Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 368/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust3,5 art. 141, 89, 6, 7, 70, 23a
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Borońska, sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca), Protokolant sekretarz sądowy Paulina Białkowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 lutego 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. we W. i A. N.-M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. oddala skargę A Sp. z o.o. w całości; II. w stosunku do A. N.-M. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. nr [...] z dnia [...] r.; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz skarżącej A.N. – M. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania A. N.-M. (dalej: strona, skarżąca) i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością A (dalej skarżąca spółka) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia z dnia [...] r. (nr [...]), w sprawie nałożenia na A. N.-M.

i A Sp. z o.o. kary pieniężnej w kwocie po 12.000 zł od każdej ze stron, w związku z eksploatowaniem automatu do gier poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że [...] r., funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w Sklepie Wielobranżowym w G. przy ul. M. [...], w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół nr [...]). W jej wyniku stwierdzono, że w sklepie znajduje się urządzenie do gier o nazwie HOT FUN nr [...].

Kontrolujący przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego ustalili m.in., iż gra na urządzeniu do gier o nazwie HOT FUN nr [...] wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ustaw o grach hazardowych, u.g.h.).

W trakcie kontroli okazana została umowa najmu powierzchni użytkowej nr [...], zawarta w dniu [...] r. pomiędzy osobą prowadzącą sklep A. N.-M. a spółką A Sp. z o.o. Zgodnie z umową, strona oddała do używania powierzchnię lokalu na zainstalowanie przedmiotowego urządzenia i prowadzenia gier na automatach losowych. Umowę zawarto na czas nieokreślony. Czynsz najmu strony ustaliły na określony procent od przychodów.

Mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego w L., postanowieniem z dnia [...] r. (nr [...]), wszczął z urzędu postępowanie wobec strony oraz spółki w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego w L. włączył do prowadzonego postępowania opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia [...] r. ([...]) z przeprowadzonej ekspertyzy przedmiotowego urządzenia, w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego.

Postanowieniem z dnia [...] r. poinformowano strony o uprawnieniach wynikających z art. 200 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa.

Zdaniem organu pierwszej instancji, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w tym umowa najmu, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego przesądził, że na przedmiotowym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, decyzją z dnia 16 lutego 2015 r.. (nr 452000-UAGR-92833-140/14/ISz), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego w L. nałożył na stronie i spółkę karę pieniężną w wysokości po 12.000 zł od każdej ze stron.

W odwołaniu strony wniosły o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie pierwszej instancji, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według Dyrektora IC, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że urządzane na kontrolowanym automacie gry miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny i że - wobec tego - spełniono przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody, w tym głównie przeprowadzony przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperyment na przedmiotowym urządzeniu, w wyniku którego stwierdzono m.in.:" że gracz nie ma wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniu, układ symboli tworzył się zupełnie losowo, (...) przy przytrzymaniu przycisku "AUTO" możliwe jest prowadzenie gier w opcji automatycznej (urządzenie samoczynnie prowadzi grę)." Te cechy urządzenia potwierdziła także opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 15 listopada 2014 r. Wynika z niej między innymi, że:

- Badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym.

- Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę gracz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt (Credit) przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 100 PLN - 1000 pkt; stawka za jeden punkt (pkt) - 0,10 PLN.

- Gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia pola "START" na ekranie dotykowym. Naciśnięcie przycisku "START" (lub pola "START" na ekranie dotykowym) rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów kredytowych, które można poddać tzw. Podwajaniu (Gamble) lub bezpośrednio dopisać do licznika Credit. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

- Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - poprzez naciśnięcie pola "AUTO" można włączyć AUTOSTART - gra rozgrywa się automatycznie, bez udziału gracza.

- W automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych. W trakcie ekspertyzy po naciśnięciu przycisku "End Game" automat wyświetlił komunikat: "HOPPER PAY OUT" i dokonał wypłaty wygranych.

- Na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Wskazano w uzasadnieniu, że gra spełniała także kolejny warunek, tym razem wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj.: była organizowana w celach komercyjnych. Jak bowiem wynika z powyższego - gry urządzane były odpłatnie - uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty.

Powyższe, zdaniem organu, wskazuje, że na przedmiotowym automacie dostępne były gry, które spełniały ustawowe przesłanki gier na automatach wskazane w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Dyrektor IC podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, zaś w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Z kolei dowód w postaci wskazanej opinii, został sporządzony przez biegłego sądowego. Wiedza jaką posiada biegły sądowy została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy w Częstochowie, gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji i automatów do gier tegoż Sądu. To oznacza, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego aby mógł być powołany i wydawać opinie jako biegły w przedmiotowej sprawie.

Zatem wskazane dowody są dowodami o których mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej i które zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa.

Podkreślono, że strony nie przedstawiły żadnych dowodów przeciw tezie, że na przedmiotowym urządzeniu, prowadzone były gry losowe w celach komercyjnych.

W odniesieniu zaś do zarzutu, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, podniesiono, że wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, spółka czy strona w odpowiednim czasie mogła wystąpiła z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu, lecz tego nie uczyniła.

Podniesiono, że w przypadku, gdy urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia zawartego we wskazanym wyżej przepisie - pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową) - organy, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.).

Wskazano, że jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału strona nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się (w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. W takim stanie rzeczy organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w niniejszej sprawie, co uczynił w opisany wyżej sposób. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej we W., o konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych można mówić jedynie w przypadku wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry.

W uzasadnieniu organ celny odniósł się także do zarzuty rażące naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie w sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

Wskazano w tym zakresie, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał ten jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Podniesiono, że Trybunał wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie został oceniony w tym orzeczeniu, poza tym przepis ten znajduje się w rozdziale 10 tejże ustawy, zatytułowanym "Kary pieniężne ", nie jest zatem także przepisem przejściowym gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. Podkreślono, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie przedmiotowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczyły bowiem rzeczywiście przepisów przejściowych: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Rozszerzające traktowanie znaczenia przedmiotowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (tu: odnoszone do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) wydaje się być nieuprawnione.

Ponadto podniesiono także, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację uznając, że przedmiotowy wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, to w orzeczeniu opublikowanym w dniu 19.07.2012 r. TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii czy przepisy tam wskazane (faktycznie: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) mają charakter "przepisów technicznych'' wskazując, jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Wskazano także, że skoro brak dotychczas w sprawie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które stwierdzałoby niezgodność przedmiotowego przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych z ustawą zasadniczą Rzeczypospolitej Polskiej, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Wskazano w tym zakresie także na liczne wyroki sądów administracyjnych.

W zakończeniu uzasadnienia podniesiono, że nałożenie kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie należy uznać za uzasadnione. Skoro bowiem przedmiotowe urządzenie było urządzeniem, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3, art. 6 ust.1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a własciciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy, należało stronom wymierzyć stronie karę po 12.000 zł. z tytułu użytkowania każdego z nich

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. strony zaskarżonej decyzji zarzuciły naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy:

1). art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2). art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe zarzuty strony wniosły o 1) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a także o 2) zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o ich oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. A.N.-M. podtrzymała zarzut w przedmiocie braku notyfikacji przepisów ustawy hazardowej, cofnęła zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., oraz zgłosiła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnie pojęcia "urządzającego gry".

W trakcie rozprawy w dniu [...] r. pełnomocnik skarżącej spółki cofnął zarzut ujęty w punkcie drugim skargi odnośnie naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

Oceniając zaskarżoną decyzję w odniesieniu do skarżącej spółki, według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych; jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; powoływanej w dalszych wywodach jako "p.p.s.a."), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego w skardze rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Przystępując do uzasadnienia rozstrzygnięcia zawartego w punkcie pierwszym wyroku Sąd wskazuje, że w preambule do zawartej umowy najmu z [...] r. strony zgodnie określiły cel tej umowy, który polegał na określeniu zasad wynajmowania spółce części powierzchni użytkowej, znajdującej się w lokalu użytkowym, w którym wynajmujący prowadzi własna działalność gospodarczą, w celu prowadzenia przez spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust.3-5 ustawy o grach hazardowych. W swietle tak sformułowanego wstępu Sąd stwierdza, że skarżąca spółka godziła się z możliwości, że sporny automat podlega pod regulacje ustawy hazardowej.

W rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy".

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą - niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach określonych

w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy.

Dyrektor IC wykazał, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, tj. stwierdziły niespornie odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać trzeba za niewątpliwie komercyjny.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń Dyrektora IC wynika także, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane są przez program sterujący komputera urządzenia.

W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro, jak wynika z akt sprawy, grający - po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem - nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociażby zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Powyższe wnioski znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. terminu "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego /dalej: NSA/ (także wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia - użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. - określenia "charakter losowy" pozwala przyjąć, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok SN z dnia 7 maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy, Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 u.g.h.

Stwierdzić trzeba, że Dyrektor IC nie odniósł się do trzeciej cechy, kwalifikującej grę urządzaną przez skarżącą jako grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. "niemożliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej". W skarżonej decyzji odwołano się jedynie - ogólnie - do ustaleń poczynionych przez biegłego oraz pisanych w opinii zaliczonej w poczet materiału dowodowego.

Przypomnieć należy, że - zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast, w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., do którego Dyrektor IC zakwalifikował urządzaną przez skarżącą grę, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z przytoczonych przepisów wynika, że dla oceny, czy gra stanowi grę na automacie w rozumieniu art. 2 u.g.h., okoliczność, czy automat umożliwia uzyskanie pieniężnej lub rzeczowej - jest bez znaczenia. Wystarczające jest ustalenie, że gra na automacie ma charakter komercyjny oraz jest losowa. Dyrektor IC udowodnieniu tych dwóch okoliczności podołał.

Stwierdzić jednak trzeba, że kwalifikacja gry na wskazanym w decyzji automacie z art. 2 ust. 5 u.g.h. - w świetle znajdującej się w aktach sprawy opinii biegłego - jest nieprawidłowa. Biegły w opinii wyraźnie wskazuje, że: 1) badany przez niego automat umożliwia realizację wypłat pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego urządzenia, tzw. "hoppera" (w trakcie ekspertyzy automat dokonał wypłaty wygranych – k.20 akt adm.); 2) badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grę na posiadanym przez skarżącą spółkę automacie należy więc zakwalifikować do art. 2 ust. 3 u.g.h.

Z poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że gra na zbadanym urządzeniu zawiera "element losowości", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu urządzenia (występowała w tym zakresie nawet opcja automatycznego startu) grający nie ma wpływu na jej wynik (urządzenie samodzielnie prowadzi grę).

W języku polskim " los" oznacza "przeznaczenie, fatum, traf, przypadek". "Losowy" to zależny od losu, kolei wydarzeń, oparty na losowaniu, wybrany przypadkowo. [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. Stanisława Dubisza), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 2003, t. II, s. 470].

Jak już jednak wspomniano, dla oceny prawidłowości badanej decyzji o nałożeniu kary w związku z eksploatacją automatu do gry poza kasynem, kwestia czy mamy do czynienia z automatem do gier zdefiniowanym w art. 2 ust. 3 u.g.h., czy art. 2 ust. 5 u.g.h. jest nieistotna. O kwalifikacji gry na automacie, jako gry hazardowej w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, jak wcześniej wskazano, wystarczające jest ustalenie jej komercyjnego i losowego charakteru. Dyrektor IC ustalił, że skarżąca spółka eksploatowała komercyjnie, bez zezwolenia i w miejscu spoza katalogu określonego w u.g.h., automat do gier o charakterze losowym.

Po stwierdzeniu, że gra na badanych automatach odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który - rzec można - stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli u.g.h. zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z ustaleń poczynionych przez organy nie wynika, aby skarżąca spółka legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h., co czyni niezasadnym zarzut postawiony w pkt 2 skargi. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania skarżącej spółki w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach, jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, aby skarżąca spółka - mimo posługiwania się urządzeniami umożliwiającymi gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. - skarżąca spółka wykazała, że - przed udostępnieniem tego urządzenia grającym - zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro zatem z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, spełniających warunki z art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której skarżąca spółka - mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu innych systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej - podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier nie dochowując przewidzianych w prawie procedur.

Pomimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji, nie można pominąć niekonsekwencji organów w kwalifikowaniu działania spółki, w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń. Organy wykazały, że skarżąca spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem, przy wymiarze kary, organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty nałożonej kary pieniężnej wynoszącej 12.000 zł od każdego automatu. W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł od każdego automatu, co świadczy o zasadności zarzutu strony postawionego

w piśmie procesowym. Dostrzec za WSA w Gorzowie trzeba (wyrok z 28 października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA, do którego odwołuje się także strona), że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz

z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak: WSA w Gorzowie w ww. wyroku). Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji odnośnie spółki, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 u.p.p.s.a.

Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Natomiast z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry

- w 2014 r. - wyniósł około 770.000 zł. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem, a takim jest strona skarżąca, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji oraz nie składa zabezpieczenia finansowego /1.200.000 zł/, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł jest znacznie niższa niż 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Dodać trzeba skarżąca spółka nie wykazała (nie przedstawiła na to dowodów), że - w jej sytuacji - kara pieniężna w wysokości 12.000 zł od każdego automatu przewyższa 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Stwierdzenie, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). Również w orzecznictwie zaakcentowano, że - sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. - zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego skarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (tak: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10). W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby - przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym (odnośnie skarżącej spółki) i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną - uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak TSUE (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (A. Kisielewicz, tamże).

Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku TSUE, w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Karze pieniężnej - według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego

z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h., wszak - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie mają cech "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą u.g.h. (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia TSUE. Nadto tej tezie przeczy porównanie regulacji prawnych zawartych w ustawie o grach hazardowych z poprzednią ustawą o grach i zakładach wzajemnych, w której także działalność o charakterze hazardowym podlegała dużym ograniczeniom.

Tym samym, jako chybiony, Sąd ocenił zarzut sformułowany w pkt 1 skargi. Natomiast skarżąca spółka cofnęła zarzut naruszenia art.2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.

Ponieważ, w ocenie Sądu, ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie umożliwiało - zdefiniowaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. - "grę na automatach", a przy tym były używane przez skarżącą spółkę do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej traktującym o naruszeniu art. 89 u.g.h.

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - skargę należało w stosunku do skarżącej spółki oddalić w całości i orzec jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku.

Odmiennie natomiast przedstawia się ocena tej samej decyzji, przy przyjęciu, że na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego przez organy celne nałożono karę na podstawie art. 89 u.g.h. na A.N.M.

Za w pełni uzasadniony należy uznać zarzut skarżącej wymierzenia kary, mimo że brak dostatecznych dowodów na to, że to właśnie skarżąca była podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie.

Kwestionowana w stosunku do skarżącej decyzja administracyjna została wydana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 90 ustawy o grach hazardowych, które należą do sfery materialnego prawa administracyjnego, co podporządkowuje czynności procesowe, w tym orzeczenie podejmowane w sprawie, której przedmiot regulowany jest tą ustawą, przepisom ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej [Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej o.p.] (art. 8 u.g.h.). Wymagało to od organów orzekających w niniejszej sprawie przeprowadzenia postępowania administracyjnego przy zachowaniu reguł wynikających z art. 120, art. 122, art. 187 § 1,art. 191 o.p. oraz przedstawienia wyników tego postępowania w uzasadnieniu decyzji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w art. 210 § 4 o.p. oraz art. 124 o.p.

Dla realizacji zasadniczego celu postępowania administracyjnego jakim jest rozstrzygnięcie sprawy, pierwszorzędne znaczenie ma ustalenie obowiązującej normy prawa, odpowiedniej dla rozstrzygnięcia danej sprawy, co nieodzownie wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W doktrynie podkreśla się wynikający dla organów administracji publicznej z tej zasady nakaz wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa.

Jak wynika z przedstawionego stanu sprawy na skarżącą została nałożona kara administracyjna w wysokości 12 tysięcy złotych za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automacie poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji.

Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które stanowiły materialnoprawną podstawę dla ukarania skarżącej przywołaną przez organy celne, "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (ust. 1 pkt 2); "Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;"

Sąd stwierdza, że organ drugiej instancji zupełnie pominął kwestię z jakiego powodu uznał skarżącą za osobę, która urządzała gry na automatach. Natomiast wbrew odmiennemu zapatrywaniu wyrażonemu na stronie 6 uzasadnienia decyzji wydanej w pierwszej instancji, dowodu takiego nie stanowi treść umowy najmu lokalu zawarta przez skarżącą (w charakterze wynajmującej) z innym podmiotem (skarżącą spółką),

Organ celny pierwszej instancji uznał, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi – w drodze umowy najmu powierzchni użytkowej za określony czynsz - jest traktowana jako "urządzanie gier", a podmiot wynajmujący jest urządzający gry hazardowe (gry na automatach), w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h.

Pomimo że przepisy ustawy o grach hazardowych nie definiują pojęcia "urządzanie gier", to nie wydaje się uzasadnione przyjęcie – jak to uczynił organ celny, że treściowo

pojęcie to zawiera w zakresie dotyczącym gier hazardowych już samą tylko czynności oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi, pod eksploatację automatu, w ramach umowy najmu.

Oznaczałoby to bowiem, że w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów.

Natomiast zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie w przepisach u.g.h., na brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu.

Tym samym nie sposób uznać, jak chce organ, że już samą czynność cywilnoprawną - oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za stały czynsz, w formie umowy najmu - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h., czyli w konsekwencji uznać, samo oddanie lokalu, jako wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów, za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

"Urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W sprawie, poza wskazaniem na czynność wynajęcia (w drodze umowy najmu) powierzchni lokalu, organ celny nie wskazał na żadne inne działania, czy czynności podejmowane przez skarżącą, w rozumieniu "urządzania" w powyższym znaczeniu, a dotyczące "urządzanie gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Podkreślenia wymaga, że zawarta przez skarżącą umowa najmu jest kontraktem cywilnoprawnym z tego powodu skutki tego kontraktu, podlegają cywilnoprawnym regulacjom. Zgodnie z treścią art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu Sąd biorąc pod uwagę ww. regulację, wskazuje, że strony spornej umowy określiły jej cel w sformułowanej preambule do umowy, z której wynikało, że skarżącą spółka zawarła umowę najmu w celu prowadzenia działalności z zakresu gry na automatach, w tym automatach zdefiniowanych w ustawie o grach hazardowych przywołano (art. 2 ust. 3 -5 u.g.h.), natomiast strona skarżącą zawarła niniejsza umowę w celu wyhamowania spółce powierzchni użytkowej. Cel obu stron umowy został jasno, czytelnie określony przez strony, natomiast organy w żaden sposób skutecznie go nie zakwestionowały.

W tym stanie nie sposób jednoznacznie ocenić zachowania skarżącej jako działanie mające na celu urządzanie gier. Jak już wskazano, w sprawie samo oddanie w formie umowy najmu lokalu za stały czynsz do władania innemu podmiotowi pod eksploatację automatów nie sposób traktować jako jedyną, wystarczającą okoliczność wyczerpującą pojęcie "urządzanie gier", w świetle ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji jako przedwczesne należy uznać stanowisko organu uznające skarżącą za podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h.

Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa, organów podatkowych (art. 121 § 1 o.p.). Powinien więc działać na podstawie przepisów prawa (art. 120 o.p.), podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art.124 o.p.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wskazuje jednak – zdaniem Sądu – że organ uchybił wielu z przedstawionych wyżej zasad w trakcie postępowania kontrolnego, jak i przy rozstrzyganiu sprawy. Organy nie dysponowały bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżąca urządzała gry na automacie. Z jednej strony w aktach sprawy znajduje się umowa najmu z której wynika, że rola strony skarżącej polega przede wszystkim na odpłatnym udostępnieniu innemu podmiotowi powierzchni skontrolowanego lokalu, który to najemca miał zamiar prowadzić w tym lokalu działalność gospodarczą polegającą na eksploatacji skontrolowanego urządzenia (patrz preambuła do umowy, art.3 , art. 4, art. 5. umowy), z drugiej strony w aktach sprawy brak jest wyjaśnień samej skarżącej, jakichkolwiek dowodów wskazujących na aktywność skarżącej dla wspólnego ze spółką urządzania gier na automatach.

Należy pamiętać, że przywołany wcześniej obowiązek zebrania całego materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym oznacza, że organ administracji publicznej winien z własnej inicjatywy gromadzić w aktach dowody, które jego zdaniem będą konieczne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy oraz winien gromadzić w aktach sprawy także dowody wskazane lub dostarczone przez strony, jeżeli mają one znaczenie dla sprawy. Stanowisko organu prowadzącego postępowanie winno zaś znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji, stosownie do art. 210 o.p.

Należy również podkreślić, że biorąc pod uwagę bardzo dotkliwe sankcje przewidziane przez ustawodawcę wobec urządzających gry na automatach wbrew wymogom ustawy o grach hazardowych, konieczne staje się niezwykle wnikliwe

i staranne badanie każdej tego rodzaju sprawy przez organy administracji publicznej.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą kompetentnego organu będzie zatem wszechstronne wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy.

Ocena dokonana w tym zakresie powinna znaleźć wyczerpujące umotywowanie

w uzasadnieniu decyzji – zgodnie z wymogami art. 210 § 4 o.p.

Z przedstawionych wyżej względów uznać należało, że zaskarżana decyzja, jak

i decyzja organu I instancji w odniesieniu do skarżącej wydane zostały z naruszeniem prawa procesowego tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 210 § 4 mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co obligowało Sąd do ich uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w związku z art. 134 i art.135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Na mocy art. 200 powołanej ustawy orzeczono o kosztach postępowania.

Wobec uchylenia obu decyzji z uwagi na naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd nie dokonywał oceny podniesionych przez skarżącą zarzutów naruszenia prawa materialnego. Ocena w tym zakresie, wobec stanu sprawy, byłaby przedwczesna.