Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 2732/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 11 pkt 6
journal: Dz.U. 2010 nr 90 poz 593
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jolanta Rajewska (spr.) Sędziowie NSA Joanna Banasiewicz del. WSA Sławomir Wojciechowski Protokolant sekretarz sądowy Paweł Florjanowicz po rozpoznaniu w dniu 20 grudnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 2829/11 w sprawie ze skargi A. R. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] października 2011 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2012 r. sygn. akt II SA/WA 2829/11, oddalił skargę A. R. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] października 2011 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej.

Wyrok zapadł w następujących okolicznościach prawnych oraz faktycznych sprawy.

A. R. pełnił służbę na stanowisku służbowym starszego specjalisty w Oddziale [...]. Podczas kadencji na tym stanowisku został poddany opiniowaniu służbowemu, które zakończyło się wydaniem opinii służbowej, w której bezpośredni przełożony – Szef Oddziału [...] wystawił opiniowanemu ogólną ocenę niedostateczną. Szef Zarządu [...] po rozpatrzeniu odwołania A. R. w dniu [...] kwietnia 2011 r. powyższą opinię utrzymał w mocy.

Następnie Dyrektor Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej, na wniosek Szefa Zarządu [...], rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r., wydanym na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. z 2010 r., Nr 90, poz. 593 ze zm.- dalej jako "ustawa") zwolnił A. R. z zawodowej służby wojskowej z dniem 31 lipca 2011 r., wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej.

Po rozpatrzeniu odwołania A. R. Minister Obrony Narodowej, decyzją nr [...] z dnia [...] października 2011 r., uchylił rozkaz personalny organu I instancji [...] w części dotyczącej daty zwolnienia oficera z zawodowej służby wojskowej i ustalił nową datę zwolnienia na dzień 30 listopada 2011 r., w pozostałej zaś części zaskarżony rozkaz utrzymał w mocy. W uzasadnieniu swej decyzji Minister wskazał, że w przypadku otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej właściwy organ wojskowy ma obowiązek rozwiązania z żołnierzem stosunku służbowego. Ocenie organu podlega wówczas jedynie formalna prawidłowość procesu opiniowania żołnierza. Opinia służbowa za okres od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 20 stycznia 2011 r., zgodnie z art. 26 ust. 15 - 17 ustawy, była poddana kontroli, w wyniku której wystawiona oficerowi ogólna ocena niedostateczna nie uległa zmianie. Ostateczna opinia stanowiła podstawę do obligatoryjnego zwolnienia A. R. z zawodowej służby wojskowej. Minister wyjaśnił również zasady obliczania końcowej oceny oraz wskazał, że ocena opiniowanego oficera została ustalona zgodnie z wymogami zawartymi w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 8 lutego 2010 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 34, poz. 184), w tym obejmowała prawidłowy okres i kończyła procedurę opiniodawczą, która rozpoczęła się we właściwym, wymaganym prawem terminie.

Powyższą decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] października 2011 r. A. R. zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W skardze domagał się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz rozkazu personalnego Dyrektora Departamentu Kadr MON z dnia [...] czerwca 2011 r., względnie o stwierdzenie ich nieważności. Zaskarżonym decyzjom zarzucił naruszenie: 1) art. 15 k.p.a. poprzez pozbawienie go udziału w postępowaniu przed organem I instancji, 2) art. 118 ustawy poprzez prowadzenie postępowania z rażącym naruszeniem zasady jawności, 3) art. 10 § 1 k.p.a. w zw. art. 28 k.p.a. poprzez niezapewnienie mu prawa do czynnego udziału w postępowaniu, 4) art. 7, art. 79 i art. 81 k.p.a. poprzez pozbawienie możliwości uczestniczenia w postępowaniu dowodowym oraz wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, 5) art. 138 § 2 k.p.a. poprzez nieuchylenie decyzji organu I instancji w sytuacji, w której skarżący jako strona nie brał udziału w postępowaniu przed organem I instancji, 5) art. 8, art. 9, art. 10 § 1 oraz art. 73 § 2 k.p.a. poprzez wydanie decyzji przed upływem terminu na uzupełnienie braków wniosku o wydanie z akt sprawy odpisów nowych dokumentów zebranych w postępowaniu przez organ II instancji, 6) art. 111 pkt 6 w zw. z art. 26 ustawy poprzez zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w sytuacji, gdy opinia służbowa zawierająca niedostateczną ogólną ocenę została wydana z rażącym naruszeniem prawa, 7) art. 111 pkt 6 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż w każdym przypadku otrzymania przez żołnierza zawodowego niedostatecznej oceny w opinii służbowej organ właściwy w sprawie zwolnienia ze służby wojskowej jest zobowiązany zastosować art. 111 pkt 6 ustawy.

Wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - dalej w skrócie "P.p.s.a.", oddalił skargę A. R.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przywołał treść art. 111 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz stwierdził, że decyzję o zwolnieniu skarżącego ze służby na wskazanej podstawie wydał Dyrektor Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej, który był właściwy do orzekania w tej sprawie (art. 111 pkt 6, art. 115 ust. 1, art. 114 ust. 4 w zw. z art. 44 ust. 1 pkt 1 ustawy). Sąd zauważył ponadto, że imperatywna forma czasownika "zwalniać", zastosowana w art. 111 pkt 6 ustawy, przesądza o tym, że w razie otrzymania przez żołnierza zawodowego niedostatecznej oceny ogólnej w okresowej opinii służbowej właściwy organ zobowiązany jest do wydania decyzji o rozwiązaniu z tym żołnierzem stosunku służbowego. Ustawodawca nie pozostawił w tym przypadku możliwości jakiegokolwiek, alternatywnego rozwiązania, a w szczególności nie przyznał organom wojskowym prawa do ewentualnego pozostawienia w służbie niedostatecznie ocenionego żołnierza. Postępowanie dowodowe w sprawie sprowadza się więc do ustalenia, czy istnieje wskazana w art. 111 pkt 6 ustawy przesłanka obligatoryjnego zwolnienia, tj. czy żołnierz otrzymał niedostateczną ogólną ocenę w okresowej opinii służbowej. Organ zwalniający jest związany wydaną w stosunku do żołnierza oceną i nie może prowadzić postępowania dowodowego mającego na celu weryfikację takiej oceny. Jednakże podstawę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na omawianej podstawie może stanowić tylko ocena zawarta w opinii, która została sporządzona zgodnie z przepisami regulującymi procedurę opiniowania, tj. art. 26 ustawy oraz rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 8 lutego 2010 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych. Jeżeli organ prowadzący postępowanie w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej związany jest niedostateczną ogólną oceną zawartą w opinii okresowej, to może on badać tylko takie okoliczności jak: prawidłowość i zakres merytoryczny opiniowania, sposób doręczenia opinii służbowej oraz pouczenia o prawie i trybie wniesienia odwołania, a ponadto czy opinia została sporządzona w przepisanym terminie. Zwolnienie żołnierza na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy w oparciu o niedostateczną ocenę zawartą w opinii okresowej, która byłaby sporządzona z naruszeniem przepisów regulujących powyższe kwestie, stanowiłoby naruszenie prawa materialnego oraz przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1 ustawy żołnierz zawodowy podlega opiniowaniu, które rozpoczyna się na sześć miesięcy przed dniem upływu kadencji. W rozpoznawanej sprawie kadencja na zajmowanym przez skarżącego stanowisku służbowym została wyznaczona do dnia 30 czerwca 2011 r., w związku z tym proces opiniowania prawidłowo rozpoczął się w styczniu 2011 r. Opinię służbową sporządził podmiot właściwy, to jest Szef Oddziału [...] - bezpośredni przełożony A. R.

Opinia służbowa ma na celu ocenę wykonywania przez żołnierza zawodowego obowiązków służbowych i stanowi podstawę do określenia dalszego przebiegu jego służby. W opinii tej przełożony ocenia cechy osobowe żołnierza zawodowego oraz sposób wywiązywania się przez niego z poszczególnych obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym, wynikającym z tzw. "Karty opisu stanowiska". W ramach opiniowania służbowego żołnierza zawodowego w służbie stałej określa się również jego indywidualną prognozę przebiegu zawodowej służby wojskowej. Od takiej indywidualnej prognozy odwołanie nie przysługuje. Dlatego też Szef Sztabu Generalnego WP, jako organ właściwy do określenia indywidualnej prognozy przebiegu zawodowej służby wojskowej, mógł – jeszcze przed rozpoznaniem odwołania od opinii służbowej – w dziale X arkusza opinii służbowej wpisać prognozę o treści: "Zwolnienie z zawodowej służby wojskowej".

Następnie WSA w Warszawie omówił zasady wystawiania opiniowanemu ocen, podkreślając, że ocena skarżącego została obliczona zgodnie z tymi regułami. W opinii wprawdzie podano niewłaściwy numer stanowiska służbowego, ale po pierwsze numer ten został poprawiony, a po drugie nie miało to wpływu na ocenę wystawioną przez przełożonych w opinii służbowej, gdyż ponad wszelką wątpliwość opiniowanie dotyczyło zajmowanego przez skarżącego stanowiska służbowego, wynikającego z Karty opisu stanowiska. Dla prawidłowości opiniowania bez znaczenia pozostaje również fakt niezłożenia przez odwołującego propozycji co do dalszego przebiegu jego służby wojskowej, gdyż brak takich propozycji ze strony opiniowanego nie rzutuje w sposób negatywny na sam proces wydania opinii służbowej, a tym bardziej na ważność tej opinii. Własne propozycje opiniowanego dotyczą dalszego przebiegu służby, a opinia służbowa obejmuje ocenę dotychczasowego przebiegu służby.

Zdaniem Sądu I instancji z przytoczonych przepisów oraz stanu faktycznego niniejszej sprawy wynika, że opiniowanie skarżącego odbyło się w zgodzie z celem opiniowania, w przypisanym terminie, a uzyskana przez skarżącego ocena odpowiada wymogom określonym w przepisach § 2 do § 5 rozporządzenia. Ponadto skarżący był należycie informowany o rozstrzygnięciach związanych z opiniowaniem. Zatem również zarzut naruszenia zasady jawności nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia. W konsekwencji nie można podzielić zarzutu skarżącego, że proces opiniowania w jego sprawie był obarczony wadami, które mogłyby zdyskwalifikować wynik opiniowania, a w konsekwencji doprowadzić do uchylenia decyzji zwolnieniowej.

Zdaniem Sądu I instancji, niezasadny jest również zarzut naruszenia zasady czynnego udziału w postępowaniu przed organem I instancji. Skarżący został bowiem zapoznany z opinią służbową. Zgodnie z art. 26 ust. 13 ustawy przełożony jest zobowiązany doręczyć, za pokwitowaniem, potwierdzoną kopię opinii służbowej żołnierzowi zawodowemu, którego ona dotyczy, w terminie 14 dni od dnia jej sporządzenia, wraz z pouczeniem o przysługującym żołnierzowi prawie wniesienia odwołania od opinii. Przepis ten nie statuuje obowiązku osobistego doręczenia żołnierzowi opinii przez przełożonego. Bezspornym również jest, że skarżący zapoznał się z opinią służbową i fakt ten potwierdził własnym podpisem na zwrotnym potwierdzeniu odbioru przesłanej opinii. Po rozpoznaniu odwołania, właściwy przełożony utrzymał opinię służbową w mocy, o czym skarżący został poinformowany podczas rozmowy telefonicznej, co potwierdza odręczna adnotacja Szefa Zarządu [...], sporządzona na egzemplarzu aktowym opinii służbowej. Dodatkowo A. R. zostało przesłane pismo, do którego załączono opinię wraz ze stanowiskiem opiniującego oraz poinformowano, że opinia jest ostateczna. Dochowano tym samym trybu przewidzianego w § 8 ust. 4 rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem, wyższy przełożony w trakcie rozmowy służbowej informuje opiniowanego oraz opiniującego o sposobie rozpatrzenia odwołania, potwierdzając fakt rozmowy własnoręcznym podpisem w dziale VII arkusza opinii. Przepis ten nie zastrzega, aby rozmowa miała charakter rozmowy indywidualnej, a zatem może odbyć się ona za pośrednictwem technicznych środków łączności. Istotne jest jedynie to, aby treść przekazanej informacji była dla jej adresata jednoznaczna, a jej fakt znalazł potwierdzenie w dziale VII arkusza w formie własnoręcznego podpisu przełożonego rozpatrującego odwołanie.

Zdaniem Sądu, analiza materiałów dotyczących procesu opiniowania prowadzi do wniosku, że skarżącemu zapewniono czynny udział w procesie opiniowania oraz umożliwiono mu przedstawienie swoich racji także poza trybem związanym z procedurą opiniowania. W konsekwencji za bezpodstawne należy uznać zarzuty dotyczące naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego poprzez pozbawienie go prawa czynnego udziału w postępowaniu przed organem I instancji oraz złamania zasady jawności tego postępowania. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy świadczy o tym, że A. R. brał czynny udział zarówno w postępowaniu przed organem I instancji, jak i organem odwoławczym. Skarżący został należycie poinformowany o rozpoczętej procedurze dotyczącej zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania oceny niedostatecznej z opinii służbowej. W opinii tej jako propozycję przebiegu dalszej służby wojskowej wskazano zwolnienie z zawodowej służby wojskowej, zaś w indywidualnej prognozie przebiegu zawodowej służby wojskowej wpisano "zwolnienie z zawodowej służby wojskowej". O fakcie utrzymania w mocy opinii służbowej wraz z prognozą zwolnienia z zawodowej służby wojskowej skarżący został poinformowany. Wobec otrzymania przez A. R. niedostatecznej ogólnej oceny w opinii okresowej, dowódca jego jednostki wojskowej zobowiązany był niezwłocznie wystąpić do organu zwalniającego z wnioskiem o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej, dołączając do wniosku prawomocną opinię służbową. Po otrzymaniu wniosku organ zwalniający przeprowadził postępowanie, którego przedmiotem było ustalenie przesłanki obligatoryjnego zwolnienia ze służby. Z okoliczności tych wynika, że skarżący wiedział o postępowaniu związanym ze zwolnieniem go z zawodowej służby wojskowej. Skarżący, jako wieloletni oficer, musiał mieć świadomość, że konsekwencją otrzymania ostatecznej opinii służbowej z tak określoną prognozą jest wszczęcie przez organ postępowania w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Dlatego też bezpodstawne są zarzuty, że nie został poinformowany o wszczęciu postępowania w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, jak również, że prowadzone przez organ I instancji postępowanie administracyjne toczyło się bez jego udziału i że doszło do naruszenia art. 15 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Ustalenia dotyczące prawidłowości opiniowania służbowego prowadzą do wniosku, że Dyrektor Departamentu Kadr MON trafnie stwierdził, iż w odniesieniu do A. R. zaistniała przesłanka opisana w art. 111 pkt 6 ustawy i rozkazem personalnym z dnia [...] czerwca 2011 r. zasadnie zwolnił skarżącego z zawodowej służby wojskowej. Decyzja Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] października 2011 r. oraz rozkaz personalny Dyrektora Departamentu Kadr MON zawierają prawidłowo ustalony stan faktyczny. Organy wydały w rezultacie rozstrzygnięcia, w oparciu o właściwie zinterpretowane przepisy prawa materialnego.

W skardze kasacyjnej A. R., reprezentowany przez adwokata, zaskarżył wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2012 r. w całości, wnosząc o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym wynagrodzenia adwokata w wysokości sześciokrotnej stawki minimalnej określonej w § 2 ust. 2 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący kasacyjnie zarzucił naruszenie:

1. prawa materialnego, tj. art. 111 pkt 6 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy w zw. z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 8 lutego 2010 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że decyzja Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] października 2011 r. została wydana zgodnie z powołanymi przepisami, podczas gdy przesłanka określona w art. 111 pkt 6 ustawy nie została spełniona, bowiem opinia służbowa została wydana z rażącym naruszeniem przepisów prawa;

2. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

• art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w zw. z art. 15 k.p.a., względnie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 15 k.p.a., poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego i wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji,

• art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. b P.p.s.a., względnie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1 k.p.a., art. 28 k.p.a. i art. 61 § 4 k.p.a. w zw. z § 9 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 8 lutego 2010 r. oraz art. 26 ust. 6 ustawy, poprzez niewłaściwą kontrolę legalności działania administracji publicznej polegającą na oddaleniu skargi, podczas gdy skarżącemu nie zapewniono czynnego udziału w postępowaniu oraz nie zawiadomiono go o wszczęciu postępowania,

• art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 118 ustawy poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania z rażącym naruszeniem zasady jawności postępowania,

• art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 79 i art. 81 k.p.a. poprzez pozbawienie skarżącego możliwości uczestniczenia w postępowaniu dowodowym oraz wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, w tym dowodu z opinii służbowej stanowiącej podstawę zwolnienia, w konsekwencji czego ustalone w sprawie okoliczności faktyczne nie mogą być uznane za udowodnione zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej,

• art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. poprzez niezastosowanie przez organ II instancji art. 138 § 2 k.p.a. i nieuchylenie decyzji organu I instancji w sytuacji, w której skarżący nie brał udziału w postępowaniu przed organem I instancji jako strona,

• art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 8, art. 9, art. 10 § 1 oraz art. 73 § 2 k.p.a. poprzez zakończenie postępowania w sprawie przed upływem zakreślonego skarżącemu terminu do uzupełnienia braków wniosku o wydanie z akt sprawy odpisów nowych dowodów z dokumentów, zebranych w postępowaniu przez organ II instancji.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor podniósł, że Sąd I instancji nie powinien ograniczyć się do stanowiska, iż wyłącznie ocena zawarta w opinii służbowej sporządzonej zgodnie z przepisami prawa może być podstawą zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy, lecz powinien także uznać, iż treść opinii i zawarta w niej ocena powinna podlegać weryfikacji (kontroli) polegającej na ocenie, czy odpowiada ona prawu i czy nie zawiera naruszeń popełnionych w procesie opiniowania. Sąd I instancji błędnie również przyjął, że proces opiniowania skarżącego został przeprowadzony zgodnie z obowiązującymi przepisami. Prezentując taki pogląd Sąd, tak jak organy, nie uwzględnił, że czynności, które wykonywał A. R. w ramach corocznej kontroli dokumentów niejawnych, nie należały do jego zakresu obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym. Czynności te były wykonywane w ramach oddelegowania A. R. i przeprowadzono je w komórkach organizacyjnych Ministerstwa Obrony Narodowej na podstawie decyzji Nr [...] Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] listopada 2009 r. Zatem nie mogły mieć wpływu na opinię służbową, która wydawana jest na podstawie oceny czynności służbowych związanych zakresem obowiązków wynikających z KOS. Skoro opiniowany w okresie do dnia 25 lutego 2010 r. wykonywał prace związane z kontrolą dokumentów niejawnych, nakazane przez Szefa Zarządu [...], to brak było jakichkolwiek podstaw do oceny wykonania przez skarżącego tych obowiązków w sposób niedostateczny.

Skarżący kasacyjnie stwierdził ponadto, że w piśmie z dnia 9 kwietnia 2010 r. Pełnomocnik Ministra Obrony Narodowej do Spraw Ochrony Informacji Niejawnych zwrócił się Szefa Zarządu [...] o przekazanie A. R. i M. P., którzy bezpośrednio wykonywali czynności kontrolne, podziękowań za ich zaangażowanie i pracowitość, która umożliwiła pełną i terminową realizację zadań wynikających z decyzji Nr [...] Ministra Obrony Narodowej. Powyższe okoliczności, zarówno w ocenie organu II instancji, jak i w ocenie Sądu, nie dotyczyły jednak wykonywania obowiązków na zajmowanym stanowisku służbowym, ponieważ wykonywane były w ramach oddelegowania. Stanowisko to nie może się ostać w sytuacji, w której podstawową powinnością żołnierza zawodowego -niezależnie od zajmowanego stanowiska - pozostaje obowiązek wykonywania rozkazów. Czynności A. R. w zakresie kontroli informacji niejawnych wynikały zaś z rozkazu nr [...] Szefa Sztabu Generalnego WP z dnia [...] grudnia 2009 r. w sprawie kontroli rocznej stanu ochrony informacji niejawnych za 2009 r. Nie sposób zatem przyjąć, że wykonywanie przez żołnierza zawodowego zadań wynikających z rozkazu wyższych przełożonych zrównane byłoby z niewykonywaniem przez tego żołnierza obowiązków na stanowisku służbowym lub w inny sposób wpływałoby negatywnie na jego ocenę w opinii służbowej. Prowadziłoby to do przyjęcia, iż żołnierz oddelegowany rozkazem do wykonywania czynności niewchodzących w zakres jego obowiązków każdorazowo zasługiwałby na ocenę niedostateczną w opinii służbowej. W okresie po dniu 25 lutego 2010 r. A. R. nie wykonywał obowiązków służbowych z powodu nieobecności wywołanej chorobą oraz korzystaniem z ustawowego prawa do urlopu. W tej sytuacji niewątpliwym jest, iż ocena służby A. R. przez opiniującego nie tylko nie odpowiadała rzeczywistości, ale także pozostawała w sprzeczności z podstawowymi regulacjami dotyczącymi służby żołnierza zawodowego. Niewykonywanie obowiązków służbowych z powodu nieobecności w wywołanej chorobą oraz korzystanie z ustawowego prawa do urlopu, nie mogą w żadnym wypadku stanowić uzasadnienia dla negatywnej oceny żołnierza zawodowego i nie mogą stanowić elementu uzasadnienia takiej oceny w opinii służbowej. Zatem ocena zawarta w opinii służbowej nie mogła być uznana za wydaną zgodnie z przepisami prawa materialnego stanowiącymi podstawę opiniowania i nie mogła stanowić podstawy zwolnienia ze służby w oparciu o art. 111 pkt 6 ustawy.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania skarżący kasacyjnie podniósł, że nie jest zasadne utożsamienie niektórych z czynności objętych odrębną, wewnętrzną procedurą opiniowania służbowego z czynnościami organu administracji podejmowanymi w postępowaniu administracyjnym w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Zarówno propozycja przebiegu dalszej służby wojskowej, stanowiąca element opinii służbowej, jak i indywidualna prognoza przebiegu zawodowej służby wojskowej, nie mogą zastępować zawiadomienia strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwolnienia. Postępowanie w sprawie opinii służbowej oraz indywidualnej prognozy prowadzą inne wojskowe organy niż w przedmiocie zwolnienia ze służby. Z tych względów nie można podzielić oceny Sądu, że skarżący został zawiadomiony o toczącym się postępowaniu w sprawie zwolnienia oraz że organ I instancji umożliwił mu czynny udział w tym postępowaniu. Ponadto nie jest zasadne uznawanie procesu opiniowania jako etapu postępowania administracyjnego w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Propozycja przebiegu dalszej służby wojskowej stanowiąca element opinii służbowej, jak i indywidualna prognoza przebiegu zawodowej służby wojskowej nie odpowiadały zawiadomieniu strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwolnienia i nie prowadziły do zapewnienia czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym w sprawie zwolnienia ze służby. Skoro postępowanie organu I instancji w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej zostało wszczęte i prowadzone było bez wiedzy i jakiegokolwiek udziału skarżącego, to należało uznać, że postępowanie to zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem zasady jawności, zasady dwuinstancyjności oraz zasady czynnego udziału w każdym stadium postępowania. W tym stanie rzeczy nie było podstaw do oddalenia skargi, gdyż naruszenie powyższych zasad powinno być zakwalifikowane jako rażące naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy.

Uzasadniając zarzut zakończenia postępowania przed upływem zakreślonego skarżącemu kasacyjnie terminu na uzupełnienie braków formalnych wniosku o wydanie z akt sprawy odpisów nowych dowodów zebranych w postępowaniu przez organ II instancji, skarżący kasacyjnie podniósł, że uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy. Nierozpoznany bowiem wniosek miał umożliwić A. R. ustosunkowanie się do zebranego materiału dowodowego oraz uzyskać wiedzę, które z przedstawionych mu dokumentów stanowiły nowe dowody z dokumentów zebrane przez organ II instancji w postępowaniu odwoławczym. Sąd w zaskarżonym orzeczeniu nie odniósł się w ogóle do kwestii pominięcia wniosku, nie dostrzegając żadnych uchybień w działaniach organu II instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki przewidziane w art. 183 § 2 P.p.s.a., które mogłyby skutkować nieważnością postępowania sądowego przed Sądem I instancji. Dlatego sprawa ta podlegała rozpatrzeniu w granicach wyznaczonych podstawami kasacyjnymi i ich uzasadnieniem.

Analizując skargę kasacyjną w tym zakresie, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że nie została ona oparta na usprawiedliwionych podstawach. Materialnoprawną podstawę rozwiązania z A. R. stosunku służbowego stanowił art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, zgodnie z którym żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Użycie w tym przepisie zwrotu "żołnierza zwalnia się ze służby" nie jest przypadkowe i wskazuje, że ustawodawca zamierzał wykluczyć jakąkolwiek swobodę organu w tym zakresie. W sytuacji tam przewidzianej organ nie ma możliwości wyboru rozstrzygnięcia. Nie może zatem rozważać dopuszczalności pozostawienia żołnierza w służbie, lecz zobowiązany jest do rozwiązania z nim stosunku służbowego. Gdyby nie taki był cel przedmiotowej regulacji, to omawiany przepis zostałby zredagowany inaczej i byłaby w nim mowa o możliwości a nie powinności zwolnienia żołnierza ze służby.

Jedynym warunkiem zastosowania omawianego trybu w stosunku do konkretnego żołnierza, jest otrzymanie przez niego niedostatecznej oceny ogólnej w opinii służbowej. Oznacza to, że w takich przypadkach decyzja o zwolnieniu ze służby żołnierza negatywnie ocenionego w opinii służbowej ma charakter związany. Właściwy organ wojskowy powziąwszy informację o powyższym fakcie, zobowiązany jest jedynie do zbadania, czy ten zasadniczy element stanu hipotetycznego zapisanego w normie prawnej art. 111 pkt 6 ustawy został spełniony. Ocenia on przy tym wyłącznie, czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ i czy podlega ona wykonaniu, a ponadto czy zawarto w niej niedostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Czynności te mają z oczywistych względów ograniczony zakres i sprowadzają się w istocie do ustalenia jedynie czy przedmiotowa opinia spełnia prawem przewidziane warunki formalne, a tym samym czy można jej przepisać wartość dowodu, o jakim mowa w powołanym przepisie ustawy. Brak jest natomiast podstaw do merytorycznego badania trafności ocen zawartych w opinii, jak też sposobu opiniowania.

Opinia służbowa wydawana jest i podlega kontroli w odrębnym przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Żaden przepis ustawy oraz rozporządzenia wykonawczego nie dopuszcza możliwości kolejnej, dalszej jej weryfikacji w jakimkolwiek innym postępowaniu. Także organ orzekający o zwolnieniu ze służby nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego celem zbadania zasadności i rzetelności ocen sformułowanych w opinii służbowej.

Z powyższych względów Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie nie można zarzucić złamania prawa, w tym art. 111 pkt 6 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy w zw. z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 8 lutego 2010 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych. Sąd ten nie dopuścił się żadnych uchybień, uznając się za niekompetentny do badania zarzutów sprowadzających się w istocie do sposobu i wyniku opiniowania skarżącego oraz odrzucając oczekiwania skarżącego, by kwestie związane z opiniowaniem służbowym były badane ponownie w toku postępowania zwolnieniowego, a w konsekwencji by były one pośrednio kontrolowane przez sądy administracyjne przy rozpoznawaniu skargi na decyzje o rozwiązaniu stosunku służbowego z negatywnie ocenionym żołnierzem zawodowym. Prawa osób opiniowanych podlegają ochronie wyłącznie przez ustalony w pragmatykach służbowych tryb odwołania się od treści wydanej opinii do właściwych przełożonych wyższego stopnia, bądź przez wynikające z przepisów prawa karnego i cywilnego gwarancje ochrony ich dóbr osobistych. Natomiast sąd administracyjny rozpatrując skargę na decyzję "wykonawczą" w przedmiocie rozwiązania stosunku służbowego, ustala jedynie, czy zachodzi przesłanka zwolnienia oraz czy decyzja została podjęta przez właściwy organ i we właściwym trybie. Nie jest on władny samodzielnie oceniać sposobu wykonywania przez żołnierza obowiązków służbowych. Jego kompetencje nie obejmują też badania zasadności ocen podjętych w postępowaniu opiniodawczym. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy oraz funkcjonariuszy innych służb mundurowych jest atrybutem właściwego przełożonego i mieści się w sferze podległości służbowej. Ten zakres władzy służbowej pozostaje poza kontrolą sądową (art. 5 pkt 2 P.p.s.a. i art. 8 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych). Zatem nie tylko literalne brzmienie art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych ale także rozwiązania systemowe wykluczają badanie prawidłowości (rzetelności) negatywnej oceny opiniowanego żołnierza zawodowego przy sadowoadministracyjnej kontroli decyzji w przedmiocie rozwiązania z takim żołnierzem stosunku służbowego.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że A. R. w opinii służbowej otrzymał ocenę niedostateczną. Zatem zasadniczy element hipotetycznego stanu faktycznego zapisany w art. 111 pkt 6 ustawy, dający podstawę do wyprowadzenia konsekwencji prawnych przewidzianych w tym przepisie, nie może budzić wątpliwości. W związku z powyższym nie można uznać za zasadne ani zarzutu złamania powołanego przepisu prawa materialnego ani zarzutów procesowych, w tym dotyczących niewyjaśnienia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych i oddalenia skargi zamiast uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a czy stwierdzenia jej nieważności na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.

Autor skargi formułując liczne zarzuty procesowe, chyba nie zauważył, że z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. wprost wynika, że sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla je w całości albo części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów postępowania (inne niż dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego - art. 145 § 1 pkt 1 lit. b oraz stwierdzenia nieważności - art. 145 § 1 pkt 2) w takim stopniu, iż mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przepis ten normuje zatem powinność wydania oraz treść rozstrzygnięcia sądu administracyjnego pierwszej instancji w przypadku ujawnienia określonych naruszeń przepisów postępowania. Warunkiem uwzględnienia skargi z tego powodu jest wykazanie nie tylko, że jakieś uchybienia procesowe miały w ogóle miejsce, ale przede wszystkim, iż mogły one rzutować na wynik sprawy. Przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy przy tym rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa procesowego na treść decyzji lub postanowienia. Chodzi tu więc o uchybienia procesowe na tyle istotne, że kształtowały one lub współkształtowały treść stosunku administracyjnoprawnego, czyli że gdyby nie było ujawnionego naruszenia przepisów postępowania, rozstrzygnięcie sprawy przez organy administracyjne mogłoby być inne.

W związku z powyższym wskazane w skardze kasacyjnej uchybienia procesowe, nawet gdyby miały miejsce, nie mogły w żaden sposób oddziaływać na treść kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji. W sprawie decydujące znaczenie - o czym była już mowa - miał bowiem wyłącznie fakt uzyskania przez skarżącego negatywnej oceny w opinii służbowej oraz nałożony przez ustawodawcę na organy wojskowe obowiązek zwolnienia w takim przypadku żołnierza ze służby.

Sprawa zwolnienia skarżącego ze służby została rozpatrzona w administracyjnym toku instancji przez dwa różne organy. Zatem wbrew odmiennym zapatrywaniom skarżącego nie można mówić o rażącym złamaniu przewidzianej w art. 15 k.p.a. zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego i z tego powodu kwestionować niezastosowania przez Sąd I instancji instytucji przewidzianej art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.

WSA w Warszawie trafnie ponadto przyjął, że w okolicznościach niniejszej sprawy brak formalnego zawiadomienia skarżącego o wszczęciu postępowania przez organ I instancji nie może być traktowany za równoznaczny z pozbawieniem strony udziału w postępowaniu. A. R. musiał zdawać sobie sprawę, że jedyną dopuszczalną konsekwencją prawną otrzymanej negatywnej oceny w opinii służbowej było wszczęcie postępowania w sprawie rozwiązania z nim stosunku służbowego. Z uwagi na regulację materialnoprawną organ wojskowy w tej sprawie nie prowadził żadnego odrębnego postępowania dowodowego i nie gromadził innych dowodów poza znaną stronie opinią służbową. Wydanie decyzji związanej o zwolnieniu A. R. ze służby wojskowej, opartej na tak skąpym, znanym stronie, materiale dowodowym, nie wymagało stanowiska strony co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów w rozumieniu art. 10 § 1 k.p.a. Na dalszym etapie postępowania skarżący miał nieograniczony dostęp do akt sprawy i nie został pozbawiony możliwości dokonania żadnych czynności procesowych.

Zamierzonego skutku nie mógł też odnieść wytyk złamania art. 118 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Przepis ten nie mógł być naruszony w sposób wskazany przez autora skargi kasacyjnej, gdyż nie reguluje w ogóle kwestii jawności postępowania. Stanowi on jedynie delegację ustawową dla Ministra Obrony Narodowej, upoważniającą ten organ do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych warunków i trybu zwalniania żołnierzy z zawodowej służby wojskowej. Powyższy wytyk uznać zatem należy za całkowicie chybiony.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny uznając, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 184 ustawy- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.