Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 252/07
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2007-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 169 ust. 1 pkt 1, ust 6
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędziowie NSA Jan Bała (spr.) Jan Kacprzak Protokolant Maciej Dębski po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2007r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej MCR C. - J. M. M. C. M.-L. C. F. w M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 21 lutego 2007 r. sygn. akt VI SA/Wa 1166/06 w sprawie ze skargi MCR C. - J. M. M. C. M.-L. C. F. w M. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...]stycznia 2006 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną. NSA/wyr.1 - wyrok


UZASADNIENIE

Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] stycznia 2006 r. oddalił wniosek J.M. o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy BOTOX, objęty prawem ochronnym nr [...], udzielonym na rzecz A. Inc. z siedzibą w S.Z.A.P.

Wnioskodawczyni wystąpiła z żądaniem stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego w dniu [...] marca 2005 r., a więc pod rządami ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) dalej: p.w.p. Przy rozpoznawaniu wniosku zastosowanie miał art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., który wiąże skutek wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy z jego nieużywaniem przez okres pięciu lat, który obejmuje kolejne lata poprzedzające dzień złożenia wniosku. Jak zaznaczył organ używanie znaku, aby wyłączało możliwość postawienia skutecznego zarzutu niewykonywania obowiązku używania znaku towarowego, musi mieć miejsce na obszarze Polski, mieć niedwuznaczny charakter, musi być rzeczywiste i poważne oraz powinno dotyczyć zarejestrowanego znaku dla towarów i usług objętych ochroną. W sprawie odnosi się to do okresu od [...] marca 2000 r. do [...] marca 2005 r. Udowodnienie rzeczywistego używania w tym okresie znaku towarowego ciąży na uprawnionym z rejestracji tego znaku i w ocenie organu zostało to dowiedzione.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym był fakt, że towary oznaczone znakiem towarowym BOTOX są dostępne na polskim rynku, ponadto dla organu oczywistym było, że dokumenty znajdujące się w materiale dowodowym sprawy bezsprzecznie świadczą o rzeczywistym używaniu spornego znaku przez uprawnionego z jego rejestracji, jak również przez osoby trzecie za zgodą uprawnionego. Urząd Patentowy wskazał przy tym, że dla rozpoznania sprawy nie było wymagane udowodnienie formalnych powiązań między uprawnionym a podmiotem faktycznie zbywającym towary na obszarze Polski.

J.M. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. skargę na decyzję Urzędu Patentowego z dnia [...] stycznia 2006 r., w której zarzuciła:

- rażące naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej: k.p.a., w zw. z art. 252 p.w.p., poprzez błędną ocenę materiału dowodowego sprawy oraz niedostateczne wyjaśnienie okoliczności faktycznych, mających wpływ na wynik zapadłego rozstrzygnięcia,

- rażące naruszenie prawa materialnego, mianowicie art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., poprzez błędną interpretację tego przepisu, polegającą na uznaniu za nieistotne i do pominięcia ustalenie, czy znak BOTOX był stosowany w sposób rzeczywisty na terenie Polski dla towarów objętych prawem ochronnym, zgodnie z wymaganiami określonymi w powołanym przepisie, czy też dla towarów o innym przeznaczeniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 21 lutego 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 1166/06 oddalił skargę J.M. w przedmiocie odmowy stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy BOTOX.

Dokonując oceny zasadności wniesionej skargi Sąd doszedł do przekonania, że organ na bazie wyczerpujących ustaleń faktycznych podjął rozstrzygnięcie, które nie narusza prawa. Wyjaśnił przesłanki swojego działania, a przytoczona argumentacja nie nasuwa istotnych zastrzeżeń. Ocena dowodów dokonana przez organ nie przekracza granic określonych w art. 80 k.p.a., który ma w rozpoznawanej sprawie zastosowanie na podstawie art. 256 ust. 1 p.w.p.

Zgodnie z art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. prawo ochronne na znak towarowy wygasa m.in. na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych rejestracją w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Decyzja w przedmiocie wygaśnięcia wydawana jest przez Urząd Patentowy na wniosek każdej osoby, która ma w tym interes prawny (art. 169 ust. 2 p.w.p.).

Zgodnie z art. 169 ust. 6 p.w.p. obowiązek wykazania używania znaku towarowego spoczywa na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego.

Sąd podał, że wobec braku legalnej definicji tego pojęcia przyjmuje się powszechnie, że używanie znaku polega na jego stosowaniu w celu odróżnienia w obrocie oznaczonych nim towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Obowiązkowi używania znaku czyni zadość jedynie jego używanie w związku z towarem lub usługą, ponieważ znak towarowy to odbity w świadomości odbiorcy związek oznaczenia towaru lub usługi. Używanie to musi być rzeczywiste i poważne oraz odbywać się w okresie wskazanym w art. 169 ust. 1 p.w.p. W art. 154 p.w.p. wymieniono przykładowo działania wskazujące na używanie znaku towarowego. Są to m.in. umieszczanie znaku na towarach objętych prawem ochronnym lub ich opakowaniach, oferowanie i wprowadzanie tych towarów do obrotu, ich import lub eksport. Redakcja tego przepisu wskazuje, iż przedstawiony w nim katalog nie jest katalogiem zamkniętym. Przez używanie znaku, w znaczeniu wynikającym z ust. 1 art. 169 p.w.p. rozumie się również używanie znaku przez osobę trzecią za zgodą uprawnionego.

Jak wskazał Sąd I instancji skarżąca nie zakwestionowała obecności na rynku polskim towarów oznaczonych znakiem towarowym BOTOX, a zakwestionowała jedynie to, że znak ten jest używany do oznaczania preparatów przeznaczonych do celów kosmetycznych, a nie takich jakie wynikają z wykazu towarów spornego znaku. Wobec takiego stanowiska strony, Urząd Patentowy, zgodnie z ogólnymi zasadami prowadzenia postępowania dowodowego, miał prawo uznać przyznane przez skarżącą okoliczności za bezsporne i niewymagające dalszego dowodzenia.

Organ musiał natomiast rozstrzygnąć czy znak towarowy używany jest w sposób rzeczywisty dla towarów objętych rejestracją i czy dokonuje tego osoba trzecia za zgodą uprawnionego. Zdaniem Sądu, ustalenia faktyczne jakie w tym zakresie poczynił są prawidłowe, znajdują oparcie w zgromadzonym w aktach materiale dowodowym.

W rozpoznawanej sprawie organ nie naruszył reguł dotyczących obowiązku wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Nie był on zobowiązany do dalszego poszukiwania dowodów, skoro uznał, że twierdzenia strony uprawnionej znajdują oparcie w przedstawionym przez nią materiale dowodowym. Materiał ten został przez organ wszechstronnie i wyczerpująco rozpatrzony, poszczególne dowody były poddawane ocenie w ich wzajemnej łączności, ponieważ tylko w ten sposób możliwe było prawidłowe ustalenie okoliczności faktycznych.

Dowody przedstawione przez uprawnionego wskazują, że eksport towarów oznaczonych znakiem BOTOX na terytorium Polski odbywał się za zgodą uprawnionego. Potwierdza to dołączona do akt umowa z dystrybutorem zawarta pomiędzy podmiotami zależnymi od uprawnionego a firmą E. AG, która widnieje na załączonych fakturach jako sprzedawca towarów oznaczonych znakiem BOTOX. Zdaniem Sądu, nie ma znaczenia, czy powyższa umowa była rzeczywiście umową dystrybucji, czy też umową kupna-sprzedaży, ponieważ używanie znaku w granicach przysługujących podmiotowi uprawnień nie oznacza, że używanie znaku nie odbywa się za zgodą uprawnionego. Z treści umowy wynika, że dystrybutor - E. AG z siedzibą w S. działa jako niezależny kontrahent i jest obowiązany m.in. do podawania na każdym opakowaniu, etykiecie lub reklamie, że znaki towarowe są licencjonowane przez A. Inc. Treść umowy wskazuje, że dotyczy m.in. towarów oznaczonych znakiem BOTOX, zaś załącznik A do tej umowy, że obejmuje ona Polskę.

Zdaniem Sądu dokonana przez organ ocena powyższej umowy wraz z fakturami pozwoliła na wyprowadzenie wniosku, iż brak załączników do umowy został uzupełniony przez faktury, które jednoznacznie wskazują, że E. AG prowadziła sprzedaż (eksport) towarów oznaczonych spornym znakiem. Taka ocena dowodów jest logiczna, spójna, zgodna z zasadą prawidłowego wnioskowania. W ocenie Sądu bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy pozostaje okoliczność, iż umowa została zawarta przed rejestracją w Polsce środka farmaceutycznego o nazwie BOTOX, jak również jej losy w momencie uzyskania rejestracji, a także po rejestracji.

W ocenie Sądu ustalenia organu, iż używanie znaku towarowego BOTOX odbywało się za zgodą uprawnionego, są prawidłowe i znajdujące oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym.

Sąd podzielił stanowisko organu, że dowodem wskazującym na rzeczywiste używanie znaku towarowego BOTOX są faktury, które niewątpliwie świadczą o zawarciu między podmiotami umowy kupna-sprzedaży. Ich wiarygodność nie została przez skarżącą skutecznie podważona, a zatem są środkiem podlegającym ocenie organu w ramach swobodnej oceny dowodów. Podmiotem sprzedającym ujawnionym w nich była firma E. AG w S., natomiast podmiotami kupującymi firmy mające siedzibę na terenie Polski, zajmujące się importem i dystrybucją produktów leczniczych. Faktury te świadczą o tym, że towar oznaczony znakiem BOTOX był przedmiotem importu, a zgodnie z art. 154 p.w.p. import jest jedną z form używania znaku. Okoliczność, że towary nim oznaczone były obecne na rynku polskim, nie była przez skarżącą kwestionowana w toku postępowania przed Urzędem Patentowym. Jedna z tych faktur pochodzi z okresu sprzed rejestracji środka farmaceutycznego o nazwie BOTOX, pozostałe są natomiast sporządzone już po dacie rejestracji, a w okresie podlegającym badaniu. Nie jest jednak wiadomo, kiedy środki wskazane w tej jednej fakturze były wprowadzone do obrotu, a zatem faktura ta nie może podważyć prawidłowego ustalenia organu, że znak towarowy był rzeczywiście używany. Ustalenia tego nie mogą skutecznie podważyć również twierdzenia skarżącej, że faktury bez dokumentów wymaganych przy imporcie leków i bez dokumentów celnych, nie mogą świadczyć o rzeczywistym używaniu zarejestrowanego znaku towarowego BOTOX. Ocena tego dowodu dokonana przez Urząd Patentowy nie nasuwa zastrzeżeń i z pewnością nie jest ona dowolna, o czym świadczą motywy przedstawione w uzasadnieniu decyzji. To samo należy odnieść do uznania przez organ, iż faktury te świadczą o rzeczywistym charakterze używania spornego znaku. O takim właśnie charakterze przesądza ilość sprzedanych opakowań i ciągłość sprzedaży.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej, iż ilość opakowań wynikająca z faktur jest zbyt mała, aby mogła świadczyć o rzeczywistym stosowaniu znaku w odniesieniu do towarów wskazanych w prawie ochronnym nr [...], Sąd zwrócił uwagę na krótki okres ważności preparatu, jak również jego bardzo wysoką cenę za fiolkę. Zestawiając te dane z sytuacją ekonomiczną istniejącą w Polsce Sąd stwierdził, że nie można uznać, iż jednorazowy import przez jeden podmiot trzystu fiolek preparatu (zważywszy, że tego samego dnia były zawierane np. dwie transakcje) nie może świadczyć o rzeczywistym używaniu znaku do towarów objętych prawem ochronnym.

Ilość wykazana w fakturach nie wskazuje na przywóz leków do celów naukowych lub na potrzeby własne. Liczba fiolek dla celów reklamowych została wyraźnie wyspecyfikowana, lecz zgodnie z art. 154 pkt 3 p.w.p. używanie znaku towarowego polega również na posługiwaniu się nim w celu reklamy. Przyjąć zatem należy, że ocena dokonana przez organ w tym zakresie była swobodna lecz nie dowolna.

W ocenie Sądu nie można również uznać za dowolne ustalenia organu, iż o przeznaczeniu produktu ujawnionego na fakturach świadczy jego obecność na liście produktów leczniczych w urzędowym wykazie produktów leczniczych dopuszczonych do obrotu na terenie Polski oraz informacje zawarte w "Podręcznym indeksie leków". Lista produktów leczniczych wskazuje, że produkt leczniczy BOTOX zawierający toksynę botulinową jest dopuszczony do obrotu w Polsce. Jako jego producent jest wskazany podmiot zależny od uprawnionego, natomiast z "Podręcznego indeksu leków" wynika, jakie są wskazania do stosowania leku o nazwie BOTOX, którego substancją czynną jest toksyna otulinowa typu A. Może być on stosowany do: objawionego leczenia kurczu powiek, połowicznego kurczu twarzy, ogniskowych dystonii, zmniejszania objawów kręczu karku, leczenia spastyczności (stopa końsko-szpotawa) u dzieci z mózgowym porażeniem dziecięcym, leczenia zmarszczek gładzizny czoła spowodowanych nadmiernym kurczeniem się mięśnia marszczącego brwi oraz mięśnia podłużnego nosa. Po zestawieniu powyższego zakresu zastosowania produktu, który jednoznacznie wskazuje na jego leczniczy charakter z towarami, dla których znak jest przeznaczony do oznaczania, tj. farmaceutyków stosowanych w leczeniu zaburzeń neurologicznych i zaburzeń napięcia mięśni, należy dojść do wniosku, że zakres zastosowania leku pokrywa się z farmaceutykami, dla których znak BOTOX może być stosowany. Zauważyć jednocześnie trzeba, że określenie "zaburzenia napięcia mięśni" jest bardzo ogólne i nie precyzuje czy chodzi jedynie o zaburzenia napięcia mięśni jako zaburzenia chorobowe, czy też związane z procesem starzenia. Dlatego też należy przyjmować, że znak towarowy BOTOX powinien być używany do oznaczenia farmaceutyków stosowanych m.in. w leczeniu zaburzeń mięśni niezależnie od źródła pochodzenia tych zaburzeń. Wbrew twierdzeniom skarżącej, zmarszczki nie zawsze są objawem starzenia, ale mogą powstawać również, co wynika z informacji zawartej w "Podręcznym indeksie leków", w wyniku nadmiernego kurczenia się mięśni, tzw. zmarszczki mimiczne. Na podkreślenie zasługuje w ocenie Sądu fakt, iż preparat oznaczony spornym znakiem może być stosowany wyłącznie przez lekarzy. W konsekwencji - zdaniem Sądu - organ prawidłowo uznał, że zestawienie faktur i listy produktów leczniczych a także informacji z "Podręcznego indeksu leków" prowadzi do wniosku, że przedmiotem importu do Polski był towar oznaczony znakiem towarowym BOTOX o przeznaczeniu pokrywającym się z towarami objętymi rejestracją.

Zauważyć jednak należy, że uprawniony ze znaku nie jest obowiązany do wykazania, w jaki sposób jego towary opatrzone spornym znakiem są już po ich nabyciu wykorzystywane przez odbiorców. Dla zachowania prawa jest on obowiązany do nakładania znaku na towar objęty rejestracją i wprowadzanie tego towaru do obrotu. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja ma miejsce. Na rynku polskim jest obecny produkt oznaczony znakiem BOTOX (okoliczność niesporna), a jak wskazuje zapis w "Podręcznym indeksie leków" zakres zastosowania tego produktu pokrywa się z zastosowaniem wynikającym z udzielonego prawa ochronnego.

Sąd za niezrozumiały uznał zarzut skarżącej dotyczący materiału dowodowego w postaci strony "Urzędowego wykazu produktów leczniczych" według stanu na 31 stycznia 2004 r., strony "Podręcznego indeksu leków" za rok 2004 oraz wzmianki w wydawnictwie "Leki współczesnej terapii", Warszawa 2005, skoro okresem podlegającym badaniu przez organ był okres od [...] marca 2000 r. do [...] marca 2005 r., a wskazane wydawnictwa pochodzą właśnie z tego przedziału czasowego.

W rozpoznawanej sprawie organ nie zrealizował obowiązku wynikającego z art. 77 k.p.a. przez wskazanie jakim dowodom daje wiarę, a jakim nie daje wiary i dlaczego, ale uchybienie to pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Odnosi się to do dowodów złożonych przez uprawnioną, która ostatecznie dowiodła swoich racji przed organem. Urząd Patentowy nie odniósł się również do dowodu złożonego przez skarżącą w postaci ankiety przeprowadzonej w kilku aptekach na terenie Polski, a dotyczącej obecności w ich asortymencie kosmetyków lub farmaceutyków firmy A. INC. zawierających botox i przeznaczonych do leczenia zaburzeń neurologicznych oraz zaburzeń napięcia mięśni. Jest to niewątpliwie uchybienie przepisom postępowania, ale pozostające bez istotnego wpływu na wynik sprawy. Badania tego z uwagi na lokalizację aptek nie można uznać za reprezentatywne. Zwrócić również należy uwagę na treść sformułowanego pytania. Odpowiedź na pytanie o takim brzmieniu pozostaje bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy, ponieważ nie dotyczy ona preparatów zawierających botox lecz toksynę botulinową. Różnica jest znacząca i pozbawiająca przedłożoną ankietę wartości dowodowej.

Reasumując Sąd I instancji uznał, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w sposób pełny i wyczerpujący, a ustalony stan faktyczny nie budzi wątpliwości i znajduje potwierdzenie w materiale dowodowym, który był poddany swobodnej ocenie.

Odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenia prawa materialnego, a mianowicie art. 169 ust. 1 pkt 1, poprzez błędną interpretację tego przepisu Sąd wskazał, że zarzut ten nie znajduje uzasadnienia w zaskarżonej decyzji. Urząd Patentowy nie pominął okoliczności czy znak BOTOX był stosowany w sposób rzeczywisty na terytorium Polski dla towarów objętych prawem ochronnym nr [...]. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika, iż organ uznał, że znak towarowy BOTOX nakładany był na produkt w postaci toksyny botulinowej typu A, która jest farmaceutykiem stosowanym w leczeniu zaburzeń neurologicznych i zaburzeń napięcia mięśni. Uprawniony obowiązek używania powyższego znaku realizował poprzez wprowadzenie do obrotu powyższego produktu oznaczonego znakiem BOTOX.

Reasumując Sąd podzielił stanowisko, że za zgodą uprawnionego z tytułu prawa ochronnego na znak towarowy BOTOX, odbywała się sprzedaż (eksport) towarów oznaczonych przedmiotowym znakiem, a tym samym przekazanie nad nimi faktycznego władztwa na rzecz wyspecjalizowanych hurtowni farmaceutycznych, wskazanych jako nabywca w fakturach. Istotą takiej transakcji była zgoda na udostępnienie produktów stanowiących jej przedmiot osobom trzecim. Rzeczą nabywców jest prawidłowe (zgodne z przeznaczeniem) wykorzystanie nabytego towaru, co jednak pozostaje już poza kontrolą uprawnionego, który do jej sprawowania nie ma upoważnienia, jak też nie ciąży na nimi taki obowiązek. Okoliczność ta pozostaje bez wpływu dla spełnienia ustawowego obowiązku używania znaku towarowego.

W skardze kasacyjnej J.M. zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt. 2 p.p.s.a.), a mianowicie

a) naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez niedopełnienie obowiązku

rozpoznania skargi na decyzję UP RP z dnia [...] stycznia 2006 r. w

granicach sprawy i jej rozpoznanie w granicach skargi, w oparciu o stan

faktyczny według ustaleń Urzędu Patentowego RP, skutkiem czego

nastąpiło niesłuszne oddalenie skargi,

b) naruszenie art. 113 § 1 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uznanie sprawy za

dostatecznie wyjaśnioną i przedwczesne zamknięcie rozprawy, skutkiem

czego nastąpiło niesłuszne oddalenie skargi,

c) naruszenie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. poprzez tolerowanie

nieprawidłowych ustaleń dokonanych przez Urząd Patentowy RP, co do

używania znaku BOTOX według prawa ochronnego [...], a w

szczególności poprzez bezpodstawne uznanie, że nastąpiło przejście

władztwa nad towarem wskazanym w fakturach E. AG,

mimo nieudostępnienia przez Uczestnika postępowania dokumentów

wymaganych przy imporcie farmaceutyków do Polski, skutkiem czego

nastąpiło niesłuszne oddalenie skargi,

d) naruszenie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. poprzez błędne przyjęcie, że

stosowanie preparatów zawierających jad kiełbasiany oznaczonych

znakiem towarowym BOTOX - m.in. w kosmetyce lub w odniesieniu do

zmarszczek mimicznych w medycynie estetycznej, jest stosowaniem

produktów oznaczonych znakiem BOTOX według prawa ochronnego [...] w odniesieniu do towarów wskazanych w tym prawie ochronnym, skutkiem czego nastąpiło niesłuszne oddalenie skargi,

e) naruszenie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. poprzez tolerowanie błędnej

oceny materiału dowodowego dokonanej przez Urząd Patentowy RP, a w

szczególności poprzez uznanie materiałów przedstawionych przez

Uczestnika postępowania za wystarczające do potwierdzenia

rzeczywistego stosowania znaku BOTOX według prawa ochronnego [...] bez dostatecznego wyjaśnienia sprzeczności tych materiałów ze zgromadzonymi przez skarżącą dowodami na okoliczność braku w obrocie

powszechnym towarów oznaczonych ww. znakiem BOTOX, skutkiem

czego nastąpiło niesłuszne oddalenie skargi,

f) naruszenie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. poprzez potwierdzenie

stanowiska Urzędu Patentowego RP stwierdzającego, że nie mając obowiązku poszukiwania dodatkowych dowodów używania znaku, Urząd

Patentowy RP jest zobowiązany zaakceptować bezkrytycznie

niekompletne materiały, przedstawione przez Uczestnika postępowania,

stanowiące rzekome dowody używania znaku BOTOX według prawa

ochronnego [...], skutkiem czego nastąpiło niesłuszne oddalenie

skargi,

2) naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), a mianowicie

a) naruszenie art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię, tj. przez przyjęcie za dopuszczalne pominięcia ustalenia czy charakter rzeczywisty miało stosowanie o ile prawidłowo zostałoby dowiedzione,

b) naruszenie art. 169 ust. 6 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię, tj. przez odwrócenie ciężaru dowodu i nieprawidłowe oparcie rozstrzygnięcia na ustaleniu, że przedstawione przez skarżącą oświadczenia o braku produktów oznaczonych znakiem BOTOX w aptekach na terenie kraju nie dowodzą braku stosowania tego znaku,

3) naruszenie prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt. 1 p.p.s.a.), a mianowicie naruszenie art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., poprzez zastosowanie tego przepisu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. do błędnie ustalonego stanu faktycznego.

W ocenie skarżącej, Sąd I instancji pozostawił bez rozpoznania okoliczność, iż faktury przedstawione zostały przez uczestnika postępowania bez udostępnienia dokumentów wymaganych przez prawo przy imporcie leków do Polski, ani nie okazał żadnego dokumentu potwierdzającego przekazanie faktycznego władztwa nad produktami przez wystawcę faktur w rodzaju dokumentów "magazyn wyda", list przewozowy lub tym podobne - ani też objęcia faktycznego władztwa nad tymi produktami przez krajowe firmy wskazane na fakturach, w rodzaju prawem wymaganego pozwolenia na import leków, dokumentów odprawy celnej, czy dokumentu "magazyn przyjmie". Sąd nie wyjaśnił także okoliczności, iż uczestnik postępowania nie udostępnił ani jednego dokumentu potwierdzającego dalszy obrót produktami wskazanymi w fakturach, przykładowo re-eksportu lub obrotów krajowych, nie rozwiał zatem wątpliwości wskazanej przez skarżącą co do przeznaczenia tych produktów.

Sąd niesłusznie przyjął, że stosowanie preparatów BOTOX w medycynie estetycznej jest leczeniem zaburzeń napięcia mięśni. Znak BOTOX jest chroniony i powinien być stosowany w odniesieniu do towarów określonych w prawie ochronnym nr [...] jako: "farmaceutyki stosowane w leczeniu zaburzeń neurologicznych i zaburzeń napięcia mięśni". Zdaniem skarżącej wskazuje to, że zaburzenia napięcia mięśni powinny być wynikiem zaburzeń neurologicznych. Przedstawione świadectwo dopuszczenia produktów oznaczanych znakiem BOTOX do stosowania na terytorium Polski wyraźnie określa wskazania - będące zaburzeniami neurologicznymi skutkującymi zaburzeniami napięcia dużych mięśni, dla których lek jest dopuszczony do użytku, a nie ma wśród nich eliminowania zmarszczek mimicznych.

Zdaniem skarżącej potwierdza to, że Sąd I instancji ocenił decyzję Urzędu Patentowego w oparciu o niesłuszne i niezweryfikowane w toku procesu przeświadczenie, że kosmetyczne usuwanie zmarszczek mimicznych preparatami oznaczanymi znakiem BOTOX - nawet jeśli jest udokumentowane, może być podstawą uznania, że znak ten jest stosowany w odniesieniu do produktów leczniczych wskazanych w prawie ochronnym nr [...]. Tym samym wpływ tego naruszenia jest istotny, bowiem utrzymana została w mocy nieprawidłowa decyzja.

Zdaniem skarżącej, WSA pominął również konieczność ustalenia, dlaczego towar wskazany w fakturach wystawionych przez E. AG nie jest dostępny w aptekach na terytorium całego kraju. Zgodnie z ustaleniami skarżącej, ani w W., ani w innych rejonach kraju preparaty BOTOX nie są dostępne w aptekach. Nie można również uzyskać informacji w jakich aptekach towar ten można nabyć. Uczestnik postępowania nie wskazał, w jaki sposób do tego produktu można dotrzeć. Jednocześnie Sąd stwierdził, że materiały zgromadzone przez skarżącą są niereprezentatywne i nie pozwalają na stwierdzenie braku stosowania preparatu.

Uczestnik postępowania firma A. Inc. w odpowiedzi ma skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 176 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom przepisanym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Z kolei przepis art. 183 § 1 p.p.s.a. obliguje Naczelny Sąd Administracyjny do rozpoznania sprawy w granicach skargi kasacyjnej, a strony mogą przytaczać tylko nowe uzasadnienie zgłoszonych wcześniej podstaw. Z urzędu Sąd bierze bowiem pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy. Sąd stwierdza, że w niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania, a skarga kasacyjna spełnia wymogi określone w art. 176 p.p.s.a.

Autor skargi powinien wskazać konkretne, naruszone przez Sąd zaskarżonym orzeczeniem przepisy prawa materialnego i procesowego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia prawa materialnego powinien wykazać, na czym polegała dokonana przez Sąd I instancji ich błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być ich prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie. Podobnie przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy tego prawa naruszone przez Sąd oraz podać, na czym polegało uchybienie tym przepisom i dlaczego uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W związku z tym, że skarżąca oparła skargę kasacyjną na obydwu ustawowych podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., rozpoznania w pierwszej kolejności wymagają zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, gdyż zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane dopiero wówczas, gdy skargi kasacyjnej nie oparto na podstawie wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. lub gdy podstawa ta okaże się nieusprawiedliwiona, w rozumieniu art. 184 p.p.s.a.

Skarżąca zarzuciła naruszenie prawa procesowego, tj. art. 134 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 113 § 1 p.p.s.a.

W ocenie NSA, bezzasadny jest zarzut skargi kasacyjnej, iż Sąd I instancji naruszył art. 134 § 1 poprzez niedopełnienie obowiązku rozpoznania skargi w granicach sprawy i jej rozpoznania w granicach skargi w oparciu o stan faktyczny ustalony przez Urząd Patentowy RP. Nie będąc związany granicami skargi, Sąd I instancji zobowiązany jest do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa a także przepisów, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i zarzutów podniesionych w skardze. Sąd ten ma zatem obowiązek dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze.

Strona skarżąca w uzasadnieniu powyższego zarzutu nie podała jednak żadnych przepisów, które miały w sprawie zastosowanie, a Sąd ich nie zastosował bądź też nie wziął pod uwagę.

Jeżeli zaś chodzi o ustalenia faktyczne dokonane przez Urząd Patentowy a które - zdaniem Sądu I instancji - znajdują odzwierciedlenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym, to stwierdzić należy, iż Sąd nie ustala stanu faktycznego, lecz wyrokuje na podstawie akt sprawy (art. 133 p.p.s.a.).

Wbrew zarzutom zawartym w skardze kasacyjnej, Sąd I instancji mógł uznać, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy dawał podstawę do przyjęcia, iż znak towarowy BOTOX był "używany" w rozumieniu art. 169 § 1 p.w.p., a zatem nie zachodziły podstawy do uznania, iż prawo ochronne na ten znak towarowy wygasło. O używaniu znaku świadczyła dołączona do akt administracyjnych umowa z dystrybutorem, z której wynikało m.in., iż dotyczy ona także towarów oznaczonych znakiem BOTOX oraz obejmuje Polskę. Załączone zaś faktury stanowiły dowód, iż faktycznie była prowadzona sprzedaż towarów oznaczonych spornym znakiem. W świetle tych dowodów Sąd I instancji mógł uznać za zbędne przeprowadzenie dalszego postępowania dowodowego, a w szczególności w postaci dokumentów "magazyn wyda", "magazyn przyjmie", listów przewozowych, czy też dokumentów odprawy celnej. Same bowiem faktury były wystarczającym dowodem na obecność w obrocie towaru, oznaczonego spornym znakiem. Za niewadliwą również należy uznać ocenę Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., iż znak towarowy BOTOX był stosowany w odniesieniu do towarów określonych w prawie ochronnym nr [...] jako "farmaceutyki stosowane w leczeniu zaburzeń neurologicznych i zaburzeń napięcia mięśni". Do takiej oceny uprawniało Sąd porównanie zakresu stosowania leku opisanego w "Podręcznym indeksie leków" z zakresem zastosowania produktu oznaczonego spornym znakiem. Podana przez Sąd I instancji argumentacja jest logiczna i przekonująca. Nie została też skutecznie podważona w skardze kasacyjnej.

Nie wnikając bowiem w zasadność oceny Sądu, iż "znak towarowy BOTOX powinien być używany do oznaczenia farmaceutyków stosowanych m.in. w leczeniu zaburzeń mięśni niezależnie od źródła pochodzenia tych zaburzeń", to stwierdzić należy, że uprawniony ze znaku nie jest obowiązany do wykazania, w jaki sposób jego towary opatrzone znakiem są już po ich nabyciu wykorzystywane przez odbiorców.

Dla uznania, że znak jest używany wystarcza bowiem ustalenie, że uprawniony z tytułu prawa ochronnego nakładał znak na towar objęty rejestracją i wprowadzał ten towar do obrotu. Kwestia prawidłowości stosowania (zgodnie z przeznaczeniem) towaru oznaczonego znakiem przez odbiorcę towaru nie ma znaczenia dla oceny spełnienia przesłanki używania znaku towarowego.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, w okolicznościach niniejszej sprawy Sąd I instancji nie miał obowiązku weryfikowania twierdzeń strony skarżącej, iż preparaty BOTEX nie są dostępne w aptekach. Do uznania bowiem, że sporny znak towarowy był używany, wystarczające były ustalenia, że za zgodą uprawnionego do znaku odbywała się sprzedaż (eksport) towarów oznaczonych tym znakiem do wyspecjalizowanych hurtowni farmaceutycznych wymienionych w fakturach jako nabywcy.

Sąd I instancji trafnie przy tym podkreślił, iż rzeczą nabywców jest prawidłowe (zgodne z przeznaczeniem) wykorzystanie nabytego towaru, co jednak pozostaje już poza kontrolą uprawnionego i nie ma wpływu dla spełnienia ustawowego obowiązku używania znaku towarowego.

Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia przez Sąd art. 113 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Z kolei, jeżeli chodzi o zarzut strony skarżącej dotyczący naruszenia prawa materialnego, a mianowicie art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., to stwierdzić należy, iż kwestia "nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego", o jakiej mowa w tym przepisie nie jest kwestią prawa materialnego, lecz stanu faktycznego.

Skoro zaś poczynione w sprawie ustalenia - o czym była wcześniej mowa - pozwalały na przyjęcie, iż sporny znak towarowy był używany, to tym samym nie można podzielić poglądu, iż Sąd I instancji dokonał wadliwej wykładni art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., czy też błędnie ten przepis zastosował. Jeżeli nie ma naruszenia przepisów o postępowaniu to nie można twierdzić, że nastąpiło naruszenie przepisów prawa materialnego, w tym wypadku art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., tylko dlatego, że daniem strony skarżącej stan faktyczny jest inny.

Nie można tez podzielić zarzutu strony skarżącej, iż Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 169 ust. 6 p.w.p., poprzez odwrócenie ciężaru dowodu, skoro Sąd jednoznacznie i zgodnie z tym przepisem stwierdził, iż ciężar udowodnienia faktu używania znaku towarowego spoczywa na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego oraz że uprawniony tę okoliczność wykazał i dlatego nie zachodziła potrzeba przeprowadzenia dalszego postępowania dowodowego wnioskowanego przez stronę skarżącą.

Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.