Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 422/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2014-09-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony akt
Powołane przepisy: article: art. 2 ust.1 pkt 4, art.4 ust.1, art. 11 ust. 2 pkt 3b, art. 24 ust 1 pkt 2 lit a, art. 27, art. 31 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 8 poz 65
law: Ustawa z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej - tekst jedn.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust 1 pkt 1, 2, ust 2, art. 23 ust 1 art. 40 ust 3 , art. 140 ust 1 , ust. 2 , art. 144 ust 1, art. 146 ust 1 pkt 6 , art. 181 ust 2 , ust 3
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 146, art. 153
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz Sędzia WSA Teresa Cisyk Protokolant Starszy sekretarz sądowy Grażyna Stykała po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 15 września 2014 r. sprawy ze skargi "A" Spółka z o.o. w K. na wynik kontroli Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu z dnia 14 sierpnia 2009 r., nr UKS [...] w przedmiocie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej 1) uchyla zaskarżony wynik kontroli, 2) określa, że zaskarżony wynik kontroli nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu na rzecz skarżącej kwotę 457 (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

"A" Spółka z o.o. w K. (dalej Spółka) na mocy podpisanego 19 grudnia 2003 r. Memorandum Finansowego uzgodnionego pomiędzy Komisją Europejską a Rzeczpospolitą Polską odnośnie dotacji pomocowej przyznanej dla projektu: "System dostawy wody i oczyszczanie ścieków w K.", a także Porozumienia zawartego w dniu 14 listopada 2004 r. pomiędzy Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (NFOŚiGW, IPZ II) a Spółką (Beneficjentem) o realizacji projektu "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w K." (zwanego dalej "Porozumieniem z 14 listopada 2004 r.") otrzymała ze środków Funduszu ISPA (Instrument Przedakcesyjnej Polityki Strukturalnej, którego środki z dniem 1 maja 2004 r. stały się środkami Funduszu Spójności) dofinansowanie projektu nr [...] pn. "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w K.". Ostateczna wartość projektu wyniosła 45.900.685 euro (w tym: publiczne i prywatne środki krajowe - 13.341.857 euro, środki unijne - 31.131.000 euro; wkład środków unijnych stanowił 70% kosztów kwalifikowanych projektu).

Postanowieniem z dnia 6 października 2008 r. Naczelnik Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu wszczął wobec Spółki, jako beneficjenta środków pomocowych, postępowanie kontrolne m.in. w celu zbadania prawidłowości gospodarowania tymi środkami. Ustalenia kontroli przeprowadzonej w okresie od 8 października 2008 r. do 30 kwietnia 2009 r. zostały udokumentowane protokołem kontroli (PK) z 30 kwietnia 2009 r., do którego Spółka zgłosiła zastrzeżenia w piśmie z dnia 14 maja 2009 r., które rozwinęła w pismach z dnia 10 czerwca i 15 lipca 2009 r.

Po rozpatrzeniu zgłoszonych zastrzeżeń Wicedyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu, działający z upoważnienia Dyrektora tegoż Urzędu, powołując się na przepis art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2004 r. nr 8, poz. 65, z późn. zm.), zwanej dalej u.k.s., wydał wynik kontroli z dnia 14 sierpnia 2009 r., nr [...], w przedmiocie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz wywiązywania się z warunków finansowania pomocy w ramach realizacji projektu.

W części I wyniku kontroli organ przedstawił zakres kontroli oraz omówił szczegółowo ustalenia faktyczne dokonane w jej toku. Wskazał, że planowane kontrakty, wymienione we wniosku o wsparcie przedsięwzięcia oraz w Memorandum Finansowym, obejmowały:

– Kontrakt nr 1 - "Modernizacja oczyszczalni ścieków i zarządzanie osadami, wydłużenie systemu rozprowadzania wody, zamknięcie dwóch zakładów uzdatniania wody pitnej",

– Kontrakt nr 2 - "Budowa, przebudowa i modernizacja systemu odprowadzania ścieków deszczowych na terenie Gminy Miasta K.",

– Kontrakt nr 3 – "Wydłużenie i modernizacja systemu kanalizacji ścieków",

– Kontrakt nr 4 – "Nadzór nad wdrożeniem projektu",

– Kontrakt nr 5.A - pomoc techniczna dla wsparcia wdrożenia i przygotowanie dokumentów przetargowych dla kontraktów nr 1 i 2,

– Kontrakt nr 5.B – pomoc techniczna dla wsparcia wdrożenia i przygotowanie dokumentów przetargowych dla kontraktu nr 3.

Ponadto organ wyjaśnił, że czynności kontrolne były przeprowadzone według sześciu kryteriów:

1) zachowania przez beneficjenta wystarczającej ścieżki audytu (rozporządzenie Komisji (WE) nr 1386/2002),

2) zgodności z zasadami zawartymi w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 16/2003 z dnia 6 stycznia 2003 r. ustanawiającego specjalne szczegółowe zasady dla wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1164/94 (Dz. U. UE L z 2003 r., nr 2, s. 7), powoływanego dalej jako rozporządzenie nr 16/2003,

3) zgodności z zasadami wspólnotowymi, tj. rozporządzenia Rady (WE) nr 1164/1994 z dnia 16 maja 1994 r. ustanawiającego Fundusz Spójności (Dz. U. UE L z 1994 r., nr 130, s. 1), powoływanego dalej jako rozporządzenie nr 1162/94, w tym:

a) zgodności z zasadami ochrony środowiska,

b) zgodności z zasadami eliminującymi nierówność i promującymi równość kobiet i mężczyzn,

c) zgodności z zasadami dotyczącymi zamówień publicznych,

4) wywiązywania się z obowiązków w zakresie informacji i promocji,

5) wywiązywania się z obowiązków w zakresie sprawozdawczości,

6) postępu rzeczowego projektu.

W części II wyniku kontroli organ w punktach 1-6 sformułował końcowe ustalenia oraz wnioski i rekomendacje w odniesieniu do poszczególnych ww. określonych kryteriów.

1) Odnośnie kryterium 1 (zachowania wystarczającej ścieżki audytu) organ podał, że w tym zakresie nie stwierdzono nieprawidłowości.

2) W zakresie kryterium 2 (zgodności z zasadami zawartymi w rozporządzeniu nr 16/2003) stwierdzono

a) nieprawidłowe zaliczenie przez Beneficjenta do wydatków kwalifikowanych kosztów wykonania robót dodatkowych oraz

b) braki w wykonanym Kontrakcie nr 3

ad. a) odnośnie kosztów robót dodatkowych organ wskazał, że roboty objęte sześcioma umowami: nr 1/K3/2007 z 9 marca 2007 r., nr 2/K3/2007 z 29 maja 2007 r., nr 3/K3/2007 z 29 czerwca 2007 r., nr 4/K3/2007 z 31 października 2007 r., oraz nr 5/K3/2007 i nr 6/K3/2007 z 12 lutego 2008 r., na łączną kwotę 205.620,60 euro, zostały wykonane z pominięciem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, powoływanej dalej w skrócie jako "P.z.p.", przy czym jedynie kwota 84.005,06 euro stanowiła wartość robót dodatkowych ujętych we wnioskach o płatność wytypowanych do kontroli, co dotyczyło umów z 9 marca 2007 r. i z 29 maja 2007 r. Organ wskazał, że ogłoszenia o udzieleniu zamówienia dotyczące wszystkich ww. umów zostały przekazane do publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych dniach 21 i 30 stycznia 2009 r., tj. dopiero w trakcie kontroli.

Ponadto organ zauważył, że Beneficjent przedstawił kontrolującym dwa komplety dokumentacji, dotyczącej trybu postępowania na roboty dodatkowe - jeden w początkowym okresie kontroli, a drugi - w dniu 10 kwietnia 2009 r., przy czym druga dokumentacja dotyczyła 29 ofert na wykonanie robót dodatkowych Kontraktu nr 3, z których każda skierowana była przez tego samego wykonawcę, tj. firmę H SA na ręce przedstawiciela Inżyniera Kontraktu – K. C. Poza tym w dniu 10 kwietnia 2009 r. przedstawiono Porozumienie trójstronne z 18 lipca 2006 r., zawarte pomiędzy zamawiającym, Inżynierem Kontraktu i wykonawcą, zwane dalej "Porozumieniem trójstronnym", w którym Inżynier Kontraktu występuje jako podmiot upoważniony do przygotowania i przeprowadzenia postępowania na roboty dodatkowe. Organ odnotował, że według wyjaśnień Beneficjenta protokoły konieczności i negocjacji dołączane do Przejściowych Świadectw Płatności (PŚP) nie stanowią dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącej zaproszenia do udziału w postępowaniu, przeprowadzenia negocjacji oraz oceny złożonych ofert w postępowaniu przetargowym, dotyczącym udzielenia zamówienia publicznego na wykonanie robót dodatkowych.

Organ stwierdził, że przedłożone komplety dokumentacji wzajemnie się wykluczają i zauważył, że w Porozumieniu trójstronnym w roli zamawiającego nie występuje Dyrektor "A" lecz Pełnomocnik ds. Realizacji Projektu (MAO) – G. M. Na mocy tego Porozumienia zamawiający przekazał Inżynierowi Kontraktu część zadań związanych z przygotowaniem i prowadzeniem postępowania przetargowego. W ocenie organu, takie działanie jest sprzeczne z Porozumieniem z 19 listopada 2004 r. zawartym pomiędzy IPZ II a Beneficjentem, zgodnie z którym umowa o delegowaniu uprawnień musi być zawarta z zastosowaniem przepisów P.z.p. oraz musi uzyskać zgodę IPZ II, SUZ oraz IP, natomiast Porozumienie z 18 lipca 2006 r. tych warunków nie spełnia.

W konkluzji, w zakresie robót dodatkowych dotyczących Kontraktu nr 3, organ uznał, że kwota refundacji 58.803,98 euro, obejmująca dwie wytypowane do kontroli faktury dotyczące umów nr 1/K3/2007 i 2/K3/2007, nie spełnia wymogów kwalifikowalności. Wskazał, że zgodnie z pkt 5 Załącznika III.2. część II Memorandum Finansowego każdy wydatek zadeklarowany Komisji powinien być oparty na prawnie wiążącym porozumieniu/lub dokumentach. Poza tym, również według art. 4 rozporządzenia nr 16/2003 wszystkie wydatki poniesione przez organ odpowiedzialny za wdrożenie muszą być oparte na prawnie wiążących umowach lub porozumieniach i/lub dokumentach. Z uwagi na powyższe organ sformułował rekomendację zwrócenia się beneficjenta do NFOŚiGW celem uzgodnienia sposobu usunięcia wykrytych nieprawidłowości oraz poinformowania organu kontroli skarbowej o ustaleniach dokonanych z NFOŚiGW.

ad. b) Odnośnie braków w wykonanym Kontrakcie nr 3, organ wskazał na ustalenia dokonane w toku oględzin miejsca realizacji Kontraktu nr 3, przeprowadzonych w dniach 17-19 marca 2009 r. Na ich podstawie stwierdzono, że na terenie niektórych przepompowni ścieków znajduje się jeden słup oświetleniowy, zaś dokumentacja techniczna oraz PŚP wskazują, że powinny znajdować się tam dwie latarnie oświetleniowe, przy czym zarówno z PŚP, jak i z faktur wynika, że zapłacono za dwie latarnie. Stwierdzone braki dotyczyły przepompowni o numerach: PS1 - Miejsce K., PS1, P 2 -Osiedle Ż., P5, Pc1 - Osiedle K. oraz Ps1, Ps2, Ps3, Ps7, Ps8, Ps9 - Osiedle R. Organ ustalił wartość brakujących 11 latarni na kwotę 8352,50 euro według faktur, które nie zostały wytypowane do przeprowadzonej kontroli. Organ odnotował, że Beneficjent w piśmie z dnia 17 kwietnia 2009 r. wyjaśnił, iż słupy oświetleniowe na przepompowniach PS1 - Miejsce K., PS1, P 2 -Osiedle Ż., P5, Pc1 - Osiedle K. oraz Ps1, Ps2, Ps3, Ps4, Ps5, Ps6, Ps7, Ps8, Ps9 - Osiedle R. zostały zdemontowane z powodu wady w powłoce lakierniczej. Poinformował zatem o demontażu 14 słupów oświetleniowych. Pozostałe 3 słupy na przepompowniach Ps4, Ps5, Ps6 - Osiedle R. nie zostały zamontowane, co jest zgodne z PŚP nr 13. Według przedmiaru robót na przepompowniach Ps4, Ps5, Ps6 winny być dwa słupy lecz zamontowano po jednym, dokonując jednocześnie korekty kontraktu in minus i płacąc tylko za jeden słup, co wynika z PŚP Nr 13. Zdaniem organu, zdemontowane latarnie nie są niezbędne do prawidłowego funkcjonowania Kontraktu nr 3, zatem podczas realizacji zadania można było dokonać korekty in minus i nie wykonywać prac zbędnych oraz nie ponosić kosztów. Natomiast roboty, za które zapłacono, powinny zostać wykonane, a kontrolujący powinni stwierdzić ich wykonanie w trakcie oględzin.

Kolejnym brakiem stwierdzonym w trakcie oględzin był brak dwóch przepompowni przydomowych nr PP-14 oraz PP-16 na łączną wartość 31.450 euro, a wskazywane w toku oględzin przez Beneficjenta miejsca, w których powinny znajdować się te przepompownie, zostały przykryte płytą żelbetonową. Organ odnotował, że Beneficjent wskazał miejsce przechowywania elementów przepompowni (szafki sterowniczej, wyposażenia, pomp, włazu) na strychu i w piwnicy przy ul. G. w K.. Z dokumentacji technicznej oraz PŚP Nr 13 wynika, że przepompownie te zostały wykonane, za co zapłacono wykonawcy. Zgodnie ze Świadectwem Przejęcia z 20 września 2007 r. odcinek nr 18 został przejęty w dniu 20 września 2007 r. Protokół odbioru wykonanych robót z 30 lipca 2007 r. potwierdza wykonanie i odbiór odcinków nr 49, 12, 18 i 45. Wartość odcinka nr 18 znajduje się na fakturze z 21 września 2007 r., obejmującej te same odcinki, a fakt zapłacenia tej faktury stwierdzono na podstawie wyciągów bankowych z 17 października oraz 21 i 28 grudnia 2007 r. Faktura ta nie została ujęta we wniosku wytypowanym do kontroli. Organ podał, że wyjaśnień zawartych w piśmie Spółki z 17 kwietnia 2009 r. wynikało, iż zakwestionowane przepompownie zostały wykonane oraz kompletnie wyposażone w armaturę, ale została ona ukradziona, dlatego wykonawca zakupił ją ponownie i przechowywał w miejscach wskazanych w trakcie oględzin. Na tę okoliczność Beneficjent przedstawił zaświadczenie Komisariatu Policji w K. z dnia 16 kwietnia 2009 r. o prowadzeniu postępowania przygotowawczego w dniach 25/27 lutego 2007 r. w sprawie kradzieży wyposażenia przepompowni ścieków. Organ wskazał ponadto, że z Miesięcznych Raportów Wykonawcy za luty 2007 r. i za marzec 2007 r. wynika, iż firma S w lutym wykonała roboty polegające m.in. na posadowieniu przepompowni przydomowych PP-13, PP-14 i PP-15, natomiast przepompownia PP-16 została posadowiona w marcu. Z raportów tych nie wynika, aby firma napotkała jakiekolwiek problemy związane z pracami na odcinku nr 18. Z kolei z Miesięcznego Raportu Wykonawcy za czerwiec 2007 r. wynika, że roboty związane z montażem wyposażenia przepompowni przydomowych były wykonywane w tym okresie. Zlewnia pompowni została przygotowana do odbioru w lipcu 2007 r., jednak kontrolującym nie przedstawiono protokołów uruchomienia przepompowni PP-14 i PP-16.

Oględziny wykazały poza tym brak armatury na odcinku 48 - przepompownia A. - "Modernizacja przepompowni", która zgodnie z dokumentacją techniczną oraz PŚP Nr 13 powinna znajdować się w części socjalnej i obejmować ustęp ze spłuczką, umywalkę porcelanową z półpostumentem i baterią oraz podgrzewacz elektryczny wody, na łączną wartość 432,50 euro. Organ wskazał, że zgodnie ze Świadectwem Przejęcia z 20 maja 2007 r., odcinek nr 48 został przejęty w dniu 29 maja 2007 r. Protokół odbioru wykonanych robót z 14 czerwca 2007 r. potwierdza wykonanie i odbiór wykazanych w PŚP Nr 6 odcinków, w tym odcinka nr 48. Wartość tego odcinka znajduje się na fakturze z 14 czerwca 2007 r., obejmującej te same odcinki, a fakt zapłacenia tej faktury stwierdzono na podstawie dwóch wyciągów bankowych z 28 czerwca 2007 r. Faktura ta została ujęta we wniosku wytypowanym do kontroli, stąd objęta nią kwota 302,75 euro nie spełnia wymogów kwalifikowalności. Organ podał, że z wyjaśnień zawartych w piśmie Spółki z 17 kwietnia 2009 r. wynikało, iż urządzenia te zostały zdemontowane ze względu na kradzieże występujące na tym terenie.

W powyższym zakresie organ stwierdził, że w trakcie realizacji kontraktu Beneficjent wiedział, iż teren, na którym znajdują się przepompownie PP-14 i PP-16 jest pozbawiony zabudowań, jak też o tym, że przepompownia A. nie posiada urządzeń monitorujących. Zdaniem kontrolujących, zarówno kwestionowane przepompownie, jak i pomieszczenie socjalne nie są niezbędne do prawidłowego funkcjonowania Kontraktu nr 3, zatem możliwe było dokonanie korekty in minus i niewykonywanie prac zbędnych, nie ponosząc tym samym kosztów. Natomiast roboty, za które zapłacono, powinny zostać wykonane, a kontrolujący w trakcie oględzin powinni mieć możliwość stwierdzenia ich wykonania.

W toku oględzin stwierdzono również, że na Kontrakcie nr 3 znajduje się tylko 9 tablic informacyjnych, zgodnie z pismem z 9 czerwca 2006 r. do Inżyniera Kontraktu o zatwierdzenie wzoru tablic i miejsc ich posadowienia. Pismem z 19 lipca 2006 r. firma H SA zwróciła się do Jednostki Realizującej Projekt (JRP) o zgodę na zamontowanie 9 tablic informacyjnych dotyczących realizacji Przedsięwzięcia Funduszu Spójności (FS), dołączając wzór tablic, kserokopie map samochodowych oraz plan sytuacyjny z orientacyjną lokalizacją tablic. Pismem z 21 lipca 2006 r. JRP zaakceptowała wzór tablic i wyraziła zgodę na zamontowanie tablic we wskazywanych miejscach. Natomiast w przedmiarze robót zamawiający zobowiązał wykonawcę do określenia m.in. wartości ryczałtowej tablicy informacyjnej i dwóch tablic pamiątkowych dla każdego z 49 odcinków, czyli według Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIZW) t. 3.2. wykonawca winien zaplanować koszty umieszczenia na każdym odcinku tablicy informacyjnej i dwóch tablic pamiątkowych. Tablice informacyjne winny przy tym spełniać wymagania wynikające z aktualnych "Wytycznych do Prowadzenia Działań Informacyjnych i Promocyjnych Dotyczących Przedsięwzięć Funduszu Spójności". Organ podał, że w piśmie z 31 marca 2009 r. Beneficjent, powołując się na SIZW oraz "Wytyczne FS" stwierdził, iż wykonawca robót objętych tym kontraktem zobowiązany był do umieszczenia nie mniej niż 2 i nie więcej niż 33 tablic informacyjnych, ujmując ryczałtowy koszt wykonania tablic w 49 odcinkach. Ilość tablic wyliczono odpowiednim wzorem przedstawionym w powyższym piśmie. Zdaniem organu, powyższą informację na temat ilości tablic informacyjnych przekazano jedynie kontrolującym, zaś firmy biorące udział w postępowaniu nie dysponowały nią, jak też nie wiedziały o tym, że może być jedynie 9 tablic informacyjnych, gdyż te informacje nie zostały ujęte w żadnej dokumentacji przetargowej. Akceptacja wzoru tablic informacyjnych oraz zgoda na zamontowanie ich jedynie w ilości 9 sztuk podjęta została już po przeprowadzonym przetargu i podpisaniu umowy z wykonawcą. Takie działanie narusza art. 7 ust. 1 P.z.p. oraz art. 81 Traktatu WE i art. 2 dyrektywy nr 18/2004, zgodnie z którymi wszyscy wykonawcy powinni być traktowani równo i posiadać takie same informacje, aby mieli równe szanse w postępowaniu przetargowym. Organ stwierdził, że według dokumentacji technicznej tablice informacyjne winny znajdować się na każdym odcinku. Skoro kontrakt podzielono na 49 odcinków, to tablic powinno być 49. W PŚP Nr 13 wykazano, że na każdym odcinku wykonano tablice i na tej podstawie wystawiono faktury, w których ujęto zapłaty za 49 tablic informacyjnych. W PŚP Nr 13 na każdym odcinku znajduje się pozycja: tablice informacyjne, nalepki, tabliczki znamionowe zgodnie z p.9.3. ST-00 oraz wykonanie 100%. W czasie oględzin stwierdzono istnienie tylko 9 tablic na 9 odcinkach. Organ stwierdził, że wartość niezamontowanych tablic wynosi 22.730,46 euro, która to kwota nie spełnia wymogów kwalifikowalności i przedstawił tabelaryczne wyliczenie wartości brakujących 10 tablic informacyjnych na podstawie faktur, PŚP i wniosków wytypowanych do kontroli, na łączną kwotę 2.287,51 euro (kwota refundacji z FS 1.601,26 euro).

Podsumowując powyższe ustalenia w zakresie braków rzeczowych w wykonanym Kontrakcie nr 3, organ uznał, że wydatki ujęte w fakturach, PŚP i w wnioskach o płatność wytypowanych do kontroli, obejmujące armaturę na przepompowni A. (302,75 euro) i brakujące tablice informacyjne (1.601,26 euro), nie spełniają wymogów kwalifikowalności, gdyż zapłacono za prace, których wykonania nie stwierdzono w trakcie oględzin. Prace zbędne nie powinny zostać wykonane, należało dokonać korekty in minus Kontraktu nr 3 i nie ponosić zbędnych kosztów. Organ wskazał, że według Ogólnych Wytycznych Dotyczących Kwalifikowania Wydatków w Projektach Współfinansowanych z Funduszu Spójności Min. Rozwoju Regionalnego - Instytucja Zarządzająca FS, maj 2006, s. 11, wydatki objęte wnioskiem o refundację muszą być faktycznie poniesione, a nadto muszą być bezpośrednio związane z Projektem. Poza tym, według pkt 5.1 tych Wytycznych, dotyczącego wymogów dla refundowania wydatków na środki trwałe stanowiące część wydatków inwestycyjnych oraz Memorandum Finansowego i art. 4 rozporządzenia nr 1164/94, wszystkie poniesione wydatki muszą być oparte na prawnie wiążących umowach lub porozumieniach/dokumentach.

Mając na uwadze stwierdzone nieprawidłowości również i w tym zakresie sformułowano rekomendację zwrócenia się beneficjenta do NFOŚiGW celem uzgodnienia sposobu usunięcia stwierdzonej nieprawidłowości oraz poinformowania organu kontroli skarbowej o dokonanych ustaleniach w tym zakresie.

3. W zakresie kryterium 3 - zgodność z zasadami wspólnotowymi (rozporządzenie nr 1164/1994)

a) W ramach kryterium 3 lit. a (ochrona środowiska) nie stwierdzono istotnych nieprawidłowości w przypadku Kontraktów nr 1 i 2, natomiast odnośnie Kontraktu nr 3 organ wskazał, że kontrolującym nie przedłożono dokumentów wymaganych przepisami ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o dostępie do informacji o środowisku i jego ochronie oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. nr 109, poz. 1157, z późn. zm.) w czasie jej obowiązywania, tj. do 1 października 2001 r., w postaci uzgodnień z właściwymi organami, uczestnictwa społeczeństwa w postępowaniu w sprawie ochrony środowiska. W okresie od wejścia w życie ustawy Prawo ochrony środowiska nie przedłożono decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, postanowień Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Kędzierzynie-Koźlu dotyczących uzgodnień w odniesieniu do postępowań zakończonych decyzjami o pozwoleniu na budowę, postanowień tegoż organu dotyczących obowiązku sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko, a także postanowień Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego o obowiązku sporządzenia raportu oddziaływania przedsięwzięć na środowisko. Poza tym Beneficjent przedłożył dokumenty dotyczące tych samych przedsięwzięć (np. osiedle K.), które różnią się od siebie nazwą. Nie przedłożono też decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dot. osiedla K.- etap II. Za ten okres, jak również okres po dniu 28 lipca 2005 r. nie przedłożono dokumentów potwierdzających spełnienie warunków zapewnienia udziału społeczeństwa w postępowaniu w sprawie ochrony środowiska. Inwestor nie zachował tez należytej staranności w zakresie nazw przedsięwzięć umieszczonych w dokumentach przez organy, w których nie wymieniono wszystkich ulic objętych przedsięwzięciem Osiedle K.R.

Organ wskazał, że w związku z brakiem wymaganych dokumentów nie można było jednoznacznie stwierdzić czy postępowanie dotyczące ochrony środowiska zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy o dostępie do informacji o środowisku i ustawy Prawo ochrony środowiska. Dlatego również i w odniesieniu do tego zagadnienia zawarto rekomendację dotyczącą uzgodnienia sposobu usunięcia nieprawidłowości z NFOŚiGW i poinformowania organu kontroli skarbowej o ustaleniach dokonanych z NFOŚiGW. .

b) W zakresie kryterium 3 lit. b nie stwierdzono żadnych naruszeń. Stwierdzono, że pomoc udzielona na realizację Projektu nie jest pomocą publiczną.

c) W odniesieniu do kryterium 3 lit. c (zgodności z zasadami dotyczącymi zamówień publicznych) organ wyjaśnił, że kontrolą objęto Kontrakty nr 1, 2, 3 i 4. W tym zakresie wskazał, że zgodnie z art. 4 Porozumienia z dnia 19 listopada 2004 r., zmienionego aneksem nr 2/22 z dnia 27 czerwca 2008 r., przeprowadzenie przetargów i zawieranie kontraktów na dostawy/roboty/usługi winno przebiegać zgodnie z Memorandum Finansowym i zapisami P.z.p., z zastrzeżeniem zadań nr 5.A i 5.B, o których mowa w art. 15, dla których przetargi zostały przeprowadzone i kontrakty zawarte zgodnie z "Practical Guide to conract procedures finannced from the EC general budget in the context of external actions" wydanym przez Komisję Europejską. Kontrakty na roboty powinny były przygotowane w oparciu o standardy opublikowane przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (FIDIC) w "Warunkach kontraktu". Przetargi dotyczące zadań o numerach nr 5A i 5B zostały przeprowadzone przez Dysponenta na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Beneficjenta Końcowego.

W części II pkt 3.4. wyniku kontroli w zakresie kryterium 3 lit. c organ stwierdził:

1) nieprawidłowości w udzieleniu zamówienia publicznego na Kontrakt nr 1 polegające na:

a) naruszeniu art. 183 ust. 1 P.z.p. polegające na rozstrzygnięciu protestu po upływie 5 dni od dnia jego wniesienia, przy czym nie sformułował w tym zakresie rekomendacji z uwagi na uwzględnienie przez Zespół Arbitrów odwołania wniesionego przez wykonawcę na nierozstrzygnięci w terminie wniesionego protestu.

b) naruszeniu zasad konkurencyjności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący oferentów.

2) nieprawidłowości w udzielaniu zamówienia publicznego na Kontrakt nr 2, polegające na naruszeniu zasady przejrzystości i równego traktowania wszystkich oferentów,

3) nieprawidłowości w udzielaniu zamówienia publicznego na Kontrakt nr 3, polegające na:

a) naruszeniu zasad konkurencyjności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący oferentów,

b) naruszeniu art. 181 ust. 2 P.z.p. – niepoinformowanie wykonawców o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą,

c) udzielenie zamówienia na roboty dodatkowe z pominięciem przepisów P.z.p. (omówione już wcześniej w części II pkt 2 lit. a wyniku kontroli).

4) nieprawidłowości w udzieleniu zamówienia publicznego na Kontrakt nr 4, polegające na:

a) naruszeniu zasad konkurencyjności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący oferentów,

b) udzieleniu dodatkowego zamówienia z pominięciem przepisów P.z.p..

ad. 1b) Odnośnie Kontraktu nr 1 (część II pkt 3.4 ppkt 1 lit. b wyniku kontroli) organ wskazał, że zgodnie z pkt 9.1.B.a SIZW t. I, zamawiający zobowiązał wykonawców ubiegających się o jego udzielenie do spełnienia m.in. warunku posiadania określonego poziomu zatrudnienia okresie ostatnich 3 lat. Jeżeli okres prowadzenia działalności jest dłuższy - posiadania w tym okresie co najmniej 50 pracowników oraz posiadania przeciętnej liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich 3 lat. W przypadku krótszego okresu prowadzenia działalności - posiadania w tym okresie co najmniej 5 pracowników inżynieryjno-technicznych z uprawnieniami do projektowania. Dopuścił też możliwość składania przez wykonawców ofert wspólnych, umożliwiając przez to udział w postępowaniu wykonawców, którzy samodzielnie nie spełniali warunku dotyczącego progu przeciętnego zatrudnienia. W przypadku złożenia oferty wspólnej ocenie podlegać miał łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączne kwalifikacje i doświadczenie wykonawców wspólnie składających ofertę. Zamawiający dopuścił też możliwość powierzenia części zadania podwykonawcom. W toku kontroli stwierdzono, że w postępowaniu przetargowym wzięły udział jedynie Konsorcja firm, w skład których wchodzili również wykonawcy niespełniający indywidualnych wymagań w zakresie przeciętnego zatrudnienia. Jednym z warunków udziału w postępowaniu, postawionym wykonawcom przez zamawiającego, było posiadanie przez nich narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia, określonych w pkt 9.1.B.b SIWZ, których potwierdzeniem posiadania miał być wykaz sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik do SIZW.

W ocenie organu kontroli, postawienie przez zamawiającego takich warunków udziału w postępowaniu narusza zasady konkurencyjności określone w art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 P.z.p. poprzez znaczące ograniczenie kręgu wykonawców mogących wziąć udział w tym postępowaniu, podczas gdy ww. przepisy ustanawiają zakaz określania warunków udziału w postępowaniu w sposób mogący utrudniać uczciwa konkurencję. Poza tym, narusza to zasady przejrzystości i równego traktowania wszystkich oferentów wynikające z art. 81 TWE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, roboty i usługi (Dz. U. UE.L. z 2004 r. nr 134, s. 114 - dalej Dyrektywa 18/2004).

Powołując się na "Wytyczne do określenia korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL)", dalej powoływane jako "Wytyczne COCOF", organ wskazał, że powyższe naruszenie może skutkować zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 10% wartości zamówienia, stąd wartość błędu/wydatków niekwalifikowanych w ramach wniosków o płatność objętych kontrolą wynosi 120.155,26 euro. Powyższą nieprawidłowość objęto rekomendacją zwrócenia się do NFOŚiGW celem uzgodnienia sposobu usunięcia nieprawidłowości i poinformowania organu kontroli skarbowej o ustaleniach dokonanych z NFOŚiGW.

ad. 2) Odnośnie Kontraktu nr 2 (część II pkt 3.4 ppkt 2 wyniku kontroli) organ stwierdził, że w ogłoszeniu o zamówieniu dla tego Kontraktu, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE (Dz. Urz. UE) w dniu 3 sierpnia 2007 r., określono ostateczny termin składania ofert do dnia 13 września 2007 r. Taki też termin został określony w SIZW zamieszczonym na stronie internetowej. Z uwagi na wartość zamówienia przekraczającą kwotę 5.278.000 euro, określoną w rozporządzeniu Prezesa RM z 19 maja 2006 r. (Dz. U. nr 87, poz. 604), podlegało ono zgodnie z art. 40 ust. 3 P.z.p. ogłoszeniu w Urzędzie Oficjalnych Publikacji WE (UOPWE). W związku z zapytaniem złożonym w dniu 7 września 2007 r. przez firmę "C", zamawiający dokonał modyfikacji treści SIZW oraz przedłużył termin składania ofert do 21 września 2007 r. do godz. 9.00. i ustalił termin otwarcia ofert na godz. 11.00 tego dnia. Informacja o przedłużeniu terminu została przekazana wraz z odpowiedzią na zapytanie wszystkim uczestnikom postępowania oraz zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego. Informacja ta nie została jednak zamieszczona w Dz. Urz. UE. Zdaniem organu, taki sposób postępowania nie gwarantuje zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania określonej w art. 7 ust. P.z.p. poprzez uniemożliwienie dostępu do odpowiedniej informacji dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Tym samym stanowi to naruszenie zasady przejrzystości i równego traktowania z art. 81 TWE, jak również zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców określonej w art. 2 Dyrektywy 18/2004.

W ocenie organu, w świetle "Wytycznych COCOF" powyższe naruszenie, dotyczące niezgodności z procedurami ogłoszeniowymi, może skutkować zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 10% wartości zamówienia. Jednak w związku z tym, że w okresie objętym kontrolą strona nie poniosła wydatków na Kontrakt nr 2, nie naliczono korekty finansowej, sformułowano natomiast rekomendację zwrócenia się do NFOŚiGW celem uzgodnienia sposobu usunięcia nieprawidłowości i poinformowania organu kontroli skarbowej o ustaleniach dokonanych z NFOŚiGW.

ad. 3a) Odnośnie Kontraktu nr 3 (część II pkt 3.4. ppkt 3 lit. a wyniku kontroli) organ stwierdził nieprawidłowości analogiczne jak w stosunku do realizacji Kontraktu nr 1, wobec postawienia przez zamawiającego nieuzasadnionych wymogów posiadania przez osobę ubiegającą się o udzielenie zamówienia przeciętnego zatrudnienia, tj. w tym przypadku posiadania co najmniej 80 pracowników oraz przeciętnej liczby personelu kierowniczego w okresie ostatnich 3 lat, a w razie krótszego okresu prowadzenia działalności - posiadania w tym okresie co najmniej 8 pracowników inżynieryjno-technicznych z uprawnieniami do projektowania (pkt 9.1.B SIZW t. I), a także narzędzi oraz urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia. Zdaniem organu, stanowi to naruszenie art. 7 i art. 22 ust. 2 P.z.p. oraz art. 81 TWE i art. 2 Dyrektywy 18/2004, skutkujące w świetle "Wytycznych COCOF" możliwością zastosowania korekty finansowej w wysokości 10% wartości zamówienia, wynoszącej kwotę 433.078,66 euro. Również w odniesieniu do tego uchybienia w zaskarżonym Wyniku kontroli organ zamieścił rekomendację zwrócenia się do NFOŚiGW celem uzgodnienia sposobu usunięcia nieprawidłowości i poinformowania organu kontroli skarbowej o ustaleniach dokonanych z NFOŚiGW.

ad. 3b) Organ stwierdził (część II pkt 3.4 ppkt 3 lit. b wyniku kontroli), że w dwóch przypadkach, w związku ze złożeniem przez jednego z wykonawców w dniu 30 listopada 2005 r. protestu na czynności zamawiającego, zamawiający informując w dniu 1 grudnia 2005 r. pozostałych wykonawców o wniesieniu protestu, nie poinformował ich o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą oraz nie wezwał do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na przedłużony okres, co stanowiło naruszenie art. 181 ust. 2 P.z.p. Organ sformułował rekomendację zwrócenia się do NFOŚiGW celem uzgodnienia sposobu usunięcia nieprawidłowości i poinformowania organu kontroli skarbowej o ustaleniach dokonanych z NFOŚiGW.

ad. 3c) Uchybieniem wskazanym przez organ (część II pkt 3.4 ppkt 3 lit. c wyniku kontroli) było dokonanie przez Beneficjenta wyboru oferty na wykonanie robót dodatkowych, które nie były objęte kontraktem podstawowym, z pominięciem przepisów P.z.p. W tym zakresie organ wskazał, że Beneficjent w czasie kontroli przedstawił dwa komplety wzajemnie wykluczającej się dokumentacji dotyczącej trybu postępowania na roboty dodatkowe - jeden wcześniej, a drugi w dniu 10 kwietnia 2009 r. Pierwsza dokumentacja dotyczyła robót objętych sześcioma umowami o numerach 1-6/K3/2007 opisanymi w pkt 2 lit. a wyniku kontroli, natomiast druga - Porozumienia trójstronnego. Organ rozwinął argumentacje dotyczącą wadliwości Porozumienia trójstronnego, zawartą wcześniej w pkt 2 lit. a wyniku kontroli. W tym zakresie przywołał treść art. 15 ust. 2 i 3 P.z.p. i wywiódł, że zamawiający w razie konieczności wykonania robót dodatkowych powierzył wykonanie określonych czynności (takich jak wysłanie zaproszenia do negocjacji, przyjęcie oferty, dokonanie wstępnej oceny oferty) osobie trzeciej - przedstawicielowi Inżyniera Kontraktu z naruszeniem zasad określonych w art. 99 § 1 K.c., zgodnie z którym jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma prawna, to pełnomocnictwo do dokonanie tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Organ wskazał, że z art. 9 ust. 1 P.z.p. wynika zasada pisemności, jak też przepis art. 648 § 1 K.c. wymaga stwierdzenia pismem umowy o roboty budowlane. Według organu, udzielenie pełnomocnictwa przez G. M. działającego jako Pełnomocnik ds. realizacji projektu FS (MAO) nie stanowi pełnomocnictwa w rozumieniu art. 98 K.c., gdyż podpisujący to Porozumienie G. M., występujący jako Pełnomocnik ds. realizacji projektu FS, nie był uprawniony do reprezentowania zamawiającego, bowiem z odpisu KRS wynika, iż organem uprawnionym do reprezentowania jest jednoosobowy zarząd samodzielnie lub uprawniony prokurent reprezentujący Spółkę samoistnie. W ocenie organu, powierzenie osobie trzeciej przygotowania, przeprowadzenia lub przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogło nastąpić jedynie na podstawie umowy o delegowanie, zawartej w trybie art. 3 ust. 5 Porozumienia z 19 listopada 2004 r., o czym stanowi art. 4 ust. 4 pkt 3 tego Porozumienia. Natomiast Porozumienie trójstronne, na mocy którego zamawiający przekazał część zadań związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia nie spełnia przesłanek określonych w Porozumieniu z 19 listopada 2004 r. Inżynier Kontraktu nie był też uprawniony do przejęcia dodatkowych obowiązków, które przekraczały zakres umowy na Kontrakt nr 4. Dalej, organ omówił szczegółowo przebieg postępowania objętego umowami 1-6/K3/2007 i stwierdził, że roboty nimi objęte zostały rzeczywiście wykonane przed podpisaniem umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Odnośnie umowy nr 1/K3/2007 z 9 marca 2007 r. organ stwierdził, że wykonawca w dniu 24 stycznia 2007 r. wystosował do Inżyniera Kontraktu wniosek nr 17 o roboty dodatkowe i zamienne w związku z koniecznością przeprowadzenia powykonawczej kontroli sieci metodą tzw. kamerowania oraz konieczności rozebrania i odtworzenia nawierzchni kostki granitowej na odcinku nr 40, które nie zostały uwzględnione w przedmiarze robót. W dniu 6 lutego 2007 r. Inżynier Kontraktu polecił wykonać wnioskowany zakres robót. Zaproszenie do negocjacji zostało wysłane w dwojaki sposób: przez Inżyniera Kontraktu - K. C. pismem z dnia 25 stycznia 2007 r. skierowanym tylko do firmy H SA z podaniem ceny jednostkowej oraz ilości, a także na podstawie pisma Dyrektora - G. M. z dnia 9 marca 2007 r. (brak potwierdzenia jego wysłania i odbioru), skierowanego do Konsorcjum firm H SA oraz T Sp. z o.o. wraz z projektem umowy, bez określenia warunków udzielenia zamówienia i terminu spotkania negocjacyjnego. Zamawiający nie powołał komisji przetargowej. W piśmie z dnia 2 lutego 2007 r. H SA złożyła ofertę wykonania robót dodatkowych, podpisaną przez Kierownika Projektu - J. C. Kontrolującym nie przedłożono upoważnienia do występowania w imieniu Wykonawcy w tym postępowaniu przetargowym. Inżynier Kontraktu - K. C. wyraził zgodę na przyjęcie oferty w imieniu zamawiającego. W dokumentacji znajduje się też oświadczenie o spełnieniu warunków z art. 22 ust. 1 P.z.p. (bez daty złożenia) podpisane przez przedstawicieli firmy H SA. Z protokołu o udzielenie zamówienia wynika, że wykonawca został zaproszony do udziału w negocjacjach w dniu 9 marca 2007 r. i w tym dniu zawarta została umowa oraz złożone oświadczenie o treści wymaganej art. 17 ust. 1 P.z.p. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 stycznia 2009 r., w czasie trwania kontroli. Z oświadczenia Dyrektora "A" z dnia 15 czerwca 2007 r. wynika, że ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało wywieszone na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego w dniach 9-23 marca 2007 r. Natomiast z PŚP nr 4 z 9 marca 2007 r., potwierdzającego fakt wykonania robót w okresie od stycznia do lutego 2007 r., wynika, że stopień wykonania zleconych robot dodatkowych w tym okresie wynosi 100%. Do PŚP Nr 4 dołączone zostało Świadectwa Przejęcia z dnia 9 marca 2007 r., w którym Inżynier Kontraktu zaświadczył, że ramach odcinka 40 zostały wykonane roboty szczegółowe ujęte w tym PŚP. Całość robót będących przedmiotem przejęcia uznano za ukończone na dzień 28 lutego 2007 r., czyli roboty dodatkowe objęte umową nr 1/K3/2007 z dnia 9 marca 2007 r. zostały wykonane przed jej podpisaniem. W analogiczny sposób organ zrelacjonował dokumentację dotycząca pozostałych 5 umów o numerach 2-6/3K/2007, obejmujących odpowiednio: umowa z 29 maja 2007 r. nr 2/K3/2007 - 24 roboty dodatkowe, które według zapisów Dziennika budowy zostały wykonane i odebrane w okresie od 12 września 2006 r. do 27 kwietnia 2007 r.; roboty objęte umową nr 3/K3/2007 z 29 czerwca 2007 r. - w kwietniu oraz 30 maja i 26 czerwca 2007 r., roboty objęte umową nr 4/K3/2007 z 31 października 2007 r. - w dniach 28 września i 29 października 2007 r., natomiast roboty objęte umowami z 12 lutego 2008 r. nr 5/K3/2007 i nr 6/K3/2007 -odpowiednio w dniach 28 listopada 2007 r. oraz 28 grudnia 2007 r. Organ wskazał, że z przepisu art. 96 P.z.p. wynika, że obowiązek zamawiającego polegający na sporządzaniu pisemnego protokołu powstaje w chwili wszczęcia postępowania, a protokół powinien być prowadzony na bieżąco. Odnotował też, że według wyjaśnień Beneficjenta z 14 kwietnia 2009 r., procedura postępowania rozpoczęła się z chwilą wystosowania przez Inżyniera Kontraktu zaproszenia do negocjacji, co jednak nie znajduje odzwierciedlenia w przedstawionej dokumentacji, z której wynika, że w odniesieniu do wszystkich umów nr 1-6/K3/2007 zaproszenia do negocjacji zostały skierowane przez Inżyniera Kontraktu w dacie wcześniejszej niż data wysłania zaproszenia wskazywana w pkt 4 części szczegółowej protokołów postępowania. I tak, odnośnie umowy 1/K3/2007 zaproszenie do negocjacji zostało skierowane przez Inżyniera Kontraktu w dniu 25 stycznia 2007 r., natomiast z protokołu postępowania wynika, że zostało ono wysłane w dniu 9 marca 2007 r. Zdaniem organu, gdyby nawet Inżynier Kontraktu posiadał właściwe umocowanie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania, to nie byłoby 6 przypadków postępowania o udzielenie zamówienia dodatkowego, ale kilkanaście/kilkadziesiąt przeprowadzonych przez Inżyniera Kontraktu, z których każdorazowo winien być sporządzony protokół. Organ zauważył, że podmiot upoważniony do przygotowania i prowadzenia postępowania powinien spełniać warunki określone w art. 17 ust. 1 i 2 P.z.p. i złożyć pisemne oświadczenie pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, podczas gdy Inżynier Kontraktu nie złożył takiego oświadczenia. Na podstawie tego stanu faktycznego stwierdzono również, że roboty budowlane zostały wykonane przez wykonawcę - H SA przed podpisaniem przez zamawiającego oraz wykonawcę stosownych umów na wykonanie robót dodatkowych. Zdaniem organu, analiza dokumentacji nie dawała zapewnienia, że proces udzielenia zamówienia został przeprowadzony rzetelnie i z zachowaniem należytej staranności.

W tym też zakresie, według organu, stwierdzone naruszenie dotyczące niezgodności z procedurami ogłoszeniowymi zgodnie z "Wytycznymi COCOF" może skutkować zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 100% wartości zamówienia dodatkowego, co stanowi kwotę 58.803,98 euro stanowiącą równowartość zamówienia dodatkowego opisanego w tym punkcie wyniku kontroli. Organ sformułował rekomendację zwrócenia się do NFOŚiGW celem uzgodnienia sposobu usunięcia nieprawidłowości i poinformowania organu kontroli skarbowej o ustaleniach dokonanych z NFOŚiGW.

ad. 4a) Odnośnie Kontraktu nr 4 (część II pkt 3.4 ppkt 4 lit. a wyniku kontroli) stwierdzono, że jednym z warunków udziału w postępowaniu, jaki zamawiający postawił wykonawcom ubiegających się o udzielenie zamówienia, było posiadanie przez nich personelu dysponującego doświadczeniem w inwestycjach realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC oraz wykonania przez wykonawcę kontraktu na usługi i nadzorowanie kontraktów na roboty budowlane współfinansowanych z funduszy pomocowych UE - programy ISPA, Fundusz Spójności lub PHARE (postanowienia pkt 9.1.B.III oraz pkt 9.1.B.IV SIZW Część I Instrukcja dla Wykonawców).

Zdaniem organu, postawienie warunku posiadania przez wykonawcę personelu dysponującego doświadczeniem w inwestycjach realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC naruszało przewidziany w art. 7 ust. 1 P.z.p. wymóg określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, gdyż ograniczało w znaczny sposób krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i naruszało zasadę przejrzystości oraz równego traktowania wszystkich oferentów zawartych w art. 81 TWE oraz art. 2 Dyrektywy 18/2004 stanowiących, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty.

W związku z powyższym, w świetle "Wytycznych COCOF" wydatki niekwalifikowalne według organu wyniosły 27.912,97 euro. W stosunku do tych naruszeń zawarto rekomendację o konieczności zwrócenia się do NFOŚiGW w celu uzgodnienia sposobu usunięcia nieprawidłowości i poinformowania organu kontroli skarbowej o ustaleniach dokonanych z NFOŚiGW.

ad. 4b) Organ wyjaśnił (część II pkt 3.4 ppkt 4 lit. b wyniku kontroli), że kontroli poddano Aneks nr 1 z dnia 1 października 2008 r. do umowy z dnia 23 września 2005 r. na Kontrakt nr 4 o świadczenie usług "zamówienie finansowane ze środków publicznych w tym ze środków Funduszu Spójności nazwa Zaopatrzenie w wodę i oczyszczalnię ścieków w K.– Nadzór nad wdrożeniem projektu nr [...]".

Organ stwierdził, ze zgodnie z § 2 ust. 1 tej umowy jej przedmiotem było świadczenie przez Inżyniera Kontraktu usług Inżyniera Kontraktu w rozumieniu Warunków Kontraktowych dla robót budowlanych wg FIDIC, dla zamówienia na trzy kontrakty: na Roboty nr 1, 2 i 3 zlokalizowane w K., przy czym w § 3 ust. 2 umowy ustalono, że wynagrodzenie za świadczone usługi objęte umową jest wynagrodzeniem ryczałtowym i strony nie przewidują możliwości jego podwyższenia. Datą rozpoczęcia umowy był dzień jej podpisania, natomiast za termin zakończenia realizacji umowy strony uznały datę zatwierdzenia przez Komisję Europejską (lub inny uprawniony organ) Raportu Końcowego dotyczącego Projektu "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w K.", skutkujące wypłatą ostatniej transzy środków pomocowych, nie później jednak niż do 31 grudnia 2009 r.

Organ wskazał, że Komisja Europejska decyzją z dnia 18 grudnia 2006 r. nr K (2006) 6647 zmieniła decyzję nr DL/203/3593, dokonując zmiany wartości kosztów kwalifikowanych projektu z równoczesnym dodaniem zapisu, iż wydatki związane projektem będą kwalifikowane do dnia 31 grudnia 2010 r. W związku z tymi zmianami Beneficjent w dniu 1 października 2008 r. zawarł z Wykonawcą Kontraktu 4 (tj. z Inżynierem Kontraktu) wskazany wyżej Aneks nr 1 z uzasadnieniem, że okres świadczenia usług Inżyniera Kontraktu określonych w Umowie uległ wydłużeniu w następstwie niedającego się przewidzieć w chwili zawierania aneksowanej umowy wydłużenia czasu trwania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych objętych poszczególnymi kontraktami nadzorowanymi przez Inżyniera Kontraktu.

Wprowadzone tym Aneksem zmiany obejmowały m.in. podwyższenie kwoty wynagrodzenia i wydłużenie terminu zakończenia realizacji Kontraktu do dnia 31 grudnia 2011 r. W ocenie organu, przepisy P.z.p. dopuszczają możliwość powierzenia dotychczasowemu wykonawcy realizacji robót dodatkowych w ramach zamówienia publicznego, ale wyłącznie po przeprowadzeniu odrębnego postępowania - z wolnej ręki lub w trybie negocjacji z jednym wykonawcą. Dlatego zlecenie nowego zakresu usług w formie aneksu do umowy stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 i 2 P.z.p. Ponadto, wprowadzone Aneksem podwyższenie wynagrodzenia dla Inżyniera Kontraktu było sprzeczne z istotą ustalonego przez strony wynagrodzenia w formie ryczałtowej, polegającego na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, zatem strony nie mogły dokonać jego podwyższenia. Stwierdzone nieprawidłowości w zakresie naruszeń P.z.p. mogą, zdaniem organu, skutkować zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 100% wartości zamówienia dodatkowego (wynoszącego 156.080,02 euro) stanowiąc stosownie do "Wytycznych COCOF" wydatki niekwalifikowane. W stosunku do tych naruszeń organ zawarł rekomendację o konieczności zwrócenia się do NFOŚiGW w celu uzgodnienia sposobu usunięcia nieprawidłowości i poinformowania organu kontroli skarbowej o ustaleniach dokonanych z NFOŚiGW.

4) W zakresie kryterium 4 - wywiązywania się z obowiązków w zakresie informacji i promocji w części II pkt 5 wyniku kontroli organ stwierdził, że kontrola wykazała nieprawidłowości w zakresie wywiązywania się z obowiązków wynikających art. 4 rozporządzenia Komisji nr 621/2004 w zakresie podjętych działań dotyczących informacji i promocji oraz w zakresie sprawozdawczości, które jednak stanowią zaszłość i są niemożliwe do usunięcia. Z tego względu zalecono, aby w przyszłych działaniach informacyjno-produkcyjnych podejmowanych przez przestrzegać przepisów powyższego rozporządzenia Komisji oraz aktualnych "Wytycznych do prowadzenia działań informacyjnych i promujących" wydanych przez Instytucję Zarządzającą Funduszem Spójności.

5) W zakresie kryterium 5 - wywiązywania się z obowiązków w zakresie sprawozdawczości, organ stwierdził nieprawidłowości polegające na niedotrzymaniu terminu na przekazywanie miesięcznych sprawozdań finansowych, raportów rocznych na Komitet Monitorujący oraz okresowych raportów z postępów w realizacji projektu Funduszu Spójności, a także brak odzwierciedlenia stanu faktycznego z informacjami zawartymi w raportach z postępu rzeczowego projektu. Także w tym zakresie ograniczono się jedynie do zalecenia Beneficjentowi przestrzegania w przyszłości terminów określonych w "Wytycznych COCOF".

6) W zakresie kryterium 6 - postępu rzeczowego (część II pkt 6 wyniku kontroli), powtórzono opis braków rzeczowych zrealizowanych robót budowlanych stwierdzonych podczas oględzin miejsca realizacji Kontraktu nr 3, co dotyczyło braków tablic informacyjnych, armatury sanitarnej w części socjalnej na przepompowni A., słupów oświetleniowych oraz dwóch przepompowni przydomowych. Podano też wartość powyższych braków w rzeczowej realizacji określoną w części II pkt 2 wyniku kontroli oraz powołano wskazane tam przepisy Memorandum Finansowego Aneks III.2 Rozdział VI pkt 1 (wymóg zapisania w inwentarzu sprzętu trwałego organu) oraz "Ogólnych Wytycznych MRR, maj 2006, s. 11", wskazując, że wydatki muszą być faktycznie poniesione w czasie okresu ich kwalifikowania i muszą być bezpośrednio związane z projektem, a ponadto według pkt 5.1 warunkiem kwalifikowalności wydatków na zakup środków trwałych jest włączenie tych środków w rejestr środków trwałych POZR.

Wobec stwierdzonych nieprawidłowości i sformułowanych jednobrzmiących rekomendacji organ wyznaczył kontrolowanemu termin do 30 października 2009 r. na wykonanie rekomendowanych działań, jednocześnie zobowiązując go - zgodnie z art. 27 ust. 3 u.k.s. - do poinformowania organu kontroli o sposobie usunięcia nieprawidłowości/wykonania rekomendacji w ciągu 30 dni po upływie wyznaczonego terminu. Ponadto, zgodnie z art. 27 ust. 2 tej ustawy, wynik kontroli przekazano również dysponentowi części budżetu - NFOŚiGW.

Pismem z dnia 1 września 2009 r. Spółka wezwała Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu do usunięcia naruszenia prawa, wskazując m.in. na błędną podstawę prawną podaną w Wyniku kontroli oraz kwestionując możliwość stosowania "Wytycznych COCOF" i uznania ich za źródło prawa. Nadto Spółka podtrzymała argumentację podawaną w zastrzeżeniach i wyjaśnieniach do PK. Organ uwzględnił wezwanie strony wyłącznie w części dotyczącej wskazania jako podstawy prawnej art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. a u.k.s zamiast lit. b tego przepisu. W pozostałym zakresie stwierdził, że wynik kontroli został sporządzony prawidłowo.

Następnie Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skargę powyższy wynik kontroli, zarzucając naruszenie szeregu przepisów prawa i domagając się jego uchylenia w całości. W obszernym uzasadnieniu skargi wywiedziono, że wynik kontroli może być kwalifikowany jako czynność dotycząca stwierdzenia obowiązku wynikającego z przepisów prawa i w tych okolicznościach podlega on kontroli sądów administracyjnych. W odniesieniu do szczegółowych zarzutów skargi i wskazywanych w nich naruszeń konkretnych norm prawnych, podtrzymano w całości dotychczasowe stanowisko oraz argumentację, prezentowaną już wcześniej na etapie składania przez Spółkę zastrzeżeń i wyjaśnień do protokołu kontroli z dnia 14 maja 2009 r. i w pismach z dnia 10 czerwca i 15 lipca 2009 r., a także w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa.

W odniesieniu do poszczególnych ustaleń i rekomendacji zawartych w zaskarżonym wyniku kontroli skarżąca zarzuciła naruszenie - we wszystkich wymienionych poniżej przypadkach - art. 120 O.p. w zw. z art. 31 ust. 1 u.k.s. Ponadto, co do poszczególnych wadliwości wykazanych w części II wyniku kontroli zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

• odnośnie pkt 2 lit. a:

- art. 15 ust. 2 i 3 P.z.p. poprzez ustalenie, iż Porozumienie trójstronne jest niezgodne z P.z.p.,

- art. 4 rozporządzenia nr 16/2003 poprzez ustalenie, iż wydatki poczynione w oparciu o Porozumienie trójstronne nie spełniają wymogów kwalifikowalności,

- poprzez niewskazanie podstawy prawnej uznania kwoty 58.803,98 euro jako kwoty refundacji niespełniającej wymogów kwalifikowalności.

• odnośnie pkt 2 lit. b:

- art. 191 O.p. polegające na pominięciu wyjaśnień skarżącej przedstawionych w pismach z dnia 14 maja 2009 r. (zastrzeżenia i wyjaśnienia do protokołu kontroli) oraz z dnia 10 czerwca i z dnia 15 lipca 2009 r.,

- art. 120 O.p. poprzez niewskazanie podstawy prawnej uznania kwot 302,75 euro i 1.601,26 euro jako kwot refundacji niespełniających wymogów kwalifikowalności.

• odnośnie pkt 3.4 ppkt 1 lit. b:

- art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 P.z.p. poprzez ustalenie, iż stawiając w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunek posiadania przez wykonawców określonego przeciętnego zatrudnienia oraz narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia, naruszono zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego,

- art. 81 TWE oraz art. 2 Dyrektywy nr 18/2004 poprzez ustalenie, że postawienie powyższych warunków naruszyło też zasadę przejrzystości i równego traktowania,

- art. 87 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 249 akapit czwarty TWE poprzez ustalenie, że naruszono art. 2 Dyrektywy nr 18/2004,

- art. 120 O.p. poprzez niewskazanie jednostki redakcyjnej art. 81 TWE, której naruszenie zarzucono, a także niewskazanie sposobu naruszenia przez nią art. 2 Dyrektywy nr 18/2004,

• odnośnie pkt 3.4 ppkt 2:

- art. 87 ust. 1 Konstytucji RP poprzez ustalenie, że skarżąca we wrześniu 2007 r. miała obowiązek zamieścić informacje o przedłużeniu terminu składania ofert na stronie internetowej Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, mimo że art. 12a PZP regulujący obowiązki zamawiającego związane ze zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu w tym Dzienniku obowiązuje dopiero od dnia 24 października 2008 r.

- art. 87 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 249 akapit czwarty TWE poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż naruszono art. 2 Dyrektywy nr 18/2004, - art. 7 ust. 1 PZP poprzez ustalenie, że skarżąca nie przekazując informacji o przedłużeniu terminu składania ofert na stronie internetowej Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej naruszyła zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, oraz art. 81 TWE i art. 2 Dyrektywy nr 18/2004 stanowiący o zasadzie przejrzystości i równego traktowania,

- art. 120 O.p. poprzez niewskazanie podstawy prawnej obowiązującej w 2007r. obligującej skarżącą do opublikowania informacji o przedłużeniu terminu składania ofert na stronie internetowej Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, a także niewskazanie jednostki redakcyjnej art. 81 TWE, której naruszenie zarzucono, oraz sposobu naruszenia art. 2 Dyrektywy nr 18/2004,

• odnośnie pkt 3.4 ppkt 3 lit. a:

- art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p poprzez ustalenie, iż stawiając w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunek posiadania przez wykonawców określonego przeciętnego zatrudnienia oraz narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia, naruszono zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego,

- art. 81 TWE oraz art. 2 Dyrektywy nr 18/2004 poprzez dokonanie ustalenia, że postawienie powyższych warunków naruszyło też zasadę przejrzystości i równego traktowania,

- art. 87 ust 1 Konstytucji RP oraz art. 249 akapit czwarty TWE poprzez ustalenie, że naruszono art. 2 Dyrektywy nr 18/2004,

- art. 120 O.p. poprzez niewskazanie jednostki redakcyjnej art. 81 TWE, której naruszenie zarzucono skarżącej, a także niewskazanie sposobu naruszenia przez nią art. 2 Dyrektywy nr 18/2004,

• odnośnie pkt 3.4 ppkt 3 lit. b:

- art. 181 ust. 2 P.z.p. poprzez bezpodstawne ustalenie, że skarżąca miała obowiązek poinformowania wykonawców o zawieszeniu terminu związania ofertą,

• odnośnie pkt 3.4 ppkt 3 lit. c:

- art. 15 ust. 2 i 3 PZP poprzez ustalenie, że Porozumienie trójstronne jest niezgodne z P.z.p.,

- art. 20 ustawy o Narodowym Planie Rozwoju [UNPR] poprzez ustalenie, że w 2006 r. skarżąca była obowiązana stosować art. 4 ust. 4 pkt 3) Porozumienia o realizacji Projektu, dodany aneksem 2/22 obowiązującym od 27 czerwca 2008 r.

- art. 98, 99 § 1 oraz 648 § 1 K.c. poprzez ustalenie, że Porozumienie trójstronne nie zostało skutecznie podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentacji Spółki, a także, że nie stanowiło pisemnego pełnomocnictwa dla Inżyniera Kontraktu do wykonywania określonych czynności w imieniu skarżącej,

• odnośnie pkt 3.4 ppkt 4 lit. a: - art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez ustalenie, iż stawiając w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunek posiadania przez Wykonawców personelu dysponującego doświadczeniem w inwestycjach realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC naruszono zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego,

- art. 81 TWE oraz art. 2 Dyrektywy nr 18/2004 poprzez ustalenie, że postawienie powyższych warunków naruszyło też zasadę przejrzystości i równego traktowania,

- art. 87 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 249 akapit czwarty TWE poprzez ustalenie, iż naruszono art. 2 Dyrektywy nr 18/2004,

- poprzez niewskazanie jednostki redakcyjnej art. 81 TWE, której naruszenie zarzucono skarżącej, a także niewskazanie sposobu naruszenia przez nią art. 2 Dyrektywy nr 18/2004,

• odnośnie pkt 3.4 ppkt 3 lit. b:

- art. 140 ust 1 i 3 oraz art. 144 ust. 1 P.z.p. poprzez ustalenie, że przedłużenie czasu trwania umowy zawartej wskutek udzielenia zamówienia publicznego (przy zachowaniu tożsamości zakresu świadczenia i wynagrodzenia) w sytuacji wskazanej w art. 144 ust. 1 PZP (w brzmieniu sprzed 24 października 2008 r.) stanowi naruszenie art. 140 ust 1 P.z.p. , zagrożone sankcją przewidzianą w ust. 3 tego przepisu,

- poprzez ustalenie, że skarżąca naruszyła nieobowiązujący art. 140 ust. 2 PZP.

W dalszej części skargi (pkt J) Spółka zakwestionowała stanowisko wyrażone przez organ w piśmie z dnia 14 września 2009 r., w zakresie wskazywanej podstawy ustalania wysokości potencjalnych korekt finansowych i powołanie się w tym zakresie na nieobowiązującą już treść Porozumienia o realizacji Projektu: "Beneficjent jest odpowiedzialny za realizację Projektu zgodnie z Memorandum Finansowym, prawem krajowym i wspólnotowym, wytycznymi Komisji Europejskiej, a także aktualnymi wytycznymi IZ, SUZ oraz IP"- art. 5 ust. 3. Według skarżącej, z treści art. 5 ust. 3 Porozumienia nie wynikają jednak żadne zasady co do pierwszeństwa stosowania tych przepisów. Zakwestionowała też wyrażone w tym piśmie stanowisko organu, że dokument Komisji Europejskiej "Wytyczne COCOF" został przyjęty w drodze decyzji Komisji Europejskiej C/2002/2871. W ocenie skarżącej, nie sposób racjonalnie przyjąć, że dokument z 2002 r. dotyczy "Wytycznych" z roku 2007, a nadto "Wytyczne" nie posiadają waloru decyzji i zawierają zalecenie skierowane do władz państw członkowskich stosowania określonych w nich korekt lub wprowadzenia analogicznych systemów opracowanych na poziomie krajowym. Z tego względu, według skarżącej, zastosowanie powinien mieć dokument o pochodzeniu krajowym, tj. Taryfikator - opracowany przez Instytucję Zarządzającą - Ministra Rozwoju Regionalnego, który zgodnie z zaleceniem zawartym w piśmie przewodnim do Taryfikatora z dnia 14 marca 2008 r., powinien być stosowany w odniesieniu do kontroli rozpoczętych po dacie otrzymania tego pisma, natomiast zgodnie z treścią pkt 1 Taryfikatora, znajduje on zastosowanie do projektów współfinansowanych ze środków UE w latach 2000-2006, czyli dotyczy także Projektu realizowanego przez Spółkę.

Skarżąca podniosła też (pkt K skargi) zarzut naruszenia art. 27 ust. 1 pkt 8 u.k.s. w związku z art. 11 ust. 1 pkt 3 lit.b u.k.s. poprzez wydanie wyniku kontroli nie przez Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej, a przez Wicedyrektora działającego z jego upoważnienia.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej wniósł o jej odrzucenie podnosząc, że objęty skargą wynik kontroli ogranicza się do ustalenia stanu faktycznego i wykazania stwierdzonych w trakcie kontroli uchybień, nie nakłada na skarżącego żadnych obowiązków, nie jest aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 - dalej P.p.s.a.). Wskazał, iż ustalenia zawarte w wyniku kontroli mogą mieć znaczenie jako materiał dowodowy w odrębnym postępowaniu jakie obowiązany jest wszcząć dysponent środków publicznych - NFOŚiGW, zaś ostateczne rozstrzygnięcie będzie należeć do sądu powszechnego. Zwrócił też uwagę, że jest zobowiązany do stosowania "Wytycznych COCOF" Ponadto organ ustosunkował się merytorycznie do poszczególnych zarzutów skargi, wskazując powody, z jakich, w jego ocenie, są one nieuzasadnione. W szczególności zwrócił uwagę, że NFOŚiGW jest uprawniony do wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzonych nieprawidłowości, a wydany wynik kontroli zawiera wyłącznie rekomendacje w zakresie zwrócenia się przez beneficjenta do właściwego dysponenta środków, celem uzgodnienia sposobu usunięcia nieprawidłowości wykrytych w toku kontroli. Sam zatem wynik kontroli stanowi jedynie dokument, który jako jeden z dowodów może zostać wykorzystany w odrębnym postępowaniu i będzie podlegać ocenie przez właściwy organ na równi z innymi dowodami zebranymi w tym postępowaniu. Ostateczną też decyzję w zakresie ewentualnych korekt finansowych oraz ich poziomu podjąć może wyłącznie NFOŚiGW, jako organ kompetentny w tym zakresie.

Postanowieniem z dnia 26 lutego 2010 r., sygn. akt I SA/Op 511/09, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu odrzucił skargę uznając ją za niedopuszczalną, natomiast Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 1 czerwca 2010 r., sygn. akt II GSK 506/10, uchylił powyższe postanowienie i stwierdził, że zaskarżony wynik kontroli podlega kognicji sądu administracyjnego, gdyż charakteryzuje się wszystkimi cechami właściwymi dla czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. i w związku z tym podlega kontroli sądowoadministracyjnej. Tym samym skarga winna być rozpoznana merytorycznie.

W piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2010 r. skarżąca Spółka uszczegółowiła argumentację prawną i faktyczną w zakresie zarzutów skargi. Podtrzymała też zarzut dotyczący braku uprawnienia Wicedyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu do wydania zaskarżonego wyniku kontroli.

W piśmie procesowym z dnia 7 października 2010 r. organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Ponadto przedłożył upoważnienie dla Wicedyrektora Urzędu Skarbowego w Opolu z dnia 14 listopada 2006 r., nr 89/D/2006, wydane na podstawie art. 143 § 1, § 1a i § 3 O.p. w zw. z art. 31 ust. 1 u.k.s., między innymi do wydawania wyników kontroli, z klauzulą "z upoważnienia Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 29 grudnia 2010 r., sygn. akt I SA/Op 470/10, oddalił skargę, akcentując wskazywany przez organ charakter wyniku kontroli. Sąd uznał przy tym za nietrafny zarzut naruszenia art. 27 ust. 1 pkt 8 u.k.s. w związku z art. 11 ust. 1 pkt 3 lit. b tej ustawy poprzez wydanie wyniku kontroli przez osobę nieuprawnioną, tj. Wicedyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu działającego z upoważnienia Dyrektora tego urzędu. Sąd wywiódł, że w świetle art. 143 O.p., możliwość upoważniania przez organ kontroli skarbowej innych osób do wydawania aktów w ramach posiadanych kompetencji nie jest zawężona wyłącznie do decyzji, postanowień, czy zaświadczeń. W związku z tym przewidziana w art. 11 ust 2 pkt 3b u.k.s. kompetencja dyrektora urzędu kontroli skarbowej do wydania wyniku kontroli nie ma charakteru wyłącznego i może podlegać scedowaniu, w ramach imiennego upoważnienia, na innego pracownika organu.

Na skutek skargi kasacyjnej wniesionej przez Spółkę Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 17 maja 2012 r. sygn. akt II GSK 564/11 uchylił powyższy wyrok w całości i przekazał sprawę sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, wskazując na uchybienia polegające na odstąpieniu od szczegółowej i wszechstronnej oceny zarzutów Spółki skierowanych przeciw wynikowi kontroli. Jednocześnie Sąd drugiej instancji podzielił stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonym wyroku w kwestii uprawnień Wicedyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Opolu do wydania zaskarżonego wyniku kontroli. W tym zakresie zaakcentował, że u.k.s. nie jest aktem regulującym w sposób wyczerpujący wszystkie kwestii związane z przeprowadzaniem kontroli skarbowej, o czym świadczy art. 31 ust. 1 tej ustawy. Z tego względu w art. 11 ust. 2 u.k.s. jest mowa o tych kompetencjach dyrektora u.k.s. w zakresie udzielania upoważnień do działania w jego imieniu, które są specyficzne dla postępowania kontrolnego i w związku z tym nie mają oparcia w regulacjach ogólnych - Ordynacji podatkowej. Z kolei art. 143 § 1 Ordynacji podatkowej mówi jedynie o upoważnieniu do "załatwiania spraw", co nie obejmuje przeprowadzania czynności kontrolnych. Z tego powodu w art. 11 ust. 2 nie wymieniono upoważnienia do wydawania wyniku kontroli, jako że wynik kontroli mieści się w pojęciu "załatwienia sprawy", a zatem w tym przypadku możliwe i racjonalne było odesłanie do przepisu Ordynacji podatkowej.

Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 3 października 2012 r., sygn. akt I SA/Op 224/12, uchylił zaskarżony wynik kontroli w części II punkt 2, punkt 3.4. podpunkty: 1 lit. b, 2, 3 i 4 oraz punkt 6, a w pozostałej części oddalił skargę. Odnośnie stosowania "Wytycznych COCOF" przy określaniu korekt finansowych, Sąd stwierdził, że zapis art. 5 ust. 3 Porozumienia w poprzednio obowiązującym brzmieniu wskazywał na obowiązek Beneficjenta Końcowego, odpowiedzialnego za realizację Projektu, do jego wdrażania zgodnie z zasadami zawartymi również "w (...) innych dokumentach Unii Europejskiej". Odesłanie to obejmuje również "Wytyczne", stąd ich zastosowanie w przedmiotowej sprawie nie było, co do zasady, bezpodstawne. Niemniej jednak, w ocenie Sądu, organ kontroli nie przyporządkował stwierdzonym naruszeniom konkretnej pozycji "Wytycznych", określającej opis naruszenia i rekomendowaną wysokość korekty finansowej, stąd arbitralne stwierdzenia o proponowanej wysokości korekty wymykają się spod kontroli sądowej. Organ nie rozważał też wynikającej z poz. 12 "Wytycznych" możliwości odstąpienia od nałożenia korekty finansowej.

W wyniku skarg kasacyjnych wniesionych od powyższego wyroku przez Spółkę oraz organ, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu. W uzasadnieniu Sąd podkreślił, że w sprawie przesadzone zostało, iż wynik kontroli stanowi akt dotyczący uprawnień i obowiązków skarżącej spółki wynikających z przepisów prawa. W związku z tym wskazał na naruszenie art. 146 § 1 P.p.s.a. i stwierdził, że na tej podstawie brak jest kompetencji sądu uwzględniającego skargę na wynik kontroli do stosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. i uchylenia zaskarżonego wyniku kontroli jedynie w części. Odnośnie merytorycznej części rozstrzygnięcia Sąd podkreślił konieczność precyzyjnego i jasnego wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku przesłanek oraz motywów w zakresie odnoszącym się do stanu faktycznego przyjętego za podstawę wyrokowania, a także konieczność odniesienia się do poszczególnych elementów stanu faktycznego i prawnego rozpatrywanej sprawy, a w tym zakresie oceny prawidłowości lub nieprawidłowości ustaleń przeprowadzonych przez organ administracji.

Poza tym Sąd wskazał na konieczność szczegółowego odniesienia się do analizy metodyki działania organu kontroli w zakresie stwierdzonych braków w Kontrakcie nr 3, która powinna być poprzedzona wnikliwą analizą danych źródłowych, na jakie powoływał się organ, a w części dotyczącej robót dodatkowych - na ten aspekt zagadnienia, który wiązać należy z eksponowaną przez organ administracji kwestią dublującej się dokumentacji dotyczącej tych robót, jej treści oraz wzajemnych relacji, której analiza, według organu, świadczy o tym, że częściowo sporządzana była ona w trakcie trwającej kontroli a roboty dodatkowe wykonane zostały wcześniej, niż zawarte zostały umowy na ich wykonanie, co podważa określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego zasady udzielania zamówienia publicznego. Sąd zaakcentował też, że przedmiotem postępowania były ustalenia odnośnie do celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej i stwierdził, że w tym zakresie nie można tracić z pola widzenia, że ta grupa zagadnień dotyczy elementów całej realizowanej inwestycji i prawidłowego funkcjonowania systemu kanalizacji. W kwestii naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Sąd zwrócił uwagę na potrzebę odniesienia się do postanowień zawartych w SIZW oraz w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokonania ich analizy w relacji do przepisów ustawy P.z.p.,

Odnośnie możliwości stosowania "Wytycznych COCOF" Sąd stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie, w której przedmiotem orzekania jest ocena zgodności z prawem wyniku kontroli kończącego postępowanie kontrolne, nie można wywodzić, iż w oparciu o postanowienia tychże "Wytycznych" doszło do ustalania wobec skarżącej spółki prawnych konsekwencji faktów stwierdzonych w postępowaniu kontrolnym. Sąd wskazał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-443/97 stwierdzono, iż wewnętrzne wytyczne wywołują skutki jedynie w sferze samej administracji i nie tworzą żadnych praw ani obowiązków po stronie osób trzecich, odzwierciedlają jedynie jej intencję postępowania w określony sposób w wykonywaniu kompetencji dotyczącej zmniejszenia lub zawieszenia środka pomocy finansowej. Ponadto Sąd uznał, że z uwagi na formę i rodzaj kontrolowanego aktu brak jest podstaw do stosowania w sprawie art. 210 § 4 O.p. W zaleceniach Sąd wskazał na konieczność uwzględnienia przedstawionej oceny prawnej odnośnie konsekwencji wypływających z art. 146 P.p.s.a. oraz z treści art. 140 i 146 P.z.p., a ponadto argumentację wskazującą na znaczenie potrzeby prawidłowego odzwierciedlenia w treści uzasadnienia orzeczenia ustaleń faktycznych przyjmowanych za podstawę wyrokowania w sprawie.

W piśmie procesowym z dnia 23 maja 2014 r. skarżąca Spółka po raz kolejny odnosząc się do argumentacji przedstawianej przez organ, doprecyzowała zarzuty skargi podnoszone dotychczas w toku postępowania, wywodząc, że:

- jest zamawiającym sektorowym, do którego ma zastosowanie Dyrektywa nr 17/2004

- formułując w SIZW wymagania dla wykonawców nie naruszyła art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p., a zwłaszcza nie jest możliwe zaprojektowanie i wykonanie tak dużego przedsięwzięcia kilkuosobowym zespołem. Podniosła też, że na te postanowienia SIZW nie wpłynął żaden protest. Zarzuciła przy tym, że organ różnicuje prawne znaczenie pojęć dysponowanie i posiadanie;

- odnośnie ogłoszenia na Kontrakt nr 2, w świetle stanu prawnego obowiązującego w dacie wszczęcia postępowania, nie była zobowiązana ani nie miała prawnych możliwości dokonania odpowiednich zmian w treści ogłoszenia opublikowanego w Dz. Urz. UE. Zmiany dopuszczające taką możliwość zostały wprowadzone dopiero od 24 października 2008 r. w przepisach art. 12 ust. 4 i 12a P.z.p. Podniosła, że o przedłużeniu terminu składania ofert poinformowała zgodnie z art. 38 ust. 7 P.z.p., tym samym nie mogła naruszyć art. 7 P.z.p. Zakwestionowała przy tym możliwość przygotowania kompletnej oferty w terminie przedłużenia (od 14 do 20 września 2007 r.) przez potencjalnego wykonawcę, który nie odwiedzał w tym czasie strony internetowej ani nie pobrał SIZW;

- nie naruszyła art. 181 P.z.p. i wyjaśniła, że z uwagi na natychmiastowe rozstrzygnięcie protestów na korzyść protestujących uznała za niecelowe zawieszanie biegu terminu związania ofertą;

- organ odrzucił w całości dwa komplety dokumentacji dotyczącej robót dodatkowych w ramach Kontraktu nr 3 i nie badał możliwości stosowania P.z.p. przy uwzględnieniu wartości każdego zamówienia i progu obowiązującego w odniesieniu do zamówień sektorowych; z uwagi na zastosowany tryb z wolnej reki, polegający na prowadzeniu negocjacji wyłącznie z jednym wykonawcą - wykonawcą zamówienia podstawowego, uchybienia wskazywane przez organ, czyli pewne braki w protokole postępowania czy ogłoszenia o udzielenie zamówienia, nie miały wpływu na sam wynik postępowania w sprawie udzielenia zamówienia dodatkowego;

- potrzeba zapewnienia Inżyniera Kontraktu posiadającego znajomość Warunków FIDIC, na podstawie których musiały odbywać się poszczególne Kontrakty, była uzasadniona zarówno kluczową rolą, jaką spełnia on ze względu na zakres przypisanych obowiązków, jak i specyfikę tychże Warunków. Spółka, jako zamawiający, nie posiadała doświadczenia w realizacji umów opartych o Warunki FIDIC, oczekiwała od Inżyniera Kontraktu kompetentnego wsparcia, natomiast nie zamierzała żądać takiego doświadczenia od wykonawców robót budowlanych;

- z postanowień Aneksu do umowy na Kontrakt nr 4 nie wynika, iż dokonano zlecenia nowego zakresu usług. Nie doszło do udzielenia zamówienia dodatkowego, a jedynie do zmiany umowy zawartej zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 144 ust. 1 P.z.p. Zmiana ta była przy tym neutralna pod względem korzystności, gdyż pomimo przedłużenia terminu wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu pozostało na niezmienionym poziomie. Skarżąca zakwestionowała stanowisko organu odnośnie wiedzy beneficjenta, że w związku z nieterminowym rozpoczęciem realizacji poszczególnych kontraktów, w tym Kontraktu nr 4, iż przedsięwzięcie nie będzie mogło zostać zrealizowane w terminie zaplanowanym we Wniosku o dofinansowanie i określonym w Memorandum Finansowym na 31 grudnia 2008 r. Skarżąca podniosła, iż z punktu widzenia oceny zaistnienia przesłanek do zmiany umowy istotna jest data zawarcia Kontraktu nr 4 i stan spraw na ten dzień. Wywiodła, że toczyło się wówczas postępowanie dotyczące Kontraktu nr 1, gdzie termin zakończenia robót określono na 30 września 2007 r., który z ponad rocznym zapasem mieścił się w ustalonej w Memorandum granicznej dacie ponoszenia wydatków kwalifikowanych do otrzymania dofinansowania. Toczyło się też postępowanie dotyczące Kontraktu nr 3, w którym termin zakończenia określono na 31 grudnia 2008 r. Taki sam termin został określony w SIZW dla Kontraktu nr 2. Zatem na przełomie września i października 2005 r. nawet ewentualnie przedłużające się procedury przetargowe nie powinny mieć wpływu na dotrzymanie końcowych terminów realizacji. Spółka zarzuciła, że organ wadliwie wiąże świadomość Beneficjenta zmiany terminu realizacji przedsięwzięcia z faktem wystąpienia do NFOŚiGW w dniu 20 kwietnia 2006 r. Do tej daty przeprowadzono w sumie pięć postępowań, z których tylko jedno zakończono zawarciem umowy i tych okoliczności nie można było przewidzieć w dacie zawierania umowy na Kontakt nr 4. Poza tym, w związku z faktem skalkulowania kosztów jeszcze przed dniem akcesji, nie uwzględniono podwyżki cen materiałów i robocizny, stąd ceny składanych ofert przewyższały przyznany budżet, co skutkowało unieważnianiem postępowań w ramach Kontraktów nr 2 i 3. Te okoliczności ekonomiczne, niezależne od Spółki, skutkowały koniecznością wystąpienia o zwiększenie dofinansowania. Skarżąca podkreśliła, że uzyskała zgodę KE na włączenie w zakres wydatków kwalifikowanych kosztów usług Inżyniera Kontraktu w przedłużonym okresie realizacji projektu, do 31 grudnia 2010 r., co wynika z treści pkt 7.4 wniosku z 20 kwietnia 2006 r. oraz pkt 2 preambuły i art. 1 ust. 2 i 3 Decyzji KE z 8 grudnia 2006 r.;

- w związku ze stwierdzeniem wad w powłoce lakierniczej 14 słupów oświetleniowych wykonawca przyjął zgłoszoną przez zamawiającego reklamację, jednak z uwagi iż trzy spośród nich stanowiły jedyne oświetlenie terenu pompowni (Ps4, Ps5 i Ps6) zamawiający w trybie pilnym zobowiązał wykonawcę do ich wymiany, gdyż nie było możliwości pozostawienia terenu bez oświetlenia. Wymiana nastąpiła w dniach 25-29 września 2008 r., a organ w toku oględzin potwierdził ich istnienie. Pozostałe słupy były sukcesywnie deponowane w pomieszczeniach magazynowych przy budynku siedziby Spółki, a zgodnie z deklaracją wykonawcy ich montaż miał nastąpić w czerwcu 2009 r. W toku ponownych oględzin przeprowadzonych w dniach 30 i 31 sierpnia 2012 r. potwierdzono istnienie wszystkich slupów oświetleniowych;

- pompownie PP-14 i PP-16 zostały wykonane wraz z urządzeniami i elementami przynależnymi (za wyjątkiem wyposażenia), a także została wykonana sieć grawitacyjno-tłoczna i elektryczna umożliwiająca pracę pompowni. W protokole z oględzin nie stwierdzono braku wykonania pompowni, a jedynie brak elementów naziemnych, jak też zauważono, że zbiorniki pompowni zostały przykryte płytami żelbetowymi. Wbrew twierdzeniom organu, skarżąca wnosiła w tym zakresie uwagi do protokołu oględzin, ponadto nie może być podważany dokumentu w postaci zaświadczenia Komisariatu Policji;

- skarżąca w trakcie wykonywania robót wiedziała, że przepompowania "A." nie posiada monitoringu, jednak nie mogła ocenić poziomu atrakcyjności tej przepompowni pod kątem kradzieży. Nie miała zatem możliwości rezygnacji z wyposażenia pomieszczenia socjalnego, natomiast demontując urządzenia sanitarne i deponując je w bezpiecznym miejscu postąpiła właściwie i dochowała wszelkiej staranności celem zabezpieczenia tych elementów do czasu wdrożenia pełnego monitoringu obiektu;

- liczba tablic informacyjnych do umieszczenia w miejscu robót budowlanych objętych Kontraktem nr 3 została wskazana w pkt 9.3 Specyfikacji Technicznej, stanowiącej część składową SIZW, poprzez odesłanie do aktualnych Wytycznych do prowadzenia działań informacyjnych i promujących dotyczących przedsięwzięć FS opracowanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Z wytycznych tych wynika ile tablic informacyjnych należy umieścić na miejscu robót budowlanych objętych tym kontraktem. Zatem obowiązkiem wykonawców było umieszczenie tylu tablic, ile wskazano w aktualnych Wytycznych. Wartość tablic została ustalona w sposób ryczałtowy, co potwierdzają zapisy w Przedmiarze Robót dla każdego z 49 odcinków. Była to jasna wskazówka dla zamawiającego gdzie należy poszukiwać dokładniejszego opisu tablic, które winien był wycenić w przedmiotowej pozycji. Z opisu jednostek wynika, że nazwa jednostki to "ryczałt", zaś ilość ryczałtów (a nie sztuk) to 1. Odmiennie natomiast w treści Przedmiaru wyraźnie wskazano po 2 tablice pamiątkowe. Powyższe nie oznacza, że powinno zostać wykonanych 49 tablic informacyjnych. Błędne jest założenie, że skoro koszty wykonania tablic informacyjnych zostały ujęte w kosztach każdego z 49 odcinków robót, to tablica taka ma powstać na każdym odcinku. Przyjęty przez zamawiającego sposób kalkulacji ceny przez wykonawców nakazywał ujęcie cząstki ogólnej wartości wszystkich tablic, jakie mają być wykonane, w wartości danego odcinka robót. Skarżąca przedstawiła tabelaryczne zestawienie wartości poszczególnych odcinków wycenionych w Przedmiarze Robót załączonym do oferty oraz ceny wszystkich 49 pozycji obejmujących tablice informacyjne. Na tej podstawie stwierdziła, że oczywistym jest, iż taka sama tablica nie może kosztować w jednym przypadku kilkadziesiąt euro, a w innym - kilka tysięcy euro. Zdaniem skarżącej, fakt, że łączny zakładany koszt tablic informacyjnych został przez wykonawcę rozdzielony proporcjonalnie do wartości poszczególnych odcinków nie oznacza, że zamawiający wymagał od wykonawcy wykonania tablicy informacyjnej dla każdego odcinka, gdyż byłoby to niezgodne w Wytycznymi. Świadczy o tym także każdorazowa nazwa pozycji "Tablice...", a nie "Tablica...".

W konkluzji skarżąca wskazała na zasadę prawdy obiektywnej wynikającą z art. 122 O.p., nakazującą organowi kontroli skarbowej podejmowanie w toku postępowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Poza tym wskazała, że w świetle art. 286 § 2 pkt 2 O.p. ocena sytuacji faktycznej należy do kontrolującego, jednak zgodnie z art. 120 O.p., do którego odsyła art. 31 ust. 1 u.k.s., musi ona zostać dokonana według kryteriów zawartych w przepisach prawa. Ponadto zarzuciła, że wszelkie wątpliwości organu rozstrzygane były na niekorzyść skarżącej. Wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie wyniku kontroli w całości na podstawie art. 146 § 1 P.p.s.a.

W odpowiedzi organ w piśmie procesowym z dnia 5 czerwca 2014 r. wniósł o oddalenie skargi i przedstawił stanowisko Inspektora kontroli skarbowej w sprawie zarzutów skarżącej, w którym powtórzono argumentację zaprezentowaną już wcześniej w treści zaskarżonego wyniku kontroli.

W dniu 24 lipca 2014 r. skarżąca Spółka przedłożyła jako załącznik do protokołu z rozprawy pismo z dnia 24 lipca 2014 r., w którym zawarła polemikę z argumentacją organu i przedstawiła tabele obrazujące zaangażowanie personelu technicznego i pracowników fizycznych wykonawcy przy realizacji Kontraktu nr 3 w poszczególnych miesiącach okresu 2007-2011.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skargę należało uwzględnić.

Na wstępie zaznaczenia wymaga, że specyfiką niniejszego postępowania jest orzekanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w warunkach związania wynikającego z rozstrzygnięć wydanych w sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w rozpoznawanej sprawie wypowiadał się trzykrotnie, tj. w postanowieniu z dnia 1 czerwca 2010 r., sygn. akt II GSK 506/10 oraz w wyrokach z dnia 17 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 564/11 i z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13. Zgodnie z art. 190 P.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przez ocenę prawną, o której mowa w art. 190 P.p.s.a., należy rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy, a ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji. Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego może być wyłączony tylko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego (por. wyrok NSA z 9 stycznia 2014 r., II GSK 1602/12, LEX nr 1457663). W orzeczeniach tych przesądzono, że zaskarżony wynik kontroli jest aktem, o którym mowa w art. 3 § 1 pkt 4 P.p.s.a., a ponadto, że został on wydany przez właściwy, upoważniony organ kontroli skarbowej. Z tych względów Sąd orzekający w rozpoznawanej sprawie był zobligowany do dokonania kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy należy stwierdzić, że w ocenie Sądu, nie wszystkie ustalenia organu poczynione w toku kontroli dawały podstawę do sformułowania rekomendacji, jakie zostały zawarte w zaskarżonym wyniku kontroli, co stanowiło podstawę do uchylenia zaskarżonego aktu w oparciu o przepis art. 146 § 1 P.p.s.a.

• Ad. Pkt 2 lit. b) wyniku kontroli:

W zakresie stwierdzonych na Kontrakcie 3 braków dotyczących 11 słupów oświetleniowych, dwóch przepompowni przydomowych PP-14 i PP-16, armatury w części socjalnej pompowni "A." oraz tablic informacyjnych od razu należy zaznaczyć, że Spółka w chwili rozpoczęcia kontroli ani w czasie jej trwania nie poinformowała o tym kontrolujących. Jednak z naruszeniem art. 120 O.p. organ nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego oraz odniósł się do wyjaśnień i dokumentów przedstawionych przez skarżącą w trakcie postępowania kontrolnego. Formułując rekomendacje odnośnie stwierdzonego braku 11 słupów oświetleniowych, organ nie odniósł się do treści pisma zamawiającego z dnia 15 września 2008 r. (k. 141 t. 1/3 a. admin.), kierowanego do wykonawcy, zawierającego żądanie podjęcia działań celem usunięcia m.in. wad stwierdzonych w powłoce lakierniczej słupów o oświetleniowych zamontowanych na pompowniach: PS1 - Miejsce K., P1, P 2 - Osiedle Ż., P5, Pc1 - Osiedle K. oraz Ps1, Ps2, Ps3, Ps4, Ps5, Ps6, Ps7, Ps8, Ps9 - Osiedle Rogi. W odpowiedzi wykonawca w piśmie z dnia 19 września 2008 r. (k. 140 t. 1/3 a. admin.) poinformował o wdrożeniu procedury reklamacyjnej i w związku z tym o konieczności czasowego demontażu słupów oświetleniowych. Ponadto, wykonawca z uwagi na zbliżający się okres zimowy i czas procedury reklamacyjnej, prosił o zgodę na zamontowanie słupów w okresie wiosennym 2009 r. oraz zdeponowanie przywiezionych elementów w miejscu wskazanym przez zamawiającego. W toku kontroli stwierdzono fakt przechowywania 9 słupów oświetleniowych w magazynie przy ul. F. w K.(s. 84 wyniku kontroli), co potwierdza sporządzona przez kontrolujących dokumentacja fotograficzna. Organ stwierdził, że na terenie przepompowni PS1 - Miejsce K., P1, P 2 -Osiedle Ż., P5, Pc1 - Osiedle K. oraz Ps1, Ps2, Ps3, Ps7, Ps8, Ps9 - Osiedle R. powinny być zamontowane po dwie latarnie, za które zapłacono, podczas gdy faktycznie na tych przepompowniach znajduje się po jednej latarni. Na tej podstawie wyliczył według PŚP nr 13, że wartość niezamontowanych 11 latarni na ww. przepompowniach wynosi 8.352,50 euro, która jest kwotą niekwalifikowalną (zał. nr 13 do PK). W ocenie Sądu, ustalenia w tym zakresie należy uznać za wadliwe. W polskim prawie funkcjonuje pojęcie rękojmi i gwarancji jakości. Zgodnie z art. 568. § 1 k.c. uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne wygasają po upływie roku licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana, zaś termin udzielenia gwarancji jest określany w dokumencie gwarancyjnym. Skoro skarżąca uwiarygodniła, że prowadzone jest postępowanie reklamacyjne i jednocześnie organ w wyniku oględzin stwierdził fakt przechowywania 9 słupów oświetleniowych zdemontowanych w związku z reklamacją, to wartość tychże latarni nie może zostać uznana za wydatek niekwalifikowalny. Wbrew stanowisku organu, w świetle treści PŚP nr 13 oraz pisma zamawiającego z dnia 15 września 2008 r., w którym mowa o wadach zamontowanych (podkr. Sądu) słupów, nie można przyjąć, że sporne latarnie nie były w ogóle zamontowane. W toku oględzin nie ustalono przy tym, czy istnieją ślady po montażu; nie wynika to także z dokumentacji fotograficznej. Fakt zamontowania wymaganej liczby słupów oświetleniowych na spornych przepompowniach potwierdzają natomiast zapisy zawarte w PŚP nr 13, w którym w odniesieniu do poszczególnych odcinków wykazano w części "Instalacje elektryczne" pozycję "Montaż słupów oświetleniowych z oprawami", wskazując liczbę zamontowanych słupów na koniec okresu rozliczeniowego i ich wartość. Tym samym nie można uznać, że wykonane zostały prace polegające na montażu latarni, za które zapłacono, a których nie wykonano. Skarżąca Spółka wprawdzie w stosownym terminie nie poinformowała w toku kontroli, o postępowaniu reklamacyjnym, to jednak fakt ten nie może automatycznie skutkować zakwestionowaniem kwoty wydatków obejmujących wszystkie słupy, których istnienia nie stwierdzono w trakcie oględzin. Nie można czynić zarzutu zamawiającemu, który realizuje uprawnienia przyznane przepisami prawa. Zauważyć przy tym należy, co odnotował organ, że na przepompowniach Ps4, Ps5, Ps6 - Osiedle R. przewidziano w przedmiarze robót zamontowanie po dwa słupy oświetleniowe, podczas gdy według PŚP nr 13 zamontowano tylko po jednym, za które zapłacono, dokonując stosownej korekty. Jak wyjaśniła skarżąca w piśmie procesowym z dnia 23 maja 2014 r., z uwagi na fakt, że w związku z reklamacją na ww. przepompowniach należało zdemontować słupy stanowiące jedyne oświetlenie, zamawiający w trybie pilnym zobowiązał wykonawcę do ich wymiany, która nastąpiła w dniach 25-29 września 2008 r. W toku oględzin stwierdzono fakt zamontowania na tych przepompowniach po jednym słupie oświetleniowym. W związku z powyższym, wobec zamontowania 3 słupów oświetleniowych, z liczby zdemontowanych 14 słupów powinno pozostać 11, przy czym ze zgromadzonej dokumentacji nie wynika, a powinno to być przedmiotem wyjaśnień organu, czy brakujące dwa słupy oświetleniowe, których przechowywania w magazynie nie stwierdzono w toku oględzin, zostały przekazane producentowi w związku z reklamacją.

Odnośnie stwierdzonych przez organ w trakcie oględzin braków infrastruktury naziemnej na przepompowniach PP-14 i PP-16 na łączną wartość 31.450 euro, w ocenie Sądu, dokumentacja zgromadzona w sprawie nie świadczy o tym, by doszło do zamontowania wszystkich powyższych urządzeń. Zasadnie wywodził organ, że z Miesięcznego Raportu Wykonawcy za luty 2007 (cz. II pkt 2 lit. h) wynika fakt posadowienia przez firmę S przepompowni PP-13, PP-14 i PP-15 dla zlewni przepompowni P-15 "Ż.", natomiast z Miesięcznego Raportu Wykonawcy za marzec 2007 r. (cz. II pkt 2 lit. h) - fakt posadowienia przepompowni PP-16. W części XIII ww. Raportów Firma S nie odnotowała problemów napotkanych przy robotach, a jeśli doszło do kradzieży, fakt ten powinien zostać odzwierciedlony przez wykonawcę w Raporcie. Z kolei z Miesięcznego Raportu Wykonawcy za czerwiec 2007 r. (cz. II pkt 2 lit. c) wynika, że trwają roboty związane z montażem wyposażenia przepompowni przydomowych. Z tego względu prowadzone postępowanie przygotowawcze w sprawie kradzieży wyposażenia przepompowni ścieków przy ul. Ż. w dniach 25/27 lutego 2007 r., potwierdzone zaświadczeniem Komisariatu Policji w K. z dnia 16 kwietnia 2009 r. (k. 139 t. 1/3 akt admin.), z całą pewnością nie mogło dotyczyć wyposażenia przepompowni PP-16, którą - według wskazanej wyżej dokumentacji - posadowiono dopiero w marcu 2007 r. Co więcej, jak zasadnie dostrzegł organ, z Miesięcznego Raportu Wykonawcy wynika jednoznacznie, że przepompownie przydomowe dla zlewni "Ż" wyposażano dopiero w czerwcu 2007 r. W świetle powyższego nie można dać wiary wyjaśnieniom skarżącej Spółki z dnia 17 kwietnia 2009 r. (zał. nr 15 do PK), że sporne przepompownie przed kradzieżą (czyli przed dniem 25 lutego 2007 r.) były wyposażone w kompletną armaturę (pompy, rurociągi tłoczne, zasuwy, zawory zwrotne) i przygotowane do przeprowadzenia prób i uruchomienia, a skradzione zostały wszystkie elementy wyposażenia pompowni (orurowanie ze stali nierdzewnej, armatura) i elementy naziemne (włazy, szafka sterownicza), co uzasadniało konieczność odstąpienia od ponownego montażu zakupionego przez wykonawcę wyposażenia i co tłumaczy brak protokołów uruchomienia pompowni PP-14 i PP-16. Oceny tej nie zmienia argumentacja Spółki podnoszona w skardze i w pismach procesowych, wskazująca na nieuwzględnienie specyfiki budowy urządzenia, jakim jest przepompownia, a także sposobu montażu poszczególnych jej elementów. Fakt przechowywania elementów przepompowni (szafki sterowniczej, wyposażenia, pomp, włazu) na strychu i w piwnicy przy ul. G. w K. został stwierdzony w toku oględzin i udokumentowany fotograficznie, przy czym nie ustalono, czy przechowywane elementy stanowią części składowe stanowiące kompletne wyposażenie dwóch urządzeń. Natomiast wykonanie spornych dwóch przepompowni PP-14 i PP-16 oraz zapłaty za te roboty oraz odbiór i przejęcie robót wynika ze wskazywanych przez organ dokumentów, tj. PŚP nr 13, faktur oraz Protokołu odbioru i Świadectwa Przejęcia. Z tych powodów za prawidłowe należy uznać ustalenia organu odnośnie stwierdzonych braków, poprzez dokonanie zapłaty za montaż przepompowni PP-16, a także za montaż kompletnego wyposażenia przepompowni PP-14, których to robót nie wykonano, co uzasadniało sformułowanie rekomendacji w zaskarżonym wyniku kontroli w tej części.

Kolejnym brakiem rzeczowym stwierdzonym w toku kontroli na łączną wartość 432,50 euro, z której kwota 302,75 euro została uznana przez organ za niespełniającą wymogów kwalifikowalności, był brak armatury w części socjalnej przepompowni A. Jak wynika z PŚP nr 13 (poz. 2870-2872) wykonano roboty polegające na montażu elementów: ustęp z płuczką, umywalka porcelanowa z półpostumentem i baterią ścienną oraz podgrzewacz elektryczny wody, za które zapłacono. Wykonanie robót potwierdza też Świadectwo Przejęcia z 20 maja 2007 r. oraz Protokół odbioru z 14 czerwca 2007 r. Organ z naruszeniem art. 120 O.p. nie odniósł się do wyjaśnień skarżącej Spółki, która w piśmie dnia 17 kwietnia 2009 r. (zał. nr 15 do PK) wskazywała, że w związku z licznymi kradzieżami na terenie pompowni dokonano demontażu armatury sanitarnej, które zostały zdeponowane w pomieszczeniu przy ul. G. do czasu zamontowania monitoringu na terenie pompowni. Fakt przechowywania wszystkich ww. elementów wyposażenia został stwierdzony w toku oględzin i udokumentowany fotograficznie.

W ocenie Sądu, dokumentacja zgromadzona w sprawie świadczy o tym, że roboty polegające na montażu armatury, za które zapłacono, zostały wykonane. Skarżąca Spółka zdecydowała się jednak na demontaż tych elementów i zabezpieczenia ich przed kradzieżą, wskazując na realne niebezpieczeństwo ich utraty spowodowane brakiem monitoringu, co należy uznać za działanie w pełni racjonalne. Okoliczności tych organ w istocie nie kwestionuje, wskazując jednak, że pomieszczenie socjalne nie jest niezbędne do prawidłowego funkcjonowania Kontraktu nr 3, są to zatem prace zbędne, które nie powinny być wykonywane. Takie same zastrzeżenia organ formułuje w odniesieniu do przepompowni PP-14 i PP-16 oraz zdemontowanych latarni, podnosząc że roboty, za które zapłacono powinny być wykonane i powinny być możliwe do stwierdzenia w trakcie oględzin, zarzucając ponadto, że zamawiający posiadał wiedzę, iż teren, na którym znajdują się sporne przepompownie jest pozbawiony zabudowań, a pompownia A. nie posiada monitoringu.

Rozważając prawidłowość i zasadność ustaleń poczynionych w zaskarżonym wyniku kontroli, którego przedmiotem były ustalenia odnośnie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi i środkami unijnymi, jak naprowadził NSA w wyroku z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13, należy tę sporną grupę zagadnień oceniać przez pryzmat całej realizowanej inwestycji i prawidłowego funkcjonowania systemu kanalizacji. W tym kontekście, zdaniem Sądu, ustalenia organu trzeba uznać za dowolne. Odnosząc się do twierdzeń organu w zakresie celowości wydatków poniesionych przez skarżącą Spółkę należy wskazać, że wszystkie ww. elementy, tj. latarnie, przepompownie PP-14 i PP-16 oraz modernizacja przepompowni A polegająca na wyposażeniu jej części socjalnej, zostały zaprojektowane i ujęte w SIZW oraz w kosztorysie ofertowym, w projekcie budowlanym i w przedmiarze robót dla Kontraktu nr 3. Oceniając sposób związania ich z inwestycją i niezbędność dla funkcjonowania całego Kontraktu i całej inwestycji należy wskazać, że grupa braków w postępie rzeczowym, obejmująca słupy oświetleniowe i pomieszczenie socjalne, dotyczy elementów towarzyszących inwestycji. Nie można jednak autorytatywnie stwierdzać, jak to uczynił organ, że nie są one niezbędne do funkcjonowania inwestycji i tym samym, że ich wykonanie stanowiło prace zbędne. Konieczność zastosowania odpowiedniej liczby punktów oświetleniowych zależy od warunków terenu i nie sposób mechanicznie szacować, że przy wszystkich obiektach przepompowni powinien zostać zainstalowany tylko jeden słup oświetleniowy. Zwrócić też należy uwagę, że z dokumentacji wynika, iż na niektórych przepompowniach przewidziano w SIZW dwie oprawy oświetleniowe na jednym słupie. Podobnie, zapewnienie przez skarżącą Spółkę pomieszczenia socjalnego dla pracowników obsługi obiektów sieci wodociągowo-kanalizacyjnej, będącej przedmiotem zamówienia, nie może być ocenione jako działanie zbędne i nieuzasadnione potrzebami całej inwestycji. Zgodzić należy się ze stanowiskiem skarżącej Spółki, że na etapie projektowania nie sposób ocenić i przewidzieć, że na danym terenie wystąpi takie nasilenie kradzieży, które uzasadniać będzie konieczność wprowadzenia systemu monitoringu.

To samo dotyczy dwóch przepompowni przydomowych, będących z kolei częścią składową całej sieci kanalizacyjnej. Fakt, że sieć działa pomimo ich niezamontowania absolutnie nie oznacza, że są to elementy zbędne, jak słusznie wywiodła skarżąca Spółka w piśmie z dnia 23 maja 2014 r. Z uwagi na charakter spornych urządzeń, mogą one zostać podłączone do sieci w każdym czasie, co nie spowoduje zakłóceń w pracy całej inwestycji, gdyż uwzględnia je ona w ramach swej wydolności. Oczywistym i logicznym jest, że projektując miejsce posadowienia przepompowni przydomowych należy mieć również na uwadze sposób zagospodarowania konkretnego terenu przewidziany w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego - będącym aktem prawa miejscowego - celem zabezpieczenia wszystkich spodziewanych potrzeb przewidzianych prawem. Z tego względu fakt, że aktualnie obszar ten jest pozbawiony zabudowań nie oznacza, że w bliskiej przyszłości nadal będzie terenem niezabudowanym. Bez jednoznacznego ustalenia przeznaczenia działek, w pobliżu których zostały zaprojektowane przepompownie przydomowe PP-14 i PP-16, nie można stawiać zarzutu, że przepompownie przydomowe są obiektami zbędnymi z punktu widzenia całego projektu, w tym przedmiot i cel Kontraktu nr 3, jakim było wydłużenie i modernizacja systemu kanalizacji ścieków. Dodać też można, że w świetle Ogólnych Wytycznych Dotyczących Kwalifikowania Wydatków w Projektach Współfinansowanych z Funduszu Spójności Min. Rozwoju Regionalnego - Instytucja Zarządzająca FS, maj 2006, s. 11, wydatki objęte wnioskiem o refundację muszą być faktycznie poniesione, a nadto muszą być bezpośrednio związane z Projektem i te warunki zostały w niniejszej sprawie spełnione. Z tych względów stanowisko organu w odniesieniu do wydatków dotyczących słupów oświetleniowych i armatury należy uznać za nieuzasadnione.

Metodyka działania organu odnośnie spornych tablic polegała na ustaleniu liczby odcinków (zlewni poszczególnych przepompowni) i stwierdzeniu, że na każdym z nich została przewidziana pozycja obejmująca tablicę informacyjną. Na tej podstawie organ wyprowadził wniosek, że tablic powinno być 49, natomiast w toku oględzin stwierdzono istnienie jedynie 9 tablic. Z tego względu organ ustalił, że wartość wszystkich niezamontowanych 40 tablic, przekraczająca liczbę faktycznie wykonanych, wynosząca kwotę 22.730,46 euro, stanowi wydatki niekwalifikowane. Koszt niekwalifikowanych wydatków, odpowiadający liczbie 10 tablic, organ ustalił na podstawie faktur objętych kontrolą, i wyliczył tę wartość w wysokości 2.287,51 euro, co przedstawił w treści wyniku kontroli w postaci tabelarycznego zestawienia. Uwadze organu umknęło jednak, że wartość każdego odcinka została ustalona w kwocie ryczałtowej, zgodnie z SIZW t. 3.2. "Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych" pkt 9.1.1. - Prace towarzyszące i roboty tymczasowe (pkt 9.3), a także, że ta pozycja zarówno w SIZW, jak i w Przedmiarze Robót obejmowała również koszt nalepek i tabliczek znamionowych, przewidzianych w pkt 9.3. SIZW jako "elementy przedstawiające trwały opis służący identyfikacji i bezpiecznej obsługi poszczególnych urządzeń". Co więcej, zgodnie z pkt 9.3 SIZW t. 3.2., koszt tej pozycji obejmował ponadto koszt dostarczenia i zainstalowania tablicy informacyjnej, utrzymanie tablicy na okres prowadzenia robót oraz demontaż tablicy tymczasowej. Wielkość kwoty obejmującej pozycję "tablice informacyjne, nalepki, tabliczki znamionowe" w Przedmiarze Robót w pozycji "Wymagania ogólne" dla poszczególnych 49 odcinków została ustalona w kwocie ryczałtowej. Ryczałt ten obliczono proporcjonalnie do wartości netto odcinka (każdorazowo w wysokości 0,16479% od kwoty netto robót budowlano-montażowych). Koszt tej pozycji był zatem różny w odniesieniu do każdego z odcinków, co dobrze obrazuje tabelaryczne zestawienie przedstawione przez skarżącą w piśmie procesowym z dnia 23 maja 2014 r. Tym samym zakwestionowana przez organ kwota, wyliczona na podstawie faktur objętych kontrolą, stanowiąca procentową wartość odcinka i obejmująca jeszcze inne koszty, nie jest adekwatna do kosztu tablic.

Jak zasadnie podniosła skarżąca, cyfra "1", zamieszczona w kolumnie SIZW określającej ilość, dotyczyła liczby ryczałtów, a nie liczby tablic. W pkt 9.1.1. SIZW w odniesieniu do pozycji "tablice informacyjne", w pkt 9.3 wskazano jednoznacznie, że należy je ustawić w miejscu realizacji Kontraktu, niezwłocznie po rozpoczęciu robót i muszą one spełniać wymagania podane w Wytycznych do Prowadzenia Działań Informacyjnych i Promujących Dotyczących Przedsięwzięć Funduszu Spójności, wraz z podaniem adresu strony internetowej. W ocenie Sądu, odesłanie zawarte w SIZW było jednoznaczne i nie budzące wątpliwości odnośnie podstawy prawnej w zakresie wymogów, jakim powinny odpowiadać tablice informacyjne. W rozdziale V wskazanych "Wytycznych", określającym rodzaje działań informacyjnych i promujących pkt V.1.2. wskazuje się, że za umieszczenie tablic informacyjnych odpowiada podmiot odpowiedzialny za realizację (POZR), tablice informacyjne ustawiane są w miejscu realizacji projektu, niezwłocznie po rozpoczęciu robót. Tablice informacyjne wystawione w ramach poszczególnych kontraktów należy zachować do czasu umieszczenia tablic/y pamiątkowych/ej. Ponadto wskazano wymagania dla tablic informacyjnych (wielkość, treść) i przewidziano szczególne warunki odnośnie umieszczania tablic informacyjnych w sektorze środowiska. Pkt V.1.2. lit. b "Wytycznych" określa, że w przypadku budowy obiektów infrastrukturalnych np. oczyszczalni ścieków, stacji uzdatniania wody, składowiska odpadów tablice informacyjne umieszczane są w miejscu realizacji tych inwestycji. W odniesieniu do modernizacji i/lub budowy sieci kanalizacyjnej tablice informacyjne umieszcza się przy głównych drogach, wzdłuż których biegnie lub które przecina sieć kanalizacyjna, jednak nie częściej niż co 3 km i nie rzadziej niż co 50 km. Zgodzić należy się ze skarżącą Spółką, że na tej podstawie możliwe było określenie wymaganej przepisami prawa liczby tablic, zarówno maksymalnej, jak i minimalnej. Nie można zatem uznać, jak to przyjął organ, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez nieprzekazanie uczestnikom przetargu informacji dotyczącej ilości tablic w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, ale już po jego zakończeniu. W t. 3.2 SIZW - "Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych" przewidziano w pkt 1.5.4 lit. d, że fakt przystąpienia do robót wykonawca obwieści publicznie przed ich rozpoczęciem w sposób uzgodniony z Inżynierem oraz przez umieszczenie, w miejscach i ilościach określonych przez Inżyniera, tablic informacyjnych, których treść będzie zatwierdzona przez Inżyniera. Tablice informacyjne będą utrzymywane przez Wykonawcę w dobrym stanie przez cały okres realizacji Robót. Wymagania odnośnie tablic informacyjnych podano w pkt. 9.3 SIZW. Jak wynika z materiału dowodowego (zał. nr 12 do PK oraz k. 124-136 t. 1/3 akt admin.), który nie został uwzględniony przez organ, wykonawca w piśmie z dnia 19 lipca 2006 r. przedstawił zamawiającemu propozycję rozmieszczenia tablic, która została zaaprobowana przez Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu w dniu 21 lipca 2006 r. W wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 31 marca 2009 r. (zał. nr 17 do PK) skarżąca Spółka, powołując się na przepisy wynikające z "Wytycznych" wyjaśniała, że tablic miało być nie mniej niż 2 i nie więcej niż 33, ujmując ryczałtowy koszt ich wykonania na 49 odcinkach i przedstawiła wzór: 99 km : 50 km/szt

2 szt. 99 km : 3 km/szt 9 km : 3 km/szt

33,0 szt. Poza tym wskazała, że w pkt V.1.3 Wytycznych z września 2008 r. tablice pamiątkowe umieszcza się w miejscach powszechnie dostępnych (...). W wyniku oględzin stwierdzono istnienie 9 tablic informacyjnych w miejscach wskazanych w piśmie z dnia 19 lipca 2006 r. (zał. nr 9 do PK). Z tego względu zakwestionowanie wartości pozycji obejmującej tablice należy uznać za wadliwe. Ponadto, nie można zgodzić się z argumentacją zawartą w piśmie Inspektora Kontroli z dnia 5 czerwca 2014 r., że precyzyjne określenie liczby tablic pamiątkowych przesądza o tym, iż tablic informacyjnych powinno być tyle co odcinków. Wskazywana przez organ liczba 49 tablic pozostawałaby w oczywistej sprzeczności z przepisami "Wytycznych" dotyczących modernizacji i/lub budowy sieci kanalizacyjnej. Natomiast stwierdzenia dotyczące tablic pamiątkowych nie mają żadnego wpływu na prawidłowość ustaleń organu odnośnie liczby tablic informacyjnych, zwłaszcza, że organ nie powiązał tej argumentacji z treścią "Wytycznych" aktualnych w dacie wykonywania spornych tablic informacyjnych. Ponadto, ta argumentacja nie została podniesiona w treści wyniku kontroli, a jedynie w piśmie procesowym kierowanym do Sądu i z tego względu nie może stanowić uzupełnienia treści wydanego aktu. W związku z argumentacją organu, dotyczącą sposobu określenia w SIZW liczby tablic pamiątkowych, skarżąca Spółka zwróciła też słusznie uwagę, że ilość tablic pamiątkowych nie pozostaje w związku z długością kanalizacji będącej przedmiotem kontraktu i spełnieniem warunku określonego w tym postanowieniu będzie umieszczenie co najmniej jednej tablicy pamiątkowej w miejscu w nim wskazanym.

• Ad. Pkt 3.4 ppkt 1 lit. b, ppkt 3 lit. a oraz ppkt 4 lit. a – niezgodność z zasadami dotyczącymi zamówień publicznych, polegająca na naruszeniu zasad konkurencyjności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący oferentów.

Odnośnie sformułowanego przez organ w odniesieniu do Kontraktów nr 1, 3 i 4, zarzutu naruszenia zasad konkurencyjności określonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 P.z.p., w części dotyczącej Kontraktu nr 1, wskazać trzeba, że w Instrukcji dla wykonawców- t. I SIZW zamawiający w poz. B tabeli zawartej w pkt 9.1. zamieścił warunki udziału w postępowaniu, wymieniając wśród nich wymóg posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego, a także dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w oparciu o artykuł 22 ust. 1 pkt. 1-3 P.z.p. Poza tym, zamawiający zastrzegł, że wykonawca musi spełniać te warunki łącznie, a w przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej wykonawców o udzielenie zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączne kwalifikacje i doświadczenie. Warunkiem określonym w poz. B lit. a tabeli było posiadania przez wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat (lub w okresie krótszym) przeciętnego zatrudnienia, tj. co najmniej 50 pracowników oraz przeciętną liczbę personelu kierowniczego wynoszącego co najmniej 8 pracowników inżynieryjno-technicznych z uprawnieniami do kierowania robotami bez ograniczeń oraz 4 pracowników inżynieryjno-technicznych z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń. Kolejnym warunkiem, określonym w poz. B lit. b tabeli, był wymóg posiadania co najmniej narzędzi i urządzeń takich jak: koparka samobieżna 0,25÷1,20 m3 - 3 szt.; spycharka gąsienicowa 100÷150 KM - 2 szt.; żurawie samojezdne 2-3 Mg - 1 szt. oraz 5-10 Mg - 1 szt.; wibromłot do wbijania i wyciągania grodzic - 1 szt.; zestawy do odwadniania wgłębnego i powierzchniowego wykopów - 4 szt.; zgrzewarki do muf elektrooporowych oraz do rur PE zgrzewanych doczołowo - po 1 szt.; betonomieszarka samochodowa 5÷10 m2 - 2 szt.; samochodowa pompa do transportu mieszanki betonowej - 2 szt.; walec gładki, samojezdny wibracyjny – 1 szt.; maszyna do przewiertów lub przecisków dla średnic od 110 do 280 mm - min. 1 zestaw. Tożsame wymogi zostały sformułowane w odniesieniu do Kontraktu nr 3, w Instrukcji dla wykonawców- t. I SIZW, w poz. B lit a i b tabeli zamieszczonej w pkt 9.1 SIZW, z tą jedynie różnicą, że warunek posiadania przeciętnego zatrudnienia dotyczył liczby co najmniej 80 pracowników oraz co najmniej 8 pracowników inżynieryjno-technicznych z uprawnieniami do kierowania robotami bez ograniczeń.

Zauważyć należy, że ustawodawca określa jedynie elementy, które mają być określone w ogłoszeniu i w SIZW. Stosownie do art. 7 ust. 1 P.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis ten statuuje fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, określanej też jako zasada "sprawiedliwego traktowania oferentów" (por. A. Sołtysińska, Europejskie prawo zamówień publicznych, Kraków 2006, s. 106 i nast.). Dostrzec trzeba, że zasada równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców jest podstawą wspólnotowego prawa zamówień publicznych. Zasadę tę wyrażono w art. 2 dyrektywy 18/2004 i w art. 10 dyrektywy 17/2004, w których zasadę równego traktowania wykonawców połączono z zasadą transparentności. Zasada uczciwej konkurencji znajduje rozwinięcie w art. 22 ust. 2 P.z.p. (w brzmieniu obowiązującym do dnia 21 grudnia 2009 r. i mającym zastosowanie w niniejszej sprawie), według którego zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Na zasadzie ust. 1 pkt 1 i 2 tego przepisu (w brzmieniu obowiązującym do dnia 24 maja 2006 r.) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień (pkt 1), jak też posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt 2). W świetle komentowanego przepisu ograniczanie uczciwej konkurencji jest niedopuszczalne, jednak zakazu tego nie można utożsamiać z niemożliwością ustalania przez zamawiającego określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Nie wymaga szerszego uzasadnienia, że zamawiający jest zobowiązany zachować szczególną dbałość o wybór kontrahenta i zapewnić, aby roboty realizowane w drodze zamówienia publicznego wykonywał podmiot wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu, istotą zasad wynikających z art. 7 P.z.p. jest zapewnienie efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz umożliwienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania (por. M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 75). Nie chodzi więc o to, by umożliwić dostęp do udziału w postępowaniu każdemu i jakiemukolwiek wykonawcy, lecz tylko takim wykonawcom, którzy są zdolni do wykonania zamówienia. W związku z tym stawiane w SIZW wymagania powinny określać poziom, który gwarantuje prawidłowe wykonanie zawartej w następstwie umowy. Zamawiający jest zatem uprawniony i zobligowany do precyzyjnego określenia warunków, jakie musi spełniać każdy wykonawca, aby jego oferta mogła być poddana merytorycznej ocenie. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji, czyli muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Przesłanki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 P.z.p. powinny być odniesione do konkretnego zamówienia. Z tego względu zamawiający powinien określić w SIZW warunki ubiegania się o zamówienie w sposób, który zapewni mu uzyskanie usług odpowiedniej jakości. Może zatem wskazywać wymagania, które winien spełniać wykonawca ubiegający się o określone zamówienie i w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi ma spełniać wykonawca, poprzez wykazanie się odpowiednim doświadczeniem zawodowym i wiedzą, czy też potencjałem technicznym, wskazując jego rodzaj właściwy dla przedmiotu zamówienia publicznego i w kontekście potrzeby jego udzielenia. Jeśli SIZW nie zawierałby tego rodzaju wymogów, wówczas każdy z wykonawców mógłby w sposób dowolny wykazywać istnienie przesłanek z art. 22 ust. 1 P.z.p.

Zdaniem Sądu, zamieszczony przez Spółkę w SIZW wymóg posiadania odpowiedniej liczby pracowników oraz personelu technicznego, oceniany w kontekście zdolności do wykonania zamówienia, był w pełni uzasadniony w świetle art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p., gdyż miał na celu umożliwienie wykonawcom oceny skali problemów związanych z przystąpieniem do przetargu z uwagi na ewentualne późniejsze konsekwencje wynikające z nienależytego wykonania zamówienia. Nie można też czynić zarzutu z wymogu posiadania odpowiedniego potencjału technicznego, tj. maszyn i urządzeń odpowiednich do wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem organu, że ogranicza to uczciwą konkurencję i zasady równego traktowania wykonawców, zważywszy, że zamawiający wskazał jedynie rodzaj maszyn niezbędnych do wykonania zamawianych robót budowlanych oraz ich parametry, nie określając konkretnej marki czy modelu. Jak wynikało z opisu przedmiotu zamówienia (pkt 4.1 i 4.2 SIZW oraz pkt II.1.3 ogłoszenia zamieszczonego w BIP w dniu 21 września 2005 r.) Kontrakt nr 1 dotyczył modernizacji istniejącej oczyszczalni ścieków oraz wydłużenie systemu rozprowadzania wody oraz zamknięcie dwóch zakładów uzdatniania wody pitnej. Zakres robót dla Kontraktu nr 1 obejmował zaprojektowanie, wykonanie, włączenie do istniejących systemów technologicznych uruchomienie, rozruch i odbiór robót wymienionych w opisie zamówienia, a także zaprojektowanie i wykonanie około 19 km rurociągów tranzytowych wody (pięć rurociągów) oraz zlikwidowanie dwóch zakładów uzdatniania wody i przebudowanie ich na pompownie strefowe.

Natomiast zakres robót w ramach Kontraktu nr 3 (pkt 4 SIZW) obejmował budowę kanalizacji sanitarnej (ok. 90 km) i renowacji istniejących kolektorów ściekowych (ok. 11 km). W odniesieniu do obydwu kontraktów przewidziano 36-miesięczny termin realizacji robót. Z uwagi na tak określony zakres prac, logicznym jest, że do zrealizowania robót objętych tymi kontraktami byli zdolni jedynie wykonawcy dysponujący odpowiednią liczbą pracowników, w tym posiadających odpowiednią wiedzę techniczną, jak też posiadający odpowiedni specjalistyczny sprzęt. Zasadnie więc w piśmie procesowym z dnia 23 maja 2014 r. i z dnia 24 lipca 2014 r. skarżąca Spółka wskazywała na ten właśnie aspekt. Na gruncie rozpoznawanej sprawy nie można uznać, jak to przyjął organ w zaskarżonym wyniku kontroli, że poprzez sformułowanie powyższych warunków udziału w postępowaniu naruszono art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p., tj. doszło do znaczącego ograniczenia kręgu wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu, co mogło utrudniać uczciwą konkurencję. Jak już wskazano wyżej, obowiązkiem i przywilejem zamawiającego jest postawienie kryteriów i ustalenie potrzeb wykonawczych, oczywiście w ramach przewidzianej procedury, z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może być traktowane jako cel sam w sobie, albowiem ma ono przede wszystkim doprowadzić do realizacji określonego efektu gospodarczego. Ponadto, w świetle art. 22 ust. 2 P.z.p. nie chodzi o utrudnianie jakiejkolwiek konkurencji, ale kwalifikowanej jej postaci, tj. uczciwej konkurencji.

Odnotować w tym miejscu przyjdzie, że na skutek nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. nr 79, poz. 551) zawarty w art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p. wymóg "posiadania" potencjału technicznego został z dniem 25 maja 2006 r. zastąpiony wymogiem "dysponowania" tym potencjałem i takim pojęciem posłużył się organ w zaskarżonym wyniku kontroli. Tymczasem, w art. 3 ust. 1 ww. ustawy ustawodawca przyjął zasadę niedziałania prawa wstecz, konsekwentnie stosowaną na gruncie P.z.p. w związku z kolejno dokonywanymi zmianami tego aktu prawnego, przewidując, że do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wyjścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Ma to zastosowanie do postępowań dotyczących Kontraktów nr 1, 3 i 4, wszczętych przed dniem 25 maja 2006 r. i zawartych odpowiednio w dniach: 22 września 2006 r., 9 maja 2006 r. i 23 września 2005 r. W tym zakresie zauważyć jednak należy, że zarówno kategoria "posiadania", jak i "dysponowania" nie wymaga, aby wykonawca był właścicielem środków technicznych niezbędnych do udzielenia zamówienia. Termin "posiadanie", rozumiany zgodnie z art. 336 K.c., wskazywał jedynie, aby w momencie składania oświadczenia wykonawca fizycznie nimi władał jak właściciel, z zastrzeżeniem ochrony posesoryjnej przed roszczeniem właściciela. Nie ma zatem znaczenia podstawa prawna korzystania ze sprzętu. Istotnym w niniejszej sprawie jest, że w postępowaniach dopuszczono możliwość składania przez wykonawców ofert wspólnych, umożliwiając przez to udział wykonawców, którzy samodzielnie nie spełniali warunku dotyczącego progu przeciętnego zatrudnienia. W przypadku złożenia oferty wspólnej ocenie podlegać miał łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączne kwalifikacje i doświadczenie wykonawców wspólnie składających ofertę. Zamawiający dopuścił też możliwość powierzenia części zadania podwykonawcom.

Nie można uznać za trafny zarzut organu, że poszczególni wykonawcy wchodzący w skład wybranego Konsorcjum nie spełniali wymogów określonych w SIZW. W świetle art. 23 ust. 1 P.z.p. dopuszczalne jest składanie ofert wspólnych. Jednocześnie, w ust. 3 tego przepisu przewidziano odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących wykonawcy do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Brak jest zatem wymogu, by każdy z takich wykonawców musiał spełniać wszelkie warunki formalne, które dotyczą wykonawców, a wynikają z przepisów prawa (w tym z art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p.) i są określone w ogłoszeniu lub w SIZW. Jak wskazuje się w doktrynie, ocena potencjału technicznego i osobowego wykonawców powinna odnosić się do ich łącznych zasobów, chyba że mają charakter osobisty, jak płynność finansowa czy ochrona ubezpieczeniowa (por. S. Babiarz [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2011, s. 192). W odniesieniu do zamówień, co do których z uwagi na przedmiot i zakres jest prawdopodobne, że ubiegać się będą o nie wykonawcy działający wspólnie, w zakresie wymogów dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p., zamawiający powinien jednoznacznie sprecyzować warunki uczestnictwa. Taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. W ogłoszeniu i w SIZW dla Kontraktu nr 1 i nr 3 zamawiający sprecyzował warunki uczestnictwa w postępowaniu odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w tym zakresie przewidział, że oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączne kwalifikacje i doświadczenie.

W świetle poczynionych wyżej rozważań, nie jest uzasadniony również zarzut organu dotyczący naruszenia przez skarżącą przepisów art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p. w odniesieniu do Kontraktu nr 4 "Nadzór nad wdrożeniem projektu", poprzez zawarcie w SIWZ wymogu posiadania przez wykonawców doświadczenia w realizacji kontraktów FIDIC oraz posiadania doświadczenia w nadzorowaniu kontraktów współfinansowanych ze środków pomocowych UE. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zamieszczonym w pkt 4 t. I SIZW, zamówienie dotyczyło pełnienia obowiązków Inżyniera Kontraktu, polegających na nadzorowaniu Kontraktów nr 1, 2 i 3. W § 2 umowy o świadczenie usług (t. II SIZW) wskazano przy tym, że Kontrakty nr 1 i 2 prowadzone są zgodnie z FIDIC "Żółta książka" - Warunki Kontraktowe dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez Wykonawcę, 2. wydanie angielsko-polskie 2004 (tłumaczenie 1. wydania 1999), natomiast Kontrakt nr 3 - zgodnie z FIDIC "Czerwona książka" - Warunki Kontraktowe dla Budowy dla robót inżynieryjno budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, 2. wydanie angielsko-polskie 2004 (tłumaczenie 1. wydania 1999). W poz. B pkt IV tabeli zawartej w pkt 9 t. I SIZW zawarto wymóg wykonania przez wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat co najmniej jednej usługi podobnej (odpowiadającej swoim rodzajem i wartością) do niniejszego zamówienia, przez co należy rozumieć zrealizowanie kontraktu usługowego spełniającego łącznie następujące warunki: wartość wykonanych usług, co najmniej 450.000 euro każda; pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu na zadaniach realizowanych według warunków kontraktowych FIDIC, kontrakty na usługi i nadzorowane kontrakty na roboty budowlane muszą być współfinansowane z funduszy pomocowych UE - programy ISPA, Fundusz Spójności lub Phare. Nadzorowane kontrakty na roboty budowlane dotyczyły realizacji inwestycji w sektorze środowisko w zakresie gospodarki wodno-ściekowej.

Z uwagi na przedmiot zamówienia, postawienie potencjalnym wykonawcom tego rodzaju warunku nie stanowiło, w ocenie Sądu, naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p., który w dacie ogłoszenia o zamówieniu zawierał wymóg posiadania przez wykonawców niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Zauważyć też należy, że w art. 4 ust. 1 zd. drugie Porozumienia o realizacji Projektu z 19 listopada 2004 r., przewidziano, iż kontrakty na roboty będą przygotowywane przez Beneficjenta Końcowego (tj. skarżącą Spółkę) w oparciu o standardy opublikowane przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów FIDIC w "Warunkach kontraktu", zwanych dalej "Warunkami kontraktu FIDIC". Skoro zatem kontrakty na roboty musiały odpowiadać tym warunkom FIDIC, to oczywistym jest, że nadzór nad tymi robotami musieli spełniać wykonawcy legitymujący się znajomością tychże warunków. Podobnie, postawienie wymogu posiadania doświadczenia w nadzorowaniu kontraktów współfinansowanych ze środków pomocowych UE, w odniesieniu do wyboru Inżyniera Kontraktu nie może zostać oceniony jako nadmierny i utrudniający konkurencję, zwłaszcza jeśli zważyć, że w § 6 ust. 2 umowy o świadczenie usług (t. II SIZW) zawarty został również obowiązek Inżyniera Kontraktu udzielenia Jednostce Realizującej Projekt, tj. skarżącej, pomocy przy sporządzaniu Raportu Końcowego dla Komisji Europejskiej. W ocenie Sądu, zważywszy fakt wykonywania tak dużego przedsięwzięcia przy zaangażowaniu określonych środków pomocowych z funduszy unijnych, których wykorzystanie i rozliczanie nacechowane jest znacznym formalizmem i obwarowane specyficznymi rygorami, nie można czynić zarzutu zamawiającemu, że dążył do zagwarantowania prawidłowej realizacji całego przedsięwzięcia poprzez zapewnienie, by obowiązki Inżyniera Kontraktu zrealizował podmiot posiadający doświadczenie w tym zakresie.

Podnieść należy, ze wynikający z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p. nakaz stworzenia i zachowania warunków konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób. Jak powiedziano już wyżej, regulacje ustawy wskazują, że realizacja zamówienia publicznego powinna być dokonana jedynie przez podmioty zweryfikowane pod kątem ich możliwości należytego wykonania umowy. Oczywistym jest więc, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien posiadać odpowiednią wiedzę i doświadczenie, a także dysponować potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Są to warunki niezbędne z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia. Zamawiający konkretyzuje warunek posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, odnosząc go do konkretnych w tym przypadku usług, przy czym istotne jest czy mają one charakter zwykłych (których można oczekiwać w stosunkach danego rodzaju), czy specjalnych (związanych ze szczególnymi wymaganiami realizacji danego zamówienia) cech świadczenia, jakie będą przedmiotem umowy. Zamawiający powinien więc wziąć pod uwagę wszystkie wymagania i okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. Zdaniem Sądu, niezbędne doświadczenie wykonawcy, o jakim mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p., należy rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania zamówień danego rodzaju. W tym kontekście, w przedmiotowej sprawie wymóg posiadania doświadczenia, określony przez zamawiającego w SIZW, nie narusza uczciwej konkurencji, z uwagi na fakt, że dopuszczalne jest doświadczenie zdobyte przy realizacji innych umów podobnych, finansowanych ze środków pomocowych. Również wskazana przez zamawiającego kwota zrealizowanej usługi, określona na wartość 450.000 euro, nie jest wygórowana, zważywszy że wartość przedmiotowego zamówienia wynosi 45.900.685 euro.

W tym miejscu należy jeszcze raz zaznaczyć, że zakaz określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału wykonawców bez dokonania ich kwalifikacji, tj. sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Natomiast precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Celem unormowania nie jest jakiekolwiek zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, lecz wyłącznie ochrona interesów publicznych. W związku z tym, określając warunki udziału w postępowaniu, zamawiający jest ściśle związany przedmiotem i wartością zamówienia. Innymi słowy, warunki powinny być formułowane w granicach, jakie wyznacza przedmiot świadczenia wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w niniejszej sprawie zostało przez zamawiającego zrealizowane.

Podsumowując dotychczasowe rozważania stwierdzić trzeba, że dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń tylko konkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia) lub posługiwania się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Natomiast fakt, iż nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania zamawiającego opisane w SIWZ i mogą go zaoferować oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Z tych względów należało uznać, że w zaskarżonym wyniku kontroli organ wadliwie ocenił działania skarżącej Spółki w aspekcie zgodności z prawem, co rzutowało też na stwierdzenie odnośnie braku potrzeby sformułowania rekomendacji w tym zakresie.

• Ad. Pkt 3.4 ppkt 2 wyniku kontroli

Analizując nadal zaskarżony wynik kontroli w kontekście zarzucanego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 3 P.z.p., tj. zasady przejrzystości i równego traktowania wszystkich oferentów w ramach Kontraktu nr 2, należy podnieść, że wspomniana już wyżej zasada, opisana w art. 7 ust. 1 P.z.p., oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i ulg, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. W literaturze akcentuje się wynikający z P.z.p. wymóg zapewnienia równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego (por: J. Pieróg, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wyd. C.H.Beck, Warszawa 2010, s. 66 - 67). Chodzi tu więc o jednakowe podejście do oferentów np. udostępnianie im takich samych danych związanych z zamówieniem, ewentualnie żądanie tożsamych działań w trakcie prowadzonego postępowania. Równe traktowanie winno być rozumiane (pojmowane) w aspekcie formalnym i merytorycznym, co wyraża się w ocenie złożonej oferty według tych samych kryteriów (por. Z. Czarnik [w]: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, op. cit., s. 107).

W odniesieniu do Kontraktu nr 2, organ zarzucił, że ze względu na wartość przedmiotu zamówienia ogłoszenie o zamówieniu podlegało przekazaniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (art. 40 ust. 3 P.z.p.) i tego obowiązku zamawiający dopełnił, natomiast z uwagi na modyfikację treści SIWZ przedłużył on termin składania ofert i wyznaczył nowy termin ich otwarcia, o czym poinformował wszystkich uczestników postępowania i zamieścił o tym informację na swojej stronie internetowej (art. 38 ust. 6 i 7 P.z.p.). Zdaniem organu naruszył on jednak obowiązek zamieszczenia informacji o przedłużeniu terminu składnia ofert również w Dz. Urz. UE, przez co naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust. 1 P.z.p., jak też art. 81 TWE, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji.

W związku z tym zauważyć trzeba, że postępowanie dotyczące zamówienia w ramach Kontraktu nr 2 było długotrwałe i na skutek kolejnych unieważnień obejmowało łącznie cztery postępowania. Wszystkie ogłoszenia o zamówienia zostały przez zamawiającego skierowane do publikacji nie tylko w Biuletynie Zamówień Publicznych, ale również w Dzienniku Urzędowym UE, gdzie zostały opublikowane odpowiednio w dniach 10 października 2005 r., 30 listopada 2005 r., 21 kwietnia 2006 r. oraz 3 sierpnia 2007 r. W ostatnim ogłoszeniu (zał. nr 18/2 do PK), w którym wartość zamówienia określono na kwotę 13.564.925 euro, termin składania wniosków o uzyskanie dokumentów wyznaczony został na 9 września 2007 r., a termin składania ofert - na 13 września 2007 r. Na skutek zapytań firmy C z dnia 7 września 2007 r., zamawiający w piśmie z dnia 10 września 2007 r. poinformował, że w związku z dokonaną modyfikacją treści SIZW w odpowiedziach na zadane pytania, na podstawie art. 38 ust. 6 i 7 P.z.p. przedłuża termin składania ofert do dnia 21 września 2007 r. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIZW, co wynika jednoznacznie z treści pisma zamawiającego z dnia 10 września 2007 r. ("informacja o przedłużeniu ofert" - zał. nr 18/4 do PK). Zmiany, w związku z odpowiedziami na pytania nr 2 i 3, dotyczyły pkt 5.5.4 SIZW - roboty w zakresie budowy rurociągów oraz pkt 4.2.2.1 - roboty betonowe i żelbetowe, którym to pozycjom nadano zmodyfikowaną treść. Zamawiający poinformował wykonawców o przedłużeniu terminu składania ofert i informację o tym zamieścił na swej stronie internetowej. Informacja ta nie została jednak skierowana do opublikowania w Dz. Urz. UE. W kwestii wydłużenia terminu składania ofert bez publikowania sprostowania dotyczącego ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE zauważyć trzeba, że w świetle prawa krajowego, w stanie obowiązującym w dacie ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający nie miał obowiązku przekazania do UOPWE informacji o wydłużeniu terminu składania ofert. Przepis art. 12 ust. 4 P.z.p. dopuszczał bowiem możliwość sprostowania przez zamawiającego ogłoszenia w sytuacji, gdy ogłoszenie opublikowane w Dz. Urz. UE zawierało błędy polegające na niezgodności tego ogłoszenia z treścią ogłoszenia przekazanego do publikacji. Jednak, w ocenie Sądu, za uzasadniony należy uznać zarzut naruszenia wynikającej z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 3 P.z.p. zasady wyrażającej się - jak naprowadził NSA w wyroku z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13 - w braku podstaw do różnicowania informacji w zależności od miejsca jej publikacji, a w tym kontekście z istotą zasady równego traktowania wykonawców (potencjalnie) ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oceny tej nie może zmienić argumentacja skarżącej, że brak było prawnych możliwości dokonania odpowiednich zmian w treści ogłoszenia opublikowanego w Dz. Urz. UE i że w okresie przedłużenia nie było możliwe przygotowanie kompletnej oferty przez potencjalnego wykonawcę, który nie odwiedzał w tym czasie strony internetowej ani nie pobrał SIZW. Wskazać należy, że od lipca 2007 r. zaczął funkcjonować system sprostowań w Dz. Urz. UE. W konsekwencji sformułowanie rekomendacji w tym zakresie należało uznać za prawidłowe.

• Ad. Pkt 3.4 ppkt 3 lit. b wyniku kontroli. – niepoinformowanie wykonawców o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą.

Według organu, w odniesieniu do protestów, które wpłynęły w dniach 30 listopada 2005 r. oraz 1 grudnia 2005 r., Zamawiający poinformował pozostałych wykonawców o złożeniu protestu, jednak z naruszeniem art. 181 ust. 2 P.z.p. nie poinformował ich o zawieszeniu terminu związania ofertą oraz nie wezwał wykonawców do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na przedłużony okres, co uzasadniało sformułowaniem rekomendacji w tym zakresie.

Zgodnie z treścią art. 181 ust. 2 P.z.p. (w brzmieniu obowiązującym do 24 maja 2006 r.) o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą zamawiający informuje niezwłocznie wykonawców, którzy złożyli oferty, wzywając ich, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na wydłużony okres. Nie budzi wątpliwości, że wymóg ten nawiązuje bezpośrednio do treści ust. 1, znajdującego się w tej samej jednostce redakcyjnej, stanowiącego że w przypadku wniesienia protestu po upływie terminu składania ofert, bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Z powyższego wynika, że z chwilą wniesienia protestu zawieszenie biegu terminu związania ofertą następuje z mocy samego prawa, na co wskazuje użyty przez ustawodawcę termin "ulega zawieszeniu". Zawieszenie nie jest zatem zależne od oceny zamawiającego ani od daty rozstrzygnięcia wniesionych protestów, jak to wywodziła skarżąca Spółka w piśmie procesowym z dnia 23 maja 2014 r. Ponadto, stosownie do art. 181 ust. 3 P.z.p. o wniesieniu protestu oraz jego treści i zarzutach zamawiający zawiadamia niezwłocznie wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Z powołanych przepisów wynika, że fakt wniesienia protestu rodzi po stronie zamawiającego konkretne obowiązki, określone w przepisie art. 181 ust. 3 (niezwłoczne poinformowanie wykonawców o wniesieniu protestu oraz jego treści i zarzutach) oraz w art. 181 ust. 3 (niezwłoczne poinformowanie o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą wykonawców, którzy złożyli oferty wraz z wezwaniem ich do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na wydłużony okres. Jeżeli rozstrzygnięcie protestu nie następuje do upływu terminu ważności wadium, wykonawcy mają obowiązek przedłużenia lub wniesienia nowego wadium przed upływem tegoż terminu na okres wskazany przez zamawiającego). Zamawiający bez narażenia się na zarzut naruszenia ustawy nie może uchylić się od wykonania powyższych obowiązków, które powinien wykonać niezwłocznie, co należy rozumieć jako "bez zbędnej zwłoki", czyli tego samego dnia lub nie później niż w następnym dniu. Takie rozumienie tego terminu uzasadnione jest specyfiką postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które powinno przebiegać sprawnie. Wskazują na to krótkie, liczone w dniach terminy dla poszczególnych czynności, przewidziane przepisami P.z.p., m.in. art. 183 ust. 1 P.z.p., który w brzmieniu znajdującym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie przewiduje po stronie zamawiającego obowiązek rozstrzygnięcia protestu nie później niż w terminie 5 dni od dnia jego wniesienia, a nadto wynikający z ust. 4 tego przepisu termin przystąpienia do protestu wynoszący 2 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o jego wniesieniu.

W niniejszej sprawie protest wniesiony 30 listopada 2005 r. został rozstrzygnięty w dniu jego otrzymania, natomiast protest wniesiony 1 grudnia - w dniu 2 grudnia 2005 r., czyli następnego dnia po otrzymaniu protestu, na korzyść protestujących. Nie oznacza to jednak, że nie doszło do zawieszenia biegu terminu związania ofertą, które w myśl art. 181 ust. 1 P.z.p. trwało do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia wniesionych protestów. Dostrzec należy, że ustawodawca nie przewidział środków odwoławczych w razie uwzględnienia protestu. Zgodnie z art. 184 ust. 1 P.z.p. odwołanie przysługuje jedynie w przypadku oddalenia lub odrzucenia protestu, natomiast stosownie do art. 183 ust. 2, 3 i 4 P.z.p. rozstrzygnięcie protestu wraz z jego uzasadnieniem oraz pouczeniem o sposobie i terminie wniesienia odwołania zamawiający przekazuje podmiotowi, który wniósł protest, oraz wykonawcom, którzy przyłączyli się do protestu. W przypadku uwzględnienia protestu zamawiający powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej i informuje o tym niezwłocznie wszystkich wykonawców. Zauważenia wymaga, że stosownie do art. 61 K.c. rozstrzygnięcie protestu następuje w chwili doręczenia stosownego pisma wykonawcy w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią. W realiach rozpoznawanej sprawy należy więc przyjąć, że z naruszeniem art. 181 ust. 2 P.z.p. skarżąca Spółka nie poinformowała wykonawców o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą ani nie wezwała o przedłużenie bądź wpłatę nowego wadium, co zasadnie dostrzegł organ w zaskarżonym wyniku kontroli. Jednak oceniając to naruszenie w kontekście art. 146 ust. 1 pkt 6 P.z.p., należy uznać, że nie miało ono wpływu na wynik postępowania, a to z uwagi na natychmiastowe rozstrzygnięcie w sposób pozytywny wniesionych protestów przed upływem terminu związania ofertą. Zważywszy powyższe okoliczności, w ocenie Sądu, sformułowanie rekomendacji w tym zakresie nie było uzasadnione.

• Ad. Pkt 3.4 ppkt 4 lit. b wyniku kontroli - udzielenie zamówienia dodatkowego w ramach Kontraktu nr 4 z pominięciem przepisów P.z.p.

Odnośnie stwierdzonego przez organ zarzutu naruszenia przez skarżącą Spółkę przepisów art. 140 ust. 1 i 2 P.z.p. poprzez zawarcie w dniu 1 października 2008 r. Aneksu nr 1 do Kontraktu nr 4, przedłużającego czas trwania umowy zawartej z Inżynierem Kontraktu do dnia 31 grudnia 2011 r. i zwiększającego zarazem kwotę wypłaconego wynagrodzenia, należy wskazać, że w § 3 ust. 2 umowy podstawowej "Nadzór nad wdrożeniem projektu" (zał. nr 5/20 do PK), zawartej w dniu 23 września 2005 r. przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie usług i zastrzeżono, że strony nie przewidują jego podwyższenia. Z kolei w § 9 ust. 1 przewidziano wypłatę tego wynagrodzenia do dnia 31 października 2008 r. W części wstępnej Aneksu z dnia 1 października 2008 r. do tejże umowy stwierdzono, że okres świadczenia usług przez Inżyniera Kontraktu uległ wydłużeniu w następstwie niedającego się przewidzieć w chwili zawierania aneksowanej umowy wydłużenia czasu trwania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych objętych poszczególnymi kontraktami. Z tego względu w § 9 ust. 1 zmieniono datę wypłaty wynagrodzenia na 31 grudnia 2011 r.

Przede wszystkim w sprawie nie mógł mieć zastosowania wskazywany przez organ art. 140 ust. 2 P.z.p., zgodnie z którym umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że sankcja nieważności części umowy odnosi się tylko do przedmiotu zamówienia, który w niniejszej sprawie nie uległ zmianie. Nie został bowiem zmieniony zakres uprawnień i obowiązków Inżyniera Kontraktu. W drodze aneksu nie nałożono wszak nowych obowiązków i uprawnień, jak też ich nie ograniczono. Zważywszy, że ustawodawca w przepisie art. 36 ust. 1 pkt 3 P.z.p., wskazując enumeratywnie elementy stanowiące zawartość specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie wymienia wśród nich opis przedmiotu zamówienia, obok takich składników jak terminu wykonania zamówienia (pkt 7) i opis sposobu obliczenia ceny (pkt 16) należy przyjąć, że sankcja przewidziana w art. 140 ust. 2 P.z.p. dotyczy wyłącznie przedmiotu zamówienia i nie obejmuje terminu jego wykonania, czyli nie odnosi się do sytuacji przedłużenia terminu wykonania umowy, co miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13, okoliczności te mają zasadnicze znaczenie z punktu widzenia przesłanki określonej w art. 144 ust. 1 P.z.p., polegającej na konieczności wprowadzenia do umowy zmiany w razie zaistnienia okoliczności, której nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Sąd zauważył ponadto, że w istocie zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni (por. wyrok TS w sprawie C - 454/06). Za zmiany (istotne) postanowień umowy uznawane są zwłaszcza te, które dotyczyć będą elementów, podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert (cena, termin realizacji, długość okresu gwarancji) oraz zawsze te w obrębie essentialia negotii umowy (elementy przedmiotowo istotne), a zatem oprócz wynagrodzenia będącego zawsze kryterium oceny, także zmiany dotyczące przedmiotu umowy tożsamego z przedmiotem zamówienia, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W świetle powyższego, zmiana polegająca na przedłużeniu terminu wykonywania umowy dla wykonawcy Kontraktu nr 4 jest niewątpliwie zmianą istotną, gdyż chociaż w drodze aneksu nie zmieniono przedmiotu zamówienia, to jednak nie można zaprzeczyć, że w konsekwencji zmianie uległa w sposób istotny jego wartość poprzez zwiększenie kwoty ryczałtowej, określonej w pierwotnej umowie, z 614.750 euro do 1.013.506,64 euro, co związane było z przedłużeniem terminu o ponad 3-letni okres. Dokonując oceny pod kątem art. 144 ust. 1 P.z.p., zakazującego dokonywania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, należało zatem ustalić, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiła konieczność wprowadzenia zmian wynikająca z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

Zaznaczyć trzeba, że umowa na kontrakt nr 4 z dnia 23 września 2005 r. - zgodnie z jej § 2 - dotyczyła świadczenia przez Inżyniera Kontraktu dla robót budowlanych dla zamówienia na trzy kontrakty (Kontrakt Nr 1, Nr 2 i Nr 3), realizowane w ramach projektu "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w K.". W § 6 za termin zakończenia realizacji umowy wskazano natomiast datę zatwierdzenia przez Komisję Europejską raportu końcowego dotyczącego projektu nr [...], nie później niż do 31 grudnia 2009 r. Okres wypłaty wynagrodzenia określono do 31 października 2008 r. Termin wykonywania Kontraktu nr 4 został z góry oznaczony, przy czym w treści umowy nie przewidziano klauzul pozwalających na rozliczenie usług Inżyniera Kontraktu na wypadek przedłużenia terminu robót. Jak wynika z części wstępnej Aneksu oraz z wyjaśnień skarżącej Spółki, argumentem przemawiającym za rozszerzeniem pierwotnego zakresu umowy był fakt wydłużenia się terminu realizacji zamówienia na roboty budowlane objęte nadzorem Inżyniera Kontraktu. Zamawiający wskazywał, że nie mógł przewidzieć, iż z uwagi na przedłużające się procedury przetargowe czas określony wymaganiami Kontraktu nr 4, podpisanego w dniu 23 września 2005 r., będzie niewystarczający. Istotnie, umowy na Kontrakty nr 1, 2 i 3 podpisane zostały odpowiednio w dniach: 22 września 2006 r., 3 kwietnia 2008 r. i 9 maja 2006 r. Oferenci w toku postępowań przetargowych korzystali ze środków przewidzianych prawem, a także dochodziło do unieważnienia przetargów, co oddalało w czasie termin zawarcia umów na poszczególne kontrakty. Jeśli chodzi o harmonogram realizacji przedsięwzięcia, określony w tabeli zamieszczonej w pkt 8.1. Wniosku o dofinansowanie przedsięwzięcia z dnia 31 lipca 2003 r., to termin rozpoczęcia realizacji Kontraktu nr 1 określono na II kw. 2005 r., natomiast zakończenie na IV kw. 2006 r. Również rozpoczęcie Kontraktów nr 2 i 3 określono na II kw. 2005, a zakończenie zaplanowano odpowiednio na II kw. 2008 r. i IV kw. 2007 r. Z kolei rozpoczęcie realizacji Kontraktu nr 4 przewidziano na I kw. 2005 r., a zakończenie na III kw. 2008 r. We Wniosku o dofinansowanie (pkt 13.1.1.) daty ogłoszenia o przetargu przewidziano na czerwiec 2004 r. (Kontrakt nr 1), na lipiec 2004 r. (Kontrakt nr 2 i 3) oraz na marzec 2005 (Kontrakt nr 4). Faktycznie daty wysłania ogłoszeń dla każdego kontraktu miały miejsce odpowiednio w dniach: 12 września 2005 r., 10 października 2005 r., 22 września 2005 r. oraz 18 lipca 2005 r. Zauważyć trzeba, że wprawdzie procedury przetargowe rozpoczęły się z 3-miesięcznym opóźnieniem, to jednak, zdaniem Sądu, wyznaczony do 31 października 2008 r., czyli ponad 3-letni termin zakreślony w umowie na Kontrakt nr 4 był dostatecznie długi, żeby mógł zostać uznany za wystarczający dla wykonania wszystkich robót objętych całym Projektem. Biorąc pod uwagę specyfikę wykonywanych prac należy wskazać, że skoro przedsięwzięcie, nad którym miał sprawować nadzór Inżynier Kontraktu, dotyczyło robót budowlanych, to w odniesieniu do tego rodzaju robót nie stanowi wyjątku sytuacja, w której następuje konieczność wydłużenia terminu ich wykonania. Odnotowania wymaga, że w orzecznictwie na tle przepisu art. 144 P.z.p. ugruntowany jest pogląd, iż działający z należytą starannością zamawiający, realizujący projekt obejmujący roboty budowlane, powinien już na etapie przetargu podstawowego przewidzieć, że może z różnych przyczyn dojść do wydłużenia terminu realizacji tychże robót, czy to na skutek przedłużających się procedur zamówieniowych w związku z korzystaniem przez potencjalnych oferentów z przysługujących im prawnie środków odwoławczych, czy też innych czynników obiektywnych, niezależnych zarówno od zamawiającego, jak i od wykonawcy. Oczywistym jest, że konkretne przyczyny wydłużenia terminu mogą być nieprzewidywalne, jednakże sama możliwość wydłużenia się tego terminu (niezależnie od powodów) jest wysoce prawdopodobna. Każdorazowo okoliczności powyższe należy jednakże oceniać w kontekście konkretnego przypadku. Zdaniem Sądu, oceniając normatywne przesłanki zmiany postanowień umowy na Kontrakt nr 4, zawartej w dniu 23 września 2005 r., nie można było wymagać od zamawiającego wykazania się tak daleko idącą dalekowzrocznością, aby przewidział, że zakreślony na dzień 31 grudnia 2008 r. w Memorandum Finansowym termin zrealizowania całego przedsięwzięcia, czyli zarezerwowany ponad 3-letni okres od daty zawarcia umowy na Kontrakt nr 4, może okazać się niewystarczający i że termin realizacji inwestycji może przedłużyć się znacznie ponad przeciętną miarę, jak miało to miejsce w rozpoznawanym przypadku, w którym Projekt został ostatecznie zrealizowany dopiero w roku 2011. W umowie na Kontrakt nr 4 zamawiający nie zaniedbał zapewnienia sobie możliwości korzystania z usług Inżyniera Kontraktu po upływie przewidzianego czasu trwania umowy, gdyż w § 6 ust. 2 zastrzegł obowiązek Inżyniera Kontraktu podejmowania czynności bez dodatkowego wynagrodzenia w zakresie sporządzania raportu końcowego, w każdym czasie, także po dacie 31 grudnia 2009 r., określonej jako termin zakończenia umowy, do czasu zatwierdzenia raportu końcowego przez KE lub inny uprawniony organ UE. Podkreślenia wymaga, co wskazywała skarżąca Spółka w piśmie procesowym z dnia 23 maja 2014 r., że przedłużające się procedury przetargowe nie były też spowodowane opieszałym czy błędnym działaniem zamawiającego, ale przede wszystkim czynnikami obiektywnymi nie dającymi się przewidzieć, tj. wzrostem cen materiałów budowlanych i usług, na skutek czego poszczególne postępowania w ramach Kontraktów nr 1, 2 i 3 były unieważniane z tego powodu, że ceny ofert składanych w kolejno wszczynanych postępowaniach przewyższały znacznie budżet, jakim dysponował zamawiający. Znajduje to potwierdzenie w uzasadnienia wniosku o zwiększenie pomocy z Funduszu Spójności z dnia 12 czerwca 2006 r. oraz z dołączonych do tego wniosku dokumentów (zał. nr 1/2 do PK). We wniosku tym ujęto również zmianę kwoty wydatków na nadzór nad wdrożeniem Projektu w ramach Kontraktu nr 4 o kwotę 361.775,69 euro. Na przekroczenie kosztorysów podczas procedury przetargowej w projekcie wskazała też KE w decyzji z dnia 8 grudnia 2006 r. zmieniającej decyzję z dnia 19 grudnia 2003 r. dotycząca przyznania pomocy dla projektu "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczania ścieków w K" (zał. nr 1/5 do PK), przyznając całą wnioskowaną przez skarżącą Spółkę kwotę dofinansowania. Poza tym, jak wskazano w piśmie procesowym organu z dnia 5 czerwca 2014 r., wydatki związane z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu na przedłużony okres zostały wstrzymane przez NFOŚIGW, a ostatecznie zaliczone do wydatków kwalifikowanych projektu.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, w ocenie Sądu, konieczność wydłużenia terminu realizacji usług Inżyniera Kontraktu z powodu wskazywanego przez skarżącą Spółkę przedłużenia postępowań przetargowych i wydania przez KE decyzji z dnia 8 grudnia 2006 r. zmieniającej decyzję dotyczącą przyznania pomocy dla projektu "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczania ścieków w K" może być traktowana w kontekście art. 144 ust. 1 P.z.p. jako zdarzenie niemożliwe wcześniej do przewidzenia. Powiedziane dotychczas uzasadnia stwierdzenie, że w związku z zawarciem Aneksu do umowy na Kontrakt nr 4 nie doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 P.z.p.

• Ad. Pkt 2 lit. a oraz Pkt 3.4 ppkt 3 lit. c wyniku kontroli udzielenie zamówienia na roboty dodatkowe z naruszeniem Memorandum Finansowego oraz z pominięciem przepisów P.z.p.

Organ zakwestionował zaliczenie przez Beneficjenta do wydatków kwalifikowanych kosztów wykonania robót dodatkowych w kwocie 84.005,69 euro, ujętych we wnioskach wytypowanych do kontroli.

Roboty te objęte były sześcioma umowami: nr 1/K3/2007 z 9 marca 2007 r., nr 2/K3/2007 z 29 maja 2007 r., nr 3/K3/2007 z 29 czerwca 2007 r., nr 4/K3/2007 z 31 października 2007 r., oraz nr 5/K3/2007 i nr 6/K3/2007 z 12 lutego 2008 r. na łączną kwotę 205.620,60 euro. Ponadto, w dniu 10 kwietnia 2009 r. beneficjent przedłożył dokumentację dotyczącą 29 ofert firmy H SA na wykonanie robót dodatkowych w ramach ww. sześciu umów, kierowanych na ręce przedstawiciela Inżyniera Kontraktu – K. C. Poza tym dokumentacja ta obejmowała kserokopię dziennika budowy, zaproszenie do negocjacji podpisane przez Inżyniera Kontraktu, ofertę wykonawcy oraz polecenie Inżyniera Kontraktu. Przedstawił też Porozumienie trójstronne z dnia 18 lipca 2006 r., zawarte pomiędzy zamawiającym, wykonawcą (konsorcjum H SA i T Sp. z o.o.) oraz Inżynierem Kontraktu (konsorcjum ESp. z o.o. i E1 Sp. z o.o.). Organ dostrzegł, że Porozumienie to ze strony zamawiającego zostało podpisane przez Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu FS (MAO) – G.M, a nie przez Dyrektora "A".

Jak wynika z zapisów § 1 i § 2 Porozumienia trójstronnego, przedstawiciel Inżyniera Kontraktu został uprawniony do stwierdzenia konieczności wykonania robót dodatkowych i przekazania w imieniu Zamawiającego pisemnego zaproszenia do negocjacji wraz ze wstępnym określeniem zakresu robót oraz do wydania polecenia wykonania robót dodatkowych po wyrażeniu pisemnej zgody przez zamawiającego. W § 4 Porozumienia trójstronnego zastrzeżono, że polecenie to jest umową mocą której zamawiający udzielił wykonawcy zamówienia na wykonanie robót dodatkowych na warunkach określonych w zaproszeniu do negocjacji. Poza tym, w § 5 zawarto zapis, że strony sporządzą i załączą do danego przejściowego świadectwa płatności odrębne protokoły konieczności wykonania i odrębne protokoły negocjacji cen robót dodatkowych objętych poszczególnymi poleceniami przedstawiciela Inżyniera Kontraktu, wykonanych na wszystkich odcinkach w rozumieniu kontraktu, a Zamawiający i Wykonawca zawrą na podstawie tych protokołów jedną umowę o wszystkie roboty dodatkowe wykonane na wszystkich odcinkach.

Nie można zgodzić się z zarzucanym przez organ kontroli naruszeniem art. 99 § 1 K.c. w zakresie dotyczącym udzielenia przez zamawiającego, w ramach Porozumienia trójstronnego, pełnomocnictwa dla Inżyniera Kontraktu do wykonania określonych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak zaproszenie do negocjacji, przyjęcie oferty i jej wstępna ocena. Nie mogło tu bowiem dojść do naruszenia tego przepisu, skoro forma pisemna została zachowana, a nie zastrzeżono jakiejkolwiek innej formy prawnej ad solemnitatem. Ze wskazanego przez organ art. 648 § 1 K.c. wynika jedynie obowiązek zachowania zwykłej formy pisemnej.

Nie można tez podzielić stanowiska organu co do naruszenia Aneksu III.2 część II pkt 5 Memorandum Finansowego oraz art. 4 rozporządzenia Komisji (WE) nr 16/2003, stanowiących o możliwości uznania wydatków za kwalifikowalne tylko w przypadku, gdy są one oparte na prawnie wiążących umowach.

Przede wszystkim, jak zasadnie wywodziła skarżąca Spółka, na ocenę skuteczności zawartej umowy w postaci Porozumienia trójstronnego nie wpływa fakt opatrzenia jej dokumentu pieczęcią "Pełnomocnik ds. Realizacji Projektu Funduszu Spójności mgr inż. G.M.". Nie budzi wątpliwości, że Pełnomocnik ds. Realizacji Projektu (MAO) był zarazem reprezentantem Zamawiającego. Była to ta sama osoba fizyczna - Dyrektor "A" Sp. z o.o. w K., - G. M. W części wstępnej Porozumienia trójstronnego określono strony tej umowy, wskazując m.in. G. M. jako reprezentanta "A" - Dyrektora i Prezesa Spółki, który złożył też podpis w miejscu przeznaczonym dla Zamawiającego, gdzie przystawiona została pieczątka o treści: "Pełnomocnik ds. Realizacji Projektu Funduszu Spójności mgr inż. G. M". Z zapisów analizowanej umowy wynikało jednak niezbicie, że została ona zawarta pomiędzy Zamawiającym a pozostałymi stronami wymienionymi w umowie. Skoro bezspornym jest, że G. M. był dyrektorem "A", uprawnionym do reprezentacji Spółki, to przybicie innej pieczęci identyfikującej zajmowane przez niego stanowisko nie może podważyć skuteczności zawartej umowy. Dostrzec przy tym należy, co umknęło uwadze organu, że w ten sam sposób zostało podpisane zarówno Porozumienie o realizacji Projektu z 19 listopada 2004 r., jak i Aneks nr 2/22 z dnia 27 czerwca 2008 r. do tego Porozumienia. Skuteczność zawarcia tych umów nie została zakwestionowana przez organ.

Nie jest też trafne stanowisko organu kontroli co do tego, że Porozumienie trójstronne nie spełnia wymogów kwalifikowalności na podstawie art. 4 Rozporządzenia Komisji nr 16/2003, gdyż jest umową prawnie bezskuteczną z uwagi na naruszenie przepisów Porozumienia z 19 listopada 2004 r. o delegowaniu uprawnień z powodu braku zgody IPZ II, SUZ oraz IP. Zauważyć trzeba, że Porozumienie z 19 listopada 2004 r. w wersji istotnej dla rozpoznawanej sprawy, czyli przed podpisaniem Aneksu 2/22 z dnia 27 czerwca 2008 r., który z mocy § 17 tegoż Aneksu wszedł w życie w dniu jego zawarcia, przewidywało w art. 3 ust. 5, że "Beneficjent Końcowy jest uprawniony do delegowania praw i obowiązków wynikających z niniejszego porozumienia na inny podmiot, w zakresie i na zasadach określonych w Memorandum Finansowym, Aneks III. 2 cz. II pkt 2b, po uzyskaniu wcześniejszej zgody Dysponenta, SPRP, i KUZ. Delegowanie takie nie zwalnia Beneficjenta Końcowego z obowiązków wynikających z niniejszego Porozumienia". Zgodnie treścią wskazywanego Aneksu III.2.cz. 2 pkt 2b Memorandum organ odpowiedzialny za wdrożenie projektu "może delegować wdrożenie do innego organu, który także może dokonywać kwalifikowanych wydatków. W takich przypadkach Komisja musi być poinformowana o typie takiego delegowania i musi otrzymać kopię odpowiednich dokumentów". Po pierwsze, jak zasadnie zauważyła skarżąca Spółka, zarzut sprzeczności Porozumienia trójstronnego z art. 4 ust. 4 pkt 3 Porozumienia z 19 listopada 2004 r. jest chybiony, gdyż Aneks nr 2/22 - obejmujący powołany przez organ art. 4 ust. 4 pkt 3 Porozumienia z 19 listopada 2004 r. - wszedł w życie w dniu 27 czerwca 2008 r., a zatem już po dniu 18 lipca 2006 r., w którym zawarte zostało Porozumienie trójstronne. W tych okolicznościach nie mogło dojść do naruszenia nieistniejących wówczas postanowień Porozumienia z 19 listopada 2004 r. Po wtóre - zgodnie 3 pkt 5 Porozumienia z 19 listopada 2004 r., według brzmienia obowiązującego w dacie zawarcia Porozumienia trójstronnego, delegowanie uprawnień przez Beneficjenta Końcowego na osobę trzecią dotyczyło praw i obowiązków wynikających z tej umowy, ale wyłącznie w zakresie i na zasadach określonych we wskazanym wyżej zapisie Memorandum Finansowym. Wskazywany pkt 2b Aneksu III.2 cz. 2 Memorandum, do którego odsyła art. 3 pkt 5 Porozumienia z 19 listopada 2004 r., normuje wyłącznie kwestię delegowania wdrożenia realizacji projektu. Aneks III. 2 cz. II w pkt 2 lit. a określa jednoznacznie, że "organ odpowiedzialny za wdrożenie" jest to organ odpowiedzialny za przetargi i wdrożenie kontraktów. Delegowanie do "wdrożenia projektu" polega zatem na wskazaniu innego organu odpowiedzialnego za przetargi i wdrożenie kontraktów, łącznie z prawem do dokonywania wydatków kwalifikowanych. W Porozumieniu trójstronnym tego rodzaju delegowania uprawnień nie zamieszczono. Wskazać należy przy tym, że w art. 5 ust. 3 pkt 1 Porozumienia z 19 listopada 2004 r. przewidziano - w przypadku delegowania praw - obowiązek skarżącej jako Beneficjenta Końcowego polegający na wskazaniu oddzielnego oprocentowanego rachunku bankowego Projektu, z którego będą realizowane płatności i inne operacje finansowe dla pokrycia wydatków kwalifikowanych Projektu. Tym samym nie można mówić o wskazywanym przez organ naruszeniu zapisów Porozumienia z 19 listopada 2004 r. oraz Memorandum Finansowego poprzez zawarcie Porozumienia trójstronnego.

Wynikające z Porozumienia trójstronnego umocowanie dla Inżyniera Kontraktu do zawarcia umów w imieniu Zamawiającego (umów o roboty dodatkowe) znajduje oparcie w treści art. 14 P.z.p., który pozwala na posługiwanie się przez Zamawiającego pełnomocnikiem w innych sytuacjach, niż opisane w art. 15 ust. 2 P.z.p.

Niemniej jednak, w ocenie Sądu, organ zasadnie zakwestionował przyjętą przez Zamawiającego procedurę dokonywania zamówień na roboty dodatkowe pod względem zgodności z przepisami P.z.p. i stwierdził, że roboty te zostały rzeczywiście wykonane przed podpisaniem umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, natomiast ogłoszenia o udzieleniu zamówienia dotyczące wszystkich ww. umów zostały przekazane do publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych dniach 21 stycznia 2009 r. (umowy nr 1-5/K3/2007) i 30 stycznia 2007 r. (umowa nr 6/K3/2007), tj. dopiero w czasie trwania kontroli.

Przepisy art. 9 ust. 1 i art. 96 ust. 1 P.z.p. jednoznacznie wskazują na zasadę pisemności postępowania, co należy rozumieć jako wymóg utrwalania przebiegu postępowania w formie pisemnej. Oznacza to obowiązek sporządzenia pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, który odwzorowuje przebieg postępowania, a wymóg sporządzenia protokołu powstaje w chwili wszczęcia postępowania i jest niezależny od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie oraz od wartości przedmiotu zamówienia. Protokół sporządza się w trakcie postępowania, czyli wraz z dokonywaniem poszczególnych czynności i winien on zawierać co najmniej zakres informacji wskazany w art. 96 ust. 1 P.z.p. Przypomnieć też należy, że zapis Aneksu III.2 cz. 2 pkt 5 zd. drugie Memorandum Finansowego stanowi, iż warunkiem koniecznym do uznania każdego wydatku przedstawionego Komisji są odpowiednie dowody dokumentacyjne. Przyjęta w § 5 Porozumienia trójstronnego zasada zawarcia przez zamawiającego z wykonawcą jednej umowy na wszystkie roboty dodatkowe, objęte poszczególnymi poleceniami przedstawiciela Inżyniera Kontraktu, a wykonane na wszystkich odcinkach spowodowała, że wszystkie sześć umów nr 1-6/K3/2007, na poszczególne roboty dodatkowe, zawarto już po dacie wykonania tych robót, wynikającej jednoznacznie z zapisów w dzienniku budowy, PŚP i Świadectw Przejęcia. Również po wykonaniu robót sporządzono dokumentację do każdej z umów w postaci protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, zaproszenia wykonawcy do udziału w negocjacjach wraz z projektem umowy, wywieszono ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie oraz na stronie internetowej zamawiającego, złożono oświadczenia o treści wymaganej art. 17 ust. 1 P.z.p. i art. 22 ust. 1 P.z.p. Natomiast ogłoszenia o udzieleniu zamówienia opublikowane zostały w Biuletynie Zamówień Publicznych dopiero w styczniu 2009 r., czyli w czasie trwania kontroli. Odzwierciedlał to pierwszy komplet dokumentacji, przedstawiony we wstępnej fazie kontroli, który obejmował dokumenty dotyczące każdej z sześciu ww. umów w postaci: zaproszenia do negocjacji podpisanego przez Dyrektora skarżącej Spółki wraz z projektem umowy, oświadczenia kierownika zamawiającego o spełnianiu warunków z art. 17 ust. 1 P.z.p. oraz oświadczenia wykonawcy - firmy H SA o spełnieniu warunków z art. 22 ust. 1 P.z.p., protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o udzieleniu zamówienia opublikowanego w dniu 21 lub 30 stycznia 2009 r. w BZP, ogłoszenia o udzieleniu zamówienia ze strony internetowej zamawiającego, oświadczenia Dyrektora skarżącej Spółki o zamieszczeniu ogłoszenia na tablicy ogłoszeń oraz PŚP wraz z załącznikami w postaci polecenia Inżyniera Kontraktu i wniosku Wykonawcy o roboty dodatkowe i zamienne. W zaskarżonym wyniku kontroli (k. 105-129) organ omówił szczegółowo obydwa komplety dokumentacji (stanowiące załącznik nr 18 i 21 do PK), przy czym dokumentacja dotycząca umowy nr 1/K3/2007 przedstawiona została również w części wstępnej niniejszego uzasadnienia. Dla tej umowy, zawartej w dniu 9 marca 2007 r. (zał. nr 18/11 do PK) protokół postępowania o udzielenie zamówienia, oświadczenie Dyrektora wymagane przepisem art. 17 ust. 1 P.z.p., zaproszenie do negocjacji, a także wydruk ze strony internetowej "A" opatrzone zostały datą "9 marca 2007 r.", czyli tożsamą z datą zawarcia umowy nr 1/K3/2007. Również oświadczenie Dyrektora skarżącej Spółki o wywieszeniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia pochodzi z dnia 9 marca 2007 r. i wynika z niego, że ogłoszenie to zamieszczono na tablicy ogłoszeń zamawiającego w dniach od 9 do 23 marca 2007 r., a zatem na okres przypadający po zawarciu umowy. Według potwierdzenia Urzędu Zamówień Publicznych, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało przesłane w dniu 21 stycznia 2009 r. i opublikowane w BZP w dniu 21 stycznia 2009 r. Natomiast oświadczenie wykonawcy wymagane przepisem art. 22 ust. 1 P.z.p. nie zostało opatrzone datą.

Z kolei dokumentacja przedstawiona w dniu 10 kwietnia 2009 r., którą zeskanowano i włączono do akt sprawy (zał. nr 18 do PK), dotyczyła 29 ofert firmy H SA na wykonanie robót dodatkowych w ramach każdej z ww. sześciu umów i obejmowała w odniesieniu do każdej z umów: kserokopię dziennika budowy, zaproszenie do negocjacji podpisane przez Inżyniera Kontraktu, ofertę wykonawcy oraz polecenie Inżyniera Kontraktu. Były to zatem dokumenty przewidziane w § 1 i § 2 Porozumienia trójstronnego. W kwestii dublującej się dokumentacji wskazać trzeba, że w treści zaskarżonego wyniku kontroli (str. 3) odnotowano, iż za pismem z dnia 29 czerwca 2009 r. Spółka przedłożyła kontrolującym kolejny (trzeci) komplet dokumentów. Organ wskazał, że dowody te nie miały wpływu na stanowisko Inspektora, gdyż w aktach sprawy jako załączniki do PK znajdują się skany oryginałów dokumentów przedłożonych w dniu 10 kwietnia 2009 r. Z lektury akt administracyjnych wynika, że również trzeci komplet dokumentów dołączony został do akt sprawy (k. 424-1023)

Ze zgromadzonej dokumentacji, w tym z zapisów uwidocznionych w dziennikach budowy, wynika jednoznacznie, że roboty objęte umową nr 1/K3/2007 z 9 marca 2007 r. zostały wykonane i odebrane 28 lutego 2007 r., a objęte umową nr 2/K3/2007 z 29 maja 2007 r. - w okresie od 12 września 2006 r. do 27 kwietnia 2007 r. Podobnie, roboty objęte umową nr 3/K3/2007 z 29 czerwca 2007 r. - odebrano w kwietniu oraz 30 maja i 26 czerwca 2007 r., umową nr 4/K3/2007 z 31 października 2007 r. - w dniach 28 września i 29 października 2007 r., umową nr 5/K3/2007 z 12 lutego 2008 r. - w dniu 28 listopada 2007 r., umową nr 6/K3/2007 z 12 lutego 2008 r. - w dniu 28 grudnia 2007 r., czyli każdorazowo przed podpisaniem umowy pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Przyjęty przez zamawiającego w § 5 Porozumienia trójstronnego sposób dokumentowania, polegający na zawieraniu umów ex post z wykonawcą, po wykonaniu robót, naruszał przepisy art. 96 ust. 1 P.z.p. oraz art. 15 ust. 1 P.z.p., dotyczące sporządzania protokołu i obowiązków zamawiającego w zakresie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Protokół powinien zostać sporządzony do każdego postępowania o udzielenie zamówienia dodatkowego, dla każdej z poszczególnych robót dodatkowych, ogłoszenia o zamówieniu powinny zostać zamieszczone w BZP, a uczestnicy postępowania powinni złożyć oświadczenia wymagane art. 17 ust. 1 i art. 22 ust. 1 P.z.p. Procedura postępowania, rozpoczęta z chwilą wystosowania przez Inżyniera Kontraktu zaproszenia do negocjacji, powinna zostać odzwierciedlona w protokole, przy czym - jak wywiedziono to wyżej - na mocy Porozumienia trójstronnego Inżynier Kontraktu posiadał umocowanie do dokonania poszczególnych czynności, precyzyjnie wskazanych w § 1 i 2 Porozumienia trójstronnego, a nie do prowadzenia całego postępowania o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 15 ust. 2 i 3 P.z.p. Poza tym, z treści § 2 Porozumienia trójstronnego jednoznacznie wynika, że Inżynier Kontraktu został uprawniony do wydania polecenia wykonania robót dodatkowych, jednak dopiero po wyrażeniu pisemnej zgody przez zamawiającego. W dokumentacji przedłożonej przez skarżącą Spółkę w dniu 10 kwietnia 2009 r. dla robót dodatkowych o numerach 1-29 (zał. nr 18/1-29 do PK) znajdowały się oferty wykonania robot na poszczególnych odcinkach podpisane przez Kierownika projektu – J. C., zaś w pozycji przeznaczonej na podpis osoby wyrażającej zgodę na przyjęcie oferty, działającej w imieniu Zamawiającego, uwidoczniony został podpis wraz z pieczątką Inżyniera Projektu – K. C. Natomiast w dokumentacji przedłożonej za pismem z dnia 29 czerwca 2009 r. na kserokopiach tych samych dokumentów, potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez R. J. - nowego Dyrektora "A" - w miejscu przeznaczonym na podpis osoby wyrażającej w imieniu zamawiającego zgodę na przyjęcie oferty powyżej pieczątki i podpisu K. C. uwidoczniona jest ponadto pieczęć Dyrektora – G. M., pełniącego tę funkcję od 16 października 2001 r. do 19 marca 2008 r. Świadczy to o tym, że dokumentacja przedłożona w dniu 10 kwietnia 2009 r. nie była opatrzona podpisem zamawiającego, co oznacza, że pisemna zgoda, wymagana Porozumieniem trójstronnym, nie została wyrażona. W toku tego postępowania nie sporządzono protokołu, a osoby dokonujące oceny ofert nie złożyły oświadczeń w trybie art. 17 ust. 1 i 2 P.z.p.

Organ dokonał oceny przedłożonej dokumentacji pod względem formalnym, w kontekście zgodności z prawem. Nie oceniał natomiast dokumentacji dotyczącej poszczególnych robót objętych umowami 1-6/K3/2007 pod względem merytorycznym i pod kątem wyłączeń z art. 4 pkt 8 P.z.p., z uwagi na wady dyskwalifikujące te dowody, które w odniesieniu do wszystkich umów polegały na wskazaniu odmiennej daty dokonania czynności w postaci zaproszenia do negocjacji w porównaniu z dokumentacją przedłożoną na początku kontroli. W odniesieniu do umowy nr 1/K3/2007 w pierwszej dokumentacji w protokole postępowania wskazano jako datę wysłania zaproszenia do negocjacji 9 marca 2007 r., natomiast w dokumentacji z 10 kwietnia 2009 r. uwidoczniono datę 25 stycznia 2007 r. Odmiennie też został oznaczony podmiot, do którego kierowane były obydwa te zaproszenia, gdyż w pierwszym przypadku było to Konsorcjum firm H S.A. i T Sp. z o.o. (zał. nr 18/11 do PK), natomiast w drugim - H S.A. na ręce kierownika projektu – J. C. (zał. na 18/10 do PK). Podzielić należy stanowisko organu, że omówione działanie narusza zasady udzielania zamówienia publicznego określone powołanymi wyżej przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W tych okolicznościach, zdaniem Sądu, w świetle dokumentacji zgromadzonej w sprawie stanowisko organu odnośnie konieczności sformułowania rekomendacji jest uzasadnione.

• Ad. Pkt 3 lit. a zgodność z zasadami wspólnotowymi (rozporządzenie nr 1164/1994) w zakresie ochrony środowiska

W odniesieniu do zarzutów dotyczących nieprzedstawienia przez skarżąca Spółkę wskazywanej przez organ dokumentacji odnośnie Kontraktu nr 3, wymaganej przepisami ustawy o dostępie do informacji o środowisku i ustawy Prawo ochrony środowiska oraz dostrzeżonych błędach w przedłożonych decyzjach, należało podzielić stanowisko organu co do niemożliwości dokonania oceny prawidłowości postępowania zamawiającego w zakresie ochrony środowiska pod kątem zgodności z prawem. Powyższe uzasadniało sformułowanie rekomendacji w zaskarżonym wyniku kontroli, czego skarżąca nie kwestionowała. Sąd z urzędu nie dopatrzył się natomiast innych uchybień.

Mając na względzie przedstawione okoliczności i rozważania prawne, na podstawie art. 146 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z przedstawionych rozważań i - z uwagi na kasacyjny charakter niniejszego wyroku - sprowadzają się do konieczności ponownego sporządzenia przez organ wyniku kontroli, z uwzględnieniem oceny prawnej i wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku, zgodnie z art. 153 P.p.s.a.

Rozstrzygnięcie w przedmiocie wykonalności zaskarżonego wyniku kontroli podjęte zostało na podstawie art. 152 P.p.s.a., natomiast o kosztach postępowania orzeczono na wniosek skarżącej Spółki na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 P.p.s.a.