Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 508/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2015-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Stachurski, Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz (spr.), sędzia WSA Jacek Pruszyński, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Świętochowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 14 lipca 2015 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia [...].10.2012 r. F. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w J. (powoływana dalej jako: "Spółka") wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w B. o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej w B. nr [...] z dnia [...].04.2011 r. utrzymującą w mocy decyzję nr [...] z dnia [...].02.2011 r. odmawiającą zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...] z dnia [...].07.2009 r., udzielającej Spółce F. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p., poprzez wpisanie w punkcie XI zezwolenia:

- pod numerem porządkowym 1: Stacja S., ul. [...],B., w miejsce: S., ul. [...],K.,

- pod numerem porządkowym 16: Stacja S., ul. [...] B., w miejsce: S., K.,

- pod numerem porządkowym 17: Stacja S., ul. [...],B., w miejsce: S., ul. [...] M.,

- pod numerem porządkowym 25: Stacja S., ul. [...] B, w miejsce: S., Ł.

Strona we wniosku o wznowienie postępowania jako podstawę prawną przywołała art. 240 § 1 pkt 11 i art. 241 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t..j. Dz.U. z 2012r., poz. 749 ze zm., dalej powoływana

w skrócie: "o.p.") w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit a w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia

19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, przy pominięciu art. 135 ust. 2 ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Natomiast jako przyczynę jego złożenia podała wydanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu

19 lipca 2012 r. wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Dyrektor Izby Celnej w B. postanowieniem nr [...] z dnia [...].11.2012 r. wznowił postępowanie na podstawie art. 243 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa.

Decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. odmówił uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. nr [...] z dnia [...].04.2011 r. w całości, gdyż nie stwierdził istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 o.p.

Od ww. decyzji pełnomocnik Spółki złożył odwołanie wnosząc o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji, a następnie uwzględnienie w całości wniosku Spółki o zmianę zezwolenia, zgodnie i w granicach wniosku. Zaskarżonej decyzji zarzucono rażące naruszenie:

– art. 51 ust.1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów, oraz

– art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34AA/E

z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L. 98.204.37 z późn. zm.) poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego,

co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (opublikowany w Dz. U. UE

z 29 września 2012 r.; 2012/C 295/19);

– art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124 w zw. z art. 180 § 1 i art. 187 § 1 o.p. poprzez uchylenie się przez Dyrektora Izby Celnej w B. od dokonania ustaleń w zakresie istoty żądanego rozstrzygnięcia oraz od rozpoznania

i rozstrzygnięcia istoty sprawy, zawartych w ww. zarzutach w pkt 1 i pkt 2 niniejszego odwołania.

Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. uchylił zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, zalecając przy ponownym -rozpatrzeniu sprawy przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego dotyczącego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mającego zastosowanie w sprawie. Zalecenia obejmowały również ustalenie wpływu ww. przepisu, na powstanie ograniczenia zakresu użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, na wielkość oraz zakres sprzedaży tych automatów, przy jednoczesnym uwzględnieniu wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry, uwzględniając tezy zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (zgodnie z uzasadnieniem wyroku NSA o sygn. II GSK 150/11 z dnia 20.02.2013 r.).

Dyrektor Izby Celnej w B., po ponownym rozpatrzeniu wniosku Spółki, decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...], odmówił uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. nr [...]z dnia [...].04.2011 r. w całości, gdyż nie stwierdził istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 ustawy Ordynacja podatkowa.

Od ww. decyzji pełnomocnik Spółki złożył odwołanie wnosząc o zmianę zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji ostatecznej i orzeczenie

o zmianie zezwolenia zgodnie z wnioskiem strony. Zaskarżonej decyzji pełnomocnik Spółki zarzucił:

– bezpodstawne zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w związku

z bezpodstawnym niezastosowaniem art. 135 ust. 1 cyt. ustawy, podczas gdy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L 98.204.37 ze zm.),

a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek Strony Skarżącej winien być uwzględniony

na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

– bezpodstawną odmowę zastosowania art. 204 § 1 pkt 11 w zw. z art. 245 § 1

pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę uchylenia decyzji ostatecznej, podczas gdy w sprawie wobec wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 z dnia

19 lipca 2012 r. zachodzi przesłanka do uchylenia decyzji ostatecznej

i orzeczenia o przedłużeniu zezwolenia zgodnie z wnioskiem strony.

Dyrektor Izby Celnej w B. nie podzielił zarzutów odwołania i decyzją nr [...] z dnia [...].02.2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, stwierdzając, że w niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka określona w art. 240 § 1 pkt 11 ustawy Ordynacja podatkowa.

W organu odwoławczego organ I instancji dokonał prawidłowej wykładni

art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 4 i 11 w związku

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, wskazując, że przepis ten nie ma charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy i nie podlegał notyfikacji. Powyższa ocena przepisu ustawy została obszernie uzasadniona w zaskarżonej decyzji. W ocenie organu wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (F.

i inni) nie ma wpływu na treść ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej

w B. z dnia [...].04.2011 r.

W ocenie organu II instancji, w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika Spółki, iż w konsekwencji braku notyfikacji ustawy

o grach hazardowych Komisji Europejskiej przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie może być stosowny. Uzasadniając powyższe organ powołał się

na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, zawierające stanowisko w sprawie stosowania przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwość Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wskazanym postanowieniem Sąd Najwyższy stwierdził, że orzeczenie Trybunatu Sprawiedliwości w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego

z dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. Zdaniem Sądu Najwyższego przepisy Konstytucji RP nie przewidują możliwości utraty mocy obowiązywania aktu prawa krajowego jako konsekwencji orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Dlatego też, jak podkreślono w zaskarżonej decyzji, nawet w przypadku odmiennej od dokonanej przez Dyrektora Izby Celnej w B. oceny charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych pod kątem jego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, do czasu podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, nie ma podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, poprzez wydanie decyzji administracyjnej naruszającej określony obowiązującą ustawą zakaz zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Z uwagi na powyższe zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

W dalszej kolejności organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego

z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. P 4/11, w którym Trybunał orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o gra hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Badając konstytucyjność tego przepisu Trybunał miał

na uwadze także wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Stwierdził jednak,

że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej regulacji z art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją. Trybunał Konstytucyjny uznał,

że wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia nie zostały naruszone ani

w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzeń ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

Dyrektor Izby Celnej w B. zastrzegł jednocześnie, że choć Sąd Najwyższy i Trybunał Konstytucyjny wypowiadały się w zakresie innych przepisów ustawy o grach hazardowych niż art. 135 ust. 2, przedmiotem ich rozważań był wpływ wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 na przepisy regulujące kwestię urządzania gier na automatach o niskich wygranych zawarte w ustawie

o grach hazardowych. Zatem stanowisko prezentowane przez te instytucje

ma, zdaniem organu II instancji, bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu.

Mając zaś na względzie określony w art. 120 o.p. obowiązek działania organów podatkowych na podstawie przepisów prawa, organ II instancji końcowo stwierdził, iż zgodnie z obowiązującym przepisem prawa art. 135 ust. 2 ustawy

o grach hazardowych - zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy (to jest w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy) nie mogą być zmieniane.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając skarżonemu rozstrzygnięciu niezasadne zastosowanie przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną"

w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. podtrzymał

w całości stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, wnosząc o oddalenie skargi.

Postanowieniem z dnia 1 lipca 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Białymstoku zawiesił postępowanie sądowe w sprawie do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 686/13.

Postanowieniem z dnia 12 maja 2015 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że na mocy art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia,

o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Natomiast na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W rozpatrywanej sprawie istota sporu sprowadza się do oceny, czy przepis przejściowy zawarty w u.g.h., tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, Dz.U.UE-sp.13-20-337 ze zm.; dalej: Dyrektywa 98/34/WE), a więc czy przed wejściem w życie ten akt prawny powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. W ocenie skarżącej spółki przepisy

te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie. Wobec tego należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 1

pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto,

w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ocena, czy sporny przepis u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, wymaga także odwołania się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE

z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku

z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". W ocenie Sądu z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza jedynie, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie, pozostawiając ich ocenę sądom krajowym. W takiej sytuacji zasadnym wydaje się odwołanie do uzasadnienia wyroku TSUE. W uzasadnieniu tym TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Mianowicie, jedno z pytań prejudycjalnych brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34/WE] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń

na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?" Odnosząc się do powyższej problematyki

i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. TSUE stwierdza,

w szczególności, że "przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34"

(pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie

na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można

by rozsądnie oczekiwać. W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń

na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych,

to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier

na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy

o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych." Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu

do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać

za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów

do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier

o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń

na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.

W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny

na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37). Odnosząc powyższe rozważania natury prawnej

na grunt badanej sprawy należy wskazać, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy stwierdził jednoznacznie, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powoływał szereg trafnych okoliczności prawnych

i faktycznych na jej poparcie. Uzasadnienie to, zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę, zasługuje na aprobatę. W świetle powyższych rozważań należy powrócić

do kluczowego pytania w kontekście oceny, czy przepisy będące podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, a w szczególności art. 135 ust. 2 u.g.h., jest przepisem technicznym. Odnosząc się do tej kwestii należy stwierdzić, podzielając

w tym zakresie stanowisko wyrażone przez WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia

27 sierpnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 281/13 oraz w wyroku WSA

w Poznaniu z dnia 17 kwietnia 2015 r. o sygn. akt I SA/Po 579/14 (dostępne w bazie orzeczeń NSA, www.orzeczenia.nsa.gov.pl), że konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Nie sposób pominąć także, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami, której skarżąca spółka uzyskiwała zezwolenie, także nie dawała jej prawa do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia

23 lipca 2013 r., P 4/11, dopuszczalność takiej zmiany stała się więc przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny wywiódł jednak, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak

(na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier

na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Powołany powyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego, co zrozumiałe, nie odnosił się do problematyki badania przepisów u.g.h. pod kątem ich technicznego charakteru

w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Jednakże, w ocenie Sądu rozpatrującego sprawę, tezy w nim sformułowane oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której skarżącej spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Przepis ten nie prowadzi bowiem do żadnej zmiany sytuacji podmiotu w porównaniu z sytuacją, jaką zastałby podmiot prowadząc działalność pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, na co słusznie zwrócił uwagę Sąd w Poznaniu w powołanym powyżej wyroku. Mając na względzie powyższe za nieuzasadnione należy uznać podniesione w skardze zarzuty. Organ wydający zaskarżoną decyzję nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie, w jakim uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Organ nie uchybił również normom wynikającym z przepisów prawa procesowego, dokonał kompleksowego wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy i w konsekwencji trafnie uznał, że znajdujący zastosowanie w sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a co za tym idzie organ słusznie nie dopatrzył się przesłanek wynikających z art. 240 § 1 o.p. Sprawa bowiem ma charakter wznowieniowy

i badaniu podlegają wyłącznie przesłanki wynikające z tego przepisu. Wobec natomiast słusznego uznania, że norma art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru normy technicznej, organ prawidłowo odmówił uchylenia swojej decyzji, gdyż orzeczenie Trybunału nie miało wpływu na zasadność jej wydania, a zatem nie zostały spełnione kryteria z art. 240 § 1 pkt 11 o.p.

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. – Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.