć się tu na znaczeniu powszechnie przyjętym słowa "urządzający". Odwołał się w tym zakresie do przytoczonej przez organ I instancji definicji słowa "urządzający", zawartej w Słowniku Języka Polskiego, z której wynika, jak też z dotychczasowego orzecznictwa sądowo - administracyjnego, że za urządzającego gry uważa się kogoś, kto udostępnił swój lokal do wstawienia automatów, a następnie udostępnia te automaty dla grających. Ponadto, niejednokrotnie zdarza się, w zależności od rodzaju automatów, iż to właściciel lokalu oferuje możliwość uczestnictwa w grach i niejednokrotnie steruje dostępem do nich, a urządzenia te wykorzystuje do celów komercyjnych. Organ odwołał się w tym zakresie do wspomnianego powyżej wyroku WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., a ponadto powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie WIkp. z dnia 10 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 478/15.

Dalej organ odwoławczy wyjaśnił, że dla zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – w czym podziela on stanowisko WSA w Bydgoszczy zawarte m.in. w wyroku z dnia 5 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Bd 493/15 - kluczowe znaczenie mają okoliczności zatrzymania automatu, gdyż zatrzymanie dotyczy działności nielegalnej - bez koncesji lub zezwolenia, bez poświadczenia rejestracji automatów. A zatem złamano wszelkie przepisy regulujące działalność dotyczącą gier hazardowych, dlatego też niewłaściwe byłoby w sprawie stosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., tj. w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, skoro automat używany był nielegalnie. W przywołanym orzeczeniu Sąd podkreślił również, że w stenogramie z posiedzenia prac Komisji Finansów Publicznych nad projektem u.g.h. wskazano jakie jest ratio legis powyższego przepisu i w przypadku nielegalnych automatów do gier świadomie wprowadzono stawkę ryczałtową. Organ powołał się również na pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 2 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 397/14, wskazujący, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Odnosząc się do wskazanych przez stronę orzeczeń wydanych przez niektóre sądy i organy celne umarzających postępowania w tożsamych przedmiotowo sprawach organ wskazał, iż rozstrzygnięcia te zapadły w indywidualnych sprawach i nie wiążą go w rozpoznawanej sprawie.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym stwierdzono, iż przepisy tego rodzaju jak art. 14 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie ma wpływu na przedmiotową sprawę. Powołując się na stanowisko wyrażone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku wydanym w dniu 23 grudnia 2015r. w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 611/15, organ wyjaśnił, że jeśli chodzi o charakter normy prawnej, zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h. , to stwierdzić należy, że jest ona przepisem technicznym. Jednakże art. 6 ust. 1 u.g.h. takiego charakteru nie można przypisać, bowiem nie kwalifikuje się on do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wyszczególnionej w wyroku TSUE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Organ wskazał, że WSA w powołanym orzeczeniu nie podzielił stanowiska, co do konsekwencji braku notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., to jest, co do konieczności odmowy jego stosowania w niniejszych sprawach. Wskazał, że podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wyrok w sprawie C-194/94 CIA Security International SA, w którym Trybunał uznał, że przepisy dyrektywy ustanawiające dla państw członkowskich obowiązek notyfikacji są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się więc na nie powoływać przez sądem krajowym (pkt 44). Podkreślił jednak, że wykładnia przepisów pochodnego prawa unijnego oraz wskazówki interpretacyjne zawate w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Nie są one natomiast wprost wiążące dla innych sądów czy też organów krajowych. Organ powołał się w tym zakresie także na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, w którym wskazując na treść orzeczeń TSUE stwierdził, że normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE ani żadnej regulacji traktatowej. Ponadto wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, zaś powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania argumentów prezentowanych przez TSUE oraz autorytetu orzecznictwa tego organu. W ocenie SN istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją.

Dyrektor Izby Celnej podzielił wyrażony przez SN pogląd, że do czasu zainicjowania kontroli u.g.h. przez Trybunał Konstytucyjny i wydania przez Trybunał wyroku usuwającego te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Podkreślił, że takie stanowisko wyraził również NSA w uzasadnieniu swojego wniosku z dnia 15 stycznia 2014r., sygn. akt II GSK 686/13 skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie zgodności z Konstytucją przepisów u.g.h. Ponadto organ odwoławczy powołał się na uchwałą podjętą przez NSA w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie sygn. akt. II GPS 1/16 w której stwierdzono, że art 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż decyzja organu I instancji została wydana w oparciu o ustalenia zgodne z stanem rzeczywistym, a organ podatkowy zebrał w toku tego postępowania cały materiał dowodowy. Postępowanie tego organu czyniło zadość zasadom wynikajacym z art. 122 o.p. i było prowadzone starannie i merytorycznie poprawnie, a w uzasadnieniu swojej decyzji wyjaśnił dlaczego wymierzył B.M. karę pieniężną za urządzanie gier na przedmiotowym automacie.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że w myśl art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast na mocy art. 6 ust. 4 u.g.h. działałność ta może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną działalnością. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. (sankcyjny) ustanawia zatem zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, którego naruszenie sankcjonuje przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, a który zgodnie z jego brzmieniem jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach poza kasynem gry, zatem także do osoby fizycznej. Przyjecie zaś odmiennego stanowiska byłoby nieuzasadnione, gdyż prowadziłoby do wykonywania działalności w zakresie urządzania gier na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna, a zatem bezprawnie i bezpodstawnie. W tym zakresie organ przywołał uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt. II GPS 1/16 oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14.

Organ wskazując na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, wyjaśnił, że sprawa wymierzenia stronie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust, 2 pkt 2 u.g.h. za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów tej ustawy, nie jest tożsama ze sprawą ukarania karą grzywny sprawcy czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. W takim przypadku nie może dojść do dwukrotnego karania tej samej osoby za ten sam czyn.

B.M. - reprezentowana przez pełnomocnika - wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej, domagając się uchylenia decyzji obu organów i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym wynagrodzenia pełnomocnika procesowego.

W pkt. I, IV,V,VI i VIII skargi skarżąca powieliła zarzuty zawarte odpowiednio w pkt I,IV,II,III i V odwołania, które zostały już powyżej przytoczone, natomiast w pkt II, III, VII i IX skargi dodatkowo zarzuciła organowi naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej, w sytuacji, gdy norma sankcjonującą w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako, że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącą i sankcjonowanego normą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię

i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

- art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm. - określanej dalej jako u.s.c.) poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] stycznia 2017 r. skarżąca rozbudowała swą argumentację wskazującą na brak możliwości przypisania jej przymiotu urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t.j. Dz. U. 2016 r., poz. 1066 ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – określanej dalej jako p.p.s.a.) stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a. uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na uwadze tak zakreślony zakres kognicji Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty w niej podniesione okazały się trafne. Podstawą materialną decyzji poddanych kontroli w niniejszej sprawie stanowiły przepisy u.g.h., która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1), a także konsekwencje niezastosowania się do tych warunków i zasad ( art. 89). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Ponadto działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Za prawidłowe uznać należy ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego z dziedziny ochrony znaków towarowych, informatyki i przestępczości internetowej mgr. inż. D.R.. W opinii tej biegły po dokonaniu oględzin urządzenia, ustaleniu jego stanu technicznego i wykonaniu gier kontrolnych stwierdził, że badany automat służy do celów komercyjnych, albowiem warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Można na nim rozgrywać gry o wygrane rzeczowe, w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier. Z opinii oraz protokołu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służby celnej wynika również, iż można prowadzić na kontrolowanym automacie gry o wygrane pieniężne. Automat jest bowiem wyposażony w tzw. hopper umożliwiający wypłatę wygranych pieniędzy. Powyżej wskazane dowody wskazują również, iż wynik uzyskiwany w każdej grze jest niezależny od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych. Nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy ( por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101 ). Tym samym zasadnie organy służby celnej uznały, iż w niniejszej sprawie chodzi o automat, o jakim mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Wprawdzie wspomniana opinia została wydana w sprawie karnoskarbowej, jednakże zgodnie z art. 181 o.p. – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie - dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w o.p. są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. ( por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r. , sygn. akt II GSK 1603/15). Ponadto należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie o.p. w dyspozycji organów celnych uzupełniła u.s.c. dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania jak każdy inny dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, z tym że ma on charakter dowodu bezpośredniego. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Ustalenie "elementu przedmiotowego" czyli tego, że gry zainstalowane na zbadanym automacie odpowiadają warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., skutkuje koniecznością ustalenia "elementu podmiotowego", tj. podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wiąże się to z kwestią oceny czynności organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącą, uznaną za "urządzającego gry". Znaczenie decydujące ma w tej mierze przywołany przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., który statuuje odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku, w którym pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce - w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach - obejmuje ona w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. ), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego personelu, jego przeszkolenie. Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry".

Sama czynność oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi, pod eksploatację automatu, w ramach umowy dzierżawy czy też najmu, nie może stanowić podstawy do przypisania wydzierżawiającemu lub wynajmującemu przymiotu "urządzającego grę". Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Natomiast zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie, iż w przepisach u.g.h. brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy obligacyjnej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Tym samym nie sposób uznać, że już sama czynność cywilnoprawna - oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za stały czynsz, w formie umowy dzierżawy - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji należało uznać, iż samo oddanie lokalu, nie jest wystarczającą przesłanką do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów, za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wydzierżawiającego (wynajmującego) lokal (jego część) w oparciu o umowę dzierżawy (najmu) powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych powyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

Powyższe rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych ( por. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r. , sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 28 lipca 2016 r. , sygn. akt VIII SA/Ol 187/16, wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2016 r. , sygn. akt VIII SA/Wa 932/15). Również w orzecznictwie NSA wskazuje się, iż samo wynajęcie części lokalu, nawet za określony procentowo czynsz liczonych od przychodu uzyskiwanego przez automat, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takich okoliczności nie wyłącza. Konieczne jest wykazanie się przez organ większą aktywnością, nie tylko analizą zapisów umowy najmu i generalnym wiązaniem odpowiedzialności z procentowym sposobem określania należności z tytułu wynajmu części lokalu (por. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16).

Zauważyć też należy, iż niezasadne jest powoływanie się przez organ odwoławczy na wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 439/15 czy WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 10 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 478/15. W uzasadnieniu tych orzeczeń brak jest bowiem analizy i wykładni pojęcia "urządzający gry", jak też jego konfrontacji z okolicznościami faktycznymi sprawy. Za takim zawężającym rozumieniem pojęcia "urządzający grę" przemawia również to, iż w art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88) przewidziano rozszerzenie katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych m.in. o posiadacza zależnego i posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa W kontekście powyższych rozważań za przedwczesne i niepoparte materiałem dowodowym należało uznać twierdzenia organu I instancji, które zaakceptował organ odwoławczy utrzymując zaskarżoną decyzję, że skarżącą można uznać za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ nie wykazał skarżącej, iż w sposób aktywny podejmowała czynności dotyczące organizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Skarżąca wskazywała, iż nie jest urządzającym grę na zatrzymanym automacie, a jedynie cześć lokalu udostępnia podmiotowi zajmującemu się tego rodzaju działalnością tj. H Sp. z o.o.. Przedłożyła również umowę dzierżawy z dnia [...] maja 2015 r., która potwierdza tą okoliczność. Organy ograniczyły się jedynie do analizy niektórych postanowień umowy dzierżawy, z której wywodzą nieuprawnione wnioski, co do wspólnego urządzenia gier przez skarżącą oraz dzierżawcę powierzchni użytkowej, mimo, iż w istocie już z § 1 umowy dzierżawy wynika, iż to spółka H prowadzi działalność gospodarczą w zakresie organizowania gier na automatach. Ponadto zwrócić należy uwagę, iż w aktach sprawy znajdują się zeznania świadka R.M., opisujące zakres czynności podejmowanych w imieniu skarżącej w odniesieniu do spornego automatu, które sprowadzały się do udostępnienia części lokalu i wystawienia faktur, obejmujący czynsz dzierżawny. Organy w uzasadnieniach kontrolowanych decyzji nie odniosły się do tych zeznań. W kontekście powyższych rozważań należało uznać, iż organy służby celnej dokonały niewłaściwej wykładni pojęcia "urządzający grę", którym posługuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w efekcie z naruszeniem obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 § 1 o.p.) oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art.187 § 1 o.p.) przedwcześnie uznały, iż skarżąca była "urządzającym grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W ocenie Sądu nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty strony wskazujące na bezskuteczność przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE i niemożliwości w związku z tym samodzielnego stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w oderwaniu od art. 14 u.g.h oraz niedostatecznego rozważenia tej kwestii w zaskarżonej decyzji. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której orzeczono, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h." Rozważając w uzasadnieniu kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., NSA w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Uznając za zbędne przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały wskazać należy, że istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie było to, iż w świetle powoływanej uchwały nieuzasadnione pozostawały podnoszone w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14 ).

Z uwagi na brak argumentów przemawiających przeciwko stanowisku wyrażonemu w uchwale, a tym samym na związanie Sądu orzekającego oceną prawną wyrażoną w uchwale NSA, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Komisji Europejskiej, nie zasługiwały na uwzględnienie.

W odniesieniu do stanu faktycznego sprawy treść powołanej uchwały przesądziła zatem kwestię nietechnicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz podleganie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. także osoby fizycznej jako urządzającego gry na automatach poza kasynem gry bez zezwolenia. W odniesieniu do tej drugiej kwestii wskazać należy, że z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się on do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych. Należy również wskazać, że art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji. Pogląd taki wyraził NSA m. in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15 i z 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15, a sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( por. wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; w sprawie van der Burg C - 278/99), w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Sąd nie dopatrzył się również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Należy bowiem zauważyć, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 odpowiadając na pytanie WSA w Gliwicach orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za czyn z art. 107 § 4 k.k.s. jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wskazał, iż celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych takich jak np. zdrowie obywateli, porządek publiczny, a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym, co wymagałoby, aby kara ta była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Rynek hazardowy nie może być postrzegany jako zwykły rynek gospodarczy. Jest to wysoce specyficzna działalność gospodarcza, która przynosi wysoki zysk dla osób, które je organizują i prowadzą, a z uwagi na wykorzystywanie skłonności do hazardu, prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia osób uczestniczących w takich grach. Działalność ta wiąże się z wysokim ryzykiem wystąpienia negatywnych zjawisk (np. oszustw, penetracji ze strony zorganizowanych grup przestępczych). Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie obowiązujących przepisów. Nie ma innego skutecznego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację celów u.g.h. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe osłabiałby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Tej funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie.

Mając na uwadze powyższe, bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego wyznaczonego prawidłową wykładnią pojęcia "urządzający grę", przy wykorzystaniu wszystkich możliwych środków dowodowych w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie stronie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry" jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wobec zaistniałych wątpliwości co do prawidłowości skierowania kontrolowanych decyzji do strony skarżącej podlegały uchyleniu zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji. Z powołanych przyczyn Sąd orzekł o ich wyeliminowaniu z obrotu prawnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy wezmą pod uwagę wskazania, co do prawidłowego rozumienia pojęcia "urządzający grę" i przeprowadzą dowody mające na celu wykazanie, iż skarżąca podejmowała jakiekolwiek aktywne działania związane z eksploatacją automatów, a pozwalające na przypisanie jej przymiotu "urządzającego grę". O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200, 205 § 2 oraz art. 206 p.p.s.a. Na wysokość zasądzonej na rzecz skarżącej z tego tytułu sumy 2.817 zł złożyły się: zwrot uiszczonego w sprawie wpisu sądowego od skargi w kwocie 400 zł (§ 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów, z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 221, poz. 2193), równowartość uiszczonej opłaty skarbowej od złożonego do akt sprawy dokumentu pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, a także zwrot kosztów zastępstwa procesowego strony przez profesjonalnego pełnomocnika w kwocie 2.400 zł, ustalonej na podstawie § 14 ust.1 pkt 1 lit a) w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U z 2015 r., poz. 1804) z uwzględnieniem powołanego już art. 206 p.p.s.a.

Sąd uznał bowiem, iż w realiach rozpoznawanej sprawy zachodzą okoliczności uzasadniające zastosowanie wskazanej normy. Zgodnie z powołanym przepisem sąd w uzasadnionych przypadkach może odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu. Przywołany przepis dopuszcza możliwość tzw. miarkowania przy zasądzaniu zwrotu kosztów postępowania od organu na rzecz skarżącego. Zastosowanie omawianej normy ustawowej pozostawione zostało uznaniu sądu orzekającego i swobodnej ocenie w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy. Sąd wziął pod uwagę znaną mu z urzędu okoliczność, iż pełnomocnik skarżącego, r.pr. D.S. występował w tej roli przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Gorzowie Wlkp. w wielu sprawach dotyczących kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem gry, w podobnych stanach faktycznych i prawnych, co w istotnym stopniu wpływa na zmniejszenie nakładu pracy profesjonalnego pełnomocnika w każdej z tych spraw z osobna – również w sprawie niniejszej. Uzasadniało to zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w adekwatnej do tego wysokości, w pełni rekompensującej zdaniem Sądu poniesiony przez pełnomocnika wysiłek i nakład pracy, tj. 1/2 stawki minimalnej (wynoszącej w tym przypadku 4.800 zł), a więc kwoty 2.400 zł .