Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1645/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6480
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 2058
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Maciejuk, Sędziowie WSA Janusz Walawski, Ewa Marcinkowska (spr.), Protokolant specjalista Sylwia Mikuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2017 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej - oddala skargę -


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. wydaną na podstawie art 138 § 1 w związku z art. 127 § 3 K.p.a. w związku z art. 16 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 5 ust. 2 zdanie 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r, o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2015 r., poz. 2058 z późn. zm.) oraz w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r., poz. 243 z późn, zm.) po rozpatrzeniu wniosku P. sp. z o.o. z siedzibą w W. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] odmawiającą udostępnienia P. żądanej we wniosku z dnia [...] lutego 2014 r. informacji publicznej dotyczącej polityki bezpieczeństwa Elektronicznego Systemu Aukcyjnego, w tym znakowania czasem z uwagi na fakt, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa O. S.A. z siedzibą w L., a w części dotyczącej opisu mechanizmu losowania, na podstawie którego ESA będzie dokonywać automatycznie zaszeregowania kolejności ofert o tej samej wartości umarzającej postępowanie, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w zakresie pkt 1 rozstrzygnięcia.

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] lutego 2015 r. do Prezesa UKE wpłynął wniosek P. o udostępnienie informacji publicznej w zakresie:

1) opisu mechanizmu losowania, na podstawie którego ESA będzie dokonywać automatycznie zaszeregowania kolejności ofert o tej samej wartości,

2) dostarczonej Prezesowi UKE przez wykonawcę ESA polityki bezpieczeństwa ESA, w tym znakowania czasem,

na podany w treści wniosku adres e-mail pełnomocnika P.

W piśmie z dnia [...] lutego 2015 r. Prezes UKE powiadomił wnioskodawcę, że z uwagi na stwierdzenie przez podmiot zobowiązany okoliczności wskazanych w art. 5 u.d.i.p., w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania administracyjnego będącego kontynuacją postępowania w sprawie udostępnienia informacji publicznej.

W piśmie z dnia [...] marca 2015 r. P. wniosła o określenie przez Prezesa UKE, jakie konkretnie okoliczności prowadzą do wszczęcia postępowania administracyjnego oraz czy dotyczą one całości czy też niektórych z informacji publicznych, których udostępnienia domaga się we wniosku, jak również które konkretnie przepisy prawa o ochronie informacji niejawnych lub innych tajemnic ustawowo chronionych są brane w niniejszej sprawie pod uwagę przez Prezesa UKE.

W odpowiedzi. Prezes UKE skierował do wnioskodawcy pismo z dnia [...] marca 2015 r., w którym wyjaśnił, że:

- odnosząc się do informacji wskazanej w pkt 1 wniosku, Prezes UKE nie posiada opisu mechanizmu losowania. Zgodnie z pkt. [...] Dokumentacji aukcyjnej, opublikowanej na stronie [...] losowanie przeprowadzone przez ESA odbywa się w sposób w pełni automatyczny, przy użyciu kryptograficznego generatora liczb losowych, zaimplementowanego w oparciu o klasę R., wchodzącą w skład biblioteki klas platformy N. firmy M. W związku z powyższym, prowadzone przez Prezesa UKE postępowanie administracyjne w oparciu o przepis art. 5 u.d.i.p. nie dotyczy tego zagadnienia,

- odnosząc się do informacji wskazanej w pkt 2 wniosku, Prezes UKE prowadzi w tej sprawie postępowanie administracyjne w oparciu o przepis art 5 u.d.i.p. - w opinii organu administracji polityka bezpieczeństwa stanowi tajemnicę przedsiębiorcy, wykonawcy systemu ESA - spółki O. S. S.A. z siedzibą w L.

Ponadto Prezes UKE poinformował wnioskodawcę o uprawnieniach wynikających z art. 10 oraz art. 73 K.p.a., informując jednocześnie o możliwości złożenia stanowiska w sprawie w terminie 7 dni od daty otrzymania mniejszego pisma.

Pismem z dnia [...] września 2015 r. Prezes UKE wystąpił do O. o zajęcie oficjalnego stanowiska w przedmiocie zaklasyfikowania polityki bezpieczeństwa ESA jako tajemnicy przedsiębiorstwa O. Mając na uwadze okoliczność, iż O. jest spółką prawa [...], Prezes UKE poinformował tę spółkę o uprawnieniach i obowiązkach strony mającej siedzibę za granicą, w szczególności o treści przepisu art. 40 K.p.a.

W odpowiedzi na powyższe wystąpienie O. przedstawił swoje stanowisko w piśmie z dnia [...] października 2015 r. wskazując, że dokument opisujący politykę bezpieczeństwa platformy przetargowej (ESA) został wewnętrznie zakwalifikowany na poziomie poufności jako "zastrzeżony". W opinii O. udostępnienie polityki bezpieczeństwa platformy przetargowej nie odpowiada ani najlepszym praktykom stosowanym w tym przemyśle, jak również nie spełnia zasad bezpieczeństwa informacji spełnianych przez O. O. podkreślił, iż ujawnienie polityki bezpieczeństwa mogłoby przyczynić się do ułatwienia odkrycia nowych punktów ataków na ESA oraz działań zabronionych. Zwrócił też uwagę, że polityka ta nie zawiera jakichkolwiek dodatkowych informacji dla normalnego działania platformy, poza informacjami już zawartymi w podręczniku obsługi platformy. W związku z powyższym O. podtrzymał stanowisko, że polityka bezpieczeństwa ESA stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i nie powinna zostać udostępniona wnioskodawcy.

P. ustosunkował się do powyższego stanowiska O. w piśmie z dnia [...] listopada 2015 r. Zdaniem wnioskodawcy stanowisko O. dotyczące zakwalifikowania polityki bezpieczeństwa systemu ESA jako informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa nie powinno zostać uwzględnione, a informacja publiczna w przedmiotowym zakresie powinna zostać udostępniona wnioskodawcy. P. zwrócił uwagę, że system ESA był wykorzystywany przez organy państwa w Aukcji do realizacji ich publicznoprawnych uprawnień i obowiązków, zatem polityka bezpieczeństwa tego systemu, jako materiał nieodłącznie związany z tym systemem, stanowi informację publiczną. Publicznoprawny charakter działań związanych z ESA, zdaniem P. potwierdzony jest w § 1 ust. 4 umowy o zachowaniu poufności zawartej w dniu [...] listopada 2013 r. pomiędzy O. oraz UKE (jej treść została udostępniona P. w ramach realizacji wniosku o udostępnienie informacji publicznej), zgodnie z którym O. jest świadomy obowiązków ciążących na UKE, w tym obowiązków udostępniania informacji o sprawach publicznych na zasadach określonych w u.d.i.p. P. powołał się również na § 1 ust. 3 umowy o zachowaniu poufności, zgodnie z którym przez "informacje poufne" rozumie się informacje i dokumenty przekazywane O. przez UKE, co w ocenie P. oznacza, iż dokumenty przekazywane UKE przez O. nie stanowią informacji poufnych. W piśmie P. wskazał również, że Prezes UKE zakwalifikował przedmiotową informację publiczną jako tajemnicę przedsiębiorstwa dopiero po złożeniu przez O. stanowiska w sprawie. Wnioskodawca stwierdził ponadto, iż polityka bezpieczeństwa ESA nie stanowi informacji technicznej, technologicznej lub organizacyjnej przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ stanowi dokument wytworzony przez O. jako konsekwencja konkretnego wymagania UKE, w odniesieniu do systemu informatycznego dostosowanego do konkretnych celów UKE (organizacji i przeprowadzenia Aukcji). W. ocenie P., polityka bezpieczeństwa ESA jest informacją związaną z działalnością organu prowadzącego Aukcję (Prezesa UKE), a nie z przedsiębiorstwem O., a zatem winna być udostępniona.

W dniu [...] grudnia 2015 r. Prezes UKE wydał decyzję, w której:

I. na podstawie art. 16 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 5 ust. 2 zdanie 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r, o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne odmówił udostępnienia żądanych przez P. informacji wskazanych w pkt 2 wniosku, z uwagi na fakt, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa O. S.A. z siedzibą w L.,

II. na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej wskazanej w pkt 1 wniosku.

W dniu [...] grudnia 2015 r. do UKE wpłynął wniosek P. o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w pkt I decyzji tj. odmowy udostępnienia polityki bezpieczeństwa ESA, w tym znakowania czasem.

Zawartemu w pkt I zaskarżonej decyzji rozstrzygnięciu P. zarzuciła naruszenie:

art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz w zw. z art. 116 ust. 6 Pt, poprzez uznanie, że "polityka bezpieczeństwa systemu ESA, w tym opis mechanizmu znakowania czasem"' stanowi rzekomo "tajemnicę przedsiębiorstwa", pomimo, że jest to materiał wytworzony na zlecenie organu administracji publicznej, wyłącznie w celu wykonania przez organ konkretnego zadania publicznoprawnego (w związku z przeprowadzeniem konkretnej aukcji częstotliwości radiowych), odnoszący się do konkretnego systemu aukcyjnego - wykorzystywanego wyłącznie przez UKE, niespełniający wymagań określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.;

art. 7, 8, 77 § 1 K.p.a. oraz art. 107 § 3 K.p.a. poprzez wydanie pkt I decyzji rzekomo ze względu na stanowisko O., podczas gdy z uzasadnienia decyzji i materiałów postępowania wynika, iż przyczyną odmowy udostępnienia P. informacji publicznej są okoliczności inne niż określone w stanowisku O., co oznacza wydanie rozstrzygnięcia bez podstawy faktycznej oraz naruszenie przez organ zasady bezstronności (poprzez uzupełnienie merytorycznego stanowiska O.) oraz zasady obiektywizmu i prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie obywateli.

W związku z powyższymi zarzutami wobec rozstrzygnięcia zawartego pkt I decyzji P. wniosła o uchylenie decyzji w tym zakresie oraz uwzględnienie wniosku P. o dostęp do informacji publicznej poprzez niezwłoczne udostępnienie P. "polityki bezpieczeństwa Elektronicznego Systemu Aukcyjnego (ESA), w tym opis mechanizmu znakowania czasem".

Prezes UKE, w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. wydaną na podstawie art 138 § 1 w związku z art. 127 § 3 K.p.a. w związku, z art. 16 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 5 ust. 2 zdanie 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej oraz w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w zakresie pkt 1 rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu decyzji podkreślono, iż P. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy tylko w zakresie pkt 1 rozstrzygnięcia. Tym samym Prezes UKE zobowiązany był do ponownego rozpatrzenia sprawy w zakresie wskazanym przez P. we wniosku.

Prezes UKE podkreślił, że objęte wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej informacje zostały dostarczone przez O. w ramach zamówienia publicznego dotyczącego dostarczenia elektronicznego systemu aukcyjnego. Znalazły się one zatem, w posiadaniu Prezesa UKE w wyniku realizacji zadań przewidzianych w Prawie telekomunikacyjnym i powinny zostać udostępnione, o ile nie podlegają ograniczeniom, o których mowa wart. 5 u.d.i.p.

Rozpatrując zaistnienie wymienionych w art. 5 ust. 1 i ust. 2 zd. 1 u.d.i.p. przesłanek ograniczenia prawa do informacji publicznej w przedmiotowej sprawie, Prezes UKE wskazał, że informacje objęte wnioskiem w pkt 2 nie dotyczą osób fizycznych, a zatem należało rozpatrzyć kwestię tajemnicy przedsiębiorcy. Zaznaczył jednocześnie, że tajemnicę przedsiębiorcy, o której mowa w art. 5 ust. 2 zd. 1 u.d.i.p., należy utożsamiać z tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

Z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wynika natomiast, że dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tylko wtedy, gdy spełniają łącznie następujące przesłanki:

1. dane te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość, gospodarczą,

2. informacje te nie są ujawnione do wiadomości publicznej,

3. przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Odnosząc się do pierwszej z powyższych przesłanek, będącej warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa tj., spełnienia warunku posiadania przez te informacje waloru informacji o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innych, informacji posiadających wartość gospodarczą organ wskazał, iż informacje zawarte w polityce bezpieczeństwa ESA, których udostępnienia odmówił Prezes UKE, stanowią posiadające wartość gospodarczą informacje organizacyjne, jak również techniczne i technologiczne przedsiębiorstwa, związane z wytworzoną przez tę firmę elektroniczną platformą aukcyjną, która została udostępniona Prezesowi UKE na potrzeby przeprowadzenia aukcji na częstotliwości z zakresu [...] i [...] MHz. Zaznaczył też, że sam P. przyznał w uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, że "Polityka bezpieczeństwa ESA jest materiałem o znaczeniu publicznoprawnym, nawet jeżeli zawiera on informacje technologiczne lub techniczne...". W ocenie organu powyższe stwierdzenie P., nie sposób inaczej przyjmować, jak przyznanie przez P., że polityka bezpieczeństwa ESA może zawierać informacje technologiczne lub techniczne dotyczące O. Polityka bezpieczeństwa ESA, której udostępnienia odmówił Prezes UKE zawiera dane technologiczne i techniczne, na które składają się informacje o budowie ESA, będącego elektroniczną platformą aukcyjną, w skład której wchodzi zarówno program komputerowy w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak i szereg rozwiązań informatycznych służących do transmisji i przechowywania danych. W związku z powyższym należy uznać, że informacje, których ujawnienia zażądał P. zawierają dane technologiczne, techniczne i organizacyjne dotyczące przedsiębiorstwa O., posiadające wartość gospodarczą zarówno z punktu widzenia O., jak i z punktu widzenia P., a zatem spełniają pierwszą przesłankę, o której mowa w art. 11 ust.. 4 u.z.n.k.

Odnosząc się z kolei do drugiej z przesłanek, warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa organ wskazał, iż nieudostępnione informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Polityka bezpieczeństwa ESA, została przekazana Prezesowi UKE celem realizacji jego ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 1 Pt. Z charakteru tych danych wynika, iż nie mogą one dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony, nie zostały zatem ujawnione do wiadomości publicznej i znane są wyłącznie O. - wykonawcy systemu oraz Prezesowi UKE i pracownikom Urzędu, którzy zostali powołani do składu Komisji Aukcyjnej. Uczestnicy aukcji, korzystający z ESA, posiadali natomiast wyłącznie informacje odnośnie funkcjonalności tego systemu, umożliwiające im składanie ofert i inne działania przewidziane w Dokumentacji Aukcyjnej. Nie została im natomiast udostępniona żadna informacja odnośnie przekazanej Prezesowi UKE przez O. dokumentacji dotyczącej polityki bezpieczeństwa ESA. Przesłanka nieujawnienia nieudostępnionych informacji do wiadomości publicznej w celu zachowania ich poufności została więc także spełniona.

W odniesieniu do trzeciej przesłanki uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa tj. podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności nieudostępnionych informacji organ wskazał, iż podjęcie przez O. działań niezbędnych w celu zachowania poufności nieudostępnionych informacji potwierdza fakt, że dokumentacja zawierająca politykę bezpieczeństwa ESA została przez O. opatrzona klauzulą "zastrzeżone". Ww. dokumentacja została przez O. przekazana bezpośrednio do Prezesa UKE, nie weszła w skład Dokumentacji Aukcyjnej, nie została również włączona do dokumentacji z prac Komisji Aukcyjnej. Również w trakcie postępowania OMIP potwierdził, że "dokument opisujący politykę bezpieczeństwa został sklasyfikowany na poziomie poufności jako "zastrzeżony'". Zatem uznać należy, że także trzecia przesłanka wskazana wart. 11 ust 4 u.z.n.k., tj. przesłanka podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności, została spełniona.

Odnosząc się do stanowiska P. z dnia [...] listopada 2015 r., w którym podniósł, iż z art. 116 Pt wynika "obowiązek nieskrępowanego władania przez organ systemem ESA, w tym możliwość korzystania z materiału, o którym mowa w umowie zawartej przez UKE z O. - polityki bezpieczeństwa systemu ESA, dla potrzeb realizacji zadań i obowiązków publicznoprawnych (w tym w celu zapewnienia jawności i przejrzystości działań organu w związku z Aukcją, co realizowane jest także poprzez udostępnianie informacji publicznej dotyczącej Aukcji)" organ wskazał, iż system ESA istotnie posłużył w działaniach służących realizacji celu publicznego, jakim było rozdysponowanie częstotliwości ż zakresów [...] MHz oraz [...] MHz w drodze aukcji. System ten był w trakcie aukcji użytkowany przez uczestników aukcji, którzy mieli możliwość zapoznania się z jego funkcjonalnością w trakcie szkolenia, a następnie aukcji próbnej oraz uzyskania pełni informacji związanych z procesem licytacji. Zatem, w ocenie organu regulacyjnego, uczestnicy otrzymali w trakcie szkolenia wyczerpujące informacje związane z realizacją przez organ celu publicznego, umożliwiające im uczestnictwo, w trakcie II etapu aukcji - licytacji elektronicznej. Ponadto polityka bezpieczeństwa ESA nie zawiera jakichkolwiek informacji istotnych dla uczestników Aukcji, z punktu widzenia ich czynnego udziału w Aukcji, to znaczy składania ofert w etapie II oraz innych czynności przewidzianych w Dokumentacji Aukcyjnej. Z faktu natomiast, iż w § 1 ust. 4 umowy o zachowaniu poufności zawartej pomiędzy O. oraz UKE, O. oświadczył, iż jest świadomy obowiązków ciążących na UKE, w tym obowiązków udostępniania informacji o sprawach publicznych na zasadach określonych w u.d.i.p. należy wywieść, że deklaracja ta odnosi się do całości przepisów u.d.i.p., a zatem również do wyłączeń przewidzianych w art. 5 u.d.i.p. W świetle powyższego twierdzenie, iż złożenie przez O. oświadczenia o znajomości zasad udostępniania informacji publicznej jest równoznaczne z niezakwalifikowaniem polityki bezpieczeństwa ESA jako tajemnicy przedsiębiorcy, jest nieuprawnione.

Odnosząc się z kolei do zarzutu P., iż w definicji "informacji poufnych" zawartej w umowie o zachowaniu poufności nie uwzględnia się informacji lub dokumentów przekazywanych zamawiającemu (UKE) przez wykonawcę (O.), w tym polityki bezpieczeństwa ESA Prezes UKE wskazał, iż zakwalifikowanie danej informacji jako spełniającej przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. nie jest uzależnione od zawarcia odpowiedniej klauzuli w umowie cywilno-prawnej zawieranej z wykonawcą zamówienia publicznego. Art. 11 ust. 4 u.z.n.k zawiera zamknięty katalog przesłanek, które organ administracji zobowiązany jest przeanalizować, i od spełnienia których zależy decyzja organu o udzieleniu bądź odmowie udzielenia informacji publicznej. W przedmiotowej sprawie Prezes UKE postąpił zatem zgodnie z wymogami przewidzianymi przepisami prawa i po stwierdzeniu zaistnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., zobowiązany był odmówić P. udostępnienia dokumentu zawierającego politykę bezpieczeństwa ESA.

Odnosząc się z kolei do zarzutu, iż O. zakwalifikował politykę bezpieczeństwa ESA jako tajemnicę przedsiębiorstwa dopiero w stanowisku złożonym do akt sprawy wszczętej z wniosku P. o udostępnienie informacji publicznej organ wskazał, iż w piśmie z dnia [...] października 2015 r. OMIP potwierdził jedynie, że utrzymuje wcześniej określone już stanowisko, że polityka bezpieczeństwa ESA stanowi tajemnicę przedsiębiorcy oraz wskazał, iż dokument opisujący politykę bezpieczeństwa został sklasyfikowany na poziomie poufności "zastrzeżony". Dokumentacja zawierająca politykę bezpieczeństwa ESA już na etapie przekazania jej do UKE opatrzona była natomiast przez O. klauzulą "zastrzeżone". Ponadto dokumentacja zawierająca politykę bezpieczeństwa ESA została przez O. przekazana bezpośrednio do Prezesa UKE, nie weszła w skład Dokumentacji Aukcyjnej, nie została również włączona do dokumentacji z prac Komisji Aukcyjnej, co oznacza, iż O. już od początku współpracy z UKE podejmował niezbędne działania w celu zachowania poufności nieudostępnionych informacji.

Wbrew też twierdzeniom P., informacje zawarte w polityce bezpieczeństwa ESA są informacjami technologicznym i organizacyjnymi przedsiębiorstwa oraz posiadają znaczną wartość gospodarczą. W skali światowej funkcjonuje bowiem zaledwie kilkanaście podmiotów zdolnych do wyprodukowania i serwisowania tak złożonych platform aukcyjnych, umożliwiających prowadzenie aukcji na częstotliwości w formatach takich jak np. S. ([...]), w trakcie której uczestnicy aukcji zgłaszają oferty przekraczające miliard złotych. Okoliczność, iż platforma została udostępniona Prezesowi UKE, który posiadał nad nią kontrolę w trakcie trwania aukcji, nie wpływa na fakt, iż polityka bezpieczeństwa ESA zawiera informacje technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa O., m. in. również informacje o podmiotach współpracujących z przedsiębiorcą przy realizacji części zadań związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa platformy, posiadające znaczną wartość gospodarczą.

Pomimo, że polityka bezpieczeństwa ESA została wytworzona na potrzeby przeprowadzenia aukcji na rezerwację częstotliwości, na zlecenie Prezesa UKE, to należy mieć na uwadze, że dokument został wytworzony przez O. i zawiera informacje techniczne, technologiczne oraz organizacyjne, posiadające wartość gospodarczą dla O., co oznacza, że przedmiotowe informacje stanowią w opinii Prezesa UKE określoną w art. 11 ust 4 u.z.n.k. tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadanie publicznoprawne, jakie zostało zrealizowane przez organ administracji, dotyczyło rozdysponowania określonych zasobów częstotliwości w drodze procedury selekcyjnej określonej przepisami Pt, przy użyciu elektronicznej platformy aukcyjnej. Wszelkie informacje umożliwiające P. i innym uczestnikom tej aukcji, pełny udział w tym procesie, zostały przez organ administracji przekazane. P. zdaje się natomiast błędnie zakładać, że polityka bezpieczeństwa ESA mogła mieć wpływ na przebieg aukcji. Prezes UKE ustalił w drodze umowy z wykonawcą systemu aukcyjnego (O.), jakie funkcjonalności powinien posiadać ESA. Funkcjonalności te opisują proces przeprowadzenia aukcji elektronicznej, min. przeprowadzanie poszczególnych rund, zbieżność zasad składania ofert z zasadami określonymi w dokumentacji aukcyjnej. Funkcjonalności opisane zostały zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiącej część dokumentów w procesie udzielania zamówienia publicznego na dostarczenie ESA, jak i w umowie z O. oraz dokumentacji aukcyjnej. W ocenie organu, informacje te mieszczą się w otwartym katalogu informacji publicznej, wskazanym w art. 6 u.d.i.p. Natomiast informacje zawarte w polityce bezpieczeństwa ESA, odnoszą się do informacji o budowie systemu ESA, to jest rodzaju platformy systemu elektronicznego, zabezpieczeniach logicznych i fizycznych, zatem nie są tożsame z funkcjonalnością ESA, która szczegółowo została opisana w dokumentacji aukcyjnej oraz podręczniku obsługi programu ESA, co oznacza, że polityka bezpieczeństwa ESA nie mogła mieć wpływu na przebieg aukcji.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 7, 8, 77 § 1 K.p.a. oraz art. 107 § 3 K.p.a. organ podkreślił, iż zaskarżona decyzja została oparta w całości o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Nie ulega wątpliwości, że polityka bezpieczeństwa ESA o nadanej przez O. klauzuli "zastrzeżone", oraz jednoznaczne oświadczenie w piśmie z dnia [...] października 2015 r., że "O. utrzymuje wcześniej określone już stanowisko, iż polityka bezpieczeństwa systemu ESA stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa" należy traktować, jako działania mające na cdii zapewnienie tajemnicy przedsiębiorstwa O., co w konsekwencji oznacza, że mimo, iż dokument został sporządzony na zlecenie organu administracji publicznej, to okoliczność ta nie wyłącza po stronie organu administracji obowiązku przeprowadzenia analizy, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 5 ust. 2 u.d.i.p.

Prezes UKE szczegółowo zapoznał się z tym dokumentem i stwierdził, że polityka bezpieczeństwa ESA zawiera dane, które są ściśle związane z prowadzoną przez O. działalnością gospodarczą. Tym samym stanowisko przedsiębiorcy złożone w toku postępowania, a w szczególności zawarta w nim argumentacja służyły jednie wyjaśnieniu wątpliwości związanych z zakresem ochrony informacji przedsiębiorcy, natomiast nie stanowiły jedynej i zasadniczej podstawy do podjęcia decyzji przez organ w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej.

Polityka bezpieczeństwa ESA, której udostępnienia odmówił Prezes UKE w opinii organu zawiera dane zarówno dotyczące struktury organizacyjnej, jak i tzw. know-how tj. dane technologiczne i techniczne, na które składają się informacje o budowie ESA, będącego elektroniczną platformą aukcyjną, w skład której wchodzi zarówno program komputerowy w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak i szereg rozwiązań informatycznych służących do transmisji i przechowywania danych. W związku z powyższym, w świetle definicji "tajemnicy przedsiębiorstwa" sformułowanej w doktrynie, należało uznać, że polityka bezpieczeństwa ESA zawiera informacje o danych technologicznych, technicznych i organizacyjnych dotyczące przedsiębiorstwa O. Tym samym w opinii Prezesa UKE, wskazane powyżej informacje stanowią swoiste know-how przedsiębiorstwa, a zatem jeden z najważniejszych elementów, który pozwala na uzyskanie przewagi konkurencyjnej pomiędzy przedsiębiorcami, nim pozostali przedsiębiorcy posiądą podobną wiedzę techniczną, czy organizacyjną, co obiektywnie oznacza, że taka wiedza o funkcjonowaniu innego przedsiębiorstwa posiada wartość gospodarczą.

Organ zaznaczył jednocześnie, że informacje technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa O. posiadają znaczną wartość gospodarczą zarówno przed aukcją, w trakcie jej trwania, jak i po jej zakończeniu, z uwagi na fakt, że dotyczą one unikalnego systemu elektronicznego służącego do ustalania wartości dóbr ograniczonych.

W skardze na powyższą decyzję skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie P. Sp. z o.o. zarzuciła organowi naruszenie:

1. art. 5 ust. 1-2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej

oraz art. 2, 4 i 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 5 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, art. 16 ust. 1 u.d.i.p. i art. 7 oraz art. 77 § 1 K.p.a., art. 28 K.p.a. w zw. z art. 16 ust. 2 u.d.i.p., poprzez odmowę udostępnienia informacji publicznej ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa O. S.A. (dalej jako "O") w sytuacji, gdy Prezes UKE nie zbadał, czy O.:

a) może korzystać z ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj. uwzględniając, że z uprawnień wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w tym z możliwości zakwalifikowania określonych materiałów jako tajemnicy przedsiębiorstwa) może korzystać jedynie "zagraniczna osoba prawna na podstawie umów międzynarodowych obowiązujących Rzeczpospolitą Polską lub na zasadzie wzajemności" (art. 4 u.z.n.k.);

b) może korzystać, jako podmiot zagraniczny, z ochrony przyznanej przedsiębiorcom w ustawie o dostępie do informacji publicznej (art. 5 ust. 2 u.d.i.p.);

2. art. 28 K.p.a. w zw. z art. 16 ust. 2 u.d.i.p., poprzez dopuszczenie O. do udziału w charakterze strony w postępowaniu dotyczącym odmowy uwzględnienia wniosku P. o udostępnienie informacji publicznej w postaci "opisu mechanizmu losowania, na podstawie którego ESA będzie dokonywać automatycznie zaszeregowania kolejności ofert o tej samej wartości" (postępowania zakończonego rozstrzygnięciem zawartym w pkt II decyzji piwrwszoinstancyjnej) oraz wskazanie O. jako adresata decyzji w tym zakresie, pomimo, że na gruncie postępowania organ nie stwierdził, że przedmiotowa sprawa dotyczy interesu prawnego lub obowiązku O.;

3. art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz w zw. z art. 116 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne oraz art. 7 i 77 § 1 K.p.a. i art. 107 § 1 K.p.a., poprzez uznanie, że "polityka bezpieczeństwa systemu ESA, w tym opis mechanizmu znakowania czasem" stanowi rzekomo "tajemnicę przedsiębiorstwa" O., pomimo, że w uzasadnieniu decyzji zawarto jedynie zdawkowe i ogólnikowe wyjaśnienia co do charakteru informacji zawartych w żądanym przez P. materiale, tj. wyjaśnienia niewystarczające, aby uznać, że są to "mające wartość gospodarczą informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne" (art. 11 ust. 4 u.z.n.k.) oraz gdy z dostępnych Spółce materiałów (umowa na wykonanie systemu ESA) wynika, że powyższy materiał został wytworzony jednostkowo na zamówienie Urzędu Komunikacji Elektronicznej i został wykorzystany w całości w celu realizacji publicznoprawnego działania Prezesa UKE (aukcji częstotliwości radiowych) - a zatem ma charakter w całości publicznoprawny;

4. art. 7-8 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a. oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez uznanie żądanej

informacji publicznej za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa O., w sytuacji, gdy uzasadnienie związane z zakwalifikowaniem przedmiotowej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostało sporządzone przez organ w oderwaniu od stanowiska O., co oznacza bezprawne wykreowanie przez Prezesa UKE podstawy faktycznej rozstrzygnięcia (tj. wydanie rozstrzygnięcia bez podstawy faktycznej) oraz naruszenie przez organ zasady bezstronności (poprzez uzupełnienie merytorycznego stanowiska O.) i zasady obiektywizmu, a także zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie obywateli;

5. art. 2 ust. 1-2 u.d.i.p. w zw. z art. 16 ust. 1 u.d.i.p., poprzez uzależnienie udostępnienia informacji publicznej, tj. "dostarczonej Prezesowi UKE przez wykonawcę ESA polityki bezpieczeństwa ESA, w tym znakowania czasem", od ustalenia, czy Spółka posiada interes faktyczny i prawny w uzyskaniu przedmiotowej informacji publicznej;

6. art. 107 § 1 K.p.a. poprzez nieokreślenie dnia wydania zaskarżonej decyzji (dokładnej daty decyzji), tj. poprzez zamieszczenie w tej decyzji tylko informacji, że została ona wydana w "sierpniu 2016 r.";

W związku z powyższymi zarzutami skarżąca Spółka wniosła o uchylenie rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji oraz rozstrzygnięcia zawartego w pkt I poprzedzającej ją decyzji Prezesa UKE nr [...] z dnia [...] grudnia 2015 r., a także orzeczenie o kosztach postępowania sądowego, w tym o kosztach zastępstwa procesowego, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, iż w niniejszej sprawie nie jest sporne, że żądane informacje maja charakter informacji publicznej. Sporna jest natomiast kwalifikacja przez organ informacji publicznej "dostarczonej Prezesowi UKE przez wykonawcę ESA polityki bezpieczeństwa ESA, w tym znakowania czasem", jako informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa O.

Przede wszystkim skarżąca zarzuciła, że Prezes UKE pominął w ramach postępowania administracyjnego etap dotyczący ustalenia, czy O. może w ogóle korzystać z ochrony prawnej na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o dostępie do informacji publicznej. Niewątpliwie bowiem możliwość zakwalifikowania materiałów (informacji) jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 4 u.z.n.k.) stanowi uprawnienie, z którego korzystać może przedsiębiorca w rozumieniu art. 2 u.z.n.k. Jednakże w przypadku podmiotów zagranicznych, korzystanie z powyższego uprawnienia wymaga spełnienia przesłanek określonych w art. 4 u.z.n.k. W przypadku O., Prezes UKE powinien zatem, zanim rozpoczął badanie przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., zbadać spełnienia przesłanek określonych w art. 4 u.z.n.k. Skarżąca zaznaczyła przy tym, że w odniesieniu do zakwalifikowania danego podmiotu jako "zagranicznej osoby prawnej", miarodajny jest art. 5 pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, który definiuje przedmiotowe pojęcie. Z uzasadnień obu decyzji administracyjnych Prezesa UKE oraz z akt sprawy nie wynika natomiast, aby organ podjął się weryfikacji powyższych okoliczności, co stanowi także o naruszeniu art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. W ocenie P., gdyby O. nie spełniał wymagań określonych w art. 4 u.z.n.k., to w każdym przypadku bezprzedmiotowe stałoby się rozpatrywanie przez organ, czy polityka bezpieczeństwa systemu ESA (informacja publiczna żądana przez P.) zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W tej sytuacji, bezprzedmiotowe byłoby także badanie, czy zachodzą przesłanki ochrony polityki bezpieczeństwa ESA ze względu na art. 5 ust. 1 i 2 u.d.i.p., które uprawniają organ do odmowy udostępnienia informacji publicznej, jeśli stanowi ona jednocześnie tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawet zaś w przypadku stwierdzenia, iż OMIP może korzystać z ochrony przyznanej ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie będzie to równoznaczne z uznaniem, że organ może zastosować w tym przypadku art. 5 ust. 2 u.d.i.p. Organ nie zbadał bowiem, czy można rozciągać na podmioty zagraniczne ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającą z ustawy o dostępie do informacji publicznej (tj. z ustawy innej niż u.z.n.k.). Przepisy o charakterze administracyjnym (z domeny imperium państwa - władztwa publicznego, do których należy ustawa o dostępie do informacji publicznej) mają bowiem ze swej natury charakter ściśle terytorialny, co oznacza, że obejmują podmioty prawa krajowego (np. polskich przedsiębiorców), nad którymi państwo rozciąga swe władztwo (w tym możliwość egzekwowania stosowania powyższych przepisów prawa). Ustawa o dostępie do informacji publicznej, choć odnosi się w art. 5 ust. 2 do pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa", to zawiera jednak unormowania autonomiczne i odrębne wobec ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oznacza to, że nawet stwierdzenie, iż O. może korzystać z uprawnień wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie jest, zdaniem P., równoznaczne z uznaniem, że O. jest chroniony także na podstawie art. 5 ust. 2 u.d.i.p. Art. 4 u.z.n.k. stanowi bowiem literalnie, że w przypadku spełnienia określonych w tym przepisie przesłanek, "zagraniczna osoba prawna" może korzystać z uprawnień wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 4 u.z.n.k. nie rozciąga natomiast tego uprawnienia na inne ustawy, w tym na ustawę o dostępie do informacji publicznej. Ustawa o dostępie do informacji publicznej nie odnosi się zaś literalnie do podmiotów zagranicznych.

Ponadto, choć z uzasadnienia obu decyzji organu wynika, że Prezes UKE uznaje O. za stronę postępowania dotyczącego odmowy udostępnienia P. informacji publicznej "dostarczonej Prezesowi UKE przez wykonawcę ESA polityki bezpieczeństwa ESA, w tym znakowania czasem", to z uzasadnienia obu decyzji nie wynika, jakoby O. był przez UKE uznawany za stronę postępowania w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej w postaci "opisu mechanizmu losowania, na podstawie którego ESA będzie dokonywać automatycznie zaszeregowania kolejności ofert o tej samej wartości" (decyzja o umorzeniu postępowania).

W świetle powyższego zaskakujące jest, że Prezes UKE zaadresował obie decyzje (zaś zwłaszcza decyzję I) w całości także do O., skoro rozstrzygnięcie o umorzeniu postępowania dotyczącego odmowy udostępnienia "opisu mechanizmu losowania, na podstawie którego ESA będzie dokonywać automatycznie zaszeregowania kolejności ofert o tej samej wartości", nie dotyczy O. Uzasadniony jest zatem co najmniej zarzut naruszenia przez organ art. 28 K.p.a. w zw. z art. 16 ust. 2 u.d.i.p.

Przechodząc do oceny stanowiska organu w przedmiocie zakwalifikowania "polityki bezpieczeństwa systemu ESA, w tym opis mechanizmu znakowania czasem", jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., skarżąca zarzuciła, że Prezes UKE w zaskarżonej decyzji nie spełnił wymogu precyzyjnego oznaczenia zakresu i charakteru informacji, które wymagają rzekomo ochrony na podstawie art. 5 ust. 2 u.d.i.p. Powyższa wada zaskarżonej decyzji rzutuje także bezpośrednio na stanowisko organu co do wskazanych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. przesłanek zakwalifikowania danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro bowiem organ nie określił precyzyjnie, jakich konkretnych rodzajów informacji chroni przed dostępem P., to twierdzenie organu, że są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą, także należy uznać za nieudowodnione (gołosłowne). Organ powinien był natomiast, oczywiście bez ujawniania treści informacji, precyzyjnie i wyczerpująco opisać, co konkretnie znajduje się materiale "Polityka bezpieczeństwa ESA". Dopiero w przypadku zachowania przez organ tego rodzaju staranności, skarżąca mogłaby zweryfikować przyczyny odmowy udostępnienia żądanego materiału. Skarżąca sprzeciwiła się jednocześnie twierdzeniu organu, jakoby Spółka przyznała, iż "polityka bezpieczeństwa ESA" zawiera informacje techniczne lub technologiczne w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Także odnośnie przesłanki rzekomej "wartości gospodarczej" informacji zawartych w polityce bezpieczeństwa ESA, poglądy organu są ogólnikowe i arbitralne. Prezes UKE nie wyjaśnił, jak należy okoliczność specyficznego charakteru działalności O. połączyć z wartością gospodarczą polityki bezpieczeństwa ESA. Specyficzny przedmiot działalności O. nie oznacza bowiem, że każdy materiał, którym posługuje się ten podmiot, ma wartość gospodarczą i jest objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Także O. w swoim stanowisku z dnia [...] października 2015 r. nie odniósł się do kwestii wartości gospodarczej informacji zawartych w ESA. Nie jest też oczywiste, czy O., nawiązując do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z [...] października 2015 r., odnosi się do tego pojęcia w rozumieniu przepisów polskiej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy też - być może - do unormowań portugalskich. Podobnie niejednoznaczne jest zagadnienie podjęcia przez OMIP działań mających na celu ochronę polityki bezpieczeństwa ESA przed ujawnieniem. Prezes UKE nie wykazał w szczególności w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że zastosowanie klauzuli "zastrzeżone" przez O. miało na celu ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś z oświadczeń O. można wnioskować, że nadanie tego rodzaju klauzuli "polityce bezpieczeństwa ESA" miało spełniać inną funkcję niż twierdzi organ. Mając na uwadze, że w dacie pisma O. aukcja częstotliwości radiowych nadal trwała, stanowisko O. zawarte w piśmie z [...] października 2015 r. może bowiem wskazywać, iż nadanie temu materiałowi klauzuli "zastrzeżone" miało na celu zwłaszcza ochronę systemu ESA przed nieuprawnionymi atakami podczas aukcji. Ponieważ jednak aukcja, dla potrzeb której wybudowano system ESA, została zakończona w dniu [...] października 2015 r. to udostępnienie P. żądanych informacji po tej dacie nie może nawet hipotetycznie doprowadzić do wystąpienia ryzyka opisanego przez O., ze względu na które podmiot ten opatrzył politykę bezpieczeństwa ESA klauzulą "zastrzeżone". Zawarte w piśmie O. stwierdzenie, jakoby O. "utrzymywał już wcześniej określone stanowisko" dotyczące objęcia polityki bezpieczeństwa ESA tajemnicą przedsiębiorstwa, jest zatem gołosłowne w sytuacji, gdy ani O., ani organ nie potrafią tej okoliczności wykazać. O. w ramach umowy z dnia [...] listopada 2013 r. zawartej z UKE na wykonanie ESA, nie zastrzegł natomiast, iż polityka bezpieczeństwa ESA stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, choć porozumienie o zachowaniu poufności stanowi załącznik do umowy stanowiącej podstawę dostarczenia polityki bezpieczeństwa ESA zamawiającemu. Prezes UKE nie miał zatem podstaw, aby uznać, że O. dochował wymaganej staranności w celu objęcia polityki bezpieczeństwa ESA ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa na warunkach wymaganych przez obowiązujące w Polsce prawo. Prezes UKE nie miał tym samym wystarczających podstaw do wydania decyzji o odmowie udostępnienia P. żądanej informacji publicznej, ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa.

Skarżąca podkreśliła jednocześnie, że system ESA, służący wyłącznie do przeprowadzenia przez Prezesa UKE działania publicznoprawnego, pozostającego w całości w wyłącznej gestii organu. System ESA (oraz jego dokumentacja) nie jest "produktem" powtarzalnym, realizowanym i dostarczanym przez OMIP na rynek w formie ustandaryzowanej. Skoro zatem system ESA i jego dokumentacja zostały sporządzone wyłącznie w celu realizacji określonej przez UKE charakterystyki systemu aukcyjnego, mającej odzwierciedlać krajowe, publicznoprawne wymagania związane z prowadzeniem aukcji częstotliwości radiowych, to nie można uznać tak zindywidualizowanej, dedykowanej wyłącznie krajowym, jednostkowym, publicznoprawnym celom, polityki bezpieczeństwa ESA za odzwierciedlającą techniczne, technologiczne lub organizacyjne informacje przedsiębiorstwa O. Informacje zawarte w polityce bezpieczeństwa ESA zostały bowiem wytworzone na zlecenie UKE i wyłącznie dla UKE, w związku z konkretnym systemem. Z powyższego wynika, iż żądany przez P. materiał nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz zawiera informacje o treści i charakterze publicznoprawnych działań organu związanych z prowadzeniem aukcji częstotliwości radiowych (nawet jeśli polityka bezpieczeństwa ESA zawiera informacje techniczne lub technologiczne, to należy je uznać za informacje o technicznym lub technologicznym aspekcie realizacji przez organ działania w całości publicznoprawnego).

Skarżąca zarzuciła organowi stronniczość i brak obiektywizmu wskazując, iż Prezes UKE dąży do zakwalifikowania określonego materiału jako tajemnicy przedsiębiorstwa (wykazania przesłanek tej ochrony), choć poproszony o zajęcie stanowiska przedsiębiorca nie przedstawił organowi informacji wymaganych do przyjęcia takiej kwalifikacji polityki bezpieczeństwa ESA (na co organ zareagował "uzupełnieniem", wykreowaniem okoliczności faktycznych dotyczących przedmiotowych informacji, w oderwaniu od stanowiska przedsiębiorcy).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika ponadto, iż organ nie udostępni P. żądanej informacji publicznej, ponieważ Spółka podczas Aukcji otrzymała "wystarczające" (w ocenie organu) informacje dotyczące systemu ESA. Z powyższego wynika, iż w ocenie organu, udostępnienie skarżącej dodatkowej informacji byłoby, w ocenie Prezesa UKE, de facto "nadmiarowe", czego nie można zinterpretować inaczej w ocenie skarżącej, niż jako odmowę udostępnienia informacji publicznej ze względu na niewykazanie przez P. interesu faktycznego i prawnego żądania, co stanowi naruszeniu przez Prezesa UKE art. 2 u.d.i.p. w zw. z art. 16 ust. 1 u.d.i.p.

Organ naruszył ponadto art. 107 § 1 K.p.a., nie wskazując konkretnego dnia wydania zaskarżonej decyzji. Co prawda brak daty wydania decyzji administracyjnej można usunąć w drodze postanowienia opartego na art. 113 § 1 K.p.a., lecz do tej pory Prezes UKE nie wydał takiego postanowienia w odniesieniu do zaskarżonej decyzji. Jak zaś wynika z prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 lutego 2007 r., VI SA/Wa 774/06 "Brak daty wydania decyzji administracyjnej uzasadnia konieczność wyeliminowania tak wydanej decyzji z obrotu prawnego".

Prezes UKE w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów przedstawionych w skardze wskazał, iż u.z.n.k. nie definiuje normatywnie pojęcia zagranicznych osób fizycznych oraz zagranicznych osób prawnych. W tym zakresie należałoby się odwołać do przepisów u.s.d.g., które zawierają legalną definicję pojęcia osoby zagranicznej. W świetle art. 5 pkt 2 tej ustawy O. posiada status osoby prawnej z siedzibą za granicą. Jak wynika z umowy zawartej pomiędzy UKE, a O. (której kopia znajduje się w aktach przedmiotowego postępowania), O. S.A. z siedzibą w L. jest wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Wydział [...] w L. ([...]) pod numerem wpisu [...] o kapitale zakładowym [...] EUR, opłaconym w całości. O. jako spółka wpisana do rejestru przedsiębiorców, mająca siedzibę za granicą jest zatem zagraniczną osobą prawną zgodnie z przepisami u.s.d.g. Organ podniósł jednocześnie, że Portugalia oraz Polska są członkami Unii Europejskiej, co związane jest ze swobodnym przepływem, kapitału, ludzi i usług, co oznacza między innymi, że podmioty gospodarcze mogą oferować swoje usługi w krajach członkowskich wspólnoty na zasadach świadczonych w macierzystym kraju. Zaznaczył też, że Polska od lipca 1995 r. oraz Portugalia od stycznia 1995 r. są sygnatariuszami [...] tj. Porozumienie w Sprawie Handlowych Aspektów Praw Własności Intelektualnej (Dz.U.1996 nr 32, poz. 143). Zgodnie natomiast z art. 39 TRIPS, osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi, tak długo, jak takie informacje: (a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; (b) mają wartość handlową dlatego, że są poufne; i (c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.

W związku z powyższym Prezes UKE uznał, że O. jest podmiotem, który może korzystać z ochrony wskazanej w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

Prezes UKE zaznaczył też, że w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej w piśmie z dnia [...] marca 2015 r. skierowanym do wnioskodawcy wyjaśnił, iż odnośnie informacji wskazanej w pkt 1 wniosku, Prezes UKE nie posiada opisu mechanizmu losowania. W odniesieniu natomiast do informacji wskazanej w pkt 2 wniosku, Prezes UKE stwierdził, że prowadzone jest w tej sprawie postępowanie administracyjne w oparciu o przepis art. 5 u.d.i.p.

Odnosząc się do zarzutu P. dotyczącego naruszenia przez Prezesa UKE art. 28 K.p.a. poprzez dopuszczenie O. do udziału w przedmiotowym postępowaniu, organ stwierdził, iż przedmiotowe postępowanie, zarówno w zakresie pkt 1 oraz pkt 2 wniosku dotyczyło informacji w zakresie systemu ESA, którego wykonawcą jest O. W związku z powyższym organ uznał, że O. jest stroną postępowania, ponieważ rozstrzygnięcie poprzez wydanie określonej decyzji będzie miało wpływ na prawa i obowiązki O.

Organ ponownie wskazał, że polityka bezpieczeństwa ESA, której udostępnienia odmówił w sentencji zaskarżonej decyzji, zawiera dane technologiczne i techniczne, na które składają się informacje o budowie ESA, będącego elektroniczną platformą aukcyjną, w skład której wchodzi zarówno program komputerowy w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak i szereg rozwiązań informatycznych służących do transmisji i przechowywania danych. W związku z powyższym należy uznać, że informacje, których ujawnienia zażądał P., zawierają dane technologiczne, techniczne i organizacyjne dotyczące przedsiębiorstwa O., posiadające wartość gospodarczą zarówno z punktu widzenia O., jak i z punktu widzenia P., a zatem spełniają pierwszą przesłankę, o której mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

Odnosząc się z kolei do drugiej z przesłanek, warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa wskazał, iż nieudostępnione informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Znane są wyłącznie O. - wykonawcy systemu oraz Prezesowi UKE i pracownikom Urzędu, którzy zostali powołani do składu Komisji Aukcyjnej.

W odniesieniu do trzeciej przesłanki uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa podkreślił, że podjęcie przez O. działań niezbędnych w celu zachowania poufności nieudostępnionych informacji potwierdza fakt, iż dokumentacja zawierająca politykę bezpieczeństwa ESA została przez O. opatrzona klauzulą "zastrzeżone". Ww. dokumentacja została przez OMIP przekazana bezpośrednio do Prezesa UKE, nie weszła w skład Dokumentacji Aukcyjnej, nie została również włączona do dokumentacji z prac Komisji Aukcyjnej.

Zatem uznać należy, że OMIP w zakresie polityki bezpieczeństwa ESA wypełnił wymóg wskazany w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a Prezes UKE prawidłowo zakwalifikował przedmiotowy materiał jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Organ podkreślił też, iż O. w piśmie z dnia [...] października 2015 r. kategorycznie wskazał, że "utrzymuje już wcześniej określone stanowisko, iż polityka bezpieczeństwa systemu ESA stanowi tajemnice przedsiębiorcy i nie powinna zostać udostępniona wnioskującemu", a zatem zarzut P., dotyczący jakoby wyręczania przez Prezesa UKE przedsiębiorcy w aspekcie uznania danego materiału za tajemnicę przedsiębiorstwa a przez to naruszenie zasady bezstronności, czy zasady obiektywizmu, należy uznać całkowicie za nietrafiony. Zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja ją poprzedzająca zostały wydane w całości w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Nie ulega natomiast wątpliwości, że polityka bezpieczeństwa ESA o nadanej przez O. klauzuli "zastrzeżone", oraz jednoznaczne oświadczenie w piśmie z dnia [...] października 2015 r., że "O. utrzymuje wcześniej określone już stanowisko, iż polityka bezpieczeństwa systemu ESA stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa" należy traktować, jako działania mające na celu zapewnienie tajemnicy przedsiębiorstwa O., co w konsekwencji oznacza, że mimo, iż dokument został sporządzony na zlecenie organu administracji publicznej, to okoliczność ta nie wyłącza po stronie organu administracji obowiązku przeprowadzenia analizy, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 5 ust. 2 u.d.i.p. W związku z powyższym za nietrafne należy uznać zarzuty P., że "uzasadnienie związane z zakwalifikowaniem przedmiotowej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostało sporządzone przez organ w oderwaniu od stanowiska O. ". Wskazać bowiem należy, że Prezes UKE dokonując odmowy udostępnienia informacji publicznej w pierwszej kolejności oparł się na treści informacji, której dotyczyło niniejsze postępowanie tj. polityce bezpieczeństwa ESA, natomiast w ramach toczącego się postępowania wziął pod uwagę stanowiska stron w tym m.in. stanowisko O.

Za niezasadny organ uznał też zarzut, że uzależniał udostępnienie informacji publicznej, tj. "dostarczonej Prezesowi UKE przez wykonawcę ESA polityki bezpieczeństwa ESA, w tym znakowania czasem", od ustalenia, czy Spółka posiada interes faktyczny i prawny w uzyskaniu przedmiotowej informacji publicznej.

Odnośnie natomiast zarzutu naruszenia art. 107 § 1 K.p.a. poprzez nieokreślenie dnia wydania zaskarżonej decyzji tj. poprzez zamieszczenie w tej decyzji informacji, że została ona wydana w "sierpniu 2016 r." organ wskazał, iż 7 września 2016 r. zostało wszczęte z urzędu, na podstawie art. 113 § 1 K.p.a., postępowanie w sprawie sprostowania oczywistej omyłki polegającej na nie wskazaniu daty dnia wydania decyzji Prezesa UKE nr [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. Organ podkreślił jednocześnie, że mimo braku wskazania daty dnia wydania decyzji w egzemplarzu kierowanym do stron, fakt ten nie wpłynął na merytoryczne rozstrzygnięcie decyzji, a P. zrealizował w pełni swoje uprawnienia, składając skargę na decyzję Prezesa UKE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz. U. Nr z 2014 r. poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).

Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia powyższych kryteriów Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w art. 61 ust. 1 stanowi, że obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. Prawo do uzyskiwania informacji obejmuje dostęp do dokumentów oraz wstęp na posiedzenia kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów, z możliwością rejestracji dźwięku lub obrazu (ust. 2). Ograniczenie prawa, o którym mowa w ust. 1 i 2, może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa (ust. 3).

Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2015 r., poz. 2058 ze zm.) służy realizacji konstytucyjnego prawa dostępu do wiedzy na temat funkcjonowania organów władzy publicznej. Używając w art. 2 ust. 1 pojęcia "każdemu", ustawodawca precyzuje zastrzeżone w Konstytucji obywatelskie uprawnienie, wskazując, że każdy może z niego skorzystać na określonych w tej ustawie zasadach. Przy czym owo "każdy" należy rozumieć jako każdy człowiek (osoba fizyczna) lub podmiot prawa prywatnego. Ustawa ta reguluje zasady i tryb dostępu do informacji, mających walor informacji publicznych, wskazuje, w jakich przypadkach dostęp do informacji publicznej podlega ograniczeniu oraz kiedy żądane przez wnioskodawcę informacje nie mogą zostać udostępnione. Oczywiście ustawa znajduje zastosowanie jedynie w sytuacjach, gdy spełniony jest jej zakres podmiotowy i przedmiotowy.

W sprawie niniejszej nie ulega wątpliwości, że wniosek P. Sp. z o.o. z dnia [...] lutego 2015 r. został skierowany do podmiotu zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej na gruncie art. 4 ust. 1 pkt 1 u.d.i.p. - Prezesa UKE oraz, że żądana w pkt 2 tego wniosku informacja ma charakter informacji publicznej.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest natomiast kwestia zasadności odmowy udostępnienia żądanej informacji publicznej, w postaci dostarczonej Prezesowi UKE przez wykonawcę ESA polityki bezpieczeństwa ESA, w tym znakowania czasem, z uwagi na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa O. S.A. z siedzibą w L.

Przepis art. 5 ust. 2 u.d.i.p. wskazuje wyjątki od zasady udostępniania informacji publicznej, stanowiąc między innymi, że prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy.

Tajemnicę przedsiębiorcy, o której mowa w art. 5 ust. 2 u.d.i.p., wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa o której stanowi art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz.1503 ze zm.) i pojęcia te w zasadzie pokrywają się zakresowo, choć tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana szerzej.

Zarzut najdalej idący sformułowany przez P. Sp. z o.o. w skardze sprowadza się do tego, iż organ nie rozważył, czy O. S.A. jako podmiot zagraniczny może w ogóle korzystać z ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 4 u.z.n.k., z także z ochrony przyznanej przedsiębiorcom w art. 5 ust. 2 u.d.i.p.

Odnosząc się do powyższego zarzutu organ słusznie zwrócił uwagę, że zarówno Polska od lipca 1995 r., jak i Portugalia od stycznia 1995 r. są sygnatariuszami TRIPS - Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights tj. Porozumienia w Sprawie Handlowych Aspektów Praw Własności Intelektualnej (Dz.U.1996 nr 32, poz. 143). Obecne brzmienie art. 11 ust. 1 i 4 u.z.n.k. wprowadzone ustawą z dnia 5 lipca 2002 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 126, poz. 1071) jest wynikiem dostosowania regulacji dotyczącej ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa do zobowiązań Polski wynikających z podpisania TRIPS. O. S.A. z siedzibą w L. jest zagraniczną osobą prawną w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1829). Zgodnie natomiast z art. 4 u.z.n.k. zagraniczne osoby fizyczne i prawne korzystają z uprawnień wynikających z przepisów tej ustawy na podstawie umów międzynarodowych obowiązujących Rzeczpospolitą Polską lub na zasadzie wzajemności.

Niezależnie od powyższego należy mieć na względzie, że zarówno Polska, jak i Portugalia są członkami Unii Europejskiej. W ramach rynku wewnętrznego Unii Europejskiej zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału. Wynikająca z prawa wspólnotowego zasada niedyskryminacji nakazuje zaś właściwym organom państw członkowskich traktowanie podmiotów pochodzących z innych państw członkowskich dokładnie w taki sam sposób, jak traktują one własne podmioty. Przewidziana w prawie krajowym ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa ma więc zastosowanie także do przedsiębiorców pochodzących z innych państw członkowskich. Celem przywołanej w skardze dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystaniem i ujawnianiem (która ma być implementowana przez państwa członkowskie do 9 czerwca 2018 r.) jest natomiast wprowadzenie wspólnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wspólnych środków prawnych przeciwko bezprawnemu pozyskiwaniu, wykorzystywaniu i ujawnianiu tajemnicy przedsiębiorstwa w celu sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego Unii Europejskiej. Obecnie obowiązujące definicje tajemnicy przedsiębiorstwa w różnych państwach członkowskich nie są bowiem spójne. Ponadto nie we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej tajemnica przedsiębiorstwa podlega w ogóle ochronie. Nie można jednak z powyższego wywodzić, że do czasu implementacji dyrektywy 2016/943 obowiązujące w krajowym porządku prawnym przepisy o tajemnicy przedsiębiorstwa nie maja zastosowania do podmiotów pochodzących z innych państw członkowskich.

W związku z powyższym Prezes UKE słusznie uznał, że O. jest podmiotem, który może korzystać z ochrony wskazanej w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz art. 5 ust. 2 u.d.i.p.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Z powyższego przepisu wynika, że aby dana informacja podlegała ochronie na podstawie art. 11 ust. 4 ww. ustawy – stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, musi spełniać warunki: a) poufności, b) braku ujawnienia, c) zabezpieczenia informacji.

Bliższa analiza wskazanych powyżej elementów uprawnia do twierdzenia, że w zasadzie powyższe przesłanki da się sprowadzić do jednego wspólnego mianownika, tj. poufności. Jeżeli bowiem przedsiębiorca nie podjął działań w celu zabezpieczenia poufności, to informacja nie jest poufna, skoro każdy może mieć do niej dostęp. Nie może być bowiem poufną informacja, co do której nie podjęto żadnych środków w celu zabezpieczenia jej poufności; informacja "ujawniona do wiadomości publicznej" nie może być poufna, nawet gdyby podjęto środki dla zabezpieczenia jej poufności na podstawie mylnego przekonania, że jest chroniona przez ustawę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Daje się zatem zauważyć, iż informację można uznać za chronioną na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe przesłanki w postaci braku ujawnienia informacji i podjęcia działań zabezpieczających są jedynie konsekwencją przesłanki poufności. W rezultacie, interpretując cytowany art. 11, można powiedzieć, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi poufna informacja posiadająca wartość gospodarczą, a w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub organizacyjna (por. A. Michalak "Komentarz do art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji" w: M. Zdyb (red.), A. Michalak, M. Mioduszewski, J. Raglewski, J. Rasiewicz, M. Sieradzka, J. Sroczyński, M. Szydło Marek, M. Wyrwiński "Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz.", publ. LEX nr 93420). Podobnie w tej kwestii wypowiedział się również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 marca 2003 r. sygn. I CKN 89/01, (publ. LEX nr 583717).

Natomiast w orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis sposobu wykonania usługi, jej koszt) oraz formalny - wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i pojęcia te w zasadzie pokrywają się zakresowo, choć tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana szerzej. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. (por wyrok NSA z dnia 5 lipca 2013 r. sygn. akt I OSK 511/13, publ. LEX nr 1368966).

W doktrynie przyjmuje się, że ze stanem poufności będziemy mieli do czynienia tylko wtedy, gdy przedsiębiorca kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do określonych informacji." (E. Nowińska, M. Du Vail, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2013 r.). Informację poufną można zatem uznać za tajemnicę, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów, wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Ustawodawca nie przesądził przy tym, jakie to mianowicie mają być działania. Wydaje się więc, że każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację omawianego zalecenia ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. zastrzeżenie poufności informacji i dopuszczenie do informacji jedynie wąskiego kręgu pracowników. Dla zrealizowania przesłanki "niezbędne działania" należy podjąć fizyczne środki ochrony (nawet najskromniejsze zabezpieczenie techniczne) (...). W konkretnych okolicznościach o obowiązku dochowania tajemnicy może przesądzać sam charakter informacji w powiązaniu z poziomem wiedzy zawodowej osób, które weszły w ich posiadanie.

NSA w wyroku z dnia 5 kwietnia 2013 r. sygn. akt I OSK 191/13 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych) wskazał, iż kontrola sądowa podejmowanych działań w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej, z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, musi być pełna, a zatem musi być prowadzona na podstawie dokumentów źródłowych. Ewentualne przedstawienie sądowi administracyjnemu dokumentów, których udostępnienia odmawia się wnioskodawcy, nie oznacza, że strona będzie mogła się z nimi zapoznać w ramach prawa do przeglądania akt sprawy w sądzie. W przypadku, w którym istota sporu sprowadza się do odmowy udostępnienia konkretnych dokumentów (w ramach żądania udostępnienia informacji publicznej), dokumenty te nie podlegają udostępnieniu zainteresowanemu w trakcie postępowania sądowego.

Realizując powyższy obowiązek Sąd zapoznał się z treścią dostarczonej Prezesowi UKE przez O. polityki bezpieczeństwa ESA.

Przechodząc do oceny zasadności odmowy udostępnienia powyższe informacji należy stwierdzić, iż Prezes UKE podjął wszelkie niezbędne kroki do zbadania sprawy. Wystąpił do O. o zajęcie oficjalnego stanowiska w przedmiocie zaklasyfikowania polityki bezpieczeństwa ESA jako tajemnicy przedsiębiorstwa O. Odpowiedź taką uzyskał i na tej podstawie, po przeprowadzeniu własnego postępowania, przedstawił wystarczające argumenty i dowody uzasadniające odmowę udostępnienia żądanej informacji publicznej.

Organ wskazał, że dokumentacja zawierająca politykę bezpieczeństwa ESA została przez O. opatrzona klauzulą "zastrzeżone" w momencie jej przekazywania do Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Ww. dokumentacja została przez O. przekazana bezpośrednio do Prezesa UKE, nie weszła w skład Dokumentacji Aukcyjnej, nie została również włączona do dokumentacji z prac Komisji Aukcyjnej. Nie została zatem ujawniona do wiadomości publicznej i znana jest wyłącznie OMIP - wykonawcy systemu oraz Prezesowi UKE i pracownikom Urzędu, którzy zostali powołani do składu Komisji Aukcyjnej. Uczestnicy aukcji, korzystający z ESA, posiadali natomiast wyłącznie informacje odnośnie funkcjonalności tego systemu, umożliwiające im składanie ofert i inne działania przewidziane w Dokumentacji Aukcyjnej. Nie została im natomiast udostępniona żadna informacja odnośnie przekazanej Prezesowi UKE przez O. dokumentacji dotyczącej polityki bezpieczeństwa ESA. Również w trakcie postępowania O. potwierdził, że dokument opisujący politykę bezpieczeństwa został sklasyfikowany na poziomie poufności jako "zastrzeżony". Zatem Prezes UKE wykazał, iż ze strony O. podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji dotyczących polityki bezpieczeństwa ESA.

Z faktu natomiast, iż w § 1 ust. 4 umowy z dnia [...] listopada 2013 r. o zachowaniu poufności O. oświadczył, iż jest świadomy obowiązków ciążących na UKE, w tym obowiązków udostępniania informacji o sprawach publicznych na zasadach określonych w u.d.i.p. w żadnym razie nie można wywodzić, iż było to równoznaczne z niezakwalifikowaniem przez O. polityki bezpieczeństwa ESA jako tajemnicy przedsiębiorcy.

Nieuzasadniony jest też zarzut skarżącej, że O. zakwalifikował politykę bezpieczeństwa ESA jako tajemnicę przedsiębiorstwa dopiero w stanowisku złożonym do akt sprawy wszczętej z wniosku P. o udostępnienie informacji publicznej. Należy bowiem mieć na uwadze, co zostało już podniesione wcześniej, że dokumentacja zawierająca politykę bezpieczeństwa ESA już na etapie przekazania jej do UKE opatrzona została przez O. klauzulą "zastrzeżone" oraz przekazana została bezpośrednio do Prezesa UKE (nie weszła w skład Dokumentacji Aukcyjnej). Oznacza to, iż O. już od początku współpracy z UKE podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tej informacji.

Dokonana przez Sąd analiza polityki bezpieczeństwa ESA wskazuje też na zasadność twierdzeń organu mówiących, iż treść tego dokumentu zawiera informacje posiadające dla O. wartość gospodarczą. Polityka bezpieczeństwa ESA, której udostępnienia odmówił Prezes UKE, zawiera bowiem dane dotyczące tzw. know-how tj. dane technologiczne i techniczne, na które składają się informacje o budowie ESA, będącego elektroniczną platformą aukcyjną, w skład której wchodzi zarówno program komputerowy w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak i szereg rozwiązań informatycznych służących do transmisji i przechowywania danych. Zawiera także informacje dotyczące struktury organizacyjnej oraz informacje o podmiotach współpracujących z O. przy realizacji części zadań związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa platformy.

W związku z powyższym Prezes UKE zasadnie uznał, że informacje, których ujawnienia zażądał P., zawierają dane technologiczne, techniczne i organizacyjne O. posiadające dla tego przedsiębiorcy wartość gospodarczą.

W ocenie Sądu, w świetle powyższych ustaleń jako prawidłowe należy uznać stanowisko organu, że informacje o jakie wystąpiła P. Sp. z o.o. w pkt 2 wniosku z dnia [...] lutego 2015 r. pomimo, iż mają charakter informacji publicznej, nie mogły zostać udostępnione z uwagi na ograniczenie wynikające z art. 5 ust. 2 u.d.i.p.

Pomimo bowiem, że polityka bezpieczeństwa ESA została wytworzona na potrzeby przeprowadzenia aukcji na rezerwację częstotliwości, na zlecenie Prezesa UKE, to okoliczność ta nie wyłączała po stronie organu administracji obowiązku badania, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki wskazane w tym przepisie

Nieuzasadnione są tym samym podniesione w skardze zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz w zw. z art. 116 ust. 6 Pt.

Wbrew też zarzutom skarżącej, Prezes UKE na żadnym etapie postępowania nie uzależniał udostępnienia żądanej informacji publicznej od wykazania przez P., że ma interes faktyczny i prawny w uzyskaniu przedmiotowej informacji.

Odnosząc się natomiast do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy podkreślić, iż zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości lub części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zatem warunkiem uwzględnienia skargi z tego powodu przez sąd jest ustalenie, że gdyby nie było stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygniecie sprawy najprawdopodobniej byłoby inne.

W ocenie Sądu, w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie doszło naruszenie przepisów postępowania, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Należy przypomnieć, że przedmiotem rozpoznania w tym postępowaniu był wniosek P. Sp. z o.o. o udostępnienie informacji publicznej w zakresie w jakim dotyczył udostępnienia dostarczonej Prezesowi UKE przez O. polityki bezpieczeństwa ESA, w tym znakowania czasem. Z uwagi zatem na przedmiot tej sprawy zaskarżone rozstrzygniecie oparte zostało prawidłowo na analizie przedłożonej przez OMIP polityki bezpieczeństwa ESA oraz stanowisk zajętych przez strony, w kontekście uregulowań zawartych w ustawie o dostępie do informacji publicznej. W ocenie Sądu organ dokonał rzetelnej oceny przekazanych przez O. informacji pod kątem konieczności uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś ocena ta znalazła należyte odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Należy jednocześnie w tym miejscu przypomnieć, że wniosek P. Sp. z o.o. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] grudnia 2015 r., dotyczył wyłącznie rozstrzygnięcia zawartego w pkt I tej decyzji. Przedmiotem ponownego rozpatrzenia przez Prezesa UKE w zaskarżonej decyzji z dnia [...] sierpnia 2016 r. była więc wyłącznie kwestia odmowy udostępnienia informacji żądanych w pkt 2 wniosku o udostępnienie informacji publicznej, z uwagi na ochronę tajemnicy przedsiębiorcy. Tylko to rozstrzygniecie mogło być zatem przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie. Niezrozumiałe są w związku z tym zarzuty dotyczące naruszenia art. 28 K.p.a. w zw. z art. 16 ust. 2 u.d.i.p. sformułowane w skardze, odnoszące się do rozstrzygnięcia zawartego w pkt II decyzji z dnia [...] grudnia 2015 r., które nie było objęte wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Odnośnie natomiast zarzutu naruszenia art. 107 § 1 K.p.a. poprzez nieokreślenie w zaskarżonej decyzji dnia jej wydania wskazać należy, iż decyzja o nr [...], która znajduje się w aktach administracyjnych opatrzona jest datą wydania [...] sierpnia 2016 r. Na taką datę wydania tej decyzji powołał się też Prezes UKE w odpowiedzi na skargę. Jeżeli natomiast (jak wynika z wyjaśnień organu) egzemplarze decyzji wysłane do stron nie zawierały pełnej daty jej wydania (brakowało wpisanego dnia) to jak słusznie zauważył organ, brak ten może zostać naprawiony w trybie art. 113 K.p.a. Powyższe uchybienie nie miało natomiast wpływu na wynik sprawy, a także na realizację przez P. uprawnienia do zaskarżenia decyzji Prezesa UKE do sądu administracyjnego.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku.