Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3017/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94 a ust. 1, art. 129 b ust. 1;
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Iwona Szymanowicz-Nowak (spr.) Sędzia WSA Renata Nawrot Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2015 r. sprawy ze skargi G. C. i M. C. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania dotyczącego nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie jest skarga G. C. i M. C. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. w przedmiocie umorzenia postępowania

w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej.

Stan faktyczny i prawny sprawy przedstawia się następująco:

Pismem z dnia [...] października 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] (dalej: "[...]WIF", "organ I instancji") zawiadomił G. C. i M. C. (dalej: "skarżący", "strony") o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "R." w Z. przy ulicy K. [...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w "Programie [...]" oraz nałożenia kary pieniężnej. Jednocześnie wezwano strony do złożenia wyjaśnień w zakresie objętym przedmiotem postępowania oraz przesłania wszelkich dokumentów dotyczących uczestnictwa apteki w powyższym programie.

Strony w piśmie z dnia [...] października 2013 r. wskazały, że "Program [...]" przestał funkcjonować w ich aptece, w związku z czym wnieśli o umorzenie postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego. Do pisma załączyli dokument: "Rezygnację z uczestnictwa w Programie [...]" z dniem 21 października 2013 r. W reakcji na kolejne wezwanie organu I instancji strony złożyły "Deklarację uczestnictwa w Programie [...]", regulamin programu oraz informację o zmianach

w zasadach programu z początkiem 2012 r. Strony oświadczyły również, że apteka przystąpiła do programu w dniu 12 sierpnia 2013 r.

Powyższe ustalenia stanowiły podstawę wydania w dniu [...] lutego 2014 r. przez [...]WIF, na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, zwanej dalej "k.p.a."), art. 129b ust. 1-2 i ust. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U.

z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., zwanej dalej: "p.f.") oraz art. 104, art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., decyzji umarzającej postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez strony reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "R.", położonej w Z. przy ul. K. [...], polegającej na jej uczestnictwie

w "Programie [...]" (pkt I decyzji) oraz o nałożeniu na strony kary pieniężnej

w wysokości 1.100 zł (pkt II decyzji).

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie, organ I instancji wskazał treść obowiązującego w przedmiotowej materii przepisu - art. 94a ust. 1 zd. 1 p.f., stanowiącego o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Podał, iż uczestniczenie w "Programie [...]" gwarantuje pacjentom aptek zakup określonych produktów po atrakcyjnych cenach. Powyższe świadczy, iż celem programu lojalnościowego jest przyciągnięcie do apteki nowych klientów i zachowanie dotychczasowych. Realizacja tego programu niewątpliwie zapewniała i zapewnia podniesienie sprzedaży w aptekach oraz miała na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. [...]WIF podkreślił, że fakt prowadzenia "Programu [...]" przez daną aptekę komunikowano publicznie, w szczególności przez informację na ten temat w Internecie (www.[...].pl). Oprócz tego klient dowiadywał się

o programie od farmaceuty zatrudnionego w aptece. Informacje na temat programu udostępniano publicznie również przez ulotki znajdujące się w lokalu apteki, w prasie, za pośrednictwem infolinii, a zatem każdy miał dostęp do informacji na temat programu.

W konsekwencji organ I instancji uznał, że "Program [...]" jest jedną z form reklamy, bowiem jako program lojalnościowy ma na celu przyciągnięcie nowych klientów i zatrzymanie starych, zachęcanie do dokonywania zakupów w konkretnej aptece, a tym samym doprowadzenie do wzrostu sprzedaży przez budowanie lojalności wśród najbardziej wartościowych klientów. "Program [...]" przez zachętę do kupna produktów we wskazanych aptekach miał na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek, osłabienie pozycji konkurencji oraz bezpłatną reklamę. W ocenie organu

I instancji, strony naruszyły przepis art. 94a ust. 1 p.f., ponieważ uczestniczenie w tym programie jest działalnością noszącą znamiona reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

[...]WIF stwierdził jednak, że w związku z zaprzestaniem funkcjonowania w aptece omawianego programu przed datą wydania decyzji, postępowanie administracyjne

w części dotyczącej nakazania skarżącym zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w "Programie [...]" (pkt I rozstrzygnięcia), podlega umorzeniu. Zaprzestanie prowadzenia reklamy czyni niniejsze postępowanie administracyjne w części "nakazowej" bezprzedmiotowym.

Jednocześnie [...]WIF podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f., nałożenie kary pieniężnej w wysokości do 50.000 zł na podmiot, który prowadzi niedozwoloną przez przepis art. 94a p.f. reklamę apteki, jest obligatoryjne. Nałożona kara pieniężna w wysokości 1.100 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, spełnia także swój skutek prewencyjny. Jednocześnie wyjaśnił, że obowiązek poniesienia ujemnych konsekwencji finansowych za popełniony delikt administracyjny jest niezależny od obowiązku zaprzestania reklamy aptek i ich działalności. Tym samym umorzenie postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania skarżącym zaprzestania reklamy apteki i jej działalności nie stoi na przeszkodzie nałożeniu na nich kary pieniężnej za prowadzenie reklamy przedmiotowej apteki i jej działalności w okresie od dnia 12 sierpnia 2013 r. do dnia 21 października 2013 r.

W odwołaniu złożonym na powołane rozstrzygnięcie skarżący wnieśli

o uchylenie decyzji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej. Wydanej decyzji

w tym zakresie zarzucili naruszenie:

1. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 - 4 p.f. i art. 107

k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji: nieuczestniczenia apteki, według stanu na dzień wydania decyzji, w "Programie [...]", z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania stronom zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w "Programie [...]", nie stwierdzając naruszenia art. 94a p.f.,

2. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 - 4 p.f. i art.

107 §1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nawie "R.", położonej w Z., ul. K. [...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w "Programie [...]";

3. art. 94a ust. 1 - 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie ww. apteki

w "Programie [...]" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4 p.f.;

4. art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze sprost. i zm., zwana dalej "Konstytucja RP") przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki

w "Programie [...]";

5. art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 p.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 p.f. zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a p.f., zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej;

6. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu odwołania skarżący wskazali, że decyzja wydana na podstawie art. 129b p.f. dotyczy wyłącznie nałożenia i wymierzenia kary pieniężnej na tego, "kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki" (ust. 1), czyli na tego, "kto

w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1" w art. 94a nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji. W ocenie skarżących, jeśli nie stwierdzono naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f., deliktu nie ma, a tym samym nie można karać za czas do rozstrzygnięcia organu I instancji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy. Organ I instancji umorzył postępowanie administracyjnie w części nakazującej zaprzestania prowadzenia apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie tej apteki w "Programie [...]", nie stwierdzając naruszenia przepisu art. 94a p.f. Jednocześnie wskazali, iż nałożenie na nich kary pieniężnej jest bezpodstawne wobec niewystąpienia zdarzenia, określonego w art. 94a ust. 3 p.f. Karze pieniężnej, stosownie do postanowień art. 129b ust. 1, podlega bowiem ten, kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności, co oznacza, że nie można z tej regulacji "wyłączyć" art. 94a ust. 3 p.f., co ma miejsce

w niniejszej sprawie.

Ponadto skarżący stwierdzili, że nie zgadzają się z poglądem organu, że uczestnictwo prowadzonej przez nich apteki w "Programie [...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a p.f. W ich ocenie, brak definicji legalnej pojęcia reklamy apteki, jak również niespójność orzecznictwa sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującego przepisu art. 94a p.f. (do dnia 31 grudnia 2011 r. zabroniona była reklama działalności aptek bezpośrednio odnosząca się do leków refundowanych) powoduje, że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem, wyrażonym w art. 94a ust. 1 p.f. Podnieśli, że reklama musi mieć postać publicznego przekazu. Publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być zewnętrzny wobec niej samej. Zadaniem reklamy jest bowiem skłonienie pacjenta do zakupu leków lub innych produktów w danej aptece. Jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki po to, żeby kupowali oni produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, aby niezdecydowany pacjent, mający do wyboru kilka aptek, w wyniku oddziaływania reklamy wybrał właśnie daną aptekę. Jeżeli pacjent wybrał już aptekę

i wszedł do jej lokalu, rola reklamy wygasa.

Zdaniem skarżących, apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami – przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjnym wystrojem wnętrza apteki, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w kontaktach

z klientami (udzielanie informacji i odpowiedź na pytania), korzystnymi cenami. Ww. działania są przejawem wolności gospodarczej i nie mogą być zakazane, bowiem są chronione przez Konstytucję RP. Ponadto zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się

z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej musi być podyktowane ważnym interesem publicznym.

W odniesieniu do "Programu [...]" skarżący przedstawili następujące okoliczności, świadczące o legalności prowadzonych działań: uczestnictwo apteki

w programie nie było komunikowane publicznie, dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawierała jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 p.f., nie były publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki, komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonywało się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii, albo poprzez przesyłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta.

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r., znak [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny (zwany dalej: "GIF", "organ odwoławczy", "organ II instancji"), działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 k.p.a., orzekł o utrzymaniu decyzji w mocy w zaskarżonej części.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził prawidłowość przyjętej przez [...]WIF oceny w zakresie zakwalifikowania uczestnictwa apteki w "Programie [...]" jako prowadzenie reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 p.f. Ww. przepis stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona; spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Ustawa p.f. nie zawiera definicji legalnej reklamy; pojęcie reklamy apteki doprecyzowane zostało w orzecznictwie. I tak, w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r., sygn. akt. VI SA/Wa 1756/12, WSA z Warszawie przyjął, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Za reklamę apteki uznawane są czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty", działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych", jak również programy lojalnościowe. Takie samo stanowisko zajął WSA w Warszawie w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r. w sprawie VI SA/Wa 2617/12 stwierdzając, że "Program[...]" jest jedną z form reklamy. Za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych (vide: wyroki WSA w Warszawie z dnia: 24 stycznia 2013 r., VI SA/Wa 1908/12, 17 grudnia 2007 r., VI SA/Wa 1707/07, 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07, 14 maja 2008 r., VII SA/Wa 2215/07, 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10). Natomiast w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1908/12, podobnie sygn. akt VII SA/Wa 698/08) WSA w Warszawie przyjął, że za reklamę działalności apteki można uznać działalność, polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży".

GIF stwierdził, że jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, w szczególności "Program [...]". Programy te mają na celu budowanie pozytywnego wizerunku organizatora programu, obniżenie kosztów dotarcia do klienta

z kolejną ofertą, rozpoznanie potrzeb klientów. Jednak przede wszystkim, programy lojalnościowe służą pozyskaniu grupy lojalnych klientów (przyciągnięciu nowych, zatrzymaniu dotychczasowych) regularnie nabywających towary lub korzystających

z usług przedsiębiorcy. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie

u klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Może to nastąpić poprzez zaoferowanie mu takiego towaru, czy też usługi, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym. Kształtowanie przez program lojalnościowy swego rodzaju więzi pomiędzy klientem a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w powyższym orzecznictwie sądowoadministracyjnym, organ odwoławczy uznał, że programy lojalnościowe są formą zakazanej przez art. 94a ust. 1 p.f. reklamy aptek i ich działalności, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

"Program [...]" jest programem cenowym, skierowanym do osób po sześćdziesiątym roku życia. Organizatorem programu jest spółka [...] S.A. Uczestnictwo apteki polega na tym, że dokonując sprzedaży wybranych produktów nierefeundowanych ze środków publicznych, honoruje ona uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Zgodnie z regulaminem uczestnictwa apteki w tym programie, głównym jego narzędziem jest Karta "Projektu [...]", czyli imienna karta z tworzywa sztucznego

z elektronicznie przypisanymi do niej informacjami, zawierająca kod kreskowy oraz opatrzona numerem identyfikacyjnym. Posiadacz takiej karty (klient apteki), okazując ją w aptece uczestniczącej w programie, jest uprawniony do zakupu produktów,

z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu. W ten sposób apteka stosuje specjalną ofertę cenową wobec uczestników programu. Oferta ta przedstawia ceny korzystniejsze od ogółem przyjętych w aptece, obowiązujące tylko wobec posiadaczy karty i tylko w konkretnej aptece realizującej program.

Z powyższego wynika, że "Program [...]" odpowiada istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Osoba biorąca w nim udział otrzymuje kartę, która uprawnia do swoistego rabatu przy zakupie wybranych produktów leczniczych (z wyłączeniem leków refundowanych ze środków publicznych). Tak skonstruowana oferta próbuje więc wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, poprzez zaoferowanie mu niższych cen leków, o ile przystąpi do programu i dokona zakupów tylko w aptece honorującej Kartę "Projektu [...]". Działanie takie stanowi formę zachęty dla klienta do powrotu do apteki uczestniczącej w programie, a w konsekwencji zmierza do zwiększenia poziomu sprzedaży w tej aptece.

Zdaniem GIF, już sam fakt uczestnictwa w "Programie[...]" narusza zakaz zawarty w art. 94a ust. 1 p.f. Organ odwoławczy nie zgodził się argumentacją odwołania odnośnie przyjętej definicji reklamy aptek oraz z twierdzeniem stron, jakoby uczestnictwo prowadzonej przez nich apteki w "Programie [...]" nie było komunikowane publicznie. Z odwołania wynika, że informacje na temat programu dostępne były za pośrednictwem strony internetowej, a więc powszechnie dostępnego źródła informacji oraz infolinii. Ponadto apteka uczestnicząca w programie – wg. treści § 7 pkt 8 analizowanego regulaminu – jest obowiązana do oznaczenia punktów, w których realizowane są transakcje z użyciem Kart "Projektu [...]" za pomocą materiałów dostarczonych przez spółkę [...] S.A.

Organ odwoławczy wskazał ponadto, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej może być wprowadzone jedynie na podstawie ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Niewątpliwie takim właśnie ograniczeniem jest art. 94a p.f. Jako ważny interes społeczny, leżący u podstaw wprowadzenia zakazu reklamowania aptek i ich działalności, należy wskazać potrzebę ochrony zdrowia publicznego. Celem tej ochrony jest zapobieganie nadmiernej i nieuzasadnionej konsumpcji leków przez pacjentów oraz ograniczenie działań podejmowanych przez apteki, które zamiast świadczyć usługi jako placówki zdrowia publicznego, zajmowałyby się walką o klienta.

Odnosząc się do dalszych argumentów odwołania organ odwoławczy stwierdził, że apteka uczestniczyła w "Programie [...]" od dnia 12 sierpnia 2013 r. (zgodnie

z deklaracją uczestnictwa i wyjaśnieniami stron) do dnia 21 października 2013 r. (data wyłączenia z programu, wynikająca z dokumentu rezygnacji). [...]WIF stwierdził naruszenie w powyższym przedziale czasowym art. 94a ust. 1 p.f. i zadecydował

o nałożeniu kary, zgodnie z art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. Wywiódł w tym zakresie, że przepis art. 94 ust. 3 p.f. nakłada na organ obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Skoro jednak w dniu wydania przez organ decyzji strony nie prowadziły już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca im zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "R.", byłaby bezprzedmiotowa, ale jedynie w zakresie owego zakazu. Zastosowanie w tej materii ma wówczas art. 105 ust. 1 k.p.a., dotyczący umorzenia postępowania odpowiednio

w całości lub w części. Ponadto przepis art. 94a ust. 3 p.f. nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia. W świetle takiego rozumowania, niezasadny jest zarzut naruszenia art. 107 k.p.a.

GIF nie podzielił stanowiska stron, że do nałożenia kary pieniężnej konieczne jest uprzednie wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. Kara pieniężna, określona w art. 129b ust. 1 p.f., spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji, opartej na art. 94 ust. 3 p.f. Zatem do jej nałożenia niepotrzebne jest osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. Powyższe nie wyklucza możliwości wydania jednej decyzji, w której jednocześnie, ze względu na zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy, umarza się postępowanie w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. oraz nakłada karę pieniężną

z art. 129b ust. 1 p.f. ze względu na udowodniony w postępowaniu fakt prowadzenia reklamy apteki w określonym czasie. W konsekwencji GIF nie stwierdził w sprawie naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 ust. 1 i art. 80 k.p.a. Nie dopatrzył się również naruszenia przepisów art. 20 i art. 22 Konstytucji RP w zakresie ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej.

Jednocześnie GIF nie znalazł podstaw do uznania nałożonej przez [...]WIF kary pieniężnej w wysokości 1.100 zł za zbyt wysoką. Wysokość tej kary mieści się w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, chociaż jej wymiar pozostawiony jest uznaniu organu. Aby jednak uznaniowość w zakresie ustalenia wysokości kary nie przerodziła się

w dowolność, organ musi odnieść się do szeregu przesłanek, w szczególności uwzględnić okres, stopień i okoliczności naruszenia art. 94a ust. p.f. Organ I instancji prawidłowo ocenił przesłanki wymiaru kary, określone w art. 129b p.f. W szczególności wziął pod uwagę następujące okoliczności:

1) forma zakazanej reklamy, jaką jest program lojalnościowy "Program [...]", przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty, stanowi poważną zachętę do skorzystania

z usług apteki realizującej program;

2) od przedsiębiorców uzyskujących zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej;

3) okres naruszenia zakazu reklamy poprzez uczestnictwo apteki w "Programie [...]" trwał od dnia 12 sierpnia 2013 r. do dnia 21 października 2013 r.;

4) będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła jednej apteki;

5) strony odstąpiły od uczestnictwa w "Programie [...]" dopiero po wszczęciu wobec nich postępowania przez organ I instancji;

6) skarżący nie naruszyli uprzednio zakazu reklamy z art. 94a ust. 1 p.f.;

7) kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, w konsekwencji musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

W skardze złożonej do sądu administracyjnego skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Powtórzyli zarzuty i argumentację zawartą w odwołaniu w odniesieniu do nałożenia na strony kary pieniężnej w sytuacji umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w "Programie [...]" (nie wystąpiło zdarzenie określone w art. 94a ust. 3 p.f.), a w konsekwencji utrzymanie w mocy przez organ odwoławczy w zaskarżonej części decyzji [...]WIF z dnia [...] lutego 2014 r.

W obszernym uzasadnieniu skargi strony przedstawiły przebieg postępowania

w sprawie oraz uzasadniły poszczególne zarzuty. W ocenie skarżących, nie było podstaw prawnych do nałożenia przedmiotowej kary pieniężnej w sytuacji, gdy na dzień wydania decyzji przez organ I instancji apteka już nie uczestniczyła w "Programie [...]", z którym to uczestnictwem związano zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki

i jej działalności w świetle postanowień art. 94a ust. 1 p.f. W niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, że uczestnictwo apteki stron w "Programie [...]" stanowiło niedozwoloną reklamę, ponieważ w tym zakresie postępowanie administracyjne zostało umorzone. Organ odwoławczy doszedł do błędnego wniosku, iż reklamą apteki i jej działalności jest wszystko, co zachęca pacjentów do dokonywania zakupów w aptece, w tym również sprzedaż po obniżonej cenie. Tymczasem nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki. Programy mające na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w aptece (np. korzystne programy cenowe) należy oceniać jako inne od reklamy formy marketingu, które same w sobie nie są zabronione. W prawnym pojęciu reklamowania aptek, w ocenie skarżących, nie mieści się informowanie o programach cenowych (rabatowych) tych osób, które stały się ich uczestnikami z jednoznacznie wyrażoną intencją regularnego otrzymywania takich informacji. Przemawia za tym brak charakteru publicznego takich komunikatów oraz to, że realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów.

Skarżący nie podzielają stanowiska organu II instancji, że uczestnictwo

w przeszłości apteki w "Programie [...]" uznać należy za naruszający art. 94a p.f. udział w programie lojalnościowym. Zdaniem skarżących, programy lojalnościowe należy uznać za działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, bowiem adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, ale już do pozyskanych. Akcje promocyjne służą "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy i nie są zakazane przez prawo farmaceutyczne.

Skarżący wskazali również na niezgodność całkowitego zakazu reklamy

z Konstytucją RP, a w szczególności z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 ustawy zasadniczej.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153 , poz. 1270 ze zm., zwana dalej "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 134 powołanej wyżej ustawy, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Sąd przepisów prawa, wskazanego w art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.

Analizując przedmiotową sprawę w tak zakreślonych ramach Sąd uznał, że orzekające w postępowaniu organy, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżący dopuścili się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 p.f., co stanowiło podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, zgodnie z art. 129b ust. 1 p.f. Sąd nie stwierdził natomiast naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym

w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a.

w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie

o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na tę okoliczność argumentacja jest wyczerpująca.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że stanowiący podstawę materialnoprawną decyzji art. 94a p.f. został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r, zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, produktów leczniczych, wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie art. 94a p.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych, wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, produktów leczniczych, wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania

z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony

w zdaniu drugim art. 94a ust.1 p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji

o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Należy w tym miejscu podkreślić, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy też gazetki temu służące.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki jest już utrwalona w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, co szeroko przedstawił GIF w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazane tam orzeczenia Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie w pełni podziela i przyjmuje za własne wnioski z nich wypływające. W ocenie Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych, ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

W celu ustalenia, czy działanie skarżących naruszyło zakaz reklamy, określony

w art. 94a ust. 1 p.f., należało zbadać prawidłowość oceny przez organ wydający zaskarżoną decyzję załączonych do akt administracyjnych dokumentów, takich jak: regulamin i deklarację uczestnictwa apteki w "Projekcie [...]" (w aktach nazwa ta używana jest zamiennie z "Programem [...]"). Z dokumentów tych jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w ww. projekcie (programie) w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie to apteka ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta, niż sugerowany w "Projekcie [...]"). Natomiast korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę "Projektu [...]" będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy

i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a p.f., System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 p.f., za reklamę działalności apteki skarżących można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt II SA/Wa 698/08, niepubl., z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165).

W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127) Sąd Najwyższy podkreślił, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów.

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (vide: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, zgodnie z art. 52 p.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak

i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a p.f., zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji

i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine p.f.). Wnioskując

a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, iż organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżących apteki w "Programie [...]" ("Projekcie [...]") jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a p.f. oraz literalnej wykładni jego treści, wywody skarżących, sugerujące, iż nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki, nie są trafne.

Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "Program [...]", jako program lojalnościowy, jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu "nowych" klientów i zatrzymaniu "starych", a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program posiada jednocześnie walor informacyjny, bowiem adresy aptek, będących w projekcie, udostępnione są w Internecie. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżący przystąpili do "Programu [...]" w celu komercyjnym.

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby - w ocenie Sądu - ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Właśnie przez ustalenie udziału skarżących w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału

w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka bierze udział. W ocenie Sądu, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżących, iż ich udział w "Programie [...]" nie narusza przepisu art. 94a p.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Dla uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest okoliczność, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych, czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 p.f. działań wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r., zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE

w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska, przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego również Traktatem Ateńskim (Dz. U.

z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Nie ulega wątpliwości, że każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa, zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie zarówno organ odwoławczy, jak i organ

I instancji, prawidłowo ustaliły, że skarżący poprzez uczestnictwo w "Programie [...]" prowadzili reklamę działalności przedmiotowej apteki ogólnodostępnej i w tej sytuacji podjęły prawidłowe rozstrzygnięcie.

Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80

i art. 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 p.f., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia, organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Ponadto uzasadnienia kontrolowanych decyzji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f.

W myśl tego przepisu, karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. (ust. 2 ).

Z treści cytowanego przepisu należy wyprowadzić zasadny wniosek, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych, związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez skarżących zabronionej reklamy omawianej apteki został ponad wszelką wątpliwość ustalony przez [...]WIF, jednak w dacie wydawania decyzji przez organ I instancji stan ten już ustał. Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając jego uznaniu samą wysokość nałożonej kary. Analiza treści tego przepisu prowadzi do wniosku, że przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a p.f. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione przez organ odwoławczy w sposób wystarczający.

Ponadto, w ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie nakazania - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżących, jak i nałożenie kary pieniężnej. Jak już wyżej podniesiono, decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 p.f. wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą – p.f. model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej

z obowiązującymi przepisami dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości.

Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika

z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ

I instancji strony zaprzestały prowadzenia zakazanej działalności reklamowej, uzasadnione było umorzenie przez organ postępowania w zakresie nakazu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 p.f. z powodu jego bezprzedmiotowości oraz jednoczesne nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b p.f..

Mając na uwadze powołane okoliczności Sąd, działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.