Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 239/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2022-08-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 § 3 ust. 1 i 2, art. 2 pkt 36.
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Katarzyna Górska Sędziowie sędzia WSA Andrzej Brzuzy asesor WSA Anna Janowska (sprawozdawca) Protokolant referent Elżbieta Parda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2022r. sprawy ze skargi W. G. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 15 lutego 2022r., nr 21/p/2021/2022 w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie decyzją z 15 lutego 2022 r. Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego (dalej jako: "IZ", "organ") utrzymał w mocy własną decyzję z 25 października 2021 r., którą zobowiązał W. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. - W. G. (dalej jako: "strona", "skarżący", "beneficjent"), do zwrotu środków na realizację projektu w wysokości 71.415,61 zł wraz z odsetkami za zwłokę.

Z przedstawionych Sądowi wraz ze skargą akt administracyjnych sprawy wynikał następujący stan faktyczny i prawny sprawy:

W dniu 12 lipca 2018 r. IZ zawarła ze stroną umowę nr [...] na dofinansowanie realizacji projektu pn. "[...]" o wartości 1.069.920 zł, w tym kwota 869.690,04 zł stanowiła wydatki kwalifikowane projektu. Dofinansowanie na realizację projektu wyniosło 717.042,90 zł, co stanowiło 82,48% kwoty wydatków kwalifikowanych.

W wyniku kontroli realizacji projektu IZ stwierdziła w informacji pokontrolnej

z 5 maja 2021 r. nieprawidłowości polegające na określeniu dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, skutkujące korektą finansową w wysokości 10% stosownie do przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r., poz. 200 ze zm.), dalej: "rozporządzenie". Pismem z 25 czerwca 2021 r. IZ wezwała beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 71.415,61 zł wraz z odsetkami. Następnie pismem

z 20 lipca 2021 r. zawiadomiła stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego na podstawie art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 735

ze zm.), dalej: "k.p.a.", w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.), dalej: "u.f.p.". W wydanej w wyniku tego postępowania decyzji z 25 października 2021 r., zobowiązując stronę do zwrotu części środków, IZ stwierdziła, że zaszła przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez zawarcie w zapytaniu ofertowym warunku nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia, przewyższającego wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia, co doprowadziło do naruszenia pkt 6.5.2.8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków

w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej: "Wytyczne

w zakresie kwalifikowalności") oraz § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie, na skutek naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Utrzymując w mocy powyższą decyzję, IZ wskazała, że w ramach realizacji projektu beneficjent wszczął w dniu 3 października 2018 r. postępowanie dotyczące wyboru wykonawcy na roboty budowlane polegające na wykonaniu modernizacji energetycznej budynku zlokalizowanego w O. przy ul. [...] na działkach nr [...] i [...]. W toku postępowania wpłynęła jedna oferta od "Z.1" Sp.

z o.o. z siedzibą w O. na kwotę brutto 1.065.000 zł, z którą zawarto umowę

w dniu 30 października 2018 r. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, celem zamówienia było wykorzystanie odnawialnych źródeł energii do produkcji energii cieplnej oraz zwiększenie efektywności energetycznej budynku. Prace miały polegać na instalacji pompy ciepła solanka - woda o mocy grzewczej 52 kW, ociepleniu ścian zewnętrznych izolacją termiczną, stropów wentylowanych wentylacją termiczną

i niewentylowanych styropapą, montażu dodatkowej wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej z rekuperacją oraz na modernizacji instalacji ciepłej wody. Dodatkowym zastrzeżeniem było umożliwienie użytkownikom budynku normalnego funkcjonowania w trakcie robót, np. poprzez zapewnienie lokali zastępczych wraz

z wykonaniem relokacji majątku użytkowników poszczególnych lokali w miejsce zastępcze i powrotu.

Jak wskazała IZ, w punkcie II zapytania ofertowego pt. "Warunki udziału

w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania" określono następujące warunki: "1. W zakresie wiedzy i doświadczenia: w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty oraz zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył roboty budowlane polegające na: - przebudowie, remoncie lub termomodernizacji minimum 1 budynku, gdzie

w zakres każdej z inwestycji wchodziło wykonanie kompletnych prac termomodernizacyjnych elewacji i dachów, montaż pomp ciepła o mocy min. 40 kW wraz z odwiertami, montaż wentylacji z rekuperacją, zagospodarowanie terenu,

o powierzchni min. 1100 m2 i wartości min. 1 100 000,00 zł brutto każda, przy czym remontowany budynek był czynny i użytkowany przez cały okres realizacji prac budowlanych; 2. w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował i skieruje do wykonania zamówienia osobę posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub odpowiadające im ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego". Zamawiający zaznaczył,

że osoba ta musi się legitymować także doświadczeniem zawodowym w kierowaniu robotami w wymaganej specjalności, polegającymi na kierowaniu minimum

1 zakończoną robotą identyczną z typem roboty opisanym w pierwszym warunku.

Ponadto, jak wskazała IZ, beneficjent w zapytaniu ofertowym wskazał,

że brak podstaw do wykluczenia musi być spełniony przez każdy podmiot z osobna, co oznaczało, że spełnieniem ww. warunków musiał wykazać się zarówno wykonawca składający ofertę, jak i każdy z uczestników konsorcjum (w razie jego utworzenia). Dodatkowo zaznaczono, że warunek w zakresie wiedzy

i doświadczenia, nie będzie podlegał sumowaniu, a zatem spełnieniem tego warunku musi wykazać się albo wykonawca składający ofertę, albo co najmniej jeden

z uczestników konsorcjum, przy czym warunek ten nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy uczestnicy konsorcjum w sumie wykażą spełnienie ww. warunku, ale żaden z nich nie spełni go samodzielnie.

W ocenie IZ, w sprawie doszło do określania warunku wiedzy i doświadczenia w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez zawężenie do dużych, tzw. "super" wykonawców, co potwierdza, że ofertę złożył tylko jeden wykonawca. Zdaniem organu, doszło do skumulowania w jednej robocie wielu robót budowlanych (prace termomodernizacyjne elewacji i dachów, montaż pomp ciepła wraz z odwiertami, montaż wentylacji z rekuperacją zagospodarowanie terenu), a co za tym idzie do nadmiernej agregacji zamówienia. Działanie to utrudniło dostęp do zamówienia wykonawcom legitymującym się doświadczeniem

w poszczególnych robotach w zakresie np. ocieplenia ścian i stropodachów, montażu pomp ciepła wraz z odwiertami, wentylacji mechanicznej, przy czym prace te były realizowane niezależnie, etapami, co potwierdza przedkładana do IZ dokumentacja (projekty robót, umowa o roboty budowalne wraz z harmonogramem rzeczowym, protokoły odbioru robót z 2 stycznia oraz 2 i 23 sierpnia 2019 r.). W ocenie IZ, na rynku usług budowalnych niewielu jest wykonawców mogących sprostać warunkowi określonemu przez stronę, natomiast jest wielu mniejszych wykonawców, specjalizujących się w poszczególnych pracach budowlanych wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Okoliczność, że dany wykonawca nie realizował kompleksowo, w jednej inwestycji prac termomodernizacyjnych elewacji i dachów, montażu pompy ciepła z odwiertami, montażu wentylacji z rekuperacją, zagospodarowania terenu, nie przesądza o braku umiejętności w ogóle, ponieważ mógł takie prace wykonywać w różnych inwestycjach oddzielnie i w ten sposób zdobyć doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zadania. Nie przesądza to również o braku umiejętności w koordynowaniu prac podczas jednej inwestycji.

Zdaniem organu, zamawiający wyznaczył warunek udziału w postępowaniu wprost według tego, co składa się na opis przedmiotu zamówienia, co stanowi

o naruszeniu zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Połączenie różnorodnych prac budowlanych w jednej inwestycji już samo w sobie ogranicza konkurencję. W celu jej zwiększenia beneficjent mógł dopuścić składanie ofert częściowych lub podzielenie zamówienia na części, na co jednak nie zdecydował się. Taka sytuacja spowodowała poważne ograniczenie konkurencji i wymusiła tworzenie konsorcjów. Jednakże zapisy w zapytaniu ofertowym odnoszące się do konsorcjów de facto niweczyły sens ich udziału w postępowaniu. Beneficjent określił bowiem,

że brak podstaw do wykluczenia musi być spełniony przez każdy podmiot z osobna, a zatem spełnieniem warunku musiał wykazać się każdy z uczestników konsorcjum. Co więcej, zamawiający podkreślił, że warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia nie będzie podlegał sumowaniu, co w przypadku konsorcjum oznaczało,

że spełnieniem warunku musiał wykazać się co najmniej jeden z uczestników konsorcjum. Beneficjent wskazał także, że ww. warunek nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy uczestnicy konsorcjum w sumie wykażą spełnienie warunku, ale żaden

z nich nie spełni go samodzielnie. Podważało to istotę konsorcjum, ponieważ ograniczało prawo do spełnienia przez występujących wspólnie wykonawców określonego warunku łącznie. Powyższe zapisy uczyniły instytucję grupowego ubiegania się o udzielenie zamówienia zupełnie martwą.

Odnosząc się do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ stwierdził, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem strony, że wymogi postawione w zamówieniu były adekwatne do zakresu inwestycji. Wskazał, że warunek ten nie tyle był adekwatny, co identyczny z przedmiotem zamówienia. W ocenie organu, doświadczenie zdobyte przez wykonawcę, który realizował inwestycję w ramach jednej umowy obejmującej wszystkie zakresy prac, nie różni się niczym od doświadczenia zdobytego przez wykonawcę, który realizował zadania obejmujące po części ww. zakresy, ale na podstawie kilku umów. Organ zaznaczył, że nie zarzucił stronie braku dopuszczenia ofert częściowych, czy podziału zamówienia na części. Wskazał, że wystarczające byłoby sformułowanie warunku legitymowania się przez oferenta doświadczeniem w rożnych branżach, ale w ramach różnych kontraktów. Nie zgodził się z twierdzeniem strony, że wykonawca mniejszych inwestycji nie nabywał umiejętności sprawnego wykonania inwestycji złożonych, objętych ścisłym reżimem sanitarnym, wymagającym dobrej organizacji pracy zespołu.

IZ jako niezasadne oceniła twierdzenia strony dotyczące przewlekłości postępowania. Wskazała, że postępowanie zostało wszczęte 22 lipca 2021 r.,

a decyzja została wydana 25 października 2021 r., przy czym strona w dniu

12 października 2021 r. złożyła wniosek dowodowy. Organ nie znalazł również podstaw do zawieszenia postępowania, gdyż nie zaszły przesłanki z art. 97 § 1 k.p.a. W jego ocenie, nie wystąpiły też podstawy do wyłączenia naliczenia odsetek, gdyż opóźnienie postępowania powstało z przyczyn od niego niezależnych. Nie uwzględnił wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa (ewentualnie według uznania organu biegłego innej specjalności) na okoliczność wykazania, że wymogi stawiane wykonawcom były adekwatne do przedmiotu zamówienia oraz zakresu inwestycji; brak określenia ww. wymogów mógłby skutkować niepowodzeniem realizacji inwestycji; a także ustalenia, czy podmiot, który nie brał udziału przy realizacji inwestycji o tak szerokim zakresie dawałby rękojmię należytego zrealizowania przy uwzględnieniu okoliczności sprawy (w tym terminu realizacji umowy i konieczności pracy na obiekcie czynnym). Wskazał, że nie jest związany wnioskiem strony o powołanie biegłego dla ustalenia okoliczności, która w sposób niebudzący wątpliwości może być ustalona na podstawie akt sprawy. Ponadto, w sytuacji gdy kwestia sporna sprowadza się do sposobu sformułowania warunku udziału w postępowaniu zamówieniowym w zakresie doświadczenia, uznać należy, że zbędna jest wiedza techniczna. Ocenie nie podlegał bowiem sposób prowadzenia prac budowlanych, a przeprowadzenie postępowania zamówieniowego. Zakres objęty żądaniem strony sprowadzałby się wobec tego do interpretacji treści przepisów prawa (w tym Wytycznych), co jest niedopuszczalne.

W ocenie organu, w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa

w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego

i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. Nr 347, str. 320 ze zm.). Działanie polegające na sformułowaniu w zapytaniu ofertowym warunków nieproporcjonalnych w stosunku do przedmiotu zamówienia prowadziło do naruszenia § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz pkt 6.5.2.8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, czego następstwem było naruszenie zasady konkurencyjności. W konsekwencji doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., tj. naruszenia procedur określonych

w art. 184 u.f.p. Wskazano również, że w stanie sprawy zaistniała szkoda potencjalna, gdyż beneficjent spowodował ograniczenie kręgu wykonawców, którzy być może złożyliby korzystniejszą ofertę cenową niż cena w wybranej ofercie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, strona wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji

z 25 października 2021 r., a ponadto o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, zarzuciła naruszenie:

I przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez:

a) uznanie, że warunki udziału w postępowaniu są nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia, przewyższają wymagania wystarczające do należytego wykonania, zostały ustalone w sposób prowadzący do naruszenia zasady konkurencyjności i nierównego traktowania wykonawców, podczas gdy warunki były adekwatne do charakteru postępowania i niezbędne do wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytej realizacji projektu (wymagania proporcjonalne, adekwatne do stopnia skomplikowania projektu i podyktowane dbałością o należytą

i terminową realizację projektu);

b) bezzasadne przyjęcie, że skarżący dopuścił się naruszenia § 15 ust. 1 umowy

o dofinansowanie oraz pkt 8 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych, podczas gdy dopełnił

on wszelkich procedur wymaganych ww. dokumentami;

c) uznanie, że działanie skarżącego stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, mimo, że nie dopuścił się on naruszenia postanowień umowy i obowiązujących przepisów;

d) pominięcie przez organ okoliczności, że działania strony nie mają nie tylko rzeczywistego, ale nawet potencjalnego negatywnego wpływu na budżet ogólny UE;

- co w konsekwencji skutkowało błędnym przyjęciem, że zachodzą przesłanki

z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 u.f.p. i wydania decyzji utrzymującej w mocy uprzednio wydaną decyzję w przedmiocie zwrotu części dofinansowania;

1) art. 8, art. 9 i art. 11 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niepogłębiający zaufania obywateli do organów państwa przejawiający się:

a) brakiem przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez skarżącego;

b) wydaniem decyzji o zwrocie dofinansowania jedynie w oparciu o treść protokołu pokontrolnego (prowadzenie postępowania pod założoną z góry tezę);

c) ignorowaniem okoliczności, że realizacja projektu miała na celu dokonanie kompleksowej modernizacji obiektu czynnie użytkowanego, w szczególności nieuwzględnienie konieczności dochowania wyższej staranności i bezpieczeństwa przez zamawiającego;

d) prowadzeniem postępowania pod z góry założoną tezę i oparciem swojego stanowiska wyłącznie na twierdzeniach wyrażonych w protokole kontroli;

e) przyjęciem, że działanie strony spowodowało szkodę potencjalną w budżecie ogólnym UE, bez merytorycznego uzasadniania stanowiska w tym przedmiocie;

2) art. 7a § 1 k.p.a. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego

i Rady (UE) nr 1303/2013 zw. z art. 67 u.f.p. poprzez zupełne pominięcie treści

ww. przepisu rozporządzenia i zastosowanie jego przesadnie rygorystycznej wykładni, przejawiające się działaniem zachowawczym, obarczaniem skarżącego skutkami własnych błędów i zaniechań oraz doszukiwaniem się w jego działaniu naruszenia procedur skutkujących koniecznością zwrotu dofinansowania;

- co w konsekwencji skutkowało wydaniem decyzji utrzymującej w mocy uprzednio wydaną decyzję w przedmiocie zwrotu części przyznanego dofinansowania;

3) art. 86 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. przejawiający się zaniechaniem przesłuchania skarżącego, co w konsekwencji skutkowało niewszechstronnym wyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy i doprowadziło do wydania wadliwej decyzji;

4) art. 15 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 12a, art. 61 ust. 4 i art. 67 u.f.p. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego przejawiające się zaniechaniem przeprowadzenia postępowania dowodowego przy ponownym rozpatrzeniu sprawy i ograniczeniu się do powielenia wniosków zespołu pokontrolnego, podczas gdy obowiązkiem organu było rozpatrzenie sprawy w jej całokształcie, a więc m.in. ponowna analiza i wyjaśnienie podstaw prawnych;

5) art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z art. 107 § 3 w zw. art. 8, art. 11 k.p.a. poprzez nienależyte sporządzenie uzasadnienia decyzji przejawiające się brakiem szczegółowego omówienia kwestii dotyczących szkody potencjalnej, w tym brakiem omówienia adekwatnego związku przyczynowo-skutkowego między zachowaniem skarżącego a szkodą;

6) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez jego zastosowanie i uznanie, że zachodzą przesłanki do utrzymania decyzji w mocy, podczas gdy:

a) skarżący postępował zgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

b) skarżący nie dopuścił się naruszenia prawa unijnego lub krajowego;

c) jego działania nie miały szkodliwego wpływu na budżet Unii;

d) cele projektu zostały zrealizowane;

II przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię, przejawiającą się uznaniem, że działanie skarżącego stanowi nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisu;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy

z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na wadliwym uznaniu, że stan faktyczny uzasadnia zastosowanie tych przepisów i w konsekwencji wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania do zwrotu, podczas gdy:

a) nie naruszono procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków,

w szczególności nie naruszono zasady konkurencyjności, wszystkie wydatki zostały poniesione w celu wykonania projektu i w związku z jego realizacją;

b) nie wykazano, a nawet nie uprawdopodobniono faktu, że działanie skarżącego spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów skarżący podniósł, że warunki udziału w postępowaniu zostały określone w pełni prawidłowo. Zakres prac przy inwestycji był szeroki. Konieczne było podjęcie współpracy przez specjalistów z wielu branż, co wymagało nie tylko odpowiedniej logistyki, ale także bardzo dobrej organizacji pracy. Prace z branży budowlanej, sanitarnej, elektrycznej oraz wentylacji mechanicznej należało zorganizować w taki sposób, aby nie kolidowały ze sobą i przebiegały sprawnie, zgodnie ze sztuką techniczną, a także zostały ukończone w terminie. Nie można też tracić z pola widzenia, że prace wykonywano na obiekcie czynnym, zatem trudności w koordynacji prac mogły też skutkować zagrożeniem bezpieczeństwa osób użytkujących obiekt. W ocenie skarżącego, zaangażowanie różnych firm do realizacji robót w poszczególnych branżach mogło zagrozić powodzeniu realizacji projektu, choćby z powodu braku możliwości skoordynowania prac, czy zapewnienia należytego bezpieczeństwa przy ich wykonywaniu.

Wskazano, że wykładnia językowa zapisu pkt 6.5.2.8. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków wskazuje, że nie chodzi o spełnienie warunków granicznych, minimalnych, których przekroczenie powoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania, ale o udowodnienie, że będzie on dysponował potencjałem do realizacji zadania. Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, a jedynie tacy, którzy gwarantują odpowiedni poziom pewności co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołując się m.in. do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2021 r., KIO 469/21, podniesiono, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem zamawiającego, ale również jego uprawnieniem, bowiem formułując wymagania stawiane w postępowaniu, definiuje on własne, obiektywne potrzeby. Jak wielokrotnie podkreślano w kierowanych do IZ pismach, celem strony nie było dyskryminowanie jakiegokolwiek podmiotu, a jedynie należyta realizacja umowy. Pozbawione logiki i zbyt daleko idące były twierdzenia organu, że podmiot, który

w przeszłości wykonał prace składające się na część inwestycji, byłby w stanie prawidłowo i bezpiecznie zrealizować przedsięwzięcie o tak szerokim zakresie,

w obiekcie czynnie użytkowanym, w okresie określonym umową. Umiejętności

w zakresie koordynacji prac nie nabywa się, realizując pojedyncze zadania. Skarżący od wielu lat działa w branży budowlanej, więc jego stanowisko jest poparte nie tylko wiedzą, ale i doświadczeniem. Organ, chcąc zweryfikować to stanowisko, powinien powołać biegłego z zakresu budownictwa. Tymczasem przed wydaniem decyzji organ nie przeprowadził w zasadzie żadnych dowodów, powielając jedynie błędne

i dowolne wnioski płynące z raportu pokontrolnego. Nieuwzględnienie przez organ wniosku o powołanie biegłego z zakresu budownictwa stoi w sprzeczności z zasadą obiektywizmu. Biegły nie jest powoływany do ustalenia stanu faktycznego sprawy, lecz naświetlenia i wyjaśnienia okoliczności w aspekcie posiadanych przez niego wiadomości specjalnych.

W ocenie strony, z punktu widzenia organu korzystniejsze było zastosowanie nazbyt rygorystycznej oceny okoliczności sprawy i wydanie decyzji nakazującej zwrot dofinansowania niż wydanie rozstrzygnięcia zgodnego z interesem strony,

ale narażenie się na ewentualne przyszłe konsekwencje takiego działania,

w przypadku ich późniejszego uznania przez instytucję kontrolującą IZ

za nieprawidłowe. Skarżący wielokrotnie podejmował próbę wyjaśnienia zasadności jego działania, jednak jego inicjatywa dowodowa była ignorowana. Organ dopuścił się też naruszenia zasady dwuinstancyjności, gdyż w istocie obydwie decyzje stanowią powielenie treści protokołu kontroli. Wątpliwości budzi także fakt,

że postępowanie kontrolne wszczęto już po zakończeniu realizacji projektu, w toku której informowano stronę, że wnioski o płatność zostały pozytywnie zweryfikowane. Skoro finalnie uznano, że środki były od samego początku nienależne,

to wcześniejsze zapewnienia IZ o prawidłowości działań strony świadczą

o uchybieniach w działaniu IZ. Organ w sposób błędny zinterpretował też treść

art. 207 u.f.p., gdyż nie jest wystarczające wykazanie drobnych uchybień

o charakterze formalnym. Organ powinien był wykazać, że skutkiem takich uchybień był brak rezultatu w postaci osiągnięcia celu założonego we wniosku

o dofinansowanie projektu.

W ocenie strony, w sprawie nie wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu

art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013. Przy realizacji projektu nie doszło do naruszenia 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Wyłonienie wykonawcy odbywało się z poszanowaniem art. 44 ust. 3 u.f.p. Celem postępowania o udzielenie zamówienia było wyłonienie wykonawcy, który będzie dawał rękojmię należytego, profesjonalnego wykonania zleconych prac, a nie jakiegokolwiek wykonawcy, który będzie jedynie deklarował ich należyte wykonanie.

W kwestii zaś wysokości nałożonej korekty finansowej strona podniosła,

że zasadność korekty każdorazowo winna zostać szczegółowo uzasadniona, natomiast organ powołał się wyłącznie na dotychczasową praktykę służb Komisji Europejskiej, które za podobne naruszenia nakładają korektę 10% wydatków. Skoro w rozporządzeniu stawkę procentową dla danego naruszenia ustalono w wysokości 25% z możliwością obniżenia do 10% lub 5% (pkt 12 tabeli), organ powinien wyjaśnić, z jakich przyczyn nie zdecydował się na obniżenie korekty do 5%.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 137 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 p.p.s.a., który stanowi,

że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanego powyżej kryterium, kontrola legalności zaskarżonej decyzji nie wykazała, że została ona wydana z naruszeniem wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego czy też procesowego, które według skarżącego miałyby skutkować koniecznością wyeliminowania jej z porządku prawnego.

Przedmiotem sporu w sprawie była zasadność nałożenia na skarżącego obowiązku zwrotu części dofinansowania w kwocie 71.415,61 zł przyznanego na podstawie umowy o nr [...] na dofinansowanie realizacji projektu pn. "[...]".

Za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane

w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wprawdzie

w skardze podniesiono zarzut niewyjaśnienia dokładnego stanu faktycznego sprawy i braku wszechstronnej oceny, jednakże z dalszej analizy stanowiska strony wynika, że zarzut ten dotyczył nie tyle braków dowodowych, jakich miałby się dopuścić organ, lecz przede wszystkim wadliwości dokonanej przez organ oceny materiału dowodowego, skutkującej uznaniem, że miało miejsce naruszenie przez skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w rozumieniu w art. 184 ust. 1 u.f.p., co stanowiło jednocześnie nieprawidłowość w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z treści przepisu art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3 tej ustawy (m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie

z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak już wielokrotnie zwracano uwagę

w orzecznictwie sądowym, "inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., obejmują także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą. Dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjmuje się zatem, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy

o dofinansowanie (wyroki WSA: WSA w Białymstoku z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 598/10; WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12; WSA w Białymstoku z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11; CBOSA, http://orzeczenia.nsa.gov.pl, podobnie jak inne orzeczenia powołane poniżej, o ile nie wskazano innego miejsca publikacji). Przy czym zaznaczenia wymaga, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących

z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia

w kontekście art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)

nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia. Nieprawidłowość zaś ma miejsce, w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE.

Podsumowując powyższe uwagi, należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie) i naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (wyrok NSA z 20 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 917/13).

Z prawidłowo poczynionych przez IZ w niniejszej sprawie ustaleń faktycznych, niekwestionowanych przez stronę skarżącą, wynika, że przedmiotem zawartej umowy było, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, wykorzystanie odnawialnych źródeł energii do produkcji energii cieplnej oraz zwiększenie efektywności energetycznej budynku. Prace budowlane w ramach projektu miały polegać na instalacji pompy ciepła solanka - woda o mocy grzewczej 52 kW, ociepleniu ścian zewnętrznych izolacją termiczną, stropów wentylowanych wentylacją termiczną i niewentylowanych styropapą, montażu dodatkowej wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej z rekuperacją oraz na modernizacji instalacji ciepłej wody.

Z ustaleń organu wynikało również, że skarżący w trakcie realizacji projektu przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane dotyczące wykonania modernizacji energetycznej budynku zlokalizowanego

w O. przy ul. [...]. Zamawiający określił przedmiot zamówienia

i termin jego realizacji. W zapytaniu ofertowym zastrzeżono przy tym, że wykonawca jest obowiązany do umożliwienia użytkownikom budynku normalnego funkcjonowania w trakcie prowadzenia robót, np. poprzez zapewnienie lokali zastępczych, wraz z wykonaniem relokacji majątku użytkowników poszczególnych lokali w miejsce zastępcze i powrotu. Sposób zapewnienia lokali zastępczych oraz ich lokalizacja muszą być zaakceptowane przez zamawiającego. Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych i wariantowych (pkt I zapytania ofertowego – opis przedmiotu zamówienia, t. IV akt postępowania administracyjnego, k. 53 ).

Warunki udziału w postępowaniu beneficjent określił w pkt II zapytania ofertowego (k. 51, t. IV akt adm.):

1. w zakresie wiedzy i doświadczenia: w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończył roboty budowlane polegające na: - przebudowie, remoncie lub termomodernizacji minimum 1 budynku, gdzie w zakres każdej z inwestycji wchodziło wykonanie kompletnych prac termomodernizacyjnych elewacji i dachów, montaż pomp ciepła o mocy min. 40 kW wraz z odwiertami, montaż wentylacji z rekuperacją, zagospodarowanie terenu, o powierzchni min. 1100 m2 i wartości min. 1 100 000,00 zł brutto każda, przy czym remontowany budynek był czynny i użytkowany przez cały okres realizacji prac budowlanych;

2. w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: wykonawca dysponuje lub będzie dysponował i skieruje do wykonania zamówienia osobę posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub odpowiadające im ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego. Zamawiający określił przy tym, że osoba, która będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia musi posiadać doświadczenie zawodowe

w kierowaniu robotami w wymaganej specjalności, polegające na kierowaniu minimum 1 zakończoną robotą określoną jak w pkt 1.

W ocenie IZ, formułując w powyższy sposób warunki udziału w zamówieniu, skarżący ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Tym samym IZ podtrzymała ustalenia zawarte w informacji pokontrolnej z 5 maja 2021 r. oraz decyzji 25 października 2021 r. o zwrocie środków na realizację projektu, co do tego, że beneficjent naruszył postanowienia pkt 8 rozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, do których stosowania zobowiązał się w umowie o dofinansowanie.

Istotą problemu w rozpoznawanej sprawie jest zatem kwestia uznania przez IZ, wbrew stanowisku beneficjenta, że przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia, naruszył on postanowienia Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej. W szczególności, czy określone przez skarżącego w zapytaniu ofertowym warunki udziału w postępowaniu były zgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Stosownie do § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie, beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą PZP lub na zasadach określonych Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

Zgodnie z zapisami Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (podrozdział 6.5.2), udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług [pkt 1 lit. a)]. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym,

o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia (pkt 8).

Z powyższych zapisów wynika, że w postępowaniu o udzielenia zamówienia dopuszczono dokonywanie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Warunki te zostały określone w sposób ogólny, natomiast ich konkretyzacja w danym postępowaniu następuje przez opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zobowiązany do określenia w sposób możliwie szczegółowy warunków udziału wykonawców i oceny spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również zabezpiecza interes zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Na zamawiającym ciąży z jednej strony obowiązek takiego określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które będzie dawało gwarancję należytego wykonania zamówienia,

a z drugiej strony - nie będzie przewyższało wymagań wystarczających do należytego wykonania zamówienia.

Podkreślenia przy tym wymaga, że zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając przedmiot i zakres tych części. Z brzmienia Wytycznych

w zakresie kwalifikowalności wydatków nie wynika jednak obowiązek zamawiającego do podziału zamówienia na części. Decyzję co do podziału zamówienia podejmuje zatem zamawiający stosownie do swoich potrzeb, jednak powinien przy tym uwzględniać wynikającą z Wytycznych klauzulę generalną zapewnienia uczciwej konkurencji.

W rozpoznawanej sprawie nie budziło wątpliwości, że przedmiot zamówienia miał charakter wieloasortymentowy i możliwy był jego podział na części obejmujące poszczególne prace budowlane. W ocenie Sądu, wskazane przez zamawiającego powody odstąpienia od podziału zamówienia są racjonalne, z uwagi na kompleksowy oraz rozbudowany charakter prac objętych zamówieniem. W tych okolicznościach zamieszczenie w zapytaniu ofertowym warunku wyłączającego możliwość składania ofert częściowych było adekwatne do osiągnięcia celu zamówienia i nie stanowiło sztucznego zawężania konkurencji. Powyższa okoliczność nie była w niniejszej sprawie sporna.

Zauważenia następnie wymaga, że realizacja takiego kompleksowego zamówienia może być powierzona indywidualnemu wykonawcy, jak i grupie wykonawców składających wspólne oferty (konsorcjum). Z uwagi na obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zamawiający, przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia, nie może w zapytaniu ofertowym wprowadzać warunków, które w istocie rzeczy eliminowałyby z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców.

Okolicznością bezsporną w niniejszej sprawie był fakt, że skarżący

w zapytaniu ofertowym, formułując warunki udziału w postępowaniu, w istocie powtórzył opis przedmiotu zamówienia, przy czym wykluczył możliwość składania ofert wariantowych i częściowych. W odniesieniu zaś do ofert składanych przez grupę wykonawców (konsorcjum) w zasadach spełniania i weryfikacji warunków

w udziału w postępowaniu określił, że brak podstaw do wykluczenia musi być spełniony przez każdy podmiot z osobna. Oznacza to, że spełnieniem ww. warunku musi wykazać się zarówno wykonawca składający ofertę, a w przypadku konsorcjum, każdy z uczestników konsorcjum. Ponadto beneficjent określił w zapytaniu ofertowym, że warunek nr 1, tj. w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie będzie podlegał sumowaniu. Oznacza to, że spełnieniem ww. warunku musi wykazać się albo wykonawca składający ofertę, albo co najmniej jeden z uczestników konsorcjum. Jednocześnie wskazał, że warunek ten nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy uczestnicy konsorcjum w sumie wykażą spełnienie ww. warunku, ale żaden z nich nie spełni go samodzielnie (pkt II zapytania ofertowego, t. IV akt adm., k. 50).

W ocenie Sądu, należało zgodzić się ze stanowiskiem IZ, że przez takie określenie warunków udziału w postępowaniu skarżący ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co stanowiło o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Warunek wiedzy i doświadczenia został określony w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez wymóg doświadczenia w zakresie prowadzenia jednej inwestycji kumulującej wiele robót budowlanych obejmujących zarówno termomodernizację elewacji i dachów, montaż pomp ciepła wraz z odwiertami, montaż wentylacji z rekuperacją oraz zagospodarowanie terenu. Określono przy tym powierzchnię robót 1.100 m² oraz wartość robót 1.100.000 zł brutto każda, a także warunek, by remontowany budynek był czynny i użytkowany przez cały okres prac budowlanych. Zdaniem Sądu, zasadnie IZ wywiodła, że określone w powyższy sposób warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia utrudniły dostęp do zamówienia wykonawcom legitymującym się doświadczeniem w poszczególnych pracach budowlanych wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, lecz wykonanych w ramach różnych inwestycji. Tym bardziej, że prace budowlane

w ramach inwestycji były realizowane niezależnie i etapami, co nie było przez stronę kwestionowane. Nie sposób również wywodzić, że skoro dany wykonawca nie realizował kompleksowo, w jednej inwestycji wszystkich wskazanych w przedmiocie zamówienia prac, lecz realizował je w ramach odrębnych inwestycji, to nie daje gwarancji należytego wykonania zadania. Trafne były zatem wnioski IZ,

że określenie warunków udziału w postępowaniu wprost według tego, co składa się na opis przedmiotu zamówienia, stanowi o naruszeniu zasady proporcjonalności

i uczciwej konkurencji.

W powołanych wyżej okolicznościach faktycznych zarzut ograniczenia zasady uczciwej konkurencji mógłby być ograniczony poprzez umożliwienie udziału konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednakże, jak wynika

z powołanych wyżej zapisów sekcji II zapytania ofertowego dotyczących zasad spełnienia i weryfikacji warunków udziału w postępowaniu, bezsprzecznie instytucja konsorcjum była w ramach realizacji projektu w praktyce martwa, skoro każdy

z uczestników konsorcjum miał wykazać się spełnieniem warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający określił, że warunek ten nie będzie podlegał sumowaniu, co oznaczało, że spełnieniem warunku musiał wykazać się co najmniej jeden z uczestników konsorcjum. Beneficjent określił także, że warunek nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy uczestnicy konsorcjum w sumie wykażą spełnienie warunku, ale żaden z nich nie spełni go samodzielnie. Powyższe zapisy niewątpliwie uczyniły instytucję konsorcjum martwą i podważały jej istotę.

W ocenie Sądu, należało zgodzić się z organem, że zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który wykluczałby z udziału w postępowaniu podmioty zdolne do wykonania zamówienia. Skoro przedsiębiorcy mają prawo zawiązywać konsorcja w celu wspólnej realizacji zamówienia, a w ramach takiego konsorcjum są zdolni

do wykonania zamówienia, to konstrukcja warunków udziału w postępowaniu nie może uniemożliwiać takim przedsiębiorcom udziału w postępowaniu. Tworzenie konsorcjum sprzyja realizacji zasady równości i konkurencyjności. Podmioty działające wspólnie mają możliwość kumulacji własnego potencjału technicznego, organizacyjnego, finansowego oraz wiedzy i doświadczenia w celu lepszej realizacji zamówień publicznych oraz powstawania bardziej konkurencyjnego rynku zamówień publicznych (wyrok KIO z 2 lipca 2012 r., sygn. KIO 1308/12, Lex nr 1212186).

Do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum (wyrok KIO z 31 stycznia 2020 r., sygn. KIO 10/20, Lex

nr 2809392). Doświadczenie, jakim wykazuje się konsorcjum w postępowaniu celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu może zostać nabyte przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, przez każdego

z nich, ale również może zostać nabyte przez tego wykonawcę w wyniku realizacji zamówienia wspólnie z innym wykonawcą lub wykonawcami (wyrok KIO z 7 stycznia 2013 r., sygn. KIO 2755/12, Lex nr 1260971).

Zdaniem Sądu, określenie przez beneficjenta warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób wyłączający możliwość złożenia oferty przez wykonawcę posiadającego doświadczenie w zakresie realizacji poszczególnych prac w ramach odrębnych inwestycji, a także przez konsorcjum

w sytuacji gdy warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia nie podlegał sumowaniu, jest przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców.

Jednocześnie wskazać należy, na co nacisk w swej argumentacji kładzie skarżący, że oczywistym jest, że w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dającego gwarancje należytego i terminowego wykonania zamówienia. Zamawiający jest uprawniony do określenia w zamówieniu warunków udziału w postępowaniu również w zakresie odnoszącym się

do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych warunków i wymogów. Procedury obowiązujące przy wydatkowaniu środków unijnych nie ustanawiają jednak nieograniczonej swobody zamawiającego. Zgodnie bowiem z zapisami Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia (pkt 8 podrozdziału 6.5.2.). Prawidłowe określenie warunków i wymogów udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia wymaga zatem zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp

do zamówienia finansowanego ze środków publicznych (wyroki NSA: z 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1269/15; z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2633/15;

z 22 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1732/15). Warunki nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania (wyrok KIO z 14 grudnia 2012 r., sygn. KIO 2636/12, Lex nr 1254815). Zamówienie nie może być zorganizowane w taki sposób, aby w jego wyniku doszło

do sztucznego zawężania konkurencji, a więc, aby działało jedynie na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców (wyroki TSUE: z 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab and Helsingin kaupunki, HKL-Bussiliikenne oraz z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03, Fabricom SA

v. État belge).

Odnosząc się do powołanego przez stronę orzecznictwa KIO, wskazać należy, że orzeczenia te skupiają się m.in. na konieczności formułowania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby dopuścić do udziału w postępowaniu oferenta dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Na uwadze jednak należy mieć, że KIO formułuje w swym orzecznictwie jednocześnie obowiązek zachowania zasady równego traktowania wykonawców, czy zasady uczciwej konkurencji

(np. wyroki KIO: z 28 lipca 2016 r., sygn. KIO 1277/16, Lex nr 2149329; z 7 czerwca 2017 r., sygn. KIO 1043/17, Lex nr 2323681). Zatem zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu, ma obowiązek dopuszczenia do udziału

w postępowaniu każdego wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym także konsorcjum, o ile wykazałoby się zdolnością prawidłowej realizacji zamówienia. Każde nieuzasadnione wykluczenie z udziału w postępowaniu określonej kategorii wykonawców stanowi ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców.

W konsekwencji, zdaniem Sądu, organ słusznie stwierdził, że naruszenie zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, skutkującą korektą finansową. W analizowanym przypadku doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Mówiąc bowiem

o nieprawidłowości, mamy do czynienia z działaniem lub zaniechaniem, które mogło spowodować realną (faktyczną) lub hipotetyczną (potencjalną) szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (wyroki NSA:

z 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 51/13, z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13). Przykładem szkody potencjalnej może być np. nieprawidłowość wynikająca z naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec zatem stwierdzonej nieprawidłowości, nałożenie na stronę korekty finansowej było zasadne. Trafnie organ uznał, że ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia stawianych przez zamawiającego. Działanie beneficjenta spowodowało zatem ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i mogło prowadzić do wyboru oferty, która nie była najbardziej korzystna. W konsekwencji budżet UE mógł zostać narażony na straty finansowe.

W ocenie Sądu, w związku z wykrytymi nieprawidłowościami organ prawidłowo posłużył się wzorem oraz stawkami procentowymi zawartymi

w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r.

w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień i nałożył na stronę postępowania korektę w wysokości 10% wydatków. Ustalając wartość korekty finansowej, IZ posłużyła się wskaźnikiem, określonym w poz. 12 załącznika do rozporządzenia, który przewiduje korektę w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Wskazać przy tym należy, że w myśl § 3

ust. 1 rozporządzenia, wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne

do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przepis § 3 ust. 2 rozporządzenia stanowi natomiast, że charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Dokonując obniżenia korekty do 10%, organ posłużył się załącznikiem do decyzji Komisji Europejskiej C (2019) 3452 z 14 maja 2019 r. ustanawiającym wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych

w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczący zamówień publicznych

(tzw. Taryfikator Cocof). Wskazał, że warunkiem obniżenia korekty do najniższej stawki 5% jest to, aby pomimo ograniczających kryteriów, warunków, czy specyfikacji zapewniono poziom konkurencji, tj. otrzymano i przyjęto od pełnej liczby wykonawców oferty spełniające kryteria kwalifikacji, zaś w niniejszej sprawie wpłynęła tylko jedna oferta, a więc nie można mówić, że otrzymano oferty od pełnej liczby wykonawców. Wskazania wymaga, że możliwość obniżenia korekty jest dokonywana w warunkach uznania administracyjnego. Organ jedynie może, ale nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia, a z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową. Sąd dokonując kontroli decyzji, stwierdził, że organ, rozpatrując możliwość miarkowania korekty finansowej, rozważył okoliczności sprawy, nie znajdując podstaw za obniżeniem korekty do stawki 5%. Biorąc pod uwagę fakt, że miarkowanie korekty jest decyzją uznaniową i w tym zakresie podlega ocenie, Sąd stwierdził, że rozważania w tym zakresie zostały przeprowadzone przez organ rzetelnie. Organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego. Szczegółowo zbadał stan faktyczny, ocenił zgromadzony materiał oraz stanowisko strony, a następnie przedstawił tok rozumowania w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu, w pełni zasadna była też odmowa uwzględnienia przez

IZ wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa. Kwestia sporna w sprawie dotyczyła sformułowanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zaś elementu stanu faktycznego, co do którego wymagane były wiadomości specjalne (art. 84 § 1 k.p.a.). Zdaniem Sądu, w kontrolowanym postępowaniu nie doznała też uszczerbku zasada dwuinstancyjności. IZ rozpoznała bowiem sprawę w jej całokształcie, szczegółowo odnosząc się do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Trudno zatem uznać za zasadny zarzut, że wydając rozstrzygnięcie w sprawie, oparła się na wyłącznie na treści informacji pokontrolnej. Wbrew też twierdzeniom strony skarżącej, organ nie był na aktualnym etapie związany wynikami weryfikacji wniosków o płatności. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. Ponadto na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut dotyczący braku zawieszenia postępowania administracyjnego i naliczania odsetek za zwłokę za cały okres trwania postępowania. W ocenie Sądu, w sprawie nie wystąpiła żadna z unormowanych w art. 97-98 k.p.a. przesłanek zawieszenia postępowania, przy czym w kwestii naliczania odsetek za zwłokę w sprawach zwrotu środków na realizację projektu nie znajdują zastosowania przepisy art. 54 § 1 pkt 3

i pkt 7 Ordynacji podatkowej (wyrok NSA z 24 czerwca 2022 r., sygn. akt I GSK 2643/18).

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie organ w toku postępowania odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez skarżącego, a swoje stanowisko szczegółowo przedstawił i uzasadnił w zaskarżonej decyzji. Dokonał również w sposób wnikliwy analizy potencjalnego wpływu naruszenia na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku

z budżetu ogólnego, a swoje stanowisko uzasadnił, czyniąc zadość przepisom k.p.a. Zaskarżona decyzja wydawana została w oparciu o cały zgromadzony w sprawie materiał, z uwzględnieniem i odniesieniem się do argumentacji strony prezentowanej w toku postępowania i zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Mając na uwadze opisane powyżej okoliczności faktyczne i prawne oraz brak przesłanek świadczących o tym, aby zaskarżona decyzja była obarczona wadami wynikającymi z naruszenia przepisów postępowania, czy naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik rozstrzygnięcia, Sąd orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.