Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 522/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1  pkt 2, ust. 2  pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Jakubiec Sędziowie WSA Renata Czeluśniak (spr.) WSA Janusz Kasprzycki Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2016 r. sprawy ze skargi A. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 9 lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia 29 października 2015 r. znak: [...] działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613 -dalej "O.p."), art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2015 r. poz. 612 - dalej "u.g.h.") wymierzył A. G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą "A", karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry.

W dniu 23 marca 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w sklepie na stacji paliw przy ul. S w T należącej do P.H.U. O sp. z o.o. w T kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli wynikało, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono jedno urządzenie komputerowe - będące własnością skarżącego - opatrzone napisem "Csani Money Transfer", włączone do zasilania, na jego monitorze wyświetlony był ekran demonstracyjny gry hazardowej. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na spornym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Opierając się na tych ustaleniach, organ uznał za zasadne wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu od ww. decyzji A. G., podniósł zarzuty naruszenia: - art. 122, 180 i 187 O.p. oraz art. 129 w zw. z art. 23 b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenie dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, podczas gdy funkcjonariusze celni nie posiadają wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h., a taką wiedzę posiadają jedynie jednostki badające. Nadto zarzuci. że funkcjonariusze celni, przekroczyli swoje kompetencje bowiem posiadają jedynie ogólną wiedzę z zakresu automatów do gier, nie zaś instrumentów finansowych, rynków walutowych, czy strategii inwestycyjnych, która to wiedza jest niezbędna do oceny charakteru zatrzymanego w niniejszej sprawie urządzenia. Wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych mógł stanowić, w ocenie skarżącego, jedynie podstawę do wszczęcia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, nie zaś służyć ostatecznej ocenie, a tak się stało. W tym celu u.g.h. przewiduje właśnie jednostki badające. Nadto skarżący wskazał, iż nie znane są kompetencje i doświadczenie funkcjonariuszy celnych. W szczególności, iż sama nazwa czynności wskazuje, iż funkcjonariusze celni

przeprowadzili jedynie "eksperyment", nie zaś szczegółowe wnikliwe badanie, na co wskazuje już sama treść protokołu kontroli. Gdyby celem ustawodawcy było powierzenie takich badań funkcjonariuszom celnym to ustawodawca wskazałby alternatywnie, iż o ostatecznym charakterze urządzeń decyduje eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy albo jednostkę badającą.

- art. 120 i art. 187 O.p. poprzez nieodniesienie się przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ani jednym słowem, na jakiej podstawie organ uznał, iż załączone odpowiedzi na interpelacje jako odnoszące do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi nie będą miały zastosowania w niniejszej sprawie mimo, iż skarżący konsekwentnie podnosi, iż podstawą rozstrzygnięcia powinna być ww. ustawa. Organ winien więc, zdaniem skarżącego, chociażby w najmniejszym stopniu zbadać zastosowanie ww. ustawy, nie zaś z góry arbitralnie uznać, iż nie ma ona zastosowania do zatrzymanego urządzenia, takiego badania organ w ogóle nie podjął. W konsekwencji całkowitą niewiadomą jest, jak podkreślił skarżący, na jakiej podstawie organ doszedł do wniosku, iż ustawa o obrocie instrumentami finansowymi nie ma zastosowania w niniejszej sprawie skoro funkcjonariusze celni nie posiadają w tym zakresie żadnej kompetencji i organ nie mógł się oprzeć na wyniku ich eksperymentu. Powyższy zarzut dotyczy także, pozostałych załączonych dowodów, do których organ albo nie odniósł się wcale, albo odniósł się zupełnie błędnie. W szczególności dotyczy to całkowitego pominięcia akt postępowania karnego, samo zastosowanie przepisów kpk wbrew stanowisku organu nie dyskwalifikuje wyniku końcowego spraw polegające na uznaniu, iż urządzenie nie jest hazardowe. Organ nie przedstawił na tą okoliczność żadnego kontrdowodu. Wniosek ten jest o tyte nielogiczny, w ocenie skarżącego, iż postępowanie karne miało tożsamy ceł jak postępowanie w trybie ordynacji. Dotyczyło też tych samych przepisów materialnych, bowiem art. 107 kks odsyła do ustawy o grach hazardowych. Różnice w trybie procedowania są więc nieistotne, ze względu na tożsamy przedmiot każdego z tych postępowań.

* art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, 90 i 91 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne

zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo,

że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych;

* art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, 90, 91, 14 ust. 1, 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1

pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, 5, 8, 10, w zw. z § 2 pkt

1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie

sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych

(Dz.U. Nr 239., poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i 6 ust. 1

u.g.h., mimo, że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ

zatrzymane urządzenie nie stanowi gier hazardowych, a jeśliby nawet je za takie uznać, ww. przepisy jako techniczne i nienotyfikowane przez Komisje Europejską nie mają zastosowania, w konsekwencji za bezpodstawne należy uznać, w ocenie skarżącego, wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej;

- nieprecyzyjne wskazanie wysokości kary pieniężnej w sentencji, gdyż

podana została kwota 12.000,00 zł, zaś słownie organ podał kwotę trzydziestu

sześciu tysięcy złotych. Taki błąd skutkuje tym, że nie można mieć pewności jaką

karę organ chciał wymierzyć.

Na tej podstawie skarżący wniósł o uzupełnienie materiału dowodowego w sprawie o nadesłane dokumenty, które uznał za istotne dla poczynienia prawidłowych ustaleń faktycznych i właściwej kwalifikacji prawnej (a które niezasadnie zostały pominięte) oraz wniósł o uchylenie w całości wydanej decyzji i umorzenie przedmiotowego, postępowania.

Dyrektor Izby Celnej po analizie akt sprawy oraz rozpatrzeniu zarzutów odwołania decyzją z dnia 9 lutego 2016 r. znak: [...] działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu l instancji.

W uzasadnieniu organ uznał, że w sprawie spełnione zostały przesłanki nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ podkreślił, iż niespornym jest, że skarżący był urządzającym gry na automacie jako jego właściciel (czerpał zyski z tego procederu). Organ wskazał, iż na gruncie ustawy o grach hazardowych, która przewiduje, że legalna działalność o

profilu hazardowym może być prowadzona jedynie przez spółki akcyjne lub z ograniczoną odpowiedzialnością po uzyskaniu stosownej koncesji - osoba fizyczna nie może być podmiotem, który tego rodzaju działalność może prowadzić. Niemniej okoliczność ta nie uzasadnia zaprezentowanego przez skarżącego w odwołaniu stanowiska, że na osobę fizyczną nie można nałożyć rzeczonej kary. Organ podkreślił, że przyjęcie tej tezy prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej czy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji mogliby urządzać gry hazardowe. Organ uściślił, że w rozumieniu cyt. wyżej przepisu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto ww. naruszenia dokonał, czyli osoba zaangażowana w udostępnienie automatu, zaradzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści - również osoba fizyczna.

Organ wskazał, że kontrolowany lokal nie posiadał statusu kasyna, a skontrolowane urządzenie spełnia wymogi zakwalifikowania gier na nim prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to eksperymenty, ujawniając następujące cechy gier: brak wpływu grającego na wynik sprawy, losowość i komercyjność (były urządzane w celu osiągnięcia zysku, rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego).

Organ w sposób bardziej szczegółowy odniósł się do kwestii losowości gier. Podał, że zdaniem skarżącego kontrolowane urządzenie (terminal internetowy) nie ma w ogóle charakteru hazardowego, a służy jedynie do dokonywania przekazów pieniężnych (pośrednictwo pieniężne) oraz - za pośrednictwem platformy inwestycyjnej csani.com - do inwestowania w różnego rodzaju instrumenty finansowe jak opcje walutowe. Na dowód powyższego skarżący odwołał się do szeregu opinii, czy interpretacji podatkowych, z których, jego zdaniem, wynika, że jego działalność nie poddaje się rygorom ustawy u.g.h. Ma to wynikać wprost z art. 7a ustawy Prawo bankowe, stanowiącego, że do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucje finansową, nie stosuje się przepisów u.g.h. Organ przyjął przeciwstawne stanowisko, podkreślając, że charakter kontrolowanego urządzenia został określony wynikami przeprowadzonego eksperymentu, którego wyniki organ przedstawił i ocenił. Nie zgodził się z brakiem przydatności dowodowej eksperymentu funkcjonariuszy celnych, zauważając, że na gruncie przepisów prawa stanowi on samodzielny instrument procesowy. Ponadto fakt stwierdzenia urządzania gier hazardowych bez zezwolenia jest wystarczającą przesłanką do uznania, że zachodzi "uzasadniony przypadek" w rozumieniu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej uprawniający do przeprowadzenia eksperymentu. Organ zaznaczył, że stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanym urządzeniu nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić. Okoliczność braku fizycznego oprogramowania hazardowego na kontrolowanych urządzeniach (a dostęp przez internet) sam w sobie nie wyklucza hazardowego charakteru gier.

Organ zakwestionował forsowane przez skarżącego dokonywanie operacji na pochodnych instrumentach finansowych w kontrolowanym-lokalu (stacji paliw) ze względu głównie na odbiorców lokalu. Przedstawione przez skarżącego opinie prawne organ uznał za prywatne i nie mające znaczenia dowodowego w sprawie.

Kwestionując przydatność przedłożonych przez skarżącego indywidualnych interpretacji podatkowych, organ zwrócił uwagę, że ocena charakteru działalności pod kątem zgodności z przepisami u.g.h. odbywa się w oparciu o faktyczny przebieg realizowanego przedsięwzięcia.

Organ nie zgodził się ze stanowiskiem wyrażonym w odwołaniu o technicznym charakterze norm będących podstawą wymierzenia kary pieniężnej. Odwołał się w tym zakresie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który orzekł, że art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne ze wskazanymi powyżej przepisami Konstytucji RP. Trybunał uznał, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, - a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniającego ograniczenie działalności gospodarczej. Natomiast notyfikacja, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał przyjął, że oceny czy kwestionowane przepisy ustawy u.g.h mają charakter techniczny winny podjąć się sądy krajowe, z tym, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego. Organ zaznaczył dalej, że nawet gdyby przyjąć, że kwestionowane przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu ww. dyrektywy, to i tak nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej ze względu na wyłączenie w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 tej

dyrektywy. Chodzi o przepisy stanowiące klauzule bezpieczeństwa lub te, które

ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Organ powołał również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt l KZP 15/13 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 czerwca 2012 r. sygn. akt l FPS 4/12, które podkreśliły znaczenie Trybunału Konstytucyjnego w procesie stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i ewentualnego uchylenia z tego powodu aktu prawnego.

Odnosząc się do zarzutu nieprecyzyjnego wskazania wysokości kary

pieniężnej w sentencji zaskarżonej decyzji poprzez wskazanie różnych kwot w zapisie cyfrowym i zapisie słownym, organ odwoławczy wskazał, że postanowieniem z dnia [...] 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego sprostował z urzędu oczywistą omyłkę pisarską, podając właściwą kwotę w zapisie słownym, tj. dwanaście tysięcy złotych.

Na powyższą decyzję A. G. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając jej naruszenie:

* art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h i art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29

sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665 ze zm.) poprzez

ich niezastosowanie i uznanie, iż działalność prowadzona na zakwestionowanych

urządzeniach podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas,

g.dy zgodnie z powołanymi przepisami, działalność ta jest wyłączona spod działania

przepisów tej ustawy,

* art. 2 ust. 1 u.g.h oraz art. 7a Prawa bankowego poprzez ich błędną

wykładnię polegającą na przyjęciu, że zatrzymane urządzenie podlega ustawie o

grach hazardowych, podczas, gdy zgodnie ze stanowiskiem NSA z dnia 25 czerwca

20p r. sygn. akt II GSK 1879/1 katalog gier losowych ma charakter zamknięty i nie

można tu stosować wykładni rozszerzającej.

art. 121 O.p. poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstaw art 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h na niekorzyść podatnik a mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnie wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość .podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich;

- art. 187 O.p. poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny

sprawy, tj. poprzez niepowołanie dowodu z opinii jednostki badającej celem ustalenia

charakteru zatrzymanych urządzeń i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń

wyłącznie na eksperymencie;

- art. 180 § 1 w zw. z art. 188 O.p. poprzez całkowite pominięcie w toku

całego postępowania szeregu dokumentów wniesionych przez skarżącego, pomimo

ciążącego na organie obowiązku wykorzystania wszystkich materiałów, które mają

znaczenie dla sprawy; szczególnie, że organ nie odniósł się w sposób merytoryczny

do większości przedłożonych materiałów - zupełnie tak, jakby, w ocenie skarżącego,

nigdy on ich nie wnosił, ani też nie podnosił opartych na nich argumentów, mających

znaczenie dla samego stanu faktycznego oraz jego oceny;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, 90 i 91 u.g.h poprzez jego bezpodstawne

zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo, że

przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, 90, 91 i 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h w

zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, 5, 8, 10 w

zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w

sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów

prawnych (Dz.U. Nr 239, póz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1

i 6 ust. 1 u.g.h mimo, że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ zatrzymane urządzenie nie stanowi automatu hazardowego, a jeśliby nawet je za takie uznać, ww. przepisy jako techniczne i nienotyfikowane przez

Komisję Europejską nie mają zastosowania. W konsekwencji za bezpodstawne skarżący uznał wymierzenie na ich podstawie kary pieniężnej,

- art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie

decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez

organy państwa z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji ustawy

zawierającej przepisy techniczne, jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu l instancji, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżący wywodził, że organ nie uwzględnił załączonych do akt: stanowiska Ministra Finansów wyrażonego postanowieniem z dnia 22 lipca 2011 r. oraz odpowiedzi na interpelację skarżącego z dnia 27 maja 2014 r., które w sposób jednoznaczny uznają terminale internetowe za podlegające wysączeniu spod ustawy o grach hazardowych. Z tego powodu, zdaniem skarżącego, uznać należy, że ocena charakteru kontrolowanych urządzeń przekracza kompetencje funkcjonariuszy celnych, ponieważ nie specjalizują się oni w transakcjach giełdowych, czy obrocie instrumentami finansowymi, tym bardziej w obrocie instrumentami pochodnymi, jakimi są opcje o instrument bazowy, w postaci indeksu walutowego czy kursów walutowych. Organ zakwestionował legalność platformy inwestycyjnej csani.com dostarczanej on - linę przy pomocy zwykłej przeglądarki.

Skarżący podniósł, że na gruncie ustawy o grach hazardowych osoba fizyczna nie może ponosić odpowiedzialności administracyjnej za delikt, co najwyżej odpowiedzialności karno - skarbową z ustawy Kodeks karny skarbowy.

Uzasadniając zarzut dotyczący wydania decyzji na nienotyfikowanych Komisji

Europejskich przepisach, skarżący podkreślił, że kwestie te przesądził jednoznacznie

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11. Stanowisko zostało poparte również orzeczeniami sądów polskich, między innymi postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt l KZP 15/13 czy wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 1740/12.

Skarżący uznał, iż skoro liczne sądy oraz doktryna przesądziły, że zachowania związane z naruszeniem art. 2, 6 i 14 u.g.h. nie wiążą się z odpowiedzialnością administracyjną, to tym bardziej przekonanie to musi dotyczyć obywateli, a na pewno

nie może łączyć się fakt ten z negatywnymi konsekwencjami. Wyjaśniając przepis art. 188 O.p., w kontekście zarzutu nieprawidłowego zastosowania, skarżący wskazał, że odmowa uwzględnienia przeprowadzenia dowodu w sytuacji przyjęcia, że dane okoliczności zostały stwierdzone innym dowodem należy rozumieć w ten

sposób, że odnosi się to do sytuacji, gdy żądanie przeprowadzenia dowodu dotyczy

tezy dowodowej już stwierdzonej, ale na korzyść strony.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

W piśmie z 14 października 2016 r. skarżący podniósł, że możliwie wszelkimi środkami prawnymi wykazał niehazardowy charakter prowadzonej przez niego działalności (k. 45-50 a. s).

W odpowiedzi na ww. pismo organ powołał wyrok WSA w Warszawie z 18 maja 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 3333/15 i stwierdził, że w pełni identyfikuje się ze stanowiskiem WSA w Warszawie. Wg organu przeprowadzony eksperyment pozwolił na jednoznaczne ustalenia co do charakteru kontrolowanych gier (k. 55-56 a. s).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów

administracyjnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organamj administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm. - dalej "p.p.s.a."). Zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd nie ma obowiązku badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Z istoty bowiem kontroli wynika, że zasadność zaskarżonej decyzji podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Niezwiązanie zarzutami i wnioskami skargi oznacza, że sąd administracyjny bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu, czynności, czy bezczynności organu administracji publicznej.

Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji, stwierdzenia jej nieważności bądź wydania decyzji z naruszeniem prawa, przewidziane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1. p.p.s.a. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania

administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W przypadku nieuwzględnienia skargi sąd ją oddala - art. 151 p.p.s.a.

Dokonując kontroli zaskarżonego aktu prawnego, zgodnie z powołanymi wyżej przepisami, stwierdzić należy, że skarga nie jest zasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.). Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie Sądu bezpodstawny okazał się zarzut naruszenia przez organy art 7a ustawy Prawo bankowe, zgodnie z którym do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucje finansową, nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych. Jak słusznie zauważa w piśmie z dnia 10 września 2015 r. Ministerstwo Finansów (sygn. FN1.054.35.2015.CQM, LEX nr 275770) zastosowanie art. 7a Prawa bankowego, a co za tym idzie wyłączenie działania ustawy o grach hazardowych, możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a ustawy Prawo bankowe musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu ustawy - Prawo bankowe i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w tym przepisie są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają realny charakter, co oznacza, że nie są to operacje upozorowane. W kontrolowanej przez Sąd sprawie zarówno warunek podmiotowy, jak i przedmiotowy nie został przez skarżącego spełniony. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z protokołu kontroli i przedłożonych opinii biegłych nie wynika, aby automat skontrolowany w przedmiotowej sprawie był wykorzystywany do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów

rynku pieniężnego lub papierów wartościowych, o których mowa w powoływanym

przez skarżącego przepisie ustawy Prawo bankowe. Skarżący nie przedstawił

żadnych dowodów (np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp.), które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe. Nie wskazał, na podstawie jakich okoliczności osoba korzystająca z automatu w sklepie na stacji paliw winna wiedzieć, że nawiązuje stosunek prawny z brokerem z Izraela, czy miała możliwość np. wydrukowania potwierdzenia zawarcia takiej umowy, czy dokonanych wpłat i wypłat. Przedłożył za to wiele pism i opinii biegłych (w tym opinie B. B., która dotyczy charakteru platformy Csani, a nie gier na przedmiotowym urządzeniu), które w jego ocenie, świadczyć miały o tym, że działalność przez niego prowadzona nie podlega rygorom ustawy o grach hazardowych. Wobec przedłożenia tak licznych opinii, pism i orzeczeń, nie było, zdaniem sądu, żadnych przeszkód, aby skarżący przedłożył opinię dotyczącą przeprowadzonej w przedmiotowej sprawie gry, opisaną w protokole kontroli z dnia 23 marca 2013 r., tym bardziej, że kwestionował przebieg i wyniki przeprowadzonego eksperymentu oraz kwalifikacje pracownika organu celnego.

Opis gry zawarty na str. 2 i 3 (oraz protokole kontroli) oraz jej ocena na str. 8 i 9 uzasadnienia organu l instancji jednoznacznie wskazuje, że gra na urządzeniu CSANI MONEY TRANSWERS, bez numeru, w sklepie na stacji - paliw przy ul. S w T miała cechy gry komercyjnej i losowej, spełniającej definicje gry na automacie, zgodnie z powołanym wyżej art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Wobec powyższego Sąd uznał, że twierdzenie skarżącego, że w nin. sprawie ma zastosowanie art. 7a ustawy Prawo bankowe nie zostało niczym wykazane (nie wykazano zawarcia żadnej umowy dotyczącej terminowych instrumentów finansowych), a gra na spornym urządzeniu (terminalu internetowym) była typową grą na automatach w rozumieniu u.g.h.

Niezasadny jest również zarzut skargi dotyczącej braku możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną (przedsiębiorcę) prowadzącego jednoosobowo działalność gospodarczą.

Odnosząc się do powyższego Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara' ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą. Dodać w tym miejscu należy, że Trybunał Konstytucyjny, w powołanym już powyżej wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał zatem nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do wskazanych wyżej przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego, jak i administracyjnego. Odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier i odpowiedzialność

karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od kwestii winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 k.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej oraz funkcję prewencyjną. W konsekwencji nie było podstaw do podzielenia zarzutu skargi co do błędnego zastosowania powyższych przepisów u.g.h. w odniesieniu do skarżącego, będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes NSA wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach haaardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy

urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej

rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS

1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis artykułu 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r, II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącego zarzuty dotyczące technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia i braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Ponadto S. ad podziela stanowisko zajęte przez WSA w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Kr 2331/15, że działalność w zakresie hazardu podlega szczególnej regulacji, dlatego państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu

regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ĘTS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega Wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą

pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd podziela też pogląd wyrażony w ww. wyroku WSA w Gliwicach oraz uchwale NSA, że kara pieniężna w wysokości 12 000 zł jest częściowym wyrównaniem obciążeń podmiotów urządzających gry, które tracą na nieuczciwej konkurencji oraz kompensacja strat Skarbu Państwa. Celem tej kary jest restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Ma ograniczyć uszczuplenie dochodów z tytułu bezprawnego urządzania gier hazardowych, poza obszarem reglamentowanym przez państwo. Jest niezależna od czasokresu naruszenia oraz stosowana w sytuacji niemożności ustalenia rzeczywistego zysku generowanego przez automat. Nie można też tolerować sytuacji, że podmioty działające nielegalnie nie będą ponosiły konsekwencji swoich działań.

W odniesieniu do kwestii dowodowych podzielić należy w pełni stanowisko orzekających w sprawie organów administracji publicznej. W kontrolowanej sprawie podjęły one bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody, szczególnie dowód z przeprowadzonego eksperymentu poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez skarżącego (np. na str. 5-9 uzas. decyzji organu II instancji). Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. W szczególności, wbrew twierdzeniom skargi, organ odwoławczy odniósł się do przedłożonych przez skarżącego prywatnych opinii inż. Z. S., prof. dr hab. H. D., mgr inż. K. A. i dr inż. B. B. oraz wyjaśnił dlaczego nie uwzględnił ich przy wydawaniu decyzji. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180§1,art. 181, art. 187iart. 191 O.p.

Jak zwrócił uwagę organ w piśmie procesowym z dnia 31 października 2016 r. (= data wpływu do sądu do sprawy o sygn. akt III SA/Kr 332/16) oceny dowodów powołanych przez skarżącego w trakcie postępowania administracyjnego oraz w

postępowaniu przed sądem dokonał także WSA w Warszawie w wyroku z dnia 18 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt V SA/Wa 3333/15. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę zgadza się ze stanowiskiem WSA w Warszawie wyrażonym w uzasadnieniu ww. orzeczenia, jak również w uzasadnieniach wyroków w sprawach o sygn. akt V SA/Wa 3162/15 oraz WSA w Białymstoku sygn. akt l SA/Bk 994/15 (wszystkie powołane orzeczenia dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). Żadna bowiem z przedłożonych opinii (również dr D. M.) nie dotyczy eksperymentu - gry kontrolnej przeprowadzonej w dniu 23 marca 2013 r. Przedmiotem postępowania nie jest natomiast badanie, czy urządzenie (terminal internetowy) w ogóle umożliwia prowadzenie operacji finansowych z wykorzystaniem platformy finansowej CSANI, czy też - ocena samego charakteru platformy CSANI, ale - czy gra na nim przeprowadzona podlega przepisom u.g.h. Dodatkowo można zwrócić jedynie uwagę, że w dniu kontroli, tj. 23 marca 2013 r. (niedziela) nie stwierdzono, aby istniała możliwość dokonania usług takich jak doładowanie telefonu - przycisk nieaktywny, podobnie jak przycisk KANTOR.

Odnosząc się do przedłożonej do pisma skarżącego z dnia 31 października opinii jednostki badającej z Austrii stwierdzić należy, że podobnie jak pozostałe opinie, nie dotyczy gry na urządzeniu, które zostało zbadane w przedmiotowym postępowaniu. We wszystkich opiniach odnoszono się do działań platformy CSANI. Również odpowiedź komisarza J. H. z 20 czerwca 2016 r. dotyczy instrumentu finansowego, a nie oceny gry na automacie opisanej w przedmiotowej sprawie.

Wskazać należy ponadto, że w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z ww. dowodu, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanego automatu (terminala internetowego) przez funkcjonariuszy celnych. Eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedla stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na

podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie, czy potencjalne możliwości jego wykorzystania, bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie ( a nie teoretycznie) wykorzystywany. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatu z chwili jego zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatu w określonym czasie i miejscu. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wobec powyższego Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu l instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się też żadnych naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik

sprawy. Zarzuty skargi nie są zasadne.

W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.