Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 4207/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-07-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 12
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: art. 17 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3, art. 136, art.138 par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2015 r. sprawy ze skargi W. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2014 r., nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] (dalej także: "SKO w [...]" lub "organ odwoławczy"), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez spółkę W. S.A. z siedzibą w W. (dalej także: "skarżąca spółka" lub "strona skarżąca") od decyzji Prezydenta m. [...] z dnia [...] października 2010 r., nr [...] nakładającej na skarżącą spółkę kary pieniężnej w wysokości 443.760,00 złotych za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, w okresie od dnia [...] września 2009 r. do [...] września 2009 r., w celu włączenia do terenu budowy pasów drogowych ulic: a) ul. [...] (odcinek [...] - [...]) - jezdnia o pow. 52,50 m2, chodnik o pow. 142 m2, b) ul. [...] (odcinek [...] - Al. [...]) - jezdnia o pow. 275,50 m2, chodnik o pow. 206 m2 oraz zatoki postojowe o pow. 97,50 m2 - działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. - dalej: "k.p.a.") - uchyliło w/w decyzję Prezydenta m. [...] z dnia [...] października 2010 r. w całości oraz przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W wyniku rozpatrzenia wniosku złożonego w dniu [...] lipca 2008 r. przez skarżącą spółkę W. S.A. z siedzibą w W. Prezydent. m. [...] wydał w dniu [...] października 2008 r. decyzję nr [...] zezwalającą na zajęcie części pasów drogowych ulic: [...] oraz [...], w celu włączenia do terenu budowy, w okresie od dnia [...] października 2008 r. do dnia [...] sierpnia 2009 r.

W dniu [...] września 2009 r. strona skarżąca złożyła wniosek o kontynuację zezwolenia na zajęcie terenu, w okresie od dnia [...] września 2009 r. do dnia [...] grudnia 2009 r.

W związku ze złożeniem przez stronę skarżącą wniosku o kontynuację zajęcia po upływie terminu zezwolenia określonego w decyzji nr [...] z dnia [...] października 2008 r., zarządca drogi uznał, że nie może on zostać rozpatrzony pozytywnie w całym zakresie.

Natomiast, w związku z wnioskiem obejmującym okres od dnia [...] września 2009 r. do dnia [...] grudnia 2009 r., Prezydent m. [...] wydało stosowne zezwolenie, uwzględniając wniosek skarżącej spółki.

W konsekwencji powyższych ustaleń Prezydent m. [...], reprezentowany przez Dyrektora Zarządu Terenów Publicznych, pismem z dnia [...] października 2009 r. poinformował skarżącą spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnie w sprawie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie powyższych pasów drogowych z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu zarządcy drogi.

Ustosunkowując się do otrzymanego zawiadomienia o wszczęciu postępowania, strona skarżąca w piśmie z dnia [...] października 2009 r. złożyła wyjaśnienia, w których wskazała, że powodem opóźnienia w złożeniu wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie wspomnianych wyżej odcinków pasa drogowego na kolejny okres były problemy organizacyjne związane z opóźnieniem w miesiącu sierpniu cyklu wykonawczego prac budowlanych w stosunku do założonego harmonogramu budowy i związaną z tym opóźnieniem zmianą kierownika budowy oraz kierownika projektu. Strona skarżąca wskazała, że powyższe opóźnienie i związane z tym zmiany funkcyjne spowodowały przeoczenie konieczności złożenia stosownego wniosku do zarządcy drogi. Strona skarżąca podniosła również, że znajduje się obecnie w końcowej fazie uzgadniania zagospodarowania otoczenia, które ma otrzymać nowe ciągi piesze. Ponadto, strona podniosła, iż przebuduje na swój koszt ul. [...] od Al. [...] do ul. [...], co spowoduje stworzenie nowych wartości w architekturze miasta. Jednocześnie, strona skarżąca zawarła w swoich wyjaśnieniach pisemnych wykładnię przepisu art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm. - dalej także: "u.d.p."), wskazując, iż z ugruntowanej linii orzeczniczej sądów administracyjnych wynika, że w sytuacji, gdy zajmowanie pasa drogowego przez dany podmiot jest akceptowane przez zarządcę drogi, na co dowodem ma być wydanie przez organ administracji kolejnego zezwolenia na zajęcie pasów drogowych, to brak jest uzasadnienia do pobierania kary pieniężnej, a organ powinien naliczyć za ten okres opłatę, jak za pozostały okres, na który zostało wydane zezwolenie. Na poparcie swego stanowiska strona skarżąca powołała się na wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 lipca 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 417/07 oraz z dnia 13 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 187/05, a także na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 kwietnia 2001 r., sygn. akt OPK 7/01.

W wyniku analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Prezydent m. [...], działając jako zarządca drogi publicznej na podstawie art. 104 k.p.a. oraz art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 pkt 2 i ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych w związku z § 1 pkt 2 oraz § 3, a także poz. 1 kol. 2 A, B i D załącznika nr 4 do uchwały nr [...] Rady m. [...] z dnia [...] maja 2004 r. w sprawie wysokości sławek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. [...], z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. [...]. Nr [...], poz. [...] ze zm.) - decyzją z dnia [...] października 2010 r., nr 1011/10/RBW, nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 443.760,00 złotych za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, w okresie od dnia [...] września 2009 r. do [...] września 2009 r., w celu włączenia do terenu budowy pasów drogowych ulic: a) ul. [...] (odcinek [...] - [...]) - jezdnia o pow. 52,50 m2, chodnik o pow. 142 m2, b) ul. [...] (odcinek [...] - Al. [...]) - jezdnia o pow. 275,50 m2, chodnik o pow. 206 m2 oraz zatoki postojowe o pow. 97,50 m2.

W uzasadnieniu decyzji Prezydent m. [...], ustosunkowując się do argumentów zaprezentowanych przez stronę skarżącą w toku postępowania - stwierdził, że w niniejszej sprawie oczywistym jest, iż skarżąca spółka przez 24 dni pozostawała w zwłoce ze złożeniem wniosku o przedłużenie zezwolenia na zajęcie części pasów drogowych ulic [...] oraz [...]. Organ zauważył, że zwłoka ta nie wynosiła kilkanaście dni, lecz prawie miesiąc, a więc - w ocenie organu - trudno jest zatem uznać, jak twierdzi strona skarżąca, że zwłoka powstała wskutek zwykłego przeoczenia. Organ pierwszej instancji uznał ponadto, iż podany przez stronę skarżącą rzekomy powód uchybienia terminowi ze względu na zmianę kierownika budowy nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w niniejszej sprawie. Organ wskazał bowiem, że z dokumentu załączonego do pisma skarżącej spółki z dnia [...] października 2009 r. wynika, iż zmiana na stanowisku kierownika budowy nastąpiła dopiero w dniu [...] października 2009 r., czyli 37 dni po upływie terminu do złożenia wniosku o kontynuację zezwolenie na zajęcie części pasów drogowych.

Ustosunkowując się z kolei do przytoczonych przez stronę skarżącą orzeczeń sądów administracyjnych, Prezydent m. [...] uznał, że orzeczenia te odnoszą się do odmiennego, niż obecny, stanu prawnego i w związku z tym są one całkowicie bezzasadne w okolicznościach niniejszej sprawy. Organ pierwszej instancji, powołując się na zmiany wprowadzone na mocy ustawy z dnia 14 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 200, poz. 1953 ze zm.), stwierdził, że przesłanka samowoli sprawcy zajęcia pasa drogowego nie występuje już w normie prawnej wyrażonej w obowiązującym aktualnie przepisie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych. W konsekwencji, organ pierwszej instancji wskazał, że w świetle najnowszego orzecznictwa sądów administracyjnych (por. m. in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2009 r., sygn. akt II GSK 182/09) przyjmuje się, że w związku z tym, iż w stanie prawnym będącym wynikiem wskazanej wyżej nowelizacji ustawodawca nie wskazuje "samowoli", jako przesłanki nałożenia kary pieniężnej, uznać należy, że na gruncie aktualnego brzmienia art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych brak jest podstaw do wyprowadzania wniosków co do zależności dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej od przesłanek winy (kwalifikowanej) podmiotu zajmującego pas drogowy i wyraźnego braku akceptacji zajmowania pasa przez zarządcę drogi.

W związku z powyższym, Prezydent m. [...] uznał, że skoro w niniejszej sprawie strona skarżąca zajmowała część pasa drogowego przez 24 dni po upływie okresu ważności poprzednio uzyskanego zezwolenia zarządcy drogi, zachodzą podstawy do nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej.

Zdaniem organu pierwszej instancji, ewentualna akceptacja dla wspomnianego zajęcia pasa drogowego (skądinąd, zdaniem organu, w tej sprawie nigdzie niewyrażona przez zarządcę drogi), sama przez się nie wyklucza orzeczenia o karze pieniężnej. Organ uznał również, że powód zajęcia owego pasa jest także w zasadzie obojętny. Ponadto, jak zauważył organ pierwszej instancji, w istniejącym obecnie stanie prawnym zarządca drogi nie ma obowiązku udowadniania kwalifikowanego przejawu winy wobec sprawcy zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. W tej sytuacji, zdaniem Prezydenta m. [...], nie ma również podstaw do naliczenia standardowych opłat, nawet pomimo wydania przez organ kolejnego zezwolenia w dniu [...] października 2009 r. Organ uznał także, iż okoliczności podniesione przez stronę skarżącą, a związane z jej wydatkami na zagospodarowanie terenu przyległego do inwestycji, w świetle art. 16 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, nie mogą wyłączać stosowania innych jej przepisów, odnoszących się do przesłanek stosowania kary pieniężnej.

Biorąc powyższe pod uwagę, organ pierwszej instancji uznał, że na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. zachodzi podstawa do nałożenia kary pieniężnej, do wyliczenia której przyjęto podstawowe stawki opłat za zajęcie przedmiotowego pasa drogowego, ustalone na podstawie załącznika nr 4 do Uchwały Nr [...] Rady m. [...] z dnia [...] maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. [...], z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych.

Pismem z dnia [...] października 2010 r. skarżąca spółka wniosła do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] odwołanie od ww. decyzji Prezydenta m. [...] z dnia [...] października 2010 r.

Wnosząc o uchylenie spornej decyzji Prezydenta m. [...] w całości i orzeczenie co do istoty lub umorzenie postępowania w sprawie, strona skarżąca zarzuciła organowi pierwszej instancji:

I. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

naruszenie przepisów art. 7, art. 77 oraz art. 80 k.p.a. - poprzez nienależyte przeprowadzenie postępowania dowodowego oraz niezebranie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, a w szczególności, nieuwzględnienie przesłanek i podstaw prawnych oraz faktycznych do niewymierzenia kary pieniężnej skarżącej spółce oraz nie wzięcie pod uwagę argumentacji i wyjaśnień strony skarżącej;

naruszenie przepisu art. 8 k.p.a. - poprzez naruszenie zasady zaufania obywateli do organów państwa, z uwagi na potraktowanie strony skarżącej w sposób mniej korzystny, niż innych podmiotów prawa w analogicznej sytuacji faktycznej i prawnej;

naruszenie przepisu art. 9 § 1 k.p.a. - poprzez naruszenie zasady udzielania informacji, z uwagi na jej niezastosowanie, a w konsekwencji brak udzielenia przez organ pierwszej instancji jakiejkolwiek odpowiedzi na pismo skarżącej spółki z dnia [...] października 2009 r.;

naruszenie przepisu art. 10 § 1 k.p.a. - poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niezapewnienie stronie skarżącej udziału w postępowaniu administracyjnym, które należy rozumieć jako udział w całym ciągu czynności przygotowawczych tego postępowania oraz niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy;

naruszenie przepisu art. 81 k.p.a. - poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niestworzenie stronie skarżącej możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego;

naruszenie przepisu art. 107 § 3 k.p.a. - poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i niewskazanie przez organ pierwszej instancji dowodów, na jakich się ten organ oparł oraz niewskazanie przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił on wiarygodności i mocy dowodowej;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) naruszenie przepisu art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w przyjęciu, że w ustalonym stanie faktycznym zachodzą podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, podczas gdy nie zachodzą przesłanki do wymierzenia kary, w sytuacji, gdy zajmowanie pasa drogowego jest akceptowane przez organ, choćby bez wyraźnego zezwolenia w formie decyzji, co miało miejsce w zaistniałym stanie faktycznym.

W uzasadnieniu odwołania strona skarżąca zarzuciła, iż sporna decyzja Prezydenta m. [...] zapadła bez wyjaśnienia istotnych okoliczności faktycznych sprawy, z naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. W szczególności, zdaniem strony skarżącej, nie zostało wyjaśnione, czy po upływie terminu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego określonego w decyzji nr [...] z dnia [...] października 2008 r. zezwalającej na zajęcie części pasów drogowych, zarządca drogi czynił odpowiednie działania ukierunkowane na przywrócenie pasa drogowego do poprzedniego stanu, czy też akceptując nadal zajmowanie przez skarżącą spółkę pasów drogowych, ograniczył się jedynie do naliczenia spółce kary pieniężnej. Strona skarżąca zarzuciła, iż organ pierwszej instancji nie rozpatrzył całego materiału dowodowego, nie przeprowadził wszystkich dowodów w sprawie i nie odniósł się do argumentacji i wyjaśnień strony skarżącej zawartej w piśmie z dnia [...] października 2009 r. Ponadto, strona skarżąca zarzuciła, że organ, wydając sporną decyzję, nie odniósł się do faktu zmian personalnych i nadzorczych, lecz stwierdził jedynie w sposób lakoniczny, iż zmiana kierownika budowy nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym. W konsekwencji, strona skarżąca zarzuciła, że w przedmiotowej sprawie organ pierwszej instancji nie zebrał wystarczających dowodów, które dałyby podstawę do wydania decyzji nakładającej karę pieniężną na skarżącą spółkę. W opinii strony skarżącej również uzasadnienie spornej decyzji nie zostało sporządzone prawidłowo, albowiem w szczególności brak jest w uzasadnieniu wskazania, dlaczego organ pierwszej instancji uznał za niewykazany przez spółkę i nie potwierdzony w materiale dowodowym zgromadzonym w niniejszej sprawie powód uchybienia przez stronę terminowi ze względu na zmianę kierownika budowy. Ponadto, strona skarżąca zarzuciła, że organ pierwszej instancji w ogóle nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji do wskazanej przez spółkę zmiany kierownika projektu, pomimo, iż strona wyraźnie wskazywała na fakt, iż zmiany osób funkcyjnych spowodowały przeoczenie upływu terminu zezwolenia na zajęcie pasów drogowych. Jednocześnie, strona skarżąca zarzuciła, że w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] października 2010 r. organ pierwszej instancji nie wskazał dowodów, na jakich się oparł oraz nie wskazał przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia przepisu art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych, skarżąca spółka uznała, że nie ma jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych do zastosowania wobec niej sankcji administracyjnej w postaci nałożenia na nią kary pieniężnej w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z art. 40 ust. 4-6 ustawy o drogach publicznych. Strona skarżąca stwierdziła jednocześnie, iż przepis art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. powinien być właściwie interpretowany w oparciu o ugruntowane orzecznictwo sądów, w tym m.in. w oparciu o stanowisko wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 lutego 2006 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 187/05), z którego wynika, że w sytuacji, gdy zajmowanie pasa drogowego przez określony podmiot jest akceptowane przez zarządcę drogi, choć nawet bez wyraźnego zezwolenia, to brak jest uzasadnienia do pobierania kary pieniężnej. Ponadto, powołując się na stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 2 lipca 2007 r. (sygn. akt VI SA/Wa 417/07), strona skarżąca uznała, że karę pieniężna, o której mowa w art. 40 ust. 12 u.d.p., powinna być pobierana zasadniczo jedynie w tych przypadkach, gdy sprawcy zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia można przypisać kwalifikowany przejaw winy, a ponadto zarządca drogi nie akceptuje tego stanu rzeczy, w szczególności, gdy zajęcie pasa stanowi zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. Natomiast, jak wskazała skarżąca odwołując się do powyższego wyroku, gdy zajmowanie pasa drogowego przez określony podmiot jest akceptowane przez zarządcę drogi, choć bez wyraźnego zezwolenia, brak jest uzasadnienia do pobierania od podmiotu zajmującego pas drogowy kary pieniężnej.

Mając powyższe na uwadze, skarżąca spółka zauważyła, że uzyskała zezwolenie zarządcy drogi na kontynuację zezwolenia na zajęcie terenu od dnia [...] września 2009 r. do dnia [...] grudnia 2009 r. W związku z tym, zdaniem strony skarżącej, przyjąć należy, że wydanie przez zarządcę drogi zezwolenia w tym zakresie konwaliduje brak zezwolenia poprzez przyjęcie, że zarządca drogi akceptował ten stan rzeczy.

Ponadto, odnosząc się do argumentów zarządcy drogi jakoby powoływane przez nią orzeczenia sadów administracyjnych zapadły w innym stanie prawnym, strona skarżąca wskazał, że są one pozbawione racji, albowiem nadal uzasadnione jest odwoływanie się do pojęcia "samowolne", rozumianego jako sposób postępowania polegający na kierowaniu się swoją wolą, nieliczenie się z przepisami prawa. Według strony skarżącej, samowolne zajęcie pasa drogowego oznacza, iż dokonano tego świadomie bezprawnie. Strona zauważyła jednocześnie, że organ pierwszej instancji zdaje się nie zauważać, że przepisy wspomnianego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 stycznia 1986 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych, w tym § 11 tego rozporządzenia nie zostały uchylone, pomimo, że tak sugerował organ, powołując się na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2009 r. (sygn. akt II GSK182/09). Tym samym, strona skarżąca - wskazując, że przepisy cyt. rozporządzenia Rady Ministrów obowiązują nadal w porządku prawnym - uznała, że zarządca drogi powinien potraktować sytuację, w której znalazła się skarżąca spółka analogicznie, jak w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wydanego w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 187/05. W tym stanie rzeczy, w opinii strony skarżącej, wydanie przez Prezydenta m. [...] decyzji zezwalającej skarżącej spółce na dalsze zajmowanie pasa drogowego konwalidowało w efekcie stan braku decyzji, w związku z czym nie zachodziły przesłanki do nałożenia na skarżącą kary na podstawie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych. Za okres pozostawania bez zezwolenia organ powinien zatem policzyć opłatę jak za pozostały okres, na który wydano zezwolenie. Zdaniem strony skarżącej, skoro zarządca drogi wydał spółce zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w okresie od dnia [...] września 2009 r. do dnia [...] grudnia 2009 r., należy przyjąć, że w ten sposób dokonał on konwalidacji faktu braku zezwolenia na zajęcie pasa drogowego za okres od dnia [...] września 2009 r. do dnia [...] września 2009 r. W konsekwencji, strona skarżąca uznała, iż w niniejszej sprawie nasuwa się oczywisty wniosek, że pomimo braku wyraźnego zezwolenia zarządca drogi akceptował zajmowanie przez skarżącą spółkę pasa drogowego. W takim zatem przypadku, zdaniem skarżącej, brak jest podstaw prawnych do obciążenia spółki karą administracyjną.

Biorąc powyższe pod uwagę, skarżąca spółka uznała, że nałożenie przez zarządcę kary pieniężnej na spółkę jest niezgodne z ugruntowanym orzecznictwem i zostało dokonane przez zarządcę drogi z naruszeniem art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych.

Ponadto, strona skarżąca uznała, że nałożenie na nią kary w analogicznym stanie faktycznym i prawnym, jak wynikający z orzeczenia wydanego przez WSA w Warszawie w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 187/05, narusza zasadę równości wobec prawa.

Niezależnie od powyższego, strona skarżąca zarzuciła, że naliczenie wobec spółki w ustalonym stanie rzeczywistym kary pieniężnej w tak dużej wysokości nie znajduje uzasadnienia z uwagi na zasadę proporcjonalności. Tym samym, strona skarżąca uznała, że zastosowanie tak drastycznego środka, jakim jest naliczenie kary w wysokości 10-krotności opłaty podstawowej, jest sprzeczne nie tylko z Konstytucją RP, ale także z ogólnymi zasadami prawa wspólnotowego, wyrażanymi w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz prawa niepisanego popartego orzeczeniami Trybunału. Zdaniem strony skarżącej, ustawodawca ustalając w ustawie o drogach publicznych opłatę karną w wysokości 10-krotności opłaty podstawowej wybrał drastyczny i surowy środek, który przy okazji rodzi olbrzymie koszty. Strona zwróciła ponadto uwagę, że sądy powszechne również stoją na stanowisku, iż stawki kar pieniężnych z tytułu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia w stosunku do pobieranych opłat są niewspółmiernie wysokie. W tym miejscu, strona skarżąca powołała się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 4 grudnia 1992 r., sygn. akt III AZP 26/92, w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że kara pieniężna za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia to środek dyscyplinujący o znacznej dolegliwości ekonomicznej, wskazując jednocześnie, iż obowiązek uiszczenia kary pieniężnej dziesięciokrotnie wyższej od opłaty za zajęcie pasa drogi publicznej uznać należy za dotkliwy obowiązek. Strona wskazała, że charakterystyczne dla zasady proporcjonalności jest wyważenie stosownych interesów w stosowaniu danego środka, co wiąże się bezpośrednio z zasadą uwzględnienia interesu publicznego i prywatnego, wyrażoną w art. 7 k.p.a. Ponadto, skarżąca spółka podkreśliła, że zastosowany środek jest zbyt drastyczny, zwłaszcza, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, iż spółka na swój koszt przebuduje ul. [...] od Al. [...] do ul. [...], wykona nowe ciągi piesze, w związku z czym poniesie dodatkowe koszty, a Miasto [...] nabędzie nowe wartości w architekturze miasta.

Następnie, w piśmie z dnia [...] stycznia 2013 r. strona skarżąca, uzupełniając powyższe odwołanie, wniosła o przeprowadzenie przez SKO w [...] dodatkowych dowodów (z przesłuchania wskazanych w piśmie świadków - na okoliczność kto i dlaczego zajął pas drogowy oraz z opinii biegłego geodety - na okoliczność, ile faktycznie powierzchni pasa drogowego zajęto), a także oględzin oraz o ustalenie statusu drogi - ul. [...] (poprzez wyjaśnienie, czy jest to droga gminna, czy też powiatowa). Jednocześnie, strona skarżąca w uzasadnieniu pisma zaprzeczyła, jakoby to ona zajęła pas drogowy bez zezwolenia. Strona skarżąca podniosła bowiem, iż prowadzenie inwestycji budowlanej zostało powierzone profesjonalnej firmie inżynierskiej, która przejęła odpowiedzialność za plac budowy. Tym samym, skarżąca spółka stwierdziła, że to inny podmiot jest odpowiedzialny za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, a organ nie wytłumaczył, dlaczego uznał stronę skarżącą za sprawcę spornego zajęcia pasa drogowego. Strona wskazała ponadto, że w postępowaniu nie dokonano żadnych ustaleń w zakresie faktycznej powierzchni zajęcia pasa drogowego, a zajęty teren był dużo mniejszy, niż wskazany z ostrożności ("na zapas") we wniosku o wydanie zezwolenia i wydanych na ich podstawie zezwoleniach. Strona skarżąca zarzuciła, że na potrzeby wymierzenia kary nie jest wystarczający materiał dowodowy w postaci jednozdaniowej notatki służbowej, zdjęcia oraz informacji o zamiarze zajęcia niepopartej materiałem projektowo-pomiarowym, albowiem - zdaniem strony - ustalenia powinny być dokonane na podstawie dokumentów takich, jak mapa z naniesionymi liniami rozgraniczającymi pas drogowy oraz naniesionym terenem zajęcia pozwalającym zweryfikować usytuowanie ogrodzenia terenu budowy. Dodatkowo strona skarżąca w przedmiotowym piśmie zwróciła uwagę na wątpliwości co do kategorii dróg, których pasy drogowe zostały zajęte. Ponadto, skarżąca spółka zakwestionowała kompetencję Dyrektora Zarządu Terenów Publicznych do orzekania w sprawie ul. [...], jako drogi gminnej wskazując, że skarżąca spółka posiada zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. [...], jako drogi powiatowej, wydane przez Zarząd Dróg Miejskich.

W wyniku rozpoznania odwołania, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., decyzją z dnia [...] października 2014 r. uchyliło wskazaną wyżej decyzję Prezydenta m. [...] z dnia [...] października 2010 r. w całości oraz przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji SKO w [...], powołując się zarówno na przepis art. 40 ust. 12 u.d.p., jak i na unormowania zawarte w art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. - stwierdziło przede wszystkim, że dla zasadności wymierzenia kary podstawowe znaczenie ma ustalenie w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym takich okoliczności, jak: ustalenie, czy zajęty został pas drogi publicznej, jaka jest kategoria owej drogi publicznej, kto dokonał zajęcia i w jaki sposób, a także, jaka była powierzchnia zajęcia i w jakim okresie ono nastąpiło, i czy aby nie było objęte zezwoleniem zarządcy drogi.

SKO w [...], rozpoznając sprawę w drugiej instancji - stwierdziło, że zarządca drogi nie uczynił zadość obowiązkom płynącym z przepisów art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., a w konsekwencji również z przepisów art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a., albowiem - zdaniem organu odwoławczego - ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie sposób jednoznacznie ustalić wszystkich wyżej wskazanych okoliczności niezbędnych do nałożenia na stronę skarżącą kary za zajęcie pasa drogowego w spornej lokalizacji w okresie od dnia [...] września 2009 r. do dnia [...] września 2009 r. Organ odwoławczy uznał, że z analizy akt sprawy wynika bez żadnych wątpliwości, że okres pomiędzy [...] września 2009 r. a [...] września 2009 r. nie był objęty zezwoleniem, a zatem stwierdzenie, iż w tym okresie pas drogowy był zajęty, oznacza - według organu odwoławczego - że przekroczono termin zajęcia określony w zezwoleniu. Zdaniem SKO w [...], analiza akt postępowania potwierdza, że w okresie od [...] września 2009 r. do [...] września 2009 r. przedmiotowy teren pasa drogowego był zajęty oraz wskazuje jednoznacznie, kto dokonał zajęcia oraz w jakim celu. Nie ulega bowiem wątpliwości, jak wskazało SKO, że zajmującym przedmiotowy teren była skarżąca spółka W. S.A., adresat zezwoleń obejmujących okres do [...] sierpnia 2009 r. oraz okres od [...] września 2009 r. Zdaniem organu odwoławczego, argumenty przedstawione przez stronę skarżącą w uzupełnieniu odwołania z dnia [...] stycznia 2013 r., iż to nie spółka, ale inny podmiot, był odpowiedzialny za zajęcie pasa drogowego i zajmował pas drogowy pod teren budowy - nie mają uzasadnionych podstaw. Organ odwoławczy wskazał, że z akt wynika jednoznacznie, że to skarżąca spółka wnioskiem z lipca 2008 r. wystąpiła o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, a także, iż to spółce przekazano teren Protokołem Wprowadzenia z dnia [...] października 2008 r. oraz spółka wniosła o przedłużenie zezwolenia w dniu [...] września 2009 r. Zdaniem SKO w [...], należy też mieć na względzie to, iż w piśmie z dnia [...] października 2008 r., będącym odpowiedzią na zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, skarżąca spółka potwierdziła wyraźnie, że zajmowała pas drogowy i że będzie go dalej zajmować oraz występować o stosowne zezwolenia, wyjaśniając powody opóźnienia w złożeniu wniosku o przedłużenie zezwolenia. Ponadto, jak zauważył organ odwoławczy, także w odwołaniu wniesionym od spornej decyzji o nałożeniu kary strona skarżąca potwierdziła, że zajmowała sporny pas drogowy, domagając się konwalidacji zajmowania przez nią pasa drogowego w okresie [...] września 2009 r. - [...] września 2009 r. Jednocześnie, SKO w [...] wskazało, że w Warunkach Technicznych, stanowiących jako załącznik nr 2 integralną część zezwolenia nr [...] z dnia [...] października 2009 r. (zgodnie z pkt 3 decyzji) znalazło się w pkt 8 zobowiązanie strony skarżącej do doprowadzenia pasa drogi do poprzedniego stanu użyteczności w terminie zezwolenia i komisyjnego zwrotu terenu, pod rygorem naliczenia kar zgodnie z art. 40 ust. 12 u.d.p. Organ odwoławczy podniósł, iż w niniejszej sprawie skarżąca spółka nie przywróciła pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności w terminie wskazanym w udzielonym zezwoleniu nr [...] z dnia [...] października 2009 r., to jest do dnia [...] sierpnia 2009 r., ani nie podjęła w tym terminie działań w celu komisyjnego zwrotu tego terenu.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] uznało ponadto, że oczywisty też jest cel i sposób zajęcia pasa drogowego w okresie od dnia [...] września 2009 r. do dnia [...] września 2009 r., albowiem - w świetle celu, na który zostało udzielone stronie skarżącej zezwolenie na zajęcie pasa drogowego zarówno do [...] sierpnia 2009 r., jak i od dnia [...] września 2009 r. (vide: funkcjonowanie terenu budowy), nie można racjonalnie uznać, że w okresie tym strona skarżąca nie zajmowała przedmiotowego pasa drogowego na funkcjonowanie ternu budowy.

Niemniej jednak, SKO w [...] uznało, że zarówno materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie, jak i uzasadnienie spornej decyzji Prezydenta m. [...] z dnia [...] października 2010 r., nie pozwalają ustalić innych istotnych kwestii niezbędnych do prawidłowego wymiaru i nałożenia na skarżącą spółkę W. S.A. kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia.

Otóż, jak uznał organ odwoławczy, przede wszystkim w aktach administracyjnych brak jest jakichkolwiek dokumentów dotyczących zajętego terenu, na podstawie których można by zidentyfikować grunt (działki) oraz granice pasów drogowych. W tej sytuacji, zdaniem organu drugiej instancji, nie wiadomo, w jakiej części pas drogowy był zajmowany, gdyż brak jest jakiejkolwiek mapy (podkładu geodezyjnego) z naniesionymi liniami rozgraniczającymi pasy drogowe ulic [...] i [...]. SKO w [...] uznało wręcz, iż można nawet postawić tezę, że w aktach brak jest w ogóle jakiegokolwiek dowodu na to, że zajmowany teren był pasem drogowym. Organ odwoławczy uznał, że w aktach brak jest jakichkolwiek dokumentów, na podstaw których możliwe byłoby ustalenie, jakie działki zostały zajęte, czy działki te są działkami drogowymi (oznaczone w ewidencji gruntów i budynków jako - dr), kto jest właścicielem tych działek, gdyż w aktach sprawy brak jest chociażby wypisu i wyrysu z rejestru gruntów dotyczącego wnioskowanego terenu. W konsekwencji, organ odwoławczy uznał, że brak możliwości poczynienia ustaleń w powyższym zakresie powoduje, iż nie wiadomo jest, jakiej kategorii dróg są zajęte pasy drogowe i w jakiej części.

Organ odwoławczy wskazał, iż z materiału zebranego w sprawie wynika, że zajęty teren zlokalizowany był pomiędzy ul. [...], ul. [...] i Al. [...], przy ul. [...]. Organ odwoławczy, powołując się na informacje wynikające zarówno z akt sprawy, jak i na informacje zawarte na stronach internetowych Zarządu Terenów Publicznych oraz Zarządu Dróg Miejskich - zwrócił uwagę na pewne wątpliwości dotyczące tego, który z organów jest właściwy w sprawie, wskazując, że Zarząd Terenów Publicznych z siedzibą w [...] - jest jednostką budżetową m. [...], która pełni - w imieniu Prezydenta m. [...] - funkcję zarządcy dróg gminnych, zaś Zarząd Dróg Miejskich m. [...] - jest jednostką budżetową m. [...] zarządzającą drogami krajowymi (z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych), wojewódzkimi i powiatowymi położonymi w granicach m. [...].

Organ stwierdził, że w sytuacji, gdy w aktach sprawy brak jest jakichkolwiek dokumentów pozwalających wyróżnić i zidentyfikować pasy drogowe istniejące na zajętym terenie, wątpliwości co do kategorii dróg wzbudzają jednak informacje przedstawione przez skarżącą spółkę w uzupełnieniu odwołania oraz dołączone do akt inne, otrzymane w 2008 r., zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. [...], z których wynika, że chodzi o pas drogowy drogi powiatowej, a organem zezwalającym był Zarząd Dróg Miejskich.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] stwierdziło, że ma oczywiście świadomość, iż teren budowy zajęty przez skarżącą spółkę zlokalizowany był przy skrzyżowaniach trzech ulic (ul. [...], ul. [...], Al. [...]) zaliczonych do różnych kategorii, zaś zgodnie z art. 25 ust. 1 u.d.p., budowa, przebudowa, remont, utrzymanie i ochrona skrzyżowań dróg różnej kategorii, wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi w pasie drogowym oraz urządzeniami bezpieczeństwa i organizacji ruchu, związanymi z funkcjonowaniem tego skrzyżowania, należy do zarządcy drogi właściwego dla drogi wyższej kategorii. Organ odwoławczy wskazał, że zarządcą dróg wyższej kategorii jest ZDM m. [...]. SKO w [...] wskazało, że w niniejszym postępowaniu nie może oczywiście oceniać prawidłowości innych decyzji, niż decyzja zaskarżona, ale jednocześnie zwróciło uwagę, że dla oceny prawidłowości nałożonej na stronę skarżącą kary oraz ustalenia, jakie pasy drogowe, w jakiej części były zajęte bez zezwolenia, nie mogą ujść uwadze powyższe informacje przedstawione przez stronę skarżącą. W konsekwencji, organ odwoławczy uznał, ze powyższe wątpliwości powinny być wyjaśnione przez organ pierwszej instancji - poprzez zgromadzenie materiału dowodowego pozwalającego ustalić bez jakiejkolwiek wątpliwości, jakie pasy drogowe były zajęte, w jakiej części, jakich dróg (do której kategorii zaliczonych) i jakie są granice tych pasów.

Niezależnie od powyższych niejasności, organ odwoławczy zauważył, podzielając zarzut strony skarżącej zawarty w odwołaniu, że nie jest wiadomym, na jakiej podstawie i w jaki sposób ustalona została powierzchnia zajętego pasa drogowego bez zezwolenia. Zdaniem SKO w [...] uznać należy, iż w szczególności, nie wskazuje na to ani notatka służbowa z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] września 2009 r., podczas której stwierdzono zajęcie terenu z przekroczeniem terminu określonego zezwoleniem, ani dość uboga dokumentacja fotograficzna wykonana w trakcie tej kontroli. Ponadto, organ odwoławczy uznał za istotne to, że zarówno z materiału dowodowego, jak i uzasadnienia spornej decyzji Prezydenta m. [...] z dnia [...] października 2010 r. - nie wynika, że zarządca drogi dokonał chociażby próby porównania obiektu - terenu budowy i jego usytuowania, z planem sytuacyjnym (projektem) organizacji ruchu na czas funkcjonowania placu budowy załączonym do wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i stanowiącym załącznik do wydanych zezwoleń. Zdaniem organu odwoławczego, porównanie zezwoleń oraz decyzji o nałożeniu kary pozwala stwierdzić, że zarządca drogi całkowitą powierzchnię zajęcia pasa drogowego wywiódł z wydanych zezwoleń. SKO wskazało jednak, że takie działanie organu pierwszej instancji było nieuprawnione. Zdaniem organu odwoławczego, przy wymiarze kary za zajęcie pasa drogowego, na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p., nie jest bowiem wystarczającym oparcie się wyłącznie na danych wynikających z udzielonego wcześniej zezwolenia. Organ odwoławczy podkreślił przede wszystkim, że nie jest rzeczą zarządcy drogi, który wydał zezwolenie, ażeby kontrolować, czy uprawniony do zajęcia pasa drogowego zajmuje powierzchnię mniejszą, niż wskazana w zezwoleniu, a tym samym niejako z urzędu naliczać niższą opłatę. Natomiast, jak uznało SKO w [...], rzeczą organu jest kontrolować, aby nie miało miejsca zajęcie powierzchni zezwolenia większej, niż wskazana w zezwoleniu, gdyż oznaczać to będzie wykroczenie przez uprawnionego poza granice przyznanego zezwolenia i stanowić będzie przesłankę naliczenia kary za zajęcie pasa drogowego o większej powierzchni (art. 40 ust. 12 pkt 3 u.d.p.). Organ odwoławczy zauważył bowiem, że w odróżnieniu od opłaty wynikającej z udzielonego uprawnienia, kara za zajęcie pasa drogowego dotyczy faktycznie zajmowanej powierzchni bez zezwolenia. Może się zatem okazać, jak podniósł organ, że powierzchnia ta jest mniejsza niż w zezwoleniu, którego termin upłynął, bądź większa. SKO w [...] stwierdziło, że powierzchnia wskazana w decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego wynika z wniosku strony i jest swego rodzaju deklaracją. W tej sytuacji, nie można wykluczyć, że ubiegając się o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego wnioskodawca z ostrożności wskaże planowaną powierzchnię zajęcia "z zapasem", a tym samym zezwolenie dotyczyć będzie większej powierzchni, niż faktycznie zajęta, gdyż nie będzie chciał być narażony na ryzyko zbyt małej powierzchni objętej zezwoleniem i groźbę zapłaty kary stanowiącej 10-krotność opłaty. Zdaniem SKO w [...], uznać należy zatem, iż niewątpliwie do wymierzenia kary konieczne jest dokładne ustalenie przez zarządcę drogi zajętej powierzchni pasa drogowego, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w niebudzącym wątpliwości materiale dowodowym.

Biorąc powyższe pod uwagę, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] stwierdziło, że przeprowadzone postępowanie wyjaśniające i zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy nie dają podstaw do przyjęcia, że ustalone zostały w sposób niebudzący wątpliwości wszystkie okoliczności stanowiące podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za samowolne zajęcie pasa drogowego w przedmiotowej lokalizacji we wskazanym w zaskarżonej decyzji okresie.

Organ odwoławczy stwierdził ponadto, że skoro w celu wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia niezbędne jest ustalenie takich okoliczności, jak to, czy zajęty teren jest pasem drogowym, jaka jest kategoria drogi publicznej, a także, w jakiej części pas został zajęty i jaka była powierzchnia owego zajęcia, przyjąć trzeba, że powyższe okoliczności mogą być dowiedzione przez organ z wykorzystaniem wszelkich niezbędnych środków dowodowych. Organ zauważył bowiem, że stosownie do dyspozycji przepisu art. 75 § 1 k.p.a., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności, zdaniem SKO w [...], dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Według organu, istotne jest jednocześnie to, aby wszelkie czynności dowodowe w tym zakresie znajdowały odzwierciedlenie w aktach sprawy oraz były przeprowadzone zgodnie z wymogami kodeksu postępowania administracyjnego, a więc z poszanowaniem prawa strony skarżącej do udziału w owych czynnościach procesowych. Organ odwoławczy uznał, że dopiero tak poczynione ustalenia mogą stanowić podstawę do ustalenia, czy zasadne jest wymierzenie stronie skarżącej kary za zajęcie pasa drogowego, a także, w jakiej wysokości ową karę nałożyć.

W świetle powyższego, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] uznało, że co najmniej przedwczesne jest wymierzenie skarżącej spółce kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zezwolenia w wysokości wynikającej z zaskarżonej decyzji. Jednocześnie, organ odwoławczy stwierdził, że zebrany materiał dowodowy nie pozwala na obecnym etapie postępowania na jednoznaczne przesądzenie, że nie doszło do bezprawnego zajęcia pasa drogowego przez skarżącą spółkę, a zatem organ odwoławczy nie mógł orzec o uchyleniu zaskarżonej decyzji i umorzeniu postępowania.

W konsekwencji, SKO w [...] uznało, iż w przedmiotowej sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co najmniej w znacznej części, co - w świetle przepisu art. 138 § 2 k.p.a. - przesądziło o uchyleniu zaskarżonej decyzji w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy zauważył bowiem, iż w sytuacji, gdy organ drugiej instancji stwierdzi, że sporna decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, to musi podjąć decyzję kasacyjną wynikającą z art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy podniósł jednocześnie, iż zgodnie z art. 136 k.p.a. w postępowaniu odwoławczym dopuszczone jest jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe, gdyż z istoty zasady dwuinstancyjności wynika, że merytoryczne rozpatrzenie sprawy przeprowadzane jest w dwóch instancjach. W związku z tym, zdaniem SKO w [...], przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części tylko w postępowaniu przed organem drugiej instancji stanowiłoby naruszenie tej zasady. Organ wskazał ponadto, że z uwagi na przepis art. 138 § 2 zdanie 2 k.p.a., przy ponownym rozpatrzeniu sprawy przez organ pierwszej instancji należy wziąć pod uwagę okoliczności wskazane w niniejszej decyzji przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...].

Pismem z dnia [...] listopada 2014 r. skarżąca spółka, reprezentowana przez radcę prawnego - działając za pośrednictwem organu odwoławczego - wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na w/w decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] października 2014 r., nr [...].

W petitum skargi strona skarżąca podniosła, że zaskarża sporną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] października 2014 r. jedynie w części dotyczącej uzasadnienia tej decyzji i to jedynie w zakresie, w jakim organ odwoławczy ponad wszelką wątpliwość i arbitralnie, bez wyjaśnienia istoty sprawy, stwierdza, że to skarżąca spółka zajęła pas drogowy bez zezwolenia.

Wobec powyższego, strona skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi bez uchylania zaskarżonej decyzji, aczkolwiek z "zaznaczeniem stosownych wytycznych w uzasadnieniu orzeczenia sądowego, aby błędne stanowisko SKO w tym zakresie nie indukowało organu I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy". Strona skarżąca wskazała, że ewentualnie wnosi o "uchylenie decyzji lecz jedynie w zakresie zaskarżonej części, tj. w zakresie wskazanego błędnego fragmentu uzasadnienia decyzji", podnosząc przy tym, iż "uchylenie decyzji organu I instancji w całości jest prawidłowe i kierunek takiego rozstrzygnięcia nie powinien być zmieniony".

Ponadto, strona skarżąca wniosła o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Jednocześnie, strona skarżąca stwierdziła, że w przypadku, gdyby w ogóle Sąd nabrał wątpliwości co do konstytucyjności przepisów o nakładaniu kar za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, w świetle art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, wnosi wystąpienie ze stosownym pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego.

W uzasadnieniu skargi strona podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, oświadczając, iż to nie ona zajęła pas drogowy bez zezwolenia. Strona wskazała, że skarżąca spółka jest podmiotem niezatrudniającym żadnych pracowników i w związku z tym powierzyła prowadzenie inwestycji profesjonalnej firmie inżynierskiej, która zatrudnia osoby z uprawnieniami budowlanymi, nominuje kierownika budowy i inspektora nadzoru i za nich odpowiada. Na dowód tego, że skarżąca spółka nic nie zajmowała, podniosła, że do jej ostatniego pisma skierowanego do SKO w [...] załączyła protokół przekazania firmie [...] (dawniej: [...]) placu budowy. Zdaniem strony skarżącej, z chwilą przekazania terenu budowy, wspomniana wyżej firma przejęła odpowiedzialność za plac budowy i ewentualne naruszenia prawa.

Strona skarżąca, powołując się na przepisy art. 429 k.c., art. 652 k.c. oraz na art. 22 Prawa budowlanego - stwierdziła, że skarżąca spółka nie jest żadną miarą odpowiedzialna za naruszenia prawa dokonane przez profesjonalistę, którego wynajęła i który przejął odpowiedzialność za plac budowy. Według strony skarżącej, to ewentualnie ten profesjonalista ponosi odpowiedzialność za delikt administracyjny w postaci zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. W ocenie strony skarżącej, winę i odpowiedzialność za zajęcie spornego odcinka pasa drogowego ponosi kierownik budowy i firma, dla której ów kierownik pracował, a która przejęła plac budowy i która miała wykonać inwestycję w zgodzie z umową i przepisami prawa.

Skarżąca spółka podniosła, iż odpowiedzialność za popełnienie deliktu administracyjnego w postaci zajęcia pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia została oparta na idei bezprawności czynu i w związku z tym jest odpowiedzialnością w pewnym sensie obiektywną. Zdaniem strony skarżącej, oparcie odpowiedzialności na zasadzie odpowiedzialności obiektywnej oznacza, że wystarczającą podstawą do zastosowania sankcji jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego, naganne z punktu widzenia treści normy prawnej oraz zobiektywizowanych zakazów bądź nakazów z niej wynikających. Bezprawność czynu jest rozumiana jako zachowanie sprawcy niezgodne z przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego. Wobec powyższego, strona skarżąca stwierdziła, że przesłanką do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jest ustalenie i wskazanie sprawcy, którego działanie jest bezprawne, i pomiędzy którego działaniem a nielegalnym zajęciem pasa istnieje wykazany związek przyczynowy.

Mając na względzie powyższe, strona skarżąca zarzuciła, że organ pierwszej instancji w ogóle nie wyjaśnił, dlaczego uznał skarżącą spółkę za sprawcę zajęcia, pomiędzy którego działaniem a zajęciem pasa istnieje związek przyczynowy. Według skarżącej, organ pierwszej instancji nie tylko tego związku nie wykazał, ale w ogóle wątkiem tym nie zajmował się. Zdaniem strony skarżącej, organ pierwszej instancji błędnie uznał, że do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej wystarczy być stroną innego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Ponadto, według strony skarżącej, SKO w [...] ograniczyło się wyłącznie do stwierdzenia, że to skarżąca spółka musiała zająć sporny pas drogowy, bo wcześniej spółka podpisywała wnioski o zezwolenie na poprzednie zajęcia. W tej sytuacji, strona skarżąca uznała, że SKO w [...] zignorowało całą argumentację zawartą w piśmie skarżącej z dnia [...] stycznia 2013 r., pomimo, że obowiązkiem organu odwoławczego było dokładne ustosunkowanie się do wszystkich przedstawionych przez stronę skarżącą argumentów, a nie zlekceważenie ich zdawkowym - a przez to fałszywym - uogólnieniem, że to skarżąca spółka musiała zająć pas drogowy, gdyż wcześniej podpisywała wnioski o jego zajęcie.

Strona skarżąca wskazał, że wprawdzie administracyjna kara pieniężna stanowi sankcję za konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego naganne z punktu widzenia treści normy prawnej, jednakże podkreśliła jednocześnie, iż nawet odpowiedzialność obiektywna nie jest tożsama z zasadą odpowiedzialności absolutnej. W konsekwencji, strona skarżąca uznała, że do nałożenia kar administracyjnych także niezbędne jest zbadanie winy i związku przyczynowego pomiędzy działaniem podmiotu a dokonaniem deliktu. Zdaniem strony skarżącej, przy braku winy i wspomnianego związku przyczynowego, kara nie może być nałożona. Strona skarżąca stwierdziła, że w państwie praworządnym (art. 2 Konstytucji RP) żadna kara nie może być nałożona na podmiot, który nie zawinił, ani też nie przyczynił się, nie wiedział oraz nie mógł zapobiec powstaniu deliktu.

Ponadto, skarżąca spółka uznała, że konstruowanie "domniemania" w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej za nielegalne zajęcie pasa drogowego nie ma dostatecznych podstaw prawnych, albowiem obowiązkiem organów jest najpierw ustalenie faktycznego sprawcy zajęcia pasa drogowego, a dopiero później - gdy dokonujący zajęcia pasa drogowego nie wylegitymuje się stosownym zezwoleniem zarządcy drogi albo nie wykaże, że dokonane zajęcie nie odpowiada żadnemu z pozostałych przypadków ujętych w zamkniętym katalogu art. 40 ust. 2 ustawy o drogach - zastosowanie sankcji administracyjnej wobec sprawcy, ale tylko sprawcy faktycznego. Strona uznała, że powinnością organów prowadzących postępowanie w takiej sprawie jest ustalenie istotnej, decydującej o rozstrzygnięciu okoliczności, a mianowicie ustalenie, kto faktycznie zajął pas drogowy i prowadził roboty w owym pasie, bądź umieścił w pasie drogowym urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, czy też umieścił w pasie drogowym obiekty budowlane niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego bądź umieścił w pasie reklamę, czy też zajął ów pas drogowy na prawach wyłączności w celach innych, niż wymienione w ustawie. W konsekwencji, strona skarżąca stwierdziła, że legitymowanym w sprawie odpowiedzialności administracyjnej za zajęcie pasa drogowego powinien być zatem każdorazowo faktyczny sprawca czynu objętego sankcją w postaci kary pieniężnej. Według strony, zajęcie pasa drogowego jest bowiem stanem faktycznym, a nie prawnym, a więc nie można twierdzić, że formalny wnioskodawca w zakresie wcześniejszych zajęć, jest automatycznie sprawcą danego zajęcia bez zezwolenia.

Odwołując się do zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, strona skarżąca stwierdziła, że z załączonych materiałów wynika, iż to firma [...] sterowała procesem zajmowania pasa, a skarżąca spółka jedynie podpisywała, co jej pracownicy [...] podsunęli do podpisu. Zdaniem strony skarżącej, uznawanie w takiej sytuacji, że skarżąca spółka jest odpowiedzialna za zajęcie spornego pasa drogowego jest niezasadne i niewiele różni się od nałożenia na nią haraczu za budowanie w centrum [...]. Strona skarżąca uznała, że nie ma fizycznej możliwości kontrolowania każdego kroku kierownika budowy, w tym kontrolowania, czy dana budowa nie zajmuje pasa drogowego bez zezwolenia. W tej sytuacji, zdaniem strony, konstruowanie odpowiedniości administracyjnej na zasadzie ryzyka nie znajduje podstaw zarówno ustawowych, jak i konstytucyjnych.

Strona skarżąca podniosła ponadto, że w świetle zarówno dotychczasowego orzecznictwa sądów administracyjnych, jak i poglądów nauki, zachodzi możliwość zaskarżenia samego uzasadnienia spornej decyzji. Strona wskazała, że możliwość zaskarżenia do sądu administracyjnego decyzji administracyjnej dotyczy wszystkich jej elementów, w tym również uzasadnienia, jako jej integralnej części, co zostało potwierdzone w doktrynie (por. T. Woś, H. Knysiak- Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz. Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, s.53; podobnie B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydawnictwo Wolters Kluwer, Warszawa 2009, s. 24; tak również: J.P. Tarno /w:/ Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydawnictwo LexisNexis, Warszawa 2010, s. 24), a także w orzecznictwie (por. m.in. wyrok NSA z dnia 28 czerwca 1982 r., sygn. akt I SA 47/82 - LexPolonica nr 297477, wyrok NSA z dnia 30 czerwca 1983 r., sygn. akt I SA 178/83 - ONSA z 1983 r. nr 1, poz. 51 z glosą J. Zimmermanna - NP z 1985 r. nr 5, s. 153, czy też wyrok NSA z dnia 20 maja 1998 r., sygn. akt I SA 1896/97 - Lex nr 44519). Skarżąca spółka wskazała jednocześnie, iż w wyroku z dnia 22 lipca 2010 r., sygn. akt I OSK 223/10, NSA wyraźnie stwierdził, że "(...) dopuszczalne jest zaskarżenie do sądu administracyjnego uzasadnienia decyzji organu odwoławczego wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., jako jej części oraz uchylenie decyzji w części dotyczącej jej uzasadnienia wówczas, gdy przesądza ono o treści przyszłej decyzji organu pierwszej instancji (por. wyroki NSA z dnia 12 maja 1988 r., sygn. akt IV SA 258/88 - OSP 1990 nr 9, poz. 322 z glosą B. Adamiak i J. Borkowskiego oraz z dnia 13 lutego 1984 r. sygn. akt II SA 1790/83 - OSP 1985 r. nr 4 poz. 72)".

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wniosło o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2015 r. skarżąca spółka, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu następującego pytania prawnego:

"Czy art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych - w zakresie, w jakim ustala administracyjną karę pieniężną w wysokości dziesięciokrotnej opłaty za zajęcie pasa ustalonej na podstawie stawek, o których mowa we wcześniejszych ustępach art. 40 ustawy o drogach publicznych, bez możliwości zmniejszenia wysokości tej kary lub odstąpienia od jej wymierzenia ze względu na szczególne okoliczności danej sprawy takie, jak brak winy inwestora, który jest jedynie spółką celową niezatrudniającą pracowników, oddanie władania i zarządzania budową wyspecjalizowanemu podmiotowi inżynierskiemu i kierownikowi budowy, posiadającym uprawnienia budowlane, rodzaj i rozmiar wyrządzonej szkody, stopień zawinienia sprawcy szkody, jego motywację i sposób zachowania się, a także jego warunki i właściwości osobiste, czynny żal i następcze uzyskanie zezwolenia - jest zgodny z art. 2, art. 21 ust. 1, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 oraz art. 64 Konstytucji RP".

W uzasadnieniu złożonego wniosku strona skarżąca, odwołując się zarówno do stanowiska przedstawicieli nauki, jak i dotychczasowej judykatury, przedstawiła argumentację mającą, w jej ocenie, uzasadniać tezę o niekonstytucyjności regulacji prawnej zawartej w przepisie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych, dotyczącej kwestii nakładania kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuję.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r. poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

Należy przy tym jednocześnie wyraźnie zaznaczyć, że w świetle obowiązujących przepisów, rolą sądu administracyjnego jest dokonanie oceny zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego materiału dowodowego nie tylko w oparciu o stosowne regulacje prawa materialnego oraz procesowego, ale także z poszanowaniem zasad wiedzy, doświadczenia życiowego i podstawowych zasad logiki.

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga spółki W. S.A. z siedzibą w [...] nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] października 2014 r., nr [...], uchylająca decyzję Prezydenta m. [...] z dnia [...] października 2010 r. nakładającą na skarżącą spółkę karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu oraz przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji - nie narusza przepisów prawa.

Zdaniem Sądu, organ odwoławczy, wydając wspomnianą decyzję kasacyjną, nie dopuścił się naruszenia przede wszystkim przepisu art. 138 § 2 k.p.a., a także pozostałych przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności przepisów art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a. i art. 8, a także art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a.

Sąd uznał ponadto, że - wbrew zarzutom strony skarżącej - Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] nie dopuściło się również obrazy przepisów prawa materialnego, w tym w szczególności przepisu art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych.

W działaniu organu odwoławczego, wydającego sporną decyzję z dnia [...] października 2014 r., Sąd nie dopatrzył się jakichkolwiek nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisu art. 138 § 2 k.p.a.

Jednocześnie, Sąd uznał, że w uzasadnieniu spornego rozstrzygnięcia Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] wyjaśnione zostały w sposób dostatecznie jasny motywy podjętej decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca i spójna, a także - co nie bez znaczenia - pozwala na dokonanie pełnej oceny legalności spornej decyzji również w świetle stosownych regulacji prawa materialnego zawartych przede wszystkim w ustawie o drogach publicznych.

Przechodząc do oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji, należy na wstępie wskazać, że zgodnie z przepisem art. 138 § 2 k.p.a., który stanowił podstawę prawną rozstrzygnięcia wydanego przez SKO w [...], organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Należy zauważyć, że zarówno w dotychczasowym piśmiennictwie, jak i orzecznictwie sądowym przyjęto zgodny pogląd, iż wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a. (por. m.in. B. Adamiak /w:/ B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wydanie 13, C.H. Beck, Warszawa 2013, podobnie: K. Glibowski /w:/ Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2015 r.). W związku z tym, jakiekolwiek inne wady postępowania przed organem pierwszej instancji, niż te wskazane w art. 138 § 2 k.p.a., nie mogą uzasadniać uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Jeżeli więc organ administracji publicznej działający w trybie odwoławczym kwestionuje rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, przy czym nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy i nie stwierdził potrzeby przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego w myśl art. 136 k.p.a., ma obowiązek zastosować w swej decyzji instytucję reformacji i orzec co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.). W takich okolicznościach niedopuszczalne jest uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpatrzenia z równoczesnym przesądzaniem o treści przyszłego rozstrzygnięcia (tak również: R. Kędziora /w:/ Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wydanie 4, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2014 i powołany tam wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 września 1981 r., sygn. akt II SA 400/81, ONSA z 1981, Nr 2, poz. 88).

Trzeba ponadto zauważyć, iż w nowej formule treści art. 138 § 2 k.p.a., ustalonej przez nowelę Kodeksu postępowania administracyjnego z dnia 3 grudnia 2010 r., wyraźnie stwierdzono, że rozstrzygnięcie kasacyjne może być zastosowane przez organ odwoławczy tylko w przypadku naruszenia przepisów postępowania.

Nie ulega ponadto wątpliwości, że organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., powinien wskazać, że przeprowadzenie uzupełniającego postępowania wyjaśniającego jest niewystarczające do rozstrzygnięcia sprawy, gdyż zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przy czym, organ odwoławczy ma również obowiązek w uzasadnieniu decyzji wyjaśnić, z jakich powodów zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części (tak m.in. K. Glibowski /w:/ Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2015 r. i powołany tam wyrok WSA w Lublinie z dnia 17 czerwca 2008 r., sygn. akt II SA/Lu 204/08).

Przyjmuje się jednocześnie, że wydając decyzję na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy nie może się wypowiadać o istocie sprawy, a w szczególności przesądzać o zasadności żądania strony. W uzasadnieniu decyzji kasacyjnej organ powinien wskazać przyczyny, które spowodowały, iż zaniechał uzupełniania dowodów i materiałów w sprawie, w trybie art. 136 k.p.a. (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 czerwca 1999 r., sygn. akt III RN 7/99, OSN z 2000 r. Nr 9, poz. 338). Z uzasadnienia decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. powinno więc wynikać, jakie zaniedbania organu pierwszej instancji w ustalaniu okoliczności stanu faktycznego zostały dostrzeżone przez organ odwoławczy i dlaczego zaniedbania te spowodowały konieczność uchylenia decyzji. Ponadto, zgodnie z art. 138 § 2 zdanie 2 k.p.a., organ odwoławczy, przekazując sprawę, powinien wskazać organowi pierwszej instancji, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W piśmiennictwie i judykaturze przyjmuje się, iż organ pierwszej instancji, po przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia, samodzielnie dysponuje zakresem postępowania wyjaśniającego, zatem nie jest związany wskazówkami organu odwoławczego, ale tylko w takim zakresie, w jakim mogłyby one wpłynąć na istotę rozstrzygnięcia, pozbawiając tym samym organ pierwszej instancji niezbędnej niezależności przy ponownym załatwianiu sprawy (por. m.in. R. Kędziora /w:/ Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wydanie 4, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2014 i powołany tam wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 marca 1990 r., sygn. akt IV SA 564/89, PiŻ z 1991 nr 3, s. 15). Organ odwoławczy może więc jedynie wskazać, jakie okoliczności stanu faktycznego sprawy mają istotne znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, nie może zaś przesądzać o treści ponownej decyzji organu pierwszej instancji, przykładowo nakazując załatwić sprawę pozytywnie lub negatywnie dla podmiotu odwołującego się (tak również: B. Adamiak /w:/ B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wydanie 13, C.H. Beck, Warszawa 2013). Zdaniem Sądu, o wiążącym charakterze zaleceń organu odwoławczego można mówić tylko w sensie obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych, natomiast sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności i ocena dowodów w tym celu uzyskanych należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji (podobnie A. Wróbel /w:/ M. Jaśkowska, A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.00.98.1071), komentarz do art. 138 k.pa. LEX/el., 2015). W tej sytuacji, uznać należy, że organ pierwszej instancji, rozpatrując ponownie sprawę, winien kierować się podstawowymi dyrektywami, jakie wynikają z zasady prawdy obiektywnej.

Mając na względzie powyższe istotne warunki zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a., należy uznać, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], działając zgodnie z tym przepisem, decyzją z dnia [...] października 2014 r. zasadnie uchyliło sporną decyzję Prezydenta m. [...] z dnia [...] października 2010 r. w całości oraz przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Zdaniem Sądu, uzasadniając swoją decyzję kasacyjną, SKO w [...] słusznie przyjęło, odwołując się do przepisów art. 40 ust. 12 u.d.p. oraz art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., że dla zasadności wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia podstawowe znaczenie ma ustalenie w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym takich okoliczności, jak: ustalenie, czy zajęty został pas drogi publicznej, jaka jest kategoria owej drogi publicznej, kto dokonał zajęcia i w jaki sposób, a także, jaka była powierzchnia zajęcia i w jakim okresie ono nastąpiło, oraz czy aby owo zajęcie pasa nie było objęte zezwoleniem wydanym przez zarządcę danej drogi.

W ocenie Sądu, należy uznać, iż organ odwoławczy, w wyniku przeprowadzenia szczegółowej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, zasadnie przyjął w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że argumenty przedstawione w uzupełnieniu odwołania z dnia [...] stycznia 2013 r., z których wynikać miało rzekomo, iż to nie skarżąca spółka, ale inny podmiot, był odpowiedzialny za zajęcie pasa drogowego i zajmował pas drogowy pod teren budowy - nie mają jakichkolwiek uzasadnionych podstaw logicznych, a przede wszystkim faktycznych oraz prawnych.

Zdaniem Sądu, zauważyć należy, że SKO w [...] w sposób spójny i przekonywujący jednocześnie - wyjaśniło po pierwsze, że to nie kto inny, tylko skarżąca spółka wystąpiła o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego (vide: wniosek z dnia [...] lipca 2008 r. - k. 8 akt administracyjnych). Ponadto, organ odwoławczy słusznie wskazał, że to skarżącej spółce przekazano teren pod zajęcie pasa drogowego w związku z pracami budowlanymi (vide: Protokół Wprowadzenia z dnia [...] października 2008 r. - k. 14 akt administracyjnych). Jednocześnie, organ drugiej instancji podkreślił, co bardzo istotne w niniejszej sprawie, że to nie kto inny, tylko skarżąca spółka wystąpiła w dniu [...] września 2009 r. do zarządcy drogi z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia (dowód: wniosek z dnia [...] września 2009 r. - k. 21 akt administracyjnych). W ocenie Sądu, wskazać należy ponadto, że dla przyjęcia prawidłowości ustaleń organu odwoławczego w zakresie ustalenia adresata spornej decyzji o nałożeniu kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, niebagatelne, by nie rzec kluczowe, znaczenie winien mieć fakt, iż w piśmie z dnia [...] października 2008 r., stanowiącym odpowiedź strony skarżącej na zawiadomienie organu pierwszej instancji o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, skarżąca spółka wyraźnie potwierdziła, że zajmowała sporny pas drogowy, dodając jednocześnie, że będzie go nadal zajmować oraz występować o wydanie stosownego zezwolenia (co zresztą uczyniła), a także wyjaśniając w owym piśmie powody opóźnienia w złożeniu wniosku o przedłużenie zezwolenia. Ponadto, nie sposób pominąć również tego, iż w uzasadnieniu odwołania wniesionego od spornej decyzji Prezydenta m. [...] o nałożeniu kary strona skarżąca domagała się konwalidacji zajmowania przez spółkę pasa drogowego w okresie od dnia [...] września 2009 r. do dnia [...] września 2009 r. Organ odwoławczy nie bez racji wskazał ponadto, że również w Warunkach Technicznych, stanowiących załącznik nr 2 do decyzji - zezwolenia nr [...] z dnia [...] października 2008 r. ustalono w pkt. 8 zobowiązanie strony skarżącej do doprowadzenia pasa drogi do poprzedniego stanu użyteczności w terminie zezwolenia i komisyjnego zwrotu terenu, pod rygorem naliczenia kar zgodnie z art. 40 ust. 12 u.d.p. W tym miejscu, warto oczywiście zauważyć, że z akt administracyjnych niniejszej sprawy wynika jednoznacznie, że skarżąca spółka nie przywróciła pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności w terminie wskazanym w zezwoleniu nr [...] z dnia [...] października 2008 r., to jest do dnia [...] sierpnia 2009 r., ani nie podjęła w tym terminie jakichkolwiek działań w celu komisyjnego zwrotu tego terenu.

W świetle powyższego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że stanowisko skarżącej spółki wyrażone w złożonej skardze, jakoby sporny odcinek pasa drogowego zajmował inny podmiot (vide: wynajęta przez stronę skarżącą firma inżynierska [...] oraz ustanowiony przez ten podmiot - kierownik budowy), któremu strona skarżąca powierzyła prowadzenie inwestycji i przekazała plac budowy, nie znajdują potwierdzenia zarówno w materiale dowodowym, jak i - co równie istotne - nie są zgodne z regulacjami ustawy o drogach publicznych, która wyraźnie stanowi, iż podmiotem zobowiązanym do uiszczenia kary za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia (art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p.) jest - co do zasady - wyłącznie podmiot, który inicjując zajęcie pasa (np. inwestor, jako podmiot inicjujący cały proces budowlany), otrzymał stosowne zezwolenie, a następnie - wbrew jego warunkom- nadal zajmuje pas drogi publicznej pomimo wyekspirowania terminu wskazanego w udzielonym wcześniej zezwoleniu.

W ocenie Sądu, nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości zasada, iż to inwestor, w rozumieniu przepisu art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r., poz. 1409), ponosi odpowiedzialność za powierzenie wykonania inwestycji budowlanej innej osobie. Zarządca drogi w takiej sytuacji nie ma obowiązku dociekać treści i zakresu porozumień uzgodnionych między stronami. Wykonawca, podejmując się wykonania inwestycji, czyni działania na rzecz i ryzyko inwestora. W tej sytuacji, uznać należy, że - co do zasady - w relacji z zarządcą drogi skutki wszelkich naruszeń, czy też zaniedbań, o których mowa w art. 40 ust. 12 u.d.p., powodują odpowiedzialność inwestora wobec zarządcy. Obowiązkiem inwestora jest bowiem powierzenie prowadzenia inwestycji takiej osobie, która jest w stanie dochować wymogów w zakresie porządku prawnego, wymagań technicznych i reguł sztuki budowlanej.

W kontekście powyższych ustaleń, uznać trzeba, że co najmniej infantylne i całą pewnością całkowicie nieprofesjonalne wydają się być tłumaczenia skarżącej spółki zawarte w skardze, jakoby z uwagi na fakt, iż firma [...] sterowała procesem zajmowania pasa, skarżąca spółka "jedynie podpisywała, co pracownicy [...] podsunęli jej do podpisu". W ocenie Sądu, powyższe, całkowicie nieprofesjonalne działania pracowników skarżącej spółki, nie mogą mieć jakiegokolwiek istotnego znaczenia w niniejszej sprawie, gdyż relacje o charakterze cywilnoprawnym łączące wspomnianych wyżej uczestników procesu budowlanego pozostają poza zakresem zainteresowania zarówno Sądu, jak i organów administracji pełniących obowiązki zarządców dróg publicznych w toku postępowania w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia (z naruszeniem jego warunków lub z przekroczeniem jego terminu). Na marginesie warto jedynie wskazać, że organ odwoławczy słusznie zauważył w uzasadnieniu odpowiedzi na skargę, że jeżeli rzeczywiście, na podstawie stosownej umowy, firma [...] zobowiązała się wobec skarżącej spółki W. S.A. do właściwego nadzoru nad prawidłowym załatwianiem niezbędnych formalności związanych z wykonywaną inwestycją budowlaną, w tym m.in. formalności związanych z przygotowaniem dla strony skarżącej odpowiednich wniosków o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogi publicznej i z tych obowiązków nie wywiązała się w sposób odpowiedni, co naraziło skarżącą spółkę na szkody (np. z tytułu konieczności poniesienia kar administracyjnych), to nic nie stoi na przeszkodzie, aby kwestia ta stała się przedmiotem ewentualnych roszczeń strony skarżącej dochodzonych w trybie postepowania przed właściwym sądem powszechnym.

Sąd uznał, że pomimo, iż powyższe analizy materiału dowodowego pozwoliły organowi odwoławczemu na jednoznaczne ustalenie prawidłowego adresata spornej decyzji o nałożeniu kary za zajęcia pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia, to Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] zasadnie uchyliło decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] października 2010 r. i przekazała temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdyż zarządca drogi - rozpoznając sprawę - nie uczynił zadość obowiązkom płynącym z przepisów art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a., albowiem nie ustalił jednoznacznie wszystkich istotnych okoliczności niezbędnych do nałożenia na stronę skarżącą kary za zajęcie pasa drogowego w spornej lokalizacji w okresie od dnia [...] września 2009 r. do dnia [...] września 2009 r.

Zdaniem Sądu, organ odwoławczy zasadnie uznał bowiem, że w aktach administracyjnych brak jest przede wszystkim jakichkolwiek dokumentów dotyczących zajętego terenu, na podstawie których można by zidentyfikować grunt (działki) oraz granice pasów drogowych. W tej sytuacji, jak słusznie zauważył organu drugiej instancji, z akt sprawy nie wiadomo, w jakiej części pas drogowy był zajmowany, gdyż brak jest jakiejkolwiek mapy (podkładu geodezyjnego) z naniesionymi liniami rozgraniczającymi pasy drogowe ulic [...] i [...]. SKO w [...] całkowicie zasadnie wytknęło ponadto organowi pierwszej instancji, że w aktach administracyjnych brak jest także jakichkolwiek dokumentów, na podstaw których możliwe byłoby ustalenie, jakie działki zostały zajęte, czy działki te są działkami drogowymi (oznaczone w ewidencji gruntów i budynków jako - dr), kto jest właścicielem tych działek, gdyż w aktach sprawy brak jest chociażby wypisu i wyrysu z rejestru gruntów dotyczącego wnioskowanego terenu. W konsekwencji, organ odwoławczy w sposób prawidłowy przyjął, że brak możliwości poczynienia ustaleń w powyższym zakresie powoduje, iż nie wiadomo jest, jakiej kategorii dróg są zajęte pasy drogowe i w jakiej części. Ponadto, zdaniem Sądu, organ odwoławczy w sposób zasadny zarzucił organowi pierwszej instancji, iż w wyniku analizy materiału zebranego w sprawie, zachodzą pewne - istotne według SKO - wątpliwości dotyczące tego, która z jednostek budżetowych m. [...] (a więc Zarząd Terenów Publicznych z siedzibą w [...], czy też Zarząd Dróg Miejskich m. [...]) jest właściwy w sprawie ustalenia kary za zajęcie pasa drogowego, co wiąże się z wątpliwościami co do charakteru dróg zajętych przez stronę skarżącą bez zezwolenia.

Według Sądu, organ odwoławczy - w sposób zgodny z przepisem art. 138 § 2 k.p.a. - wykazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia [...] października 2014 r., dlaczego powyższe uchybienia w działaniu organu pierwszej instancji i wynikające z owych uchybień - braki w ustaleniach faktycznych, mają istotne znaczenie dla sprawy i nie dają organowi odwoławczemu możliwości prawidłowego skontrolowania legalności spornej decyzji z dnia [...] października 2010 r. z uwagi na konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części.

Sąd zgodził się z organem odwoławczym, że skoro na podstawie zarówno dotychczas przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego oraz zebranego w jego toku materiału dowodowego, jak również na podstawie uzasadnienia spornej decyzji Prezydenta m. [...] z dnia [...] października 2010 r. - nie jest wiadomym, na jakiej podstawie i w jaki sposób ustalona została powierzchnia zajętego przez stronę skarżącą pasa drogowego bez zezwolenia, to zaistniały wszelkie podstawy do uchylenia tej decyzji i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji celem dokładnego ustalenia przez zarządcę drogi wskazanych wyżej wątpliwości związanych z zajęciem pasa drogowego przez skarżącą spółkę. Nie ulega wątpliwości, że te dodatkowe ustalenia zlecone przez organ odwoławczy powinno znaleźć odzwierciedlenie w niebudzącym wątpliwości materiale dowodowym.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd zgodził się z Samorządowym Kolegium Odwoławczym w [...], że przeprowadzone przez organ pierwszej instancji postępowanie wyjaśniające i zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy nie dają podstaw do przyjęcia, że ustalone zostały w sposób niebudzący wątpliwości wszystkie okoliczności stanowiące podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za samowolne zajęcie pasa drogowego w przedmiotowej lokalizacji we wskazanym w zaskarżonej decyzji okresie.

Należy zauważyć, że w dotychczasowym orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, iż udzielenie przez organ odwoławczy w decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. całkowicie błędnych wskazówek wytyczających ramy rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej przez organ pierwszej instancji i naruszających przepisy prawa materialnego powoduje konieczność uchylenia takiej decyzji przez sąd administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. (tak m.in. WSA w Krakowie /w:/ wyrok z dnia 13 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/Kr 360/11, ONSAiWSA z 2013 nr 2, poz. 27). Według Sądu, z taką sytuacją nie mieliśmy jednak do czynienia w niniejszej sprawie, albowiem SKO w [...], wydając decyzję z dnia [...] października 2014 r., udzieliło prawidłowych wskazówek organowi pierwszej instancji, precyzując w sposób dokładny, jakie okoliczności oraz w jaki sposób winny być dodatkowo wyjaśnione, aby można było wydać stosowną decyzję w trybie przepisu art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych.

W świetle przedstawionych powyżej analiz, stwierdzić należy również, iż oceniając legalność spornej decyzji organu odwoławczego z dnia [...] października 2014 r., wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., Sąd doszedł do przekonania, że brak jest jakiejkolwiek potrzeby kierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego o zbadanie zgodności przepisu art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych z Konstytucją RP, w tym w szczególności z przepisami Ustawy zasadniczej wskazanymi w piśmie procesowym strony skarżącej z dnia [...] lipca 2015 r. Sąd uznał bowiem, że w odniesieniu do spornej regulacji wyrażonej w przepisie art. 40 ust. 12 u.d.p. nie sposób dopatrzeć się jakiejkolwiek niezgodności z powołanymi przez stronę skarżącą zasadami państwa prawa, proporcjonalności, czy też ochrony własności. W tej sytuacji, również działanie organu odwoławczego podjęte w analizowanej sprawie nie może - wbrew twierdzeniom strony skarżącej - zostać uznane za naruszające fundamentalne zasady Konstytucji RP.

Jednocześnie, Sąd stwierdził również, że SKO w [...] nie naruszyło w toku postępowania administracyjnego dyspozycji przepisów art. 6, art. 7 i art. 8 k.p.a., albowiem stosownie do zasad wskazanych w tych przepisach, podjęło prawidłowe rozstrzygnięcie kasacyjne, zasadnie zarzucając organowi pierwszej instancji niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla wyniku sprawy okoliczności.

W ocenie Sądu, wskazać należy ponadto, iż organ odwoławczy w treści zaskarżonej decyzji prawidłowo przywołał niezbędne dla uzasadnienia prawnego przepisy, wyjaśniając dokładnie ich znaczenie i skutki prawne dla strony skarżącej, co w pełni odpowiada wymogom wskazanym w art. 107 § 3 k.p.a.

Biorąc powyższe pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie i z tej przyczyny podlega oddaleniu na podstawie przepisu art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.