Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 102/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2021-03-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6139 Inne o symbolu podstawowym 613
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Ochrona środowiska
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw wniesiony na podstawie art. 3 § 2a ustawy ppsa
Powołane przepisy: article: art. 66 ust. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2016 poz 353
law: Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  o ocenach oddziaływania na środowisko
article: art. 138 par. 2, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.), , , po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 marca 2021 r. sprawy ze sprzeciwu E. Sp. z o.o. Sp. kom. w G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...] w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań zgody na realizację przedsięwzięcia oddala sprzeciw


UZASADNIENIE

I. Zaskarżoną sprzeciwem decyzją z [...] stycznia 2021 r. znak [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł., orzekając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., uchyliło decyzję Wójta Gminy G. z [...] listopada 2020 r. nr [...], którą ustalono środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie fermy drobiu na działce nr [...], obręb S., gmina G..

II. Decyzje wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Z wnioskiem o ustalenie środowiskowych uwarunkowań przedsięwzięcia wystąpiła E. Spółka z o.o. Spółka komandytowa w G. (dalej: inwestor, Spółka, skarżąca). Przedsięwzięcie ma się składać z sześciu budynków inwentarskich o obsadzie 1435 DJP (358 788 sztuk/cykl) wraz z infrastrukturą towarzyszącą: dwoma zbiornikami na ścieki bytowe o pojemności 10 m³ każdy, dwunastoma silosami na paszę o pojemności 22,5 Mg każdy, sześcioma zbiornikami na wodę z mycia kurników o pojemności 10 m³ każdy, wagi najazdowej, składu opału, kotłowni z zapleczem socjalnym, agregatu prądotwórczego, zbiornika ppoż.

Decyzją z [...] lutego 2016 r. Wójt ustalił środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia. Rozstrzygnięcie to zostało uchylone przez SKO w Ł. decyzją z [...] marca 2016 r. Decyzja odwoławcza została uchylona wyrokiem WSA w Białymstoku z 27 października 2016 r. w sprawie II SA/Bk 295/16 z uwagi na niewykazanie podstaw do wydania decyzji kasacyjnej.

Po ponownym rozpoznaniu odwołania, decyzją z [...] stycznia 2017 r. Kolegium utrzymało w mocy decyzję Wójta z [...] lutego 2016 r. Wyrokiem z 6 kwietnia 2017 r. w sprawie II SA/Bk 159/17 WSA w Białymstoku oddalił skargę na decyzję Kolegium. Właściciel sąsiedniej wobec inwestycji działki nr [...] P. W. złożył skargę kasacyjną, która została uwzględniona przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 21 lutego 2018 r. w sprawie II OSK 1871/17. NSA uchylił wyrok sądu pierwszej instancji oraz zaskarżoną decyzję Kolegium. Ocenił jako uzasadnione dwa zarzuty kasacyjne:

- naruszenia art. 66 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, dalej: ustawa środowiskowa. NSA wskazał, że przedłożony raport nie realizuje obowiązku przedstawienia trzech wariantów realizacji przedsięwzięcia, w tym nie przedstawia racjonalnego wariantu alternatywnego ani wariantu najkorzystniejszego dla środowiska. Warianty powinny się różnić przede wszystkim sposobem oddziaływania na środowisko, co w przypadku spornej inwestycji dotyczy działania systemów wentylacyjnych i emisji hałasu, a także emisji odoru z kompleksu kurników, powstającej gnojowicy, zwierząt padłych i ubitych. Zdaniem NSA, zaproponowane rozwiązania dotyczące systemu ogrzewania kurników nie dotyczą newralgicznego zakresu oddziaływania, co wskazuje na pozorowanie wariantów;

- naruszenie art. 18 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu, który wymaga aby podmiot prowadzący m.in. chów lub hodowlę drobiu powyżej 40 000 stanowisk zagospodarował co najmniej 70% gnojówki i gnojowicy na użytkach rolnych, których jest posiadaczem i na których prowadzi uprawę roślin, a pozostałe 30% zbywał w sposób określony w art. 3 ust. 3, tj. do bezpośredniego rolniczego wykorzystania, na podstawie umowy zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zdaniem NSA, z raportu wynika, że gospodarstwo wytwarzać będzie pomiot kurzy czyli odchody zwierzęce oraz posiadającą parametry gnojowicy wodę z mycia kurników, które będą przekazywane rolnikom, pieczarkarniom lub firmom ogrodniczym na podstawie umów (k. 47, 93 i 97 raportu). Raport nie przewiduje zagospodarowania przez podmiot, który prowadzi hodowlę drobiu, co najmniej 70% części gnojowicy na użytkach rolnych, których jest posiadaczem i na których prowadzi uprawę roślin, co stanowi naruszenie art. 18 ust. 1 pkt 2 ustawy o nawozach i nawożeniu. Tymczasem wymóg ten jest podyktowany koniecznością ochrony środowiska, dlatego powinien być ściśle weryfikowany przez organ.

W pozostałym zakresie NSA nie podzielił zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących konieczności zobowiązania Spółki do wskazania rozwiązań na wypadek niewywiązania się kontrahentów z umów na odbiór odpadów, braku inwentaryzacji przyrodniczej, niezawarcia opisu elementów przyrodniczych środowiska, niewskazania czy Spółka ma możliwości techniczne i ekonomiczne by zrealizować inwestycję w innej lokalizacji. Wskazał bowiem, że z uwagi na datę przedłożenia raportu w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy środowiskowej sprzed nowelizacji, która weszła w życie 1 stycznia 2017 r.

Ponownie rozpoznając odwołanie od decyzji z [...] lutego 2016 r., Kolegium decyzją z [...] czerwca 2018 r. uchyliło rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne i przekazało sprawę Wójtowi do ponownego rozpoznania. Jako zalecenia powtórzyło stanowisko NSA sformułowane w sprawie II OSK 1871/17 oraz wskazało na konieczność ponowienia uzgodnień i opinii.

III. W ponownie przeprowadzonym postępowaniu pierwszoinstancyjnym, wykonując wezwanie Wójta oraz organów uzgadniających i opiniujących, inwestor [...] października 2018 r. przedstawił ujednolicony raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, uzupełniony aneksami (aneks nr 1 wpłynął [...] stycznia 2019 r., aneks nr 2 – [...] lutego 2019 r., aneks nr 3 – [...] marca 2019 r.).

Postanowieniem z [...] marca 2019 r. Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w B. uzgodnił realizację przedsięwzięcia i określił warunki tej realizacji. Powiatowy Państwowy Inspektor Sanitarny uczynił to w opinii nr [...] z [...] marca 2019 r. Marszałek Województwa pozytywnie wypowiedział się o inwestycji w piśmie z [...] lutego 2019 r. (k. 54 i 74, 78 akt adm.).

W tych okolicznościach decyzją z [...] maja 2019 r. Wójt ustalił środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia, a SKO w B. decyzją z [...] lipca 2019 r. utrzymało rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne w mocy.

Skargi na decyzję organu odwoławczego złożone przez P. W. i W. W. zostały uwzględnione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 11 lutego 2020 r. w sprawie II SA/Bk 583/19. Sąd uchylił decyzje organów obydwu instancji stwierdzając naruszenie przepisu art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej: P.p.s.a., bowiem: organy nie oceniły przedstawionych przez inwestora wariantów, w szczególności nie wypowiedziały się czy spełniają cechy racjonalnych wariantów alternatywnych w ich aspekcie największego oddziaływania na środowisko i który z tych wariantów powinien być realizowany; dokonały wyboru wariantu najtańszego, podczas gdy element ekonomiczny jest tylko jedną z przesłanek oceny wariantów i nie zawsze przesądzającą o wyborze. Sąd podkreślił znaczenie zasady prewencji oraz wskazał, że niezbędna jest ogólna ocena oddziaływania inwestycji na środowisko w aspekcie długotrwałego narażenia na emanację związków zapachowych. Wyrok w sprawie II SA/Bk 583/19 uprawomocnił się bez poddania kontroli instancyjnej.

IV. W po raz kolejny przeprowadzonym postępowaniu Wójt zwrócił się do organów uzgadniających i opiniujących, które podtrzymały dotychczasowe stanowisko oraz jego aktualność (k. 48-52 akt adm. pierwszej instancji).

Decyzją z [...] listopada 2020 r. Wójt ponownie ustalił środowiskowe uwarunkowania dla spornego przedsięwzięcia. W decyzji określił:

1) rodzaj i miejsce jego realizacji - budowa fermy drobiu na działce nr [...], obręb S., gmina G.. W tym punkcie wskazał m.in., że początkowe jednorazowe zasiedlenie sześciu kurników (o powierzchni zabudowy 3533,31 m2 a powierzchni hodowlanej 3373,2 m2) nastąpi obsadą wielkości 358 788 sztuk/cykl (1435,152 DJP);

2) warunki wykorzystywania terenu w fazie realizacji i eksploatacji lub użytkowania przedsięwzięcia (zalecenia sformułował w 27 punktach);

3) wymagania dotyczące ochrony środowiska konieczne do uwzględnienia w dokumentacji wymaganej przy wydawaniu decyzji w procesie inwestycyjnym przedsięwzięcia;

w punktach 4, 5, 6, 7) wskazał, że przedsięwzięcie nie zalicza się do zakładów stwarzających zagrożenie wystąpienia poważnych awarii, nie będzie oddziaływać transgranicznie, nie stanowi instalacji do spalania paliw, nie wymaga dokonania kompensacji przyrodniczej;

8) warunki zapobiegania, ograniczania oraz monitorowania oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko (organ nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia analizy porealizacyjnej w zakresie kontrolnych pomiarów poziomu hałasu na najbliższych terenach objętych ochroną akustyczną zgodnie z przepisami szczegółowymi);

9) brak konieczności utworzenia obszaru ograniczonego użytkowania;

10) brak konieczności przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko i postępowania w sprawie transgranicznego oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ pierwszej instancji wskazał, że zamierzenie inwestycyjne wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko (§ 2 ust. 1 pkt 51 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z 10 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1839), tj. jako chów lub hodowla zwierząt w liczbie nie mniejszej niż 210 dużych jednostek przeliczeniowych inwentarza (DJP). Działka inwestycyjna znajduje się na terenie oznaczonym w obowiązującym planie miejscowym symbolem PUR - zabudowa produkcyjno-usługowa z zakresu rolnictwa specjalistycznego, w tym związana z hodowlą, przetwórstwem rolno-spożywczym i inną działalnością gospodarczą wraz z obiektami i urządzeniami towarzyszącymi. W postępowaniu uzyskano stosowne uzgodnienia oraz opinie. Zapewniono stronom czynny udział oraz przeprowadzono rozprawę administracyjną. Następnie organ scharakteryzował zaproponowane w raporcie warianty przedsięwzięcia:

- wariant inwestorski polegający na chowie ściółkowym, z zastosowaniem wentylacji mechanicznej (organ opisał 6-tygodniowy cykl hodowlany, sposób mycia kurników, usuwania pomiotu oraz dezynfekcji, jak również wskazał, że pełny cykl hodowlany wraz z dezynfekcją kurników wynosić będzie 49 dni, tj. 7,42 razy w ciągu roku);

- racjonalny wariant alternatywny 3A polegający na utrzymaniu brojlerów na przykrytych ściółką podłogach perforowanych z systemem wymuszonego suszenia powietrzem (wariant podobny do inwestorskiego, z tym że zapewniający stały przepływ strumienia powietrza z minimalną wydajnością 2 m3/h/brojlera, przepływ suszyłby ściółkę i obniżał emisję amoniaku o około 83 %; system wymaga wymuszonej wentylacji, co podwaja zużycie energii i koszty o około 25 % w porównaniu z wariantem inwestorskim; organ wyjaśnił, że do tej pory zaledwie kilka ferm zastosowało ten system ze względu na wysokie koszty i ograniczone korzyści zawężone jedynie do redukcji emisji amoniaku, nadto jest on wciąż uważany za nowy, w niektórych krajach centralnej Europy jest wprowadzany eksperymentalnie);

- racjonalny wariant alternatywny 3B polegający na utrzymywaniu brojlerów na podłodze warstwowej przykrytej ściółką, z systemem wymuszonego suszenia powietrzem (system wymusza ruch powietrza usuwanego przez specjalne kanały wentylacyjne o wydajności 4,5 m3/h/ptaka, co redukuje emisję amoniaku o 94 % w porównaniu z systemem proponowanym przez wnioskodawcę; system zużywa więcej energii do działania wentylatorów, choć zwierzęta są czyste ponieważ ściółka jest sucha; system jest ostatnio rozwijany, w Holandii około 45 tys. brojlerów jest utrzymywanych w tym systemie na jednej fermie; w niektórych krajach Europy Środkowej system znajduje się w fazie doświadczeń);

- racjonalny wariant alternatywny 3C polegający na utrzymywaniu brojlerów z rzędowym systemem klatek z usuwalnymi ścianami klatek i wymuszonym suszeniem nawozu, mogący być stosowany bez ściółki (suszenie nawozu odbywa się przez specjalne rury, a emisja amoniaku jest zmniejszona o 94 %; system zużywa więcej energii przez pracę wentylacji mechanicznej; odory w budynku dla brojlerów są silnie zredukowane; organ wyjaśnił, że do tej pory niewiele gospodarstw w Holandii - mniej niż 1 % - stosuje ten system, a żadne inne zastosowania w Europie nie były odnotowane);

- wariant alternatywny 4 polegający na magazynowaniu padłych sztuk zwierząt w chłodzonym kontenerze - wariant najkorzystniejszy dla środowiska (inwestor planuje umieszczenie na fermie trzech szczelnych i zamkniętych kontenerów typu PA 1100 o pojemności 1,1 m3 każdy, a jako dodatkowe zabezpieczenie przewidział magazynowanie padłych sztuk zwierząt w kontenerach w chłodni, co zabezpieczy odpady przed czynnikami atmosferycznymi, dostępem zwierząt i osób postronnych oraz zminimalizuje maksymalnie potencjalne oddziaływanie odorowe; padłe zwierzęta przekazywane będą specjalistycznej firmie odbierającej padłe ptaki własnym transportem kilka razy w tygodniu, szczególnie w czasie wysokich temperatur).

Zdaniem organu pierwszej instancji, oddziaływanie na rośliny, zwierzęta, grzyby i siedliska przyrodnicze, wodę, powierzchnię ziemi, dobra materialne, zabytki i krajobraz kulturowy oraz formy ochrony przyrody jest identyczne dla wszystkich wariantów. Różnią się one między sobą jedynie zużyciem surowców, ilością wytwarzanego obornika (odpadów) oraz oddziaływaniem na powietrze i ludzi (odory), co organ przedstawił porównując warianty w formie tabelarycznej na s. 15-17 decyzji.

Oceniając przedstawione warianty Wójt wywiódł następująco:

- w żadnej z opcji nie przewiduje się wpływu realizacji inwestycji na zwierzęta, rośliny i wodę, w tym poza terenem inwestycji, nie wystąpi znaczące negatywne oddziaływanie na ludzi oraz nie nastąpi pogorszenie jakości powietrza atmosferycznego - wartości odniesienia emitowanych substancji nie będą przekroczone. Oddziaływania zamkną się w granicach własności terenu, do którego inwestor posiada tytuł prawny;

- w zakresie emisji rocznej zanieczyszczeń do powietrza warianty: 3A, 3B i 3C będą wyróżniały się niższą emisją amoniaku (niższą emisją odorów) w stosunku do wariantu inwestorskiego ze względu na technologię suszenia obornika; wariant 3B będzie miał wyższy poziom zapylenia w stosunku do pozostałych wariantów. Emisja odorów w każdym z analizowanych wariantów związana będzie głównie z czyszczeniem kurników w czasie przerwy technologicznej, z tym że wariant 4 będzie miał mniejszą emisję odorów w stosunku do wariantu inwestorskiego, szczególnie w okresie letnim ze względu na magazynowanie padłych zwierząt w chłodni;

- ze względu na zastosowanie substancji i użycie surowców w ciągu roku, wariant 3C wyróżnia się brakiem wykorzystania ściółki (obornika), a wariant 4 zwiększonym zużyciem prądu w stosunku do wariantu inwestorskiego. W przypadku wytwarzania odpadów ilość będzie identyczna w wariancie inwestorskim, wariancie 3A, 3B oraz wariancie 4;

- emisja hałasu nie będzie przekraczała dopuszczalnych norm;

- nie dojdzie do zanieczyszczenia wód powierzchniowych bądź podziemnych;

- wytworzony pomiot w każdym z analizowanych wariantów będzie usuwany po zakończeniu cyklu i przekazywany do biogazowni lub do pieczarkarni.

Konkludując Wójt doszedł do przekonania, że warianty alternatywne są mniej korzystne niż wariant wnioskodawcy, o czym świadczą:

- rzadkość stosowania innych technik utrzymania drobiu - warianty alternatywne 3A, 3B, 3C nie są stosowane w Polsce, co wiąże się z brakiem łatwo dostępnego serwisowania;

- wyższe koszty realizacji przedsięwzięcia i wyższe koszty eksploatacji instalacji dla wariantów alternatywnych 3A, 3B, 3C w porównaniu do wariantu inwestorskiego oraz znacznie większy nakład wykorzystywanej energii;

- wzrastający poziom zapylenia w systemie podłóg warstwowych (wariant 3B);

- brak ściółki w rzędowym systemie klatek może niekorzystnie wpłynąć na zachowanie ptaków (wariant 3C).

Organ wskazał, że ściółkowy system chowu jest najpowszechniejszą metodą chowu brojlerów, oznacza niższy koszt budowy i wyposażenia oraz zbliżone do naturalnych warunki bytowania ptaków. Magazynowanie padłych sztuk zwierząt w chłodni jest wariantem najkorzystniejszym dla środowiska, bowiem redukuje emisję odorów, jednak wariant inwestorski jest korzystniejszy ekonomicznie ze względu na koszty sprzętu oraz eksploatacji (zużycie prądu), a także ze względu na powszechność zastosowania. Dlatego wariant bez chłodni jest wariantem rekomendowanym. Przy tym sposobie chowu zostaną spełnione wymagania określone w § 37 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z 15 lutego 2010 r. w sprawie wymagań i sposobu postępowania przy utrzymaniu gatunków zwierząt gospodarskich, dla których normy ochrony zostały określone w przepisach Unii Europejskiej (Dz. U. nr 56 poz. 344). Analiza normowanych przepisami prawa emisji amoniaku i siarkowodoru, które są głównymi substancjami odorotwórczymi wykazała, że nie wystąpią przekroczenia dopuszczalnych norm emisji poza granicami działki inwestora. Przy zidentyfikowaniu głównych źródeł hałasu pochodzącego z wentylacji mechanicznej, transportu samochodowego związanego z obsługą fermy oraz pracą agregatu prądotwórczego - zostaną dotrzymane dopuszczalne poziomy hałasu na terenach najbliższej zabudowy zagrodowej określone na poziomie 55 dB w porze dnia i 45 dB w porze nocy. Inwestor został zobowiązany do podjęcia działań minimalizujących uciążliwości odorowe przez regularne sprawdzanie i eliminowanie wycieków w instalacji pojenia ptaków, co pozwoli na utrzymanie ściółki w stanie względnie suchym, stosowanie fazowego żywienia drobiu w celu zmniejszenia wydalania azotu z odchodami, stosowanie preparatów chemicznych, mineralnych lub mikrobiologicznych jako dodatków do ściółki wiążących amoniak, optymalizacja mikroklimatu w pomieszczeniach inwentarskich przez utrzymanie sprawnego, sterowanego komputerowo systemu wentylacji i ogrzewania. Zobowiązano inwestora do ograniczenia uciążliwości związanych z procesem usuwania pomiotu z kurników oraz jego transportem m.in. przez utrzymywanie czystości i porządku na terenie fermy, sprawny proces załadunku na przyczepy. Inwestor ma również obowiązek zbywać całość nawozu po zakończeniu cyklu produkcyjnego do biogazowni lub do pieczarkami. Organ wskazał, że inwestor wyjaśnił kwestię zagospodarowania pomiotu i gnojowicy dołączając umowy dzierżawy i podpisując umowę z biogazownią, co zabezpiecza odbiór nieczystości w pełnym zakresie. Zobowiązano też inwestora do prowadzenia prawidłowej gospodarki odpadami, zabezpieczenia środowiska gruntowo-wodnego, zminimalizowania zużycia wody, dotrzymania nieprzekraczalnych poziomów hałasu w sąsiedztwie terenów zabudowy zagrodowej (przewidziano obowiązek wykonania analizy porealizacyjnej), nasadzenia od strony zabudowy mieszkaniowej zwartego pasa izolacyjnego o szerokości około 3 m drzew i krzewów zimozielonych i liściastych o szybkim przyroście.

Organ pierwszej instancji wyjaśnił, że proponowana instalacja jest zgodna z wymogami najlepszej dostępnej techniki (BAT). Będzie zrealizowana na terenie o charakterze rolniczym w sąsiedztwie istniejącej zabudowy zagrodowej i nie naruszy jej spójności, w bezpośrednim sąsiedztwie lasów, pól uprawnych i pastwisk. Najbliższy kurnik planowany do realizacji oddalony będzie około 150 m od budynku mieszkalnego z zabudowie zagrodowej, gdzie prowadzona jest hodowla bydła o obsadzie 110 DJP. Teren inwestycji znajduje się poza formami przyrody i w oddaleniu od innych obszarów ochrony, w tym Natura 2000.

Konkludując organ pierwszej instancji podkreślił związany charakter decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, brak podstaw do wydania decyzji negatywnej z uwagi na sprzeciw społeczności lokalnej, aprobatę organów opiniujących i uzgadniających dla raportu uzupełnionego aneksami.

Do decyzji załączono charakterystykę przedsięwzięcia.

V. Odwołania (o identycznej treści) od decyzji organu pierwszej instancji z [...] listopada 2020 r. złożyli P. W. i W. W., którzy zarzucili naruszenie art. 77 K.p.a. polegające na pobieżnej ocenie materiału dowodowego, uznaniu za rzetelny raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wraz z aneksami, w sytuacji gdy nie przeprowadzono inwentaryzacji przyrodniczej, a w opisie oddziaływania inwestycji na powietrze pominięto zagrożenia mikrobiologiczne.

Odwołujący wskazali, że:

- w raporcie nie zidentyfikowano żadnych gatunków roślin lub zwierząt znajdujących się na terenie działki nr [...] oraz w jej bezpośrednim sąsiedztwie, czego wymaga przeprowadzenie inwentaryzacji przyrodniczej (art. 66 ust 1 pkt 2a ustawy środowiskowej);

- przyjęto zaniżone wskaźniki zanieczyszczenia powietrza amoniakiem, siarkowodorem i pyłem emitowanym. Zdaniem odwołujących, dane wskazane w tabeli 19 raportu zaczerpnięte zostały ze strony internetowej Pierwszego Portalu Rolnego i są znacząco niższe niż dane wynikające z opracowania wykonanego na potrzeby Ministerstwa Środowiska, autorstwa M. Mihułka i inni, z 2003 r. Wyliczyli, że przy zastosowaniu wskaźników z tego opracowania wskaźnik emisji siarkowodoru dla inwestycji wyniósłby 0,31643 Mg H2S/rok, podczas gdy w raporcie wskazano 0,0489 Mg/rok, co stanowi zaledwie 15,45% emisji według opracowania M. Mihułki. Wskaźniki przyjęte w raporcie doprowadziły, w ich ocenie, do błędnego ustalenia o braku wpływu inwestycji na zabudowania mieszkalne działce nr [...];

- nie omówiono wpływu substancji złowonnych charakterystycznych dla ferm drobiu: merkaptanu, siarkowodoru, skatoli, tiokrezolu, tiofenolu i amoniaku. Skupiono się na amoniaku i siarkowodorze nie uwzględniając negatywnego oddziaływania mieszaniny substancji złowonnych. Błędnie także podano odległość budynku mieszkalnego od terenu fermy (wynosi ona w rzeczywistości około 50m). Tymczasem w sprzyjających warunkach pogodowych zanieczyszczenia gazowe będą mogły być przenoszone na dalekie odległości, zaś praktyka ocen oddziaływania na środowisko i wykonywane pomiary monitoringu wokół instalacji tego typu, a zwłaszcza protesty społeczne świadczą o tym, że do przewidywania stężeń zanieczyszczeń należy podchodzić ostrożnie. Nadto, autorzy raportu nie wykazali za pomocą modelu rozprzestrzeniania zanieczyszczeń OPERAT FB zasięgów uciążliwości zapachowych generowanych przez fermę, w tym na grunty zabudowane, tj. działkę nr [...]. Odwołujący wskazali, że zestawienia wartości stężeń zanieczyszczeń w sieci receptorów poza terenem zakładu nawet przy zastosowaniu znacznie niższych wskaźników emisji pokazują wyższą niż dopuszczalna częstość przekroczeń dla amoniaku, która wynosi 0,35% i przekracza wartość dopuszczalną 0,2% (wariant alternatywny 2). Dowodzi to, że zastosowanie właściwych wskaźników emisji spowodowałoby znaczne przekroczenia wartości dopuszczalnych na przedmiotowym terenie.

VI. Zaskarżoną decyzją z [...] stycznia 2021 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. uchyliło decyzję pierwszoinstancyjną i przekazało sprawę Wójtowi Gminy G. do ponownego rozpoznania z uwagi na pominięcie zaleceń sądu sformułowanych w sprawie II SA/Bk 583/19 oraz wskazanie niewłaściwych podstaw prawnych rozstrzygnięcia.

Zdaniem Kolegium, organowi pierwszej instancji umknęło, że:

- przedłożenie przez inwestora raportu o odziaływaniu inwestycji na środowisko w dniu [...] sierpnia 2015 r. spowodowało, że w sprawie zastosowanie znajduje ustawa środowiskowa w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2017 r. a nie według Dz. U. z 2020 r., poz. 283 ze zm. (art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2015 r. poz. 1936). Kolegium wskazało, że jedynie na wniosek podmiotu planującego podjęcie realizacji przedsięwzięcia, w przypadku, o którym mowa w ust. 2, stosuje się przepisy ustawy środowiskowej w brzmieniu znowelizowanym (art. 6 ust. 4 ustawy nowelizującej);

- na podstawie § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. poz. 1839 ze zm.), jeśli przed dniem wejścia w życie tego rozporządzenia nie zakończono przynajmniej jednego z postępowań w sprawie decyzji, zgłoszeń lub uchwał, o których mowa w art. 71 ust. 1 oraz art. 72 ust. 1-1b ustawy środowiskowej, stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 71);

- zarówno Wójt jak i Kolegium orzekają w warunkach związania oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyrokach NSA i WSA w sprawach II OSK 1871/17 oraz II SA/Bk 583/19.

Kolegium dokonało charakterystyki decyzji środowiskowej, wskazało że sporna w sprawie inwestycja stanowi przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, które wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko (art. 59 ust. 1 pkt 1 tej ustawy), zaś raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko jest głównym dowodem w sprawie o ustalenie środowiskowych uwarunkowań. Raport podlega ocenie, której – zdaniem Kolegium – zabrakło w przedmiotowej sprawie, bowiem Wójt przyjął ten dokument bezkrytycznie przenosząc w całości zawarte w nim zapisy do uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Tymczasem, zgodnie z art. 62 ustawy środowiskowej, w ramach oceny odziaływania przedsięwzięcia na środowisko musi być przeanalizowany bezpośredni i pośredni jego wpływ na środowisko oraz ludność, w tym zdrowie i warunki życia ludzi, zaś oceniane warianty przedsięwzięcia, o których mowa w art. 66 ust. 1 pkt 5 ustawy, powinny się różnić przede wszystkim pod względem sposobu, w jaki przedsięwzięcie w każdym z nich będzie oddziaływać na środowisko. SKO wskazało, że inwestor w aneksie nr 1 do raportu przedstawił warianty przedsięwzięcia, w których:

- w wariantach alternatywnych 3A, 3B i 3C brak informacji dotyczącej: sposobu magazynowania padłych sztuk zwierząt, oddziaływań na środowisko oraz zdrowie i życie ludzi, wskazania skąd pochodzą dane dotyczące m.in. redukcji amoniaku i podwojenia zużycia energii i kosztów w porównaniu z systemem proponowanym przez inwestora;

- w wariancie alternatywnym 3C autorzy raportu zawarli budzące wątpliwości stwierdzenia przypuszczające typu "wydaje się", "można oczekiwać", "zakłada się, że", "najprawdopodobniej", "snuje się domysły" itp. w odniesieniu do sposobu redukcji emisji amoniaku.

Zdaniem Kolegium:

- bez wskazania źródła danych, na podstawie których dokonano analizy poszczególnych wariantów przyjmując niższą emisję amoniaku w wariantach 3A, 3B i 3C, podobną i nieprzekraczającą norm emisję hałasu we wszystkich wariantach oraz zmniejszoną emisję odorów we wszystkich wariantach za wyjątkiem inwestorskiego – nie jest możliwa weryfikacja analizy i wyboru wariantu dokonanego przez organ pierwszej instancji;

- organ pierwszej instancji nie dostrzegł, że autorzy raportu na s. 19-20 aneksu nr 1 wskazali na rzadkość stosowania zaproponowanych technik, podczas gdy NSA w wyroku w sprawie II OSK 1871/17 zalecił konieczność rzetelnej i dokładnej analizy wariantów umożliwiającą weryfikację wyboru jednego z nich oraz podkreślił konieczność posiadania przez warianty cechy racjonalności, czyli tego by mogły być faktycznie zrealizowane. W ocenie Kolegium, "żaden z wariantów przedstawionych w raporcie nie wskazuje możliwych do zastosowania środków ograniczających niekorzystne oddziaływanie na zdrowie i warunki życia ludzi oraz sposobów redukcji emisji odorów, a także obliczeń dotyczących emisji". W decyzji organu pierwszej instancji brak jest też oceny czy warianty alternatywne mają cechę racjonalności, skoro nie są stosowane w Polsce i obarczone są wieloma niewiadomymi;

- organ pierwszej instancji nie uwzględnił zasady prewencji i nie zawarł w tym zakresie argumentacji, a skopiował "słowo w słowo" stwierdzenia autorów raportu (aneks nr 1) stwierdzając końcowo największą optymalność wariantu inwestorskiego;

- organ pierwszej instancji pominął kwestię oddziaływania uciążliwości odorowych. W raporcie przeprowadzono analizę rozprzestrzeniania się amoniaku oraz siarkowodoru stwierdzając, że poziomy dopuszczalne nie zostaną przekroczone poza obszarem inwestycji. Zdaniem Kolegium, nie oznacza to jednak, że obiekty nie będą w sposób istotny oddziaływały na jakość powietrza w rejonie zabudowań mieszkalnych. Kolegium podkreśliło, że zagadnienie uciążliwości odorowej należy ściśle odróżniać od zagadnienia emisji gazów do powietrza, a dotrzymanie dopuszczalnego pułapu emisji nie oznacza automatycznie braku uciążliwości odorowych. W sprawie zachodziła potrzeba ustalenia, czy przedsięwzięcie będzie źródłem emisji odorów oddziałujących w sposób nieakceptowalny na otoczenie terenu inwestycji, tj. w szczególności na pobliski budynek mieszkalny znajdujący się w odległości około 150 m od najbliższego kurnika. Kolegium wskazało, że art. 62 ust. 1 lit. "a" ustawy środowiskowej nie odwołuje się do dopuszczalnych norm substancji szkodliwych, lecz nakazuje ogólną ocenę wpływu inwestycji na zdrowie ludzi i warunki ich życia oraz ocenę środków zapobiegających negatywnemu oddziaływaniu. Tymczasem w raporcie ani w aneksach nie dokonano szacunkowej oceny zasięgu terytorialnego oddziaływania odorowego oraz skali (natężenia, czasu trwania) przewidywanych oddziaływań odorowych. Wójt nie dokonał w tym zakresie własnej oceny wskazując wyłącznie, że emisja odorów w każdym z analizowanych wariantów związana będzie głównie z czyszczeniem kurników w czasie przerwy technologicznej; warianty 3A, 3B i 3C będą miały mniejszą emisję odorów w stosunku do wariantu inwestorskiego ze względu na zastosowaną technologię suszenia obornika; wariant 4 także będzie miał mniejszą emisję odorów w stosunku do wariantu inwestorskiego, szczególnie w okresie letnim ze względu na przetrzymywanie padłych sztuk zwierząt w chłodni. W tej sytuacji nie jest jasne, czy zobowiązania inwestora do podjęcia działań minimalizujących uciążliwości odorowe związane z hodowlą drobiu można traktować jako adekwatne do skali spodziewanej emisji odorów w sytuacji, w której skala tej emisji nie została w żaden sposób oszacowana. Jak wskazało Kolegium, organ może rozważyć przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, który na użytek toczącego się postępowania dokona obiektywnej oceny zarzutów formułowanych do raportu i aneksów.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołujących Kolegium wyjaśniło, że:

- brak konieczności sporządzenia inwentaryzacji przyrodniczej przesądził NSA w sprawie II OSK 1871/17;

- autorzy raportu (s. 82) w oparciu o dane prof. J. ustalili, że średnia emisja NH3 wynosi 0,0205 kg NH3/szt./rok, zaś emisja maksymalna 0,0448 kg NH3/szt./rok. Tymczasem, jak wskazano w opracowaniu M.Mihułki "Charakterystyka technologiczna hodowli drobiu i świń w Unii Europejskiej" (tab.5.1.1.), co potwierdza "Lista substancji i związków chemicznych, które są przyczyną uciążliwości zapachowej" (tab. 25), sporządzona na zlecenie Ministra Środowiska, poziom emisji NH3 z budynków inwentarskich na terenach wielkoprzemysłowych ferm hodowlanych (wartości przybliżone na podstawie pomiarów) wynosi dla brojlerów 0,005-0,315 (kg/szt./rok). Wskazane rozbieżności w zakresie emisji NH3, jak również w zakresie emisji siarkowodoru, powinny zostać wyjaśnione w ponownie prowadzonym postępowaniu.

VII. Sprzeciw od decyzji kasacyjnej Kolegium wniósł do sądu administracyjnego inwestor, który zarzucił naruszenie następujących przepisów:

a) art. 66 ust. 1 pkt 5 ustawy środowiskowej przez wadliwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, iż raport nie zawiera wariantów alternatywnych, racjonalnych, podczas gdy przepisy ustawy nie precyzują wprost charakteru wariantowania, które ma być dokonane w raporcie;

b) art. 66 ust. 1 ustawy środowiskowej przez uznanie, że kwestia oddziaływania uciążliwości odorowych nie została dostatecznie wyjaśniona, podczas gdy ustawa środowiskowa w żadnym miejscu nie wymaga wprost określenia oddziaływania uciążliwości odorowych, zaś jej art. 66 nie wymienia konieczności analizy uciążliwości zapachowych jako wymaganych prawem elementów raportu;

c) art. 77 § 1 w związku z art. 80 K.p.a. przez brak wszechstronnego i wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, w szczególności: uznanie, iż skarżący nie wskazał źródła danych na podstawie których dokonano analizy wariantów przedsięwzięcia, podczas gdy w aneksach do raportu zawarte są szczegółowe informacje w tym zakresie; bezzasadne kwestionowanie przedstawionych alternatywnych wariantów w zakresie technik hodowli drobiu; pominięcie w ocenie aneksu nr 2 do raportu – tabeli 3 zawierającej ocenę analizowanych wariantów, gdzie jednym z kryteriów środowiskowych było "Oddziaływanie na ludzi (w tym konflikty społeczne)"; uznanie, że materiał dowodowy nie odnosił się do wielkości i częstotliwości uciążliwości zapachowych, podczas w materiale dowodowym jest informacja o tym jak często takie oddziaływania mogą nastąpić oraz określono wielkość amoniaku i siarkowodoru jako substancji odorotwórczych, najbardziej znaczących przy hodowli drobiu i przedstawiono ich rozprzestrzenianie się;

d) art. 10 § 1 w związku z art. 8 § 1 K.p.a. przez niezawiadomienie skarżącego o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, tym samym nie zapewniając skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, a co za tym idzie, działając w sposób niebudzący zaufania do władzy publicznej, w sposób sprzeczny z zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania.

Zdaniem Spółki, Kolegium naruszyło art. 66 ust. 1 pkt 5 ustawy środowiskowej, bowiem przyjęło konieczność zróżnicowania wariantów pod względem oddziaływania na środowisko, w sytuacji gdy przepisy ustawy nie precyzują wprost charakteru wariantowania poza wymogiem, iż wariant alternatywny ma być wariantem racjonalnym. Spółka wskazała na treść poradnika Generalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska "Zmiany w postępowaniach administracyjnych w sprawach ocen oddziaływania na środowisko". Warszawa 2011 r., s. 57-58 oraz treść Załącznika IV pkt 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/92/UE z 13 grudnia 2011 r. w sprawie oceny skutków wywieranych przez niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne na środowisko naturalne (EIA) zmienionej Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/52/UE z 16 kwietnia 2014 r. Na ich podstawie wywiodła, że nie sprecyzowano o jakiego typu wariantowanie chodzi poza wymogiem przedstawienia wariantu proponowanego przez wnioskodawcę, racjonalnego wariantu alternatywnego oraz wariantu najkorzystniejszego dla środowiska. Warianty te mogą mieć różny charakter, np. dotyczyć lokalizacji przedsięwzięcia (jest to najlepszy sposób uniknięcia negatywnego oddziaływania), ale również skali przedsięwzięcia, zastosowanej technologii, rozwiązań technicznych, harmonogramu czy organizacji prac. Istotne jest zachowanie celu oceny - czyli znalezienie rozwiązania optymalnego dla realizacji przedsięwzięcia. Skarżąca wskazała, że wariant racjonalny do taki, który mógłby zostać wybrany i wykonany przez wykonawcę, a wariant alternatywny to wariant różniący się od zaproponowanego przez inwestora. W jej ocenie, warianty alternatywne 3A, 3B, 3C, 4 spełniają te kryteria. Wariant proponowany przez wnioskodawcę może być jednocześnie wariantem najkorzystniejszym dla środowiska (wówczas wystarczy przedstawienie tylko dwóch wariantów), natomiast nigdy wariant proponowany przez wnioskodawcę nie może się pokrywać się z wariantem alternatywnym.

Nie zgodziła się skarżąca Spółka z zarzutem Kolegium o niedokonaniu oceny oddziaływania uciążliwości odorowych. Jak wskazała, ustawa środowiskowa w art. 66 nie wymaga spełnienia tego warunku, zaś wymaganie ocen nie przewidzianych przepisami prawa może być rozpatrywane w kategoriach naruszenia art. 7 Konstytucji i zasady legalności. Dodała, że kwestiom odorowym został poświęcony aneks 3 do raportu (strony 5-16), w którym szczegółowo opisano zagadnienie wskazując, że "w przypadku analizowanego przedsięwzięcia największe emisje odorowe będą miały miejsce podczas przerwy technologicznej trwającej pomiędzy cyklami hodowlanymi. W tym czasie uciążliwość będzie ograniczona do kilku dni, w których to obiekt inwentarski będzie czyszczony z pomiotu. Pomiot nie będzie magazynowany na terenie fermy, a inwestor nie planuje wykonywania płyty obornikowej na terenie inwestycji".

W raporcie przewidziano również zabezpieczenia mające na celu ochronę terenów sąsiednich (zabudowa mieszkaniowa) przed zanieczyszczeniami, w tym odorowymi i mikrobiologicznymi. Proponowane techniki są zgodne z wydanym przez Ministerstwo Środowiska "Kodeksem przeciwdziałania uciążliwości zapachowej" oraz konkluzjami BAT i przyniosą efekt w postaci zmniejszenia uciążliwości zapachowych. Wielkość emisji amoniaku z kurników określono w raporcie w oparciu o dane zawarte w opracowaniu prof. dr J. J. z A. w O. "Kompleksowa ocena oddziaływania na środowisko przykładowych ferm chowu i hodowli kur i indyków", wykonanym na zlecenie Wydziału Ochrony Środowiska Urzędu Wojewódzkiego w O. oraz pracy zbiorowej wydanej przez Polską Akademię Nauk - Instytut Fizjologii i Żywienia Zwierząt "Normy żywienia drobiu": średnia emisja - 0,0205 kg NH3/1szt./rok, emisja maksymalna - 0,0448 kg NH3/szt./rok (przy 44,52 tygodniach hodowlanych). Autorzy raportu zastosowali wskaźniki prof. J. jako powszechnie stosowane. Nie zostały one też zakwestionowane przez organy opiniujące i uzgadniające. Wskaźniki te mieszczą się nadto w przedziale z publikacji mgr inż. M. Mihułka "Charakterystyka technologiczna hodowli drobiu i świń w Unii Europejskiej" (0,005-0,315 kg/ptak/rok) oraz w przedziale BAT-AEL dla emisji amoniaku do powietrza dla brojlerów (0,01-0,08 kg NH3/stanowisko/rok) zawartych w Decyzji Wykonawczej Komisji (UE) 2017/302 z 15 lutego 2017 r. ustanawiającej konkluzje dotyczące najlepszych dostępnych technik (BAT) w odniesieniu do intensywnego chowu drobiu lub świń zgodnie z dyrektywą parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE (BAT 32). Skarżąca wskazała, że konkluzje BAT są dokumentami obowiązującymi wprost we wszystkich państwach członkowskich UE dla dedykowanych instalacji.

Skarżąca wyjaśniła odnośnie uciążliwości odorowej wywoływanej emisją amoniaku i siarkowodoru, że próg wyczuwalności węchowej to stężenie, przy którym zapach jest wyczuwany przez 50 % grupy osób reprezentatywnej dla populacji. Zapach uważa się za "wyczuwalny", jeżeli zauważana jest różnica pomiędzy powietrzem czystym i zanieczyszczonym. Wyczuwalność zapachu nie oznacza jego rozpoznania, bowiem próg rozpoznania jest średnio około 10 razy wyższy od progu wyczuwalności. Nawiązując do publikacji "Odory" J. Kośmider, B.M. Chrzanowska. B. Wyszyński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2012 r., skarżąca wyjaśniła, że progi wyczuwalności węchowej wynoszą: - dla amoniaku - 3,9 mg/m3, czyli 3900 ug/m3 - dla siarkowodoru - 0,0123 mg/m3, czyli 12,3 µg/m3. Z przeprowadzonych obliczeń dołączonych do aneksu nr 1 do raportu wynika, iż najwyższe stężenia maksymalne w punkcie obliczeniowym na domu mieszkalnym na działce nr [...] (uwzględniające oddziaływanie ze znajdującej się na tej działce obory dla krów o obsadzie 110 DJP wraz z płytą gnojową i zbiornikiem na gnojowicę) wyniosą: - dla amoniaku - 282,5 µg/m3, - dla siarkowodoru -1,15 µg/m3. Obliczone stężenia są poniżej progu wyczuwalności zapachowej amoniaku i siarkowodoru, określonego w ww. publikacji naukowej. Raport odnosi się więc do wielkości i częstotliwości uciążliwości zapachowych, wykazuje brak jej negatywnego oddziaływania na okolicę, co czyni zarzut Kolegium w tym zakresie bezpodstawnym.

Zdaniem skarżącej, wbrew stanowisku Kolegium, na stronach 11-12 aneksu nr 1 do raportu wskazano źródła podanych w raporcie danych jako: Dokument Referencyjny o Najlepszych Dostępnych Technikach dla Intensywnego Chowu Drobiu i Świń (Best Available Technigues (BAT) Referebce Dokument for the lntensive Rearing of Polutry and Pigs, European Commission, Draft 2, August 2013) oraz Decyzję Wykonawczą Komisji (UE) 2017/302 z 15 lutego 2017 r. Z kolei w aneksie nr 2 na stronach 9-26 dokonano uzupełnienia analizy wielokryterialnej wariantów planowanego przedsięwzięcia i opisano oddziaływanie na środowisko każdego z nich oraz porównano ze sobą wszystkie warianty. Inwestor zaproponował więcej niż jest to niezbędne wariantów alternatywnych, uprzednio przedyskutował je z RDOŚ uzyskując informacje, że warianty 3A, 3B, 3C, 4 będą właściwe i wystarczające w obliczu orzecznictwa i obowiązujących przepisów prawnych. Także przedstawione techniki hodowli drobiu są powszechnie proponowane w dokumentacji Komisji Europejskiej. Zdaniem skarżącej Spółki, nawet jeśli jakaś technologia nie jest powszechnie stosowana w Polsce, nie znaczy to że nie będzie stosowana w przyszłości.

VIII. W odpowiedzi na sprzeciw Kolegium wniosło o jego oddalenie i wywiodło, że analizując przedstawione w raporcie warianty alternatywne Kolegium skłonne było opowiedzieć się nie za wariantem inwestorskim lecz wybrać racjonalny wariant alternatywny 3C, w którym emisja amoniaku jest śladowa (zmniejszona o 94 %), a odory są silnie zredukowane. Jednak technika utrzymania drobiu wymieniona w tym wariancie, podobnie jak w wariancie 3A i 3B, nie jest stosowana w Polsce oraz według autorów raportu nie jest stosowana w Europie. Zdaniem Kolegium, Spółka nie zauważa, iż racjonalny wariant alternatywny nie może bazować na oczekiwaniach, domysłach lecz umożliwiać dokonanie wyboru. Skoro zaś przedsięwzięcie nie może być realizowane w wariancie alternatywnym, bo w praktyce się go nie realizuje, to pozostaje jedynie wariant proponowany przez inwestora, a to uniemożliwia wybór. Co do zarzutu odstąpienia przez Kolegium od zastosowania art. 10 § 1 K.p.a. organ odwoławczy wskazał, że Spółka nie wykazała jak naruszenie tego przepisu wpłynęło na wynik sprawy.

IX. W piśmie procesowym z [...] lutego 2021 r. pełnomocnik skarżącego ponownie przedstawił stanowisko w sprawie dodatkowo wskazując, że wskaźniki redukcji NH3 oraz opisy poszczególnych technologii znajdują się w Dokumencie Referencyjnym o Najlepszych Dostępnych Technikach dla Intensywnego Chowu Drobiu i Świń (publikacja Ministerstwa Środowiska z 2005 r.), na którego treści bazował autor raportu i aneksów. Spełniono również warunek racjonalności wariantów alternatywnych, gdyż wskazane warianty mogą być przez niego zrealizowane, czyli są wykonalne, a jednocześnie zostały uznanie za racjonalne przez organ pierwszej instancji. Uzyskały pozytywne opinie i uzgodnienia organów współdziałających. Budzące zastrzeżenia Kolegium sformułowania ("wydaje się", najprawdopodobniej" i pozostałe) pochodzą ze strony 189 ww. Dokumentu Referencyjnego stanowiącego tłumaczenie dokumentu Komisji Europejskiej. Pełnomocnik podkreślił, że nawet przy odrzuceniu wariantów 3A, 3B, 3C pozostałby jeszcze wariant alternatywny 4, który nie został odrzucony i zadośćuczyni wypełnieniu wymogów ustawowych. Nie ma jednak podstaw aby odrzucić warianty alternatywne, bowiem byłaby to polemika z propozycjami Komisji Europejskiej. Nawet jeśli jakaś technologia nie jest powszechnie stosowana w Polsce, nie znaczy to, że nie może lub nie będzie stosowana w przyszłości. Nie ma formalnych przeciwskazań stosowania wszystkich rozwiązań alternatywnych zaproponowanych przez skarżącego. Skarżący zakwestionował stanowisko Kolegium odnośnie rozważania wyboru warrantu 3C, bowiem wybór ten uwzględnia tylko dwa kryteria, w sytuacji gdy autorzy raportu porównali ich aż 26, w tym środowiskowe i pozaśrodowiskowe. Z analizy wielokryterialnej przedstawionej w tabeli 3 w aneksie 2 wynika, iż nie jest to wariant najkorzystniejszy dla środowiska, bowiem takim jest wariant 4. Koszty budowy i eksploatacji oraz dostępność technologii, konstrukcja budynku oraz system karmienia i pojenia, a także warunki bytowania zwierząt były kryteriami, które podlegały ocenie podczas wyboru wariantu najkorzystniejszego dla środowiska. Nie ma podstaw, aby odrzucać wariant inwestorski. Narzucanie przez SKO pewnego wariantu do realizacji, którego on nie wybrał jako wnioskowany, jest narażaniem inwestora na wyższe i nieuzasadnione koszty. Nie ma podstaw, aby nakazywać do realizacji wariant, który generuje większe koszty budowy i wyższe koszty funkcjonowania instalacji, podczas gdy wybrany wariant inwestorski gwarantuje wywiązanie się z obowiązujących wymogów prawnych. Należy mieć na uwadze, że wymaganie od inwestora realizacji innego wariantu niż wnioskowany przez niego jest nieuzasadnione i będzie powodować pogorszenie pozycji konkurencyjnej na rynku, w sytuacji, gdy w innych miejscach w Polsce wybrana przez inwestora technologia hodowli brojlera jest powszechnie stosowana i spełnia wymagania BAT, gwarantuje dotrzymanie standardów i norm wymaganych prawem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

X. Sprzeciw podlega oddaleniu, bowiem zaskarżona decyzja kasacyjna nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

XI. Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Sformułowanie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" powinno być wykładane z należytym wyważeniem dwóch okoliczności: merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego (co oznacza, że organ odwoławczy nie może uchylać się, przez zastosowanie art. 138 §2 K.p.a., od przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego we własnym zakresie na podstawie art. 136 K.p.a.) oraz konieczności respektowania zasady dwuinstancyjności postępowania (zgodnie z art. 15 i art. 127 K.p.a., każda strona postępowania powinna mieć zagwarantowane prawo do dwukrotnego, merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez dwie instancje administracyjne). Innymi słowy, w postępowaniu administracyjnym merytoryczne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie powinno mieć miejsce w dwóch instancjach. Niedopuszczalną jest więc praktyka, w której organ pierwszej instancji uchyla się od rozpatrzenia istoty sprawy i tę lukę uzupełnia dopiero organ drugiej instancji. W takiej sytuacji powstaje brak rozpatrzenia sprawy w jednej instancji, a więc niezrealizowanie konstrukcyjnego elementu postępowania administracyjnego.

Istota zasady dwuinstancyjności postępowania ujawnia się w szczególności w sprawach takich jak niniejsza, przy wyraźnie zarysowanym konflikcie między inwestorem a pozostałymi stronami postępowania oraz społecznością lokalną. Interes stron postępowania, ale i interes społeczny w takich sytuacjach wymaga, aby w obydwu instancjach w pełni zrealizowano wymagania art. 7 K.p.a., tj. podjęto z urzędu i na wniosek strony wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Innymi słowy, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (art. 138 § 2 K.p.a.) powinien zostać przebadany i oceniony w obydwu instancjach administracyjnych. Organ odwoławczy powinien bowiem uzupełniać postępowanie wyjaśniające wyłącznie w zakresie niedotyczącym istoty sprawy (art. 136 K.p.a.), zaś gdy uzupełnienie dotyczy istoty sprawy – powinien wydać decyzję na podstawie art. 138 § 2 K.p.a.

Z powyższym wiąże się zakres kontroli sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej. Zgodnie bowiem z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej: P.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 §2 K.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. W myśl natomiast art. 64e P.p.s.a., sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a.

XII. W przedmiotowej sprawie istniały podstawy do wydania decyzji kasacyjnej w trybie art. 138 § 2 K.p.a. Trafnie bowiem Kolegium stwierdziło niezrealizowanie przez organ pierwszej instancji wytycznych NSA ze sprawy II OSK 1871/17 oraz WSA w Białymstoku ze sprawy II SA/Bk 583/19 w zakresie wszechstronnej oceny przedstawionych wariantów oraz wyjaśnienia kwestii oddziaływania uciążliwości odorowych w kontekście zasady prewencji środowiskowej. Nie została zatem przed organem pierwszej instancji wyjaśniona istota sprawy, czyli wybór wariantu najbardziej optymalnego dla środowiska.

XIII. Obowiązek zamieszczenia w raporcie opisu analizowanych wariantów przedsięwzięcia wynika w sprawie niniejszej z art. 66 ust. 1 pkt 5 ustawy środowiskowej, tj. ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (według Dz. U. z 2016 r., poz. 353 - na podstawie art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1936 ze zm.), zgodnie z którym do spraw wszczętych na podstawie ustawy zmienianej w art. 1, dla których przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przedłożono raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko lub wydano postanowienie określające zakres raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, stosuje się przepisy dotychczasowe). Zgodnie z art. 66 ust. 1 pkt 5, raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko powinien zawierać opis analizowanych wariantów, w tym wariantu proponowanego przez wnioskodawcę oraz racjonalnego wariantu alternatywnego a także wariantu najkorzystniejszego dla środowiska.

Trafnie zarzucono w sprzeciwie, że przepisy ustawy nie precyzują wprost charakteru wariantowania, które ma być dokonane w raporcie. Sposób wariantowania został jednak wypracowany w orzecznictwie sądów administracyjnych drogą wykładni przepisu art. 66 ust. 1 pkt 5 ustawy środowiskowej, jak również sam skarżący powołuje się w uzasadnieniu sprzeciwu na istotne wskazówki w tym zakresie zawarte w poradniku GDOŚ oraz Załączniku IV pkt 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/92/UE z 13 grudnia 2011 r. Z orzecznictwa oraz ww. dokumentów wynika, że wariantowanie w raporcie polega na: przedstawieniu racjonalnych (rozsądnych) rozwiązań alternatywnych związanych z projektem, wielkością, skalą, lokalizacją, technologią przedsięwzięcia, porównaniu wpływu poszczególnych wariantów na środowisko oraz dokonaniu uzasadnionego wyboru jednej z opcji. Skarżący nie dość uwagi przywiązuje również do tego, że akurat w sprawie niniejszej sposób dokonania wariantowania i sposób jego oceny przez organ został zdeterminowany stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II OSK 1871/17, który wskazał jednoznacznie, że:

- "racjonalność wariantu" oznacza faktyczną możliwość jego wyboru przez organ dokonujący oceny raportu zamiast wariantu zaproponowanego przez inwestora, bowiem "Racjonalny wariant alternatywny nie może mieć charakteru abstrakcyjnego czy też teoretycznego. Nie należy więc przedstawiać wariantu, którego faktyczna realizacja jest technicznie lub faktycznie niemożliwa albo jego realizacja jest skazana na niepowodzenie (np. ze względów finansowych)";

- "alternatywność" zaś oznacza konieczność istotnego pod względem oddziaływania na środowisko zróżnicowania wariantów, z uwzględnieniem różnego rodzaju kryteriów (przestrzennych, technologicznych), nie wykluczając różnic wynikających z kryteriów ekonomicznych czy społecznych.

Z kolei w sprawie II SA/Bk 583/19 sąd równie jednoznacznie wskazał, że "element ekonomiczny jest tylko jedną z przesłanek oceny wariantów i jedną z przesłanek wyboru wariantu najkorzystniejszego dla środowiska, nie jest zatem cechą zawsze przesądzającą o wyborze. Analiza przesłanki ekonomicznej jest złożona. Z jednej bowiem strony nieuzasadnione jest przedstawianie i wybieranie wariantu, którego faktyczna realizacja jest technicznie lub faktycznie niemożliwa albo jego realizacja jest skazana na niepowodzenie (np. ze względów finansowych). Z drugiej jednak strony czynnik ekonomiczny nie może wyłącznie przesądzać o wyborze, bowiem w zasadzie prewencji środowiskowej nie chodzi o to, by inwestor poniósł jak najmniejsze koszty, ale o to, by jak najmniejsze koszty poniosło środowisko. Tym samym nie jest uzasadnione kierowanie się wyłącznie przesłankami ekonomicznymi w taki sposób, że skorzysta na tym inwestor a skutki w przyszłości poniesie środowisko. Elementy te powinny podlegać rozsądnemu osądowi i ocenie, która to ocena spoczywa na organach administracji publicznej. Tym bardziej zatem uzasadnienie decyzji środowiskowej, w której dokonano wyboru wariantu inwestorskiego powinno zawierać ocenę wariantów, uargumentowanie wyboru i wskazanie, jakimi przesłankami kierował się organ przy dokonanym wyborze. Nie wyklucza to sięgnięcia również do wiedzy specjalistycznej organów uzgadniających i opiniujących";

W tym kontekście trafnie Kolegium zarzuciło organowi pierwszej instancji naruszenie art. 153 P.p.s.a. (zasada związania oceną prawną i wskazaniami wyrażonymi w wyroku sądu) przez brak dokonania rzetelnej weryfikacji przedstawionych wariantów w kontekście spełnienia przesłanki racjonalności (vide rozważania organu odwoławczego na s. 5 decyzji) oraz przekopiowanie "słowo w słowo" stwierdzenia autorów raportu o wyniku analizy wielokryterialnej uzasadniającej wybór wariantu inwestorskiego. Skoro tymczasem, jak wskazał NSA w sprawie II OSK 1871/17, raport jest najważniejszym dowodem w sprawie o ustalenie środowiskowych uwarunkowań, a przedstawione w nim "warianty realizacji przedsięwzięcia stanowią jeden z najważniejszych instrumentów prawidłowej oceny oddziaływania na środowisko" – to wszechstronna ocena czy przedstawione w raporcie warianty alternatywne są "racjonalnymi wariantami alternatywnymi" powinna być obowiązkową, kluczową i elementarną częścią uzasadnienia decyzji środowiskowej, opartą na weryfikowalnych informacjach. Ocena ta, z uwagi właśnie na jej kluczowy charakter, powinna się znaleźć w uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej, być poprzedzona zażądaniem od inwestora wyjaśnień, zaś uzupełnianie tego braku na etapie odwoławczym było niedopuszczalne z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania. Innymi słowy, brak oceny racjonalności i alternatywności wariantów wskazanych obok inwestorskiego jest naruszeniem przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania (art. 7 K.p.a.) powodującym, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie został wyjaśniony, co niewątpliwie ma wpływ na jej rozstrzygnięcie. Trafnie dostrzegło SKO kierując się wytycznymi NSA i WSA w Białymstoku, że wariant racjonalny oznacza wariant, który "faktycznie mógłby zostać wybrany przez organ dokonujący oceny raportu i zrealizowany zamiast wariantu zaproponowanego przez inwestora", co w sprawie niniejszej nie wynika zupełnie z uzasadnienia decyzji pierwszoinstancyjnej. Porównano w nim co prawda każdy z wariantów w różnych ich aspektach, jednak wskazano jednocześnie na niestosowanie w Polsce technik wariantów 3A, 3B i 3C, sporadyczne stosowanie w Holandii a eksperymentalne w centralnej Europie technik z perforowanymi podłogami i podłogami warstwowymi oraz w sposób niejasny wskazano na niestosowanie rzędowego systemu klatek w Europie przy jednoczesnym zwróceniu uwagi, że system ten jest jednak wykorzystywany w Holandii w poniżej 1 % gospodarstw. Organ pierwszej instancji przyjął zatem a priori racjonalny charakter wariantów alternatywnych wskazanych w raporcie bez ustalenia rzeczywistej opłacalności i technicznej możliwości realizacji wariantów 3A, 3B i 3C, czyli bez zweryfikowania rzeczywistej możliwości ich zrealizowania przez inwestora. Stało się tak mimo jednoznacznego zalecenia NSA w sprawie II OSK 1871/17, iż nie należy przedstawiać wariantu, którego realizacja jest skazana na niepowodzenie. Podkreśliło tę okoliczność SKO w odpowiedzi na skargę wskazując, że "skłonne było opowiedzieć się nie za wariantem inwestorskim lecz za racjonalnym wariantem alternatywnym 3C" z uwagi na znaczną redukcję emisji amoniaku i odorów, jednak z raportu wynika, że warianty te nie są w Polsce i w Europie realizowane, zaś "Skoro przedsięwzięcie nie może być realizowane w wariancie alternatywnym, bo żaden z nich praktycznie nie może być zrealizowany, to pozostaje jedynie wariant proponowany przez inwestora", co czyniło wybór pozornym. Ocena organu odwoławczego jest trafna i uwypukla istotę nieprawidłowości decyzji pierwszoinstancyjnej.

Sąd ma na uwadze stanowisko inwestora zawarte w piśmie procesowym z 19 lutego 2021 r., iż "warianty mogą być fizycznie zrealizowane, czyli są wykonalne". Zauważyć jednak należy, że stanowisko to nie jest jednoznaczne i konsekwentne oraz nie przekonuje do wyboru dokonanego przez organ pierwszej instancji. Spółka bowiem wskazuje, że choć technologia w wariantach alternatywnych nie jest powszechnie stosowana "to nie znaczy, że nie będzie stosowana w przyszłości", zaś "niejako narzucanie przez SKO pewnego wariantu do realizacji, którego nie wybrano jako wnioskowany, jest narażaniem inwestora na wyższe i nieuzasadnione koszty. Nie ma podstaw, by nakazywać do realizacji wariant, który generuje większe koszty budowy i wyższe koszty funkcjonowania planowanej instalacji". W tych okolicznościach kluczowa jest odpowiedź na pytanie, czy racjonalne warianty alternatywne 3A, 3B i 3C są technicznie i faktycznie możliwe do zrealizowania, czy jednak ich realizacja jest skazana na niepowodzenie, skoro – jak dalej wskazuje skarżący w tym samym piśmie procesowym z 19 lutego 2021 r. – "wybór wariantu innego niż inwestorski będzie powodować pogorszenie pozycji konkurencyjnej inwestora na rynku". Stanowisko Spółki nie potwierdza racjonalności zaproponowanych wariantów pod względem ekonomicznym i technologicznym. W tej kwestii stosowne ustalenia i wyjaśnienia powinien przedsięwziąć organ pierwszej instancji, a tych kluczowych elementów zabrakło z naruszeniem art. 7 oraz art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Uzasadnienie decyzji tego organu ma tymczasem charakter wręcz sprawozdawczy w odniesieniu do treści raportu, co trafnie wypunktowało Kolegium. Jest to wada, która nie mogła być sanowana na etapie odwoławczym, bowiem świadczy o istotnym braku w wyjaśnieniu sprawy. Jednocześnie nieskutecznie skarżący zarzuca Kolegium naruszenie art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., bowiem – jak wyżej wyjaśniono – zastosowanie tych przepisów w sprawie niniejszej na etapie odwoławczym musiałoby nastąpić z naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania i przepisu art. 136 K.p.a.

Formułując powyższy wniosek sąd ma na uwadze twierdzenia skarżącej Spółki, że zaproponowane warianty zawierają rozwiązania przewidziane w Decyzji Wykonawczej Komisji (UE) 2017/302 z 15 lutego 2017 r. ustanawiającej konkluzje dotyczące najlepszych technik (BAT) w odniesieniu do intensywnego chowu drobiu lub świń zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE (Dz.U.UE L z dnia 21 lutego 2017 r.) oraz zostały zaakceptowane przez organy uzgadniające i opiniujące. Okoliczność jednak, że określony wariant jest rekomendowany przez Komisję Europejską nie oznacza spełnienia przez ten wariant cechy racjonalnego wariantu alternatywnego w konkretnej sprawie. Tym bardziej w niniejszej, w której wskazano na praktyczne niestosowanie wariantów 3A, 3B i 3C w Europie oraz zupełne niestosowanie w Polsce. Nadto inwestor zasugerowaną możliwość wyboru wariantu 3C przez Kolegium traktuje jako "przymuszanie" i wskazuje na nieopłacalność jego realizacji w indywidualnej sytuacji skarżącego, a to odpowiada już sytuacji "wariantu skazanego na niepowodzenie", który – jeśli nie zostaną podjęte dodatkowego wyjaśnienia - nie może być wariantem alternatywnym. W przepisie art. 66 ust. 1 pkt 5 ustawy środowiskowej chodzi bowiem o to, aby proponowane warianty nie były pozornymi (np. ze względów ekonomicznych) a więc i wybór organu nie był wyborem pozornym. Nie podważa powyższych wniosków okoliczność zaakceptowania wariantów przez organy uzgadniające i opiniujące, bowiem ocena czy w tym konkretnym przypadku istnieje rzeczywista możliwość wyboru spoczywa na organie orzekającym o środowiskowych uwarunkowaniach.

Reasumując tę część rozważań wskazać trzeba, że trafnie Kolegium dostrzegło istotny brak postępowania wyjaśniającego rzutujący na konieczność jego powtórzenia w pierwszej instancji. Nie chodzi bowiem o to, że Kolegium czy sąd kwestionują racjonalność wariantów alternatywnych z przyczyn merytorycznych (takiej wypowiedzi organ w decyzji kasacyjnej ani sąd w sprawie ze sprzeciwu na taką decyzję zawrzeć nie mogą), ale o to, że wyczerpującej oceny w tym zakresie nie ma w uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej. W związku z tym przyjęcie, że przedstawiono racjonalne warianty alternatywne w okolicznościach sprawy niniejszej nie znajduje uzasadnienia i jest zdecydowanie przedwczesne. Przy stwierdzeniach zaś o eksperymentalności zaproponowanych wariantów alternatywnych – racjonalność związana z techniczną i ekonomiczną opłacalnością musi być oceniona i wykazana, w przeciwnym razie organ powinien zażądać przedstawienia innych wariantów alternatywnych, które mogą nawiązywać np. do skali inwestycji czy innych elementów wskazywanych także w sprzeciwie przez skarżącego. Wybór organu pomiędzy wariantami, których fatyczna możliwość realizacji budzi poważne zastrzeżenia nie jest bowiem wyborem, o który chodzi ustawodawcy w art. 66 ust. 1 pkt 5 ustawy środowiskowej.

XIV. Skarżąca Spółka zarzucając naruszenie art. 66 ust. 1 pkt 5 ustawy środowiskowej wskazuje, że ustawa nie wymaga oceny organu w zakresie oddziaływania uciążliwości odorowych. Tymczasem uciążliwościom tym został poświęcony aneks nr 3 do raportu, a zaproponowane systemy są akceptowane przez Ministerstwo Środowiska w "Kodeksie przeciwdziałania uciążliwości zapachowej", konkluzjach BAT i przyniosą efekt. Skarżąca jednak ponownie nie zauważa, którego to błędu nie popełniło Kolegium, że w sprawie niniejszej organy administracji związane były oceną prawną i wskazaniami sformułowanymi w sprawie II SA/Bk 583/19. Zalecono w nich – z powołaniem się na orzecznictwo sądów administracyjnych, które skład wówczas orzekający podzielił (m.in. wyrok w sprawie II OSK 1097/17) - że ocena oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, w ramach obowiązku oceny bezpośredniego i pośredniego wpływu danego przedsięwzięcia na środowisko oraz zdrowie i warunki życia ludzi – powinna zawierać nie tyle ocenę stężenia substancji odorotwórczych w powietrzu ale "ogólną ocenę oddziaływania inwestycji na środowisko w aspekcie długotrwałego narażenia na emanację związków zapachowych", co wynika z art. 62 ust. 1 pkt 1 lit "a" ustawy środowiskowej (s. 15 uzasadnienia wyroku w sprawie II SA/Bk 583/19).

Powyższy pogląd jest wyrazem prezentowanego w orzecznictwie sądowoadministracyjnym stanowiska, zgodnie z którym brak w obowiązującym systemie prawa norm określających dopuszczalne wartości odorów nie zwalnia organów orzekających w przedmiocie ustalenia warunków środowiskowych z obowiązku dokładnego wyjaśnienia, czy ryzyko wystąpienia uciążliwości odorowej w danej sprawie jest realne i w jaki sposób uciążliwości tej można zapobiec (vide wyroki NSA w sprawie II OSK 1238/11, II OSK 1097/17, a także IV SA/Wa 903/20, orzeczenia.nsa.gov.pl). Wskazuje się, że "Zapobieganie odorom w związku z funkcjonowaniem przedsięwzięcia powinno uwzględniać kompleksową ocenę oddziaływania na środowisko obejmującą wszystkie elementy planowanej inwestycji z uwzględnieniem ich wzajemnych powiązań funkcjonalnych, technicznych oraz technologicznych w szczególności na środowisko oraz zdrowie i warunki życia ludzi. Procedura oceny indywidualnej dotyczy wpływu na środowisko oraz zdrowie i warunki życia ludzi, mogącego być skutkiem realizacji i funkcjonowania konkretnego (traktowanego indywidualnie) przedsięwzięcia. W piśmiennictwie wskazuje się, że oddziaływania odorowe mogą szkodzić ludziom (E. Jachnik, Prawne aspekty ochrony zapachowej jakości powietrza, Przegląd Prawa Rolnego 2017, nr 1, s. 154). W społecznościach narażonych na emisje odorów skutki zdrowotne ich wpływu mogą nie być od razu widoczne, ale przy długotrwałym oddziaływaniu może dochodzić do stanów chorobowych lub ułomności fizycznych bądź psychicznych. Ponadto długotrwałe narażenie na emanacje związków zapachowych może wywoływać niepożądane reakcje emocjonalne, począwszy od takich stanów, jak: niepokój, uczucie dyskomfortu, depresje, po takie objawy fizyczne, jak: podrażnienia, bóle głowy, problemy układu oddechowego, nudności, wymioty. Narażenie na oddziaływanie odorów może również prowadzić do psychicznego napięcia i wywoływać takie objawy, jak: bezsenność, brak apetytu i irracjonalne zachowanie (E. Jachnik, tamże, s. 155)." – vide stanowisko w sprawie II OSK 1238/11.

Zdaniem sądu należy zatem przyjąć, że choć brak regulacji odorowych utrudnia dokonywanie koniecznych ustaleń faktycznych, to jednak ich nie uniemożliwia, w szczególności przy wykorzystaniu wiadomości specjalnych. Zasób tych wiadomości z biegiem lat rośnie, bowiem znacznych rozmiarów inwestycje z zakresu ferm hodowlanych nie należą już do przedsięwzięć nowatorskich czy eksperymentalnych a do przedsięwzięć realizowanych co najmniej od kilkudziesięciu lat, zatem różne aspekty ich funkcjonowania – w tym odorowe – są mniej lub bardziej rozpoznane (jeśli chodzi o zasięg terytorialny, szacunkową skalę uciążliwości). Potwierdzeniem tego stanowiska jest chociażby treść sprzeciwu, w którym skarżąca Spółka odwołuje się do opracowania naukowego "Odory", Warszawa 2012, w którym oprócz takiej miary uciążliwości zapachowej jak stężenie substancji zwłowonnych wyróżniono kryteria progu wyczuwalności zapachowej dla 50% grupy osób reprezentatywnej dla populacji i progu rozpoznawalności zapachu. Spółka podaje przy tym wynikające z ww. opracowania stężenia progu wyczuwalności zapachowej amoniaku i siarkowodoru (twierdząc jednocześnie, że na punkcie pomiarowym na domu mieszkalnym na działce sąsiedniej nr [...] są one znacznie niższe niż maksymalne).

Nie wynika jednak z uzasadnienia decyzji pierwszoinstancyjnej, aby okoliczności te zostały w jakikolwiek sposób przez Wójta wyjaśnione i rozważone, co Kolegium trafnie wypunktowało jako jeden z głównych powodów orzeczenia na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Wójt swoją ocenę w tym zakresie ograniczył wyłącznie do wskazania, że największa emisja odorów związana będzie z czyszczeniem kurników w czasie przerwy technologicznej, a zastosowane techniki ograniczania emisji substancji złowonnych w trakcie cyklu hodowlanego przyniosą efekty, w konsekwencji stężenia nie będą przekroczone a oddziaływanie zamknie się w granicach inwestycji. Stanowisko to cechuje zbytnie uproszczenie, tym bardziej że Wójt nie nawiązał do żadnych parametrów i wskaźników raportu oraz aneksów. Dopiero również w treści sprzeciwu pojawiły się takie terminy jak "próg wyczuwalności zapachowej" czy "próg rozpoznawalności zapachu", co może mieć znaczenie dla wyjaśnienia wpływu funkcjonowania fermy na otoczenie, którego to wyjaśnienia zabrakło. Trafnie Kolegium wskazuje, że jeśli organ miał problemy z oceną raportu w tym zakresie, to nie jest właściwym tropem uniknięcie tej oceny przez powtórzenie ustaleń raportu, ale konieczne jest sięgnięcie do opinii biegłego. Zasady doświadczenia życiowego uprawniają do wniosku, że położenie kurników w znacznym zbliżeniu do granic działki inwestycyjnej nr [...] i przy tak znacznej obsadzie nie jest możliwe, aby oddziaływanie inwestycji ograniczyło się wyłącznie do granic tej działki. Gdyby faktycznie tak było, tego typu inwestycje nie budziłyby tak znacznych konfliktów społecznych, co jest faktem bezspornym. Niezbędne jest zatem przeprowadzenie oceny wpływu funkcjonowania fermy na jakość powietrza i jakość życia w jej sąsiedztwie. Jeszcze inaczej rzecz ujmując, niezbędna jest ocena, w tym specjalistyczna jeśli przekracza to kompetencję organu, terytorialnego zasięgu odorów oraz jej skali z uwzględnieniem jakości życia w sąsiedztwie fermy.

Marginalnie wskazać należy, że na mierzenie odorów w powietrzu pozwala gałąź nauki zwana olfaktometrią. Przykładowo badaniem jakości zapachu w otoczeniu zajmuje się m.in. Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w S. - Pracownia Zapachowej Jakości Powietrza, na której stronie internetowej wskazano, iż kryterium, którym Pracownia się posługuje przy tego typu badaniach, jest "poziom akceptowanej dopuszczalności". Oznacza to, że mierzalność odorowa nie jest pojęciem abstrakcyjnym ale naukowym.

W konsekwencji, stanowisko skarżącego kwestionującego ocenę Kolegium odnośnie braku ustaleń w zakresie wpływu odorów na otoczenie i jakość powietrza jest nieuzasadnione. Rolą organu pierwszej instancji powinno być bowiem w sprawie niniejszej albo, jak wskazało Kolegium, pozyskanie stosownej opinii biegłego, albo uzupełnienie raportu, co nie mogło mieć miejsca na etapie odwoławczym z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania.

Uzupełniająco wskazać trzeba, że ustawodawca od wprowadzenia w 2005 r. przepisu art. 222 ust. 5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska do chwili obecnej nie wyeliminował delegacji dla właściwego ministra do określenia w drodze rozporządzenia wartości odniesienia substancji zapachowych w powietrzu i metody oceny zapachowej jakości powietrza, choć rozporządzenie nie zostało wydane. Wskazuje to natomiast, że ustawodawca widzi potrzebę dokonania ustaleń pewnych standardów w tym zakresie. W konsekwencji nie są gołosłowne i wygórowane wymagania formułowane przez sądy administracyjne wobec autorów raportów o oddziaływaniu inwestycji na środowisko, a w dalszej kolejności wobec organów orzekających w sprawach ustalenia środowiskowych uwarunkowań zgody na realizację przedsięwzięcia – na kanwie regulacji art. 62 ust. 1 pkt 1 lit. "a" ustawy środowiskowej. Dodatkowo wskazać należy, że obowiązujące od 1 stycznia 2017 r. brzmienie ww. przepisu dodatkowo podkreśla, iż ocena oddziaływania ma dotyczyć nie tylko środowiska oraz zdrowia i warunków życia ludzi, ale "środowiska oraz ludności, w tym warunków zdrowia i życia ludzi", co jest różnicą subtelną aczkolwiek istotną.

W kwestii uciążliwości odorowej trafnie również Kolegium dostrzegło na skutek zarzutów odwołania, że występują różnice między wskaźnikami stężenia amoniaku i siarkowodoru wskazane w źródłach wykorzystanych w raporcie (opracowanie prof. J. wskazuje stężenia niższe jako 0,0443 kg NH3/1szt./rok) oraz w źródłach powołanych w odwołaniu (opracowanie pod redakcją M. Mihułka z 2003 r. i "Lista substancji i związków chemicznych, które są przyczyną uciążliwości zapachowej" sporządzona na zlecenie ministerstwa Środowiska jako w granicach 0,005-0,315 kg NH3/1szt.rok). Skarżąca Spółka w sprzeciwie wskazała, że wykorzystane przez nią dane mieszczą się w przedziale wynikającym z opracowania M. Mihułka oraz w konkluzjach BAT. Ta okoliczność nie jest kwestionowana, bowiem wynika z prostego porównania liczb. Jednak przyjęcie prawidłowych wartości ma istotne znaczenie w sytuacji, gdy inwestor powołując się na określone dane wywodzi jednocześnie, że z uwagi na te dane oddziaływanie inwestycji w zakresie uciążliwości odorowej zamknie się w granicach własnej jego działki inwestycyjnej, a stężenia substancji odorotwórczych na budynku mieszkalnym na działce sąsiedniej będą znacznie poniżej progu wyczuwalności zapachowej. W sytuacji, gdy istnieją różne opracowania dotyczące wskaźników substancji odorotwórczych, zaś wskaźniki przyjęte przez autorów raportu - mieszczące się w dolnych granicach wskazanych w dostępnych opracowaniach - prowadzą do wykazania braku uciążliwego oddziaływania odorowego tak dużej inwestycji, niedopuszczalne jest aby zaakceptowanie ustaleń raportu przez organ pierwszej instancji odbyło się bez rzetelnego zweryfikowania tej kwestii. Należy wskazać, że hodowla polegająca na tuczu brojlerów jest źródłem emisji różnych substancji odorowych, wpływających na środowisko, utrudniających niezakłócone korzystanie z niego przez okolicznych mieszkańców. Emisje z hodowli przemysłowych są znacznie bardziej odczuwalne niż emisje z tradycyjnego gospodarstwa rolnego, a także znacznie bardziej długotrwałe, bowiem są związane z intensywnym procesem produkcyjnym (redukcja emisji dotyczy procesu produkcyjnego, który ma trwać ponad 7 tygodni każdy). Jest to kolejny argument wskazujący, że decyzja kasacyjna zalecająca wyjaśnienie rozbieżności między przyjętymi wskaźnikami substancji złowonnych – faktycznie zaleca spełnia warunki wynikające z art. 138 § 2 K.p.a.

XV. Zgodzić się również należy z Kolegium, iż w żadnym wariancie alternatywnym nie wskazano sposobu magazynowania padłych sztuk zwierząt, czego nie dostrzegł organ pierwszej instancji akceptując bezkrytycznie raport.

XVI. Dodatkowo należy wskazać poza argumentacją Kolegium, iż budzi wątpliwości jako spełniający cechy wariantu najkorzystniejszego dla środowiska – wariant 4 przewidujący magazynowanie padłych sztuk zwierząt w chłodzonym kontenerze. Żadna nadająca się do weryfikacji ocena tego wariantu nie została przez organ pierwszej instancji sformułowana. Tymczasem niezbędna jest analiza, czy korzyść płynąca dla środowiska przy zastosowaniu tego wariantu jest tak istotna i na tyle znaczna, że spełnia on cechy wariantu najkorzystniejszego dla środowiska z art. 66 ust. 1 pkt 5 ustawy środowiskowej, czy też jest to – biorąc pod uwagę skalę inwestycji i zastosowaną technikę magazynowania padłych bądź ubitych zwierząt w wariancie inwestorskim (zamknięte, szczelne kontenery, których zawartość będzie bez zbędnej zwłoki opróżniana przez specjalistyczną firmę) – wariant o korzyści nieistotnie odbiegającej od wariantu inwestorskiego. Powinien mieć organ na uwadze, że głównym problemem przy spornej inwestycji jest redukcja odorów i zanieczyszczeń, zatem to w tym aspekcie wariant nr 4 powinien być oceniony jako mający bądź niemający znaczenia z punktu widzenia korzyści dla środowiska.

XVII. Z uwagi na powyższe nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty zawarte w sprzeciwie. Przyznając bowiem słuszność orzeczeniu Kolegium i w pełni popierając stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie można przyznać za skarżącym, że organ ten naruszył art. 66 ust. 1 pkt 5 ustawy środowiskowej i niezasadnie stwierdził konieczność przeprowadzenia wyjaśnień i dokonania oceny naruszając również art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.

XVIII. Niezasadny pozostaje zarzut naruszenia art. 10 § 1 w związku z art. 8 §1 K.p.a. Skoro Kolegium wskazało, że ustalenie i wyjaśnienie wymienionych w zaskarżonej decyzji braków wykracza poza zakres dopuszczalnego uzupełnienia postępowania wyjaśniającego na etapie odwoławczym (art. 136 K.p.a.) – a ocena ta, jak wskazał sąd w sprawie niniejszej, nie narusza prawa – to brak było podstaw do wzywania inwestora do wyjaśnień w tym zakresie przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Podstawy do orzeczenia w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. bowiem istniały. W sprzeciwie ich nie podważono. Nadto sąd podziela w całości argumentację Kolegium i powołane orzecznictwo sądów administracyjnych, zgodnie z którym naruszenie art. 10 § 1 K.p.a. może prowadzić do uchylenia decyzji tylko, gdy miało wpływ na wynik sprawy. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym przypadku.

XIX. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151a § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji. Dodać należy, że wydanie decyzji kasatoryjnej ma na celu dokładne wyjaśnienie wszelkich okoliczności sprawy, jest ona bowiem skutkiem powziętych wątpliwości co do stanu faktycznego i stwierdzenia potrzeby przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów. Natomiast co do zasady sąd nie badał kwestii merytorycznych z uwagi na fakt, że kontrolowana decyzja kasacyjna nie rozstrzyga sprawy merytorycznie.