Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2223/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6205 Nadzór sanitarny
Hasła tematyczne: Inspekcja sanitarna
Skarżony organ: Inspektor Sanitarny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 3 i pkt 4, art. 4, art. 8 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2017 poz 2111
law: Ustawa z dnia 15 września 2017 r. o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Leszek Kiermaszek (spr.) Sędziowie sędzia NSA Arkadiusz Despot - Mładanowicz sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant asystent sędziego Aleksandra Tokarczyk po rozpoznaniu w dniu 14 lipca 2022 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej R. D. i D. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 22 stycznia 2019 r. sygn. akt III SA/Kr 1206/18 w sprawie ze skarg R. D. i D. D. na decyzje Małopolskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z dnia 14 września 2018 r. nr 97/2018 i 14 września 2018 r. nr 98/2018 w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 22 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1206/18 oddalił skargi R. D. i D. D.(dalej określanych jako skarżący) na decyzje Małopolskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z dnia 14 września 2018 r., nr 97/2018 i nr 98/2018 w przedmiocie kary pieniężnej.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach stanu faktycznego

i prawnego sprawy:

Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Krakowie decyzją z dnia 14 maja 2018 r., nr 147/2018 i decyzją z dnia 15 maja 2018 r., nr 148/2018 nakazał skarżącym, wspólnikom [...] s.c. D. R., D. D. w [...], w związku ze stwierdzeniem naruszenia zakazu reklamy i promocji usług w zakresie udostępniania solarium, wbrew zakazowi określonemu w art. 4 ustawy z dnia 15 września 2017 r. o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium (Dz. U. poz. 2111, ze zm., dalej powoływanej jako ustawa), usunięcie niedozwolonych reklam z obiektów. Wydanie decyzji poprzedziły kontrole organu przeprowadzone odpowiednio w dniach 26 marca 2018 r. i 11 kwietnia 2018 r.

Kolejnymi dwoma decyzjami z dnia 18 czerwca 2018 r., nr 3005/06/18 i nr 3004/06/18, Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Krakowie wymierzył skarżącym kary po 1500 zł. Pierwsza z wymienionych decyzji dotyczyła lokalu użytkowego Solarium [...] przy ul. [...] w [...], druga – lokalu użytkowego Solarium [...] przy ul. [...] w [...].

Dwoma postanowieniami z dnia 10 lipca 2018 r. organ ten sprostował oczywiste omyłki pisarskie zawarte w tych decyzjach w odniesieniu do terminu,

w jakim kary należało uiścić, oraz ich wysokości.

Skarżący wnieśli odwołania od decyzji i zażalenia na postanowienia.

Małopolski Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny w Krakowie postanowieniami z dnia 29 sierpnia 2018 r., nr 3/2018 i nr 4/2018 uchylił oba postanowienia o sprostowaniu omyłek, zaś po rozpoznaniu odwołań wskazanymi na wstępie decyzjami z dnia 14 września 2018 r. uchylił je w części dotyczącej terminu uiszczenia kary pieniężnej, orzekając, że termin ten wynosi 14 dni od dnia, w którym decyzje stały się ostateczne, w pozostałym zakresie natomiast utrzymał je w mocy.

W uzasadnieniach organ odwoławczy wyraził pogląd, że treść zamieszczona na banerze i witrynie solarium stanowi niedozwoloną reklamę, ponieważ popularyzowała solarium, a jej "warstwa" promocyjna przewyższała tę informacyjną. Charakter informacyjny przypisał wyłącznie danym służącym klientowi oraz pozwalającym na jawne i transparentne świadczenie usług, z kolei pozostałe dane, jako mające na celu popularyzowanie korzystania z solarium, zaliczył do kategorii promocji bądź reklamy. Zgodził się z organem pierwszej instancji, który nakazując usunięcie reklamy ze ściany lokalu użytkowego w [...] oraz z witryny lokalu użytkowego w [...], dostrzegł tego rodzaju przeważający aspekt promocyjny

w występujących tam frazach "najlepsze solarium w mieście", "8xSolarium", "mega lampy brązujące", "piękna i zdrowa opalenizna" (lokal w [...]) oraz "piękna

i zdrowa opalenizna" i "vit. D3" (lokal w [...]). Promowania zdrowia poprzez opaleniznę mogło bowiem zachęcić przeciętnego konsumenta do skorzystania

z usług solarium.

Organ nawiązał do definicji promocji zawartej w art. 2 pkt 3 ustawy, która, jak zauważył, obejmuje także pominięte w odwołaniu "inne formy publicznego zachęcania do korzystania z solarium, bez względu na formę dotarcia do adresata". Podkreślił, że sformułowania "inne formy" oraz "bez względu na formę" świadczą

o tym, iż chodzi o katalog otwarty i dają możliwość interpretacji kwalifikującej powołane wyżej frazy jako jednocześnie reklamę i promocję.

Skarżący wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargi na powyższe decyzje domagając się ich uchylenia.

Organ, którego działanie zaskarżono, w odpowiedziach na skargi wniósł o ich oddalenie.

Sąd połączył obie sprawy do wspólnego rozpoznania i orzekania.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 22 stycznia 2019 r. zaznaczył, że istota sporu w sprawach sprowadza się przede wszystkim do rozstrzygnięcia, czy napisy

o przytoczonej wyżej treści stanowią niedozwoloną reklamę i promocję w rozumieniu art. 4 ustawy. Podzielił stanowisko, że miały one na celu zachęcanie potencjalnych klientów do skorzystania z oferty solarium, będąc zarazem reklamą i promocją usług w zakresie udostępniania solarium, o których mowa w art. 4 ustawy.

Sąd zaaprobował spostrzeżenia na temat podziału udostępnianych danych na informacyjne i te mające na celu popularyzowanie korzystania z solarium. Jego zdaniem za te pierwsze uznać trzeba informacje o nazwie podmiotu świadczącego usługi, o godzinach otwarcia solarium, zakresie świadczonych usług czy cenach za poszczególne usługi, natomiast pozostałe treści to reklama i promocja. Bez znaczenia pozostaje przy tym współwystępowanie na jednym banerze (szyldzie firmowym) obu rodzajów danych, skoro ustawa nie przewiduje wyjątku od zakazu reklamy i promocji uzależnionego od umieszczenia zakazanych treści razem

z dozwolonymi informacjami o działalności konkretnego przedsiębiorcy.

Sąd odniósł się następnie do zarzutu dotyczącego kryteriów, jakimi kierował się organ uznając zakwestionowane określenia za niedozwoloną reklamę i promocję solariów. Stwierdził, że zostały one sprecyzowane, gdyż akcentowały promowanie zdrowia poprzez opaleniznę w solarium i przez to były niedozwoloną reklamą. Sugerowały również, że w czasie opalania w solarium wytwarza się vit. D3, co – jak zauważył organ – jest sprzeczne z badaniami naukowymi, np. publikacjami naukowymi Światowej Organizacji Zdrowia z 2017 r. W ocenie Sądu sporne określenia zawierają w sobie przede wszystkim elementy wartościujące, mające uatrakcyjnić przekaz informacyjny o świadczonych usługach. Są to więc określenia będące jedną z form zachęcania do korzystania z solarium i służące popularyzowaniu korzystania z solarium. Tym samym wypełniają kryteria definicji reklamy i promocji.

Sąd podzielił stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1118/18, oddalającego skargę skarżących na decyzję Małopolskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia 17 sierpnia 2018 r. w przedmiocie nakazu usunięcia niedozwolonej reklamy.

Nie przychylił się natomiast Sąd do zarzutów naruszenia przez organy procedury administracyjnej. W szczególności wskazał, że rozbieżność pomiędzy określeniem wysokości kary w sentencji i w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji została prawidłowo sprostowana jako oczywista omyka pisarska. Jak zaznaczył, w przypadku sprzeczności między rozstrzygnięciem a uzasadnieniem decyzji pierwszeństwo należy przyznać rozstrzygnięciu.

Sąd zaznaczył, że wprawdzie art. 16b ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2017 r. poz. 1414, ze zm., obecnie

Dz. U. z 2020 r. poz. 805, ze zm.) nie ma zastosowania w sprawach skarżących wprost, lecz z kontekstu uzasadnień zaskarżonych decyzji wynika, iż organ jedynie posiłkowo odwoływał się do podobnych określeń ustawowych. W efekcie organy nie uznały skarżących za dostawców usług medialnych, ale – powołując się na podobne określenia w innych aktach prawnych, a także orzecznictwo dotyczące zakazu reklamy aptek – dokonywały wykładni systemowej zewnętrznej pojęć "reklama

i promocja".

Z tych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm., obecnie

Dz. U. z 2022 r. poz. 329, ze zm., dalej zwanej P.p.s.a.).

Skarżący, reprezentowani przez pełnomocnika będącego adwokatem, wnieśli skargę kasacyjną od wyroku z dnia 22 stycznia 2019 r., zaskarżając to orzeczenie

w całości.

Skarga kasacyjna zawiera po jednym zarzucie naruszenia prawa materialnego i procesowego.

Najpierw pełnomocnik zarzucił błędną wykładnię art. 4 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy polegającą na przyjęciu, że zakwestionowane przez Sąd zwroty i pojęcia stanowią naruszenie zakazu reklamy i promocji usług w zakresie udostępniania solarium, o którym mowa w powołanym przepisie. Jego zdaniem

w świetle definicji zawartych w art. 2 pkt 3 i 4 ustawy nie sposób uznać, aby zanegowane sformułowania stanowiły łącznie formę niedozwolonej reklamy

i promocji służącej popularyzowaniu świadczonych przez skarżących usług, w sytuacji gdy ustawodawca w redakcji przepisu art. 4 ustawy używa koniunkcji, co oznacza, że podstawą uznania naruszenia tego przepisu – i co za tym idzie nałożenia na skarżących kary pieniężnej w wysokości po 1500 zł – musiało być jednoczesne reklamowanie i promowanie usług solarium.

Następnie pełnomocnik podniósł naruszenie art. 141 § 4 P.p.s.a. w związku

z art. 113 § 1 i art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, ze zm., obecnie

Dz. U. z 2021 r. poz. 735, ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w decyzjach z dnia 14 września 2018 r. zaszła oczywista omyłka pisarska w zakresie wymierzonej kwoty kary. Pełnomocnik zauważył, że w świetle uzasadnienia decyzji organ uwzględniając wszystkie okoliczności sprawy nałożył karę w niższej wysokości, aniżeli wynika to z "rozstrzygnięć wydanych decyzji".

W oparciu o powyższe podstawy kasacyjne pełnomocnik zwrócił się

o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania, stwierdzając, że w sprawie występuje istotne zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości interpretacyjne

w kontekście pojęcia oraz definicji zakazu reklamy i promocji usług w zakresie udostępniania solarium na gruncie przepisu art. 4 ustawy w związku z definicją pojęć reklamy i promocji zawartych w przepisie art. 2 pkt 3 i 4 ustawy. Jak powtórzył, zamykają się one w pytaniu, czy ze względu na zastosowaną przez ustawodawcę

w przepisie art. 4 ustawy technikę legislacyjną koniunkcji, przesłanki stosowania przepisu muszą zostać spełnione kumulatywnie, czy też wbrew jego literalnej wykładni wystarczające w tym zakresie jest spełnienie tylko jednego z elementów,

o którym w nim mowa, a w związku z czym, czy zachodzą podstawy do wymierzenia skarżącym kar pieniężnych.

Pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz uchylenie zaskarżonych decyzji wraz z poprzedzającymi je decyzjami organu pierwszej instancji ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości

i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Złożył także wniosek o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor wyraził pogląd, zgodnie z którym celem stwierdzenia naruszenia zakazu niedozwolonej reklamy, muszą jednocześnie wystąpić dwa elementy: rozpowszechnianie informacji o usługach w zakresie udostępniania solarium lub symboli graficznych z nimi związanych, służące popularyzowaniu korzystania z solarium, oraz publiczne rozdawanie rekwizytów związanych z usługami w zakresie udostępniania solarium, oferowanie konsumentom tych usług po cenie niższej od normalnie stosowanej, organizowanie premiowanej sprzedaży usług w zakresie udostępniania solarium lub konkursów opartych na ich zakupie, a także inne formy publicznego zachęcania do korzystania z solarium.

W jego ocenie zastosowany przez ustawodawcę spójnik "i" jednoznacznie wskazuje, że jedynie łączne reklamowanie i promocja usług stanowi naruszenie ustawowego zakazu. Zgodnie bowiem z zasadami logicznego rachunku zdań, koniunkcja będzie prawdziwa wyłącznie wówczas, gdy wszystkie zdania wchodzące w jej skład będą prawdziwe. Dlatego też nie jest możliwe naruszenie art. 4 ustawy, gdy nie zostaną spełnione równocześnie obie przesłanki.

Następnie pełnomocnik stwierdził, że określenia takie jak: "najlepsze solarium w mieście", "8xSolarium", "mega lampy brązujące" oraz "piękna i zdrowa opalenizna" stanowią jedynie informację gospodarczą o technologii opalania i stosowanych

w solarium lampach, odnosząc się jednocześnie do rodzaju posiadanych urządzeń.

Z kolei określenia "piękna i zdrowa opalenizna" oraz "vit. D3" uznał – wbrew argumentacji Sądu – za informację na temat skutków opalania za pomocą urządzeń wykorzystywanych w lokalu.

Pełnomocnik stwierdził, że zaaprobowane przez Sąd pierwszej instancji nawiązywanie do ustawy o radiofonii i telewizji w sytuacji, gdy ustawa o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium w sposób precyzyjny określa zarówno zakres podmiotowy, jak i przedmiotowy regulacji, jest całkowicie chybione

i nie znajduje w niniejszym stanie faktycznym uzasadnienia. Podkreślił, iż ustawa, na podstawie której wydane zostało zaskarżone orzeczenie, nie zawiera dokładnych dyrektyw dotyczących rodzaju, charakteru i zakresu niedozwolonych czynności dotyczących usług udostępniania solarium. Co więcej, w oparciu o zawarte w niej definicje nie sposób uznać, aby zakwestionowane zwroty stanowiły formę popularyzacji, reklamy czy rozpowszechniania usług w zakresie udostępniania solarium.

W końcowym fragmencie uzasadnienia skargi kasacyjnej jej autor stwierdził, że nie powinny podlegać sprostowaniu błędy oraz omyłki o istotnym charakterze, których dopuszczono się podczas stosowania prawa, a więc błędy co do ustalenia prawa obowiązującego, stanu faktycznego, jego kwalifikacji prawnej oraz konsekwencji prawnych zastosowania określonej normy prawnej. Wymieniony przepis pozwala bowiem jedynie na usunięcie wad nieistotnych danej decyzji, nie zaś, jak w niniejszej sprawie – dokonywanie merytorycznych zmian w treści decyzji pod pretekstem korygowania oczywistych błędów. Oczywista omyłka nie może dotyczyć wymiaru kary nakładanej przez organ, a zatem konsekwencji prawnych dla skarżących w związku z zastosowaniem określonej normy prawnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Bezzasadny okazał się jej zarzut materialnoprawny, podnoszący przede wszystkim błędną wykładnię art. 4 ustawy, przewidującego zakaz reklamy i promocji usług w zakresie udostępniania solarium. Jest tak już z tej przyczyny, że wywiedziony on został z niewłaściwego założenia, jakoby Sąd pierwszej instancji nie dostrzegł koniunkcji występującej w przywołanym przepisie. Tymczasem Sąd wyraźnie uznał zakwestionowane treści prezentowane przez skarżących łącznie za zakazaną reklamę i promocję. Analogicznie przyjęto zresztą w zaskarżonej decyzji, korygując stanowisko organu pierwszej instancji.

W tym kontekście odnotowania wymaga wypowiedziany w literaturze pogląd akcentujący podobieństwo pomiędzy rozpatrywanymi narzędziami marketingowymi, pozwalające w szczególności kwalifikować niektóre formy promocji jako reklamę, wskazujący jednak słusznie na znikome znaczenie rozróżnienia obu pojęć

w przypadku, gdy zakazy dotyczące reklamy odnoszą się również do promocji

(A. Michalak, Prawne aspekty reklamy, promocji i sponsorowania wyrobów tytoniowych, Przegląd Prawa Handlowego 2006, nr 8, s. 33-34). Z tego powodu kryteria proponowane w analizowanej materii są płynne i uniemożliwiają sformułowanie jednoznacznych wniosków, przyczyniając się do dalszych rozbieżności czy wątpliwości interpretacyjnych, jak stwierdzenie, że reklama służy budowaniu długookresowego wizerunku firmy, podczas gdy promocja realizuje cele bardziej doraźne (D. Strzelec, Promocja i reklama – wątpliwości terminologiczne – konieczność zrewidowania znaczenia pojęć, Przegląd Podatkowy 2008, nr 5, s. 18-19).

Nie dostarczają ich też definiujące odpowiednio promocję i reklamę art. 2 pkt 3 i 4 ustawy. W ich świetle promocja, jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, jest każdą formą publicznego zachęcania do korzystania z solarium, bez względu na formę dotarcia do adresata, z kolei reklama rozpowszechnianiem informacji

o usługach w zakresie udostępniania solarium lub symboli graficznych z nimi związanych, służące popularyzowaniu korzystania z solarium. Bezsprzecznie publiczne zachęcanie do korzystania z solarium jest zarazem popularyzowaniem tego rodzaju aktywności. Wprawdzie w doktrynie podnosi się, że popularyzować znaczy nie tyle zachęcać do kupna, ile czynić bardziej znanym, ale jednocześnie stwierdza się, że reklama popularyzując produkt lub usługę, zachęca do ich zakupu (A. Michalak, Prawne..., s. 31). W konsekwencji chodzi o ten ostatni cel, przyświecający danej wypowiedzi. Analogicznie ujęto rozpatrywaną kwestię w art. 2 lit. a dyrektywy nr 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L.2006.376.2), w którym za reklamę uznano przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Definicja ta ma więc szeroki zakres i obejmuje każdy przekaz pośrednio lub bezpośrednio rozpowszechniony w ramach wspomnianej działalności, który zmierza do nakłonienia odbiorców do nabywania towarów lub usług albo innego z nich korzystania (R. Skubisz, Zwalczanie nieuczciwej reklamy w prawie UE (zagadnienia podstawowe), Europejski Przegląd Sądowy 2014, nr 1, s. 93).

Podsumowując, to cel przesądza o reklamowym czy promocyjnym charakterze informacji przekazywanej konsumentom. W związku z argumentacją przywołaną

w skardze kasacyjnej podkreślić przy tym trzeba, że charakter taki może mieć także informowanie o ofercie, o ile prowadzone jest w tym szczególnym celu, polegającym na zwiększeniu sprzedaży, czyli jednocześnie także konsumpcji oferowanych towarów lub usług (zob. M. Suska, A. Wieczorek, Reklama szczepień kierowana do publicznej wiadomości, Przegląd Prawa Publicznego 2019, nr 4, s. 69). Podzielić można zapatrywanie, że istotą reklamy jest przekaz informacyjny, jej przedmiotem oferta rynkowa, a głównym zadaniem nakłonienie odbiorców do skorzystania z niej

i przekazanie im potrzebnych do tego danych (zob. M. Piotrowska, Reklama usług świadczonych przez adwokatów w prawie polskim i prawie Unii Europejskiej, Przegląd Prawa Handlowego 2007, nr 8, s. 5 i przywołaną tam literaturę).

Reklama jest zatem również informacją, co wynika nawet z przytoczonej definicji zawartej w art. 2 pkt 4 ustawy, w której określono ją przecież jako rozpowszechnianie informacji o usługach w zakresie udostępniania solarium, innymi słowy, posługując się terminologią występującą w ramach drugiej z powołanych definicji, przewidzianej w art. 4 pkt 3 ustawy – jako popularyzację tych usług. Stąd reklamie, oprócz funkcji konkurencyjnej czy polegającej na wspieraniu sprzedaży, przypisuje się także funkcje edukacyjną i informującą (A. Szafrańska, A. Szyszka, Reklama produktu leczniczego, Przegląd Prawa Publicznego 2012, nr 5, s. 82). Niemniej spośród innych informacji handlowych wyróżnia ją element perswazyjny, realizujący zamiar reklamowy, polegający na promowaniu produktu i zachęcaniu klienta do zakupu (M. Namysłowska, K. Sztobryn, Ukryta reklama po implementacji dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, Państwo i Prawo 2008, nr 11,

s. 55). Oczywiście, zamiar ten może być wyłącznie rekonstruowany na podstawie okoliczności obiektywnych, w szczególności treści i kontekstu wypowiedzi adresowanej do potencjalnych odbiorców towarów lub usług. Świadczyć o nim mogą zwłaszcza zwroty o charakterze perswazyjnym, wartościującym czy ocennym, eksponujące wartość i zalety towaru (usługi), wyrażające pochwałę, zachętę czy zalecenie jego nabycia (D. Strzelec, Promocja..., s. 20). Efekt ten osiągnięty może być też przez zestawienie z towarem (usługą) odznaczającym się w jakimś aspekcie gorszymi właściwościami, oddziałujące, choćby pośrednio, na decyzję klienta

(M. Piotrowska, Reklama..., s. 5 i 9). W świetle przywołanej dyrektywy

nr 2006/114/WE tego rodzaju działania należy uznać za reklamę porównawczą, zdefiniowaną w art. 2 lit. c dyrektywy jako każda reklama, która wyraźnie lub przez domniemanie identyfikuje konkurenta albo towary lub usługi oferowane przez konkurenta. Identyfikację tę można uzyskać poprzez ustanowienie porównania między towarami lub usługami realizującymi te same potrzeby lub mającymi te same cele, choćby następowało ono w sposób dorozumiany, w wyniku interpretacji wypowiedzi, prowadzącej do wniosków, które nie zostały w niej wyrażone wprost (por. M. Namysłowska, Reklama porównawcza w orzecznictwie ETS, Europejski Przegląd Sądowy 2008, nr 1, s. 32-34 i 36).

Niewątpliwie tak właśnie trzeba kwalifikować zwłaszcza slogan "najlepsze solarium w mieście", z którego wynika jednoznacznie, że usługi w zakresie udostępniania solarium, świadczone przynajmniej na rynku lokalnym przez podmioty inne niż skarżący, tj. ich konkurencję, mają gorszą jakość niż usługi skarżących. Podobnie formuła "mega lampy brązujące" ma wymiar wyłącznie subiektywny

i ocenny. W obu przypadkach dostrzegalna jest przewaga wyrażeń wartościujących, charakteryzujących reklamę, która nigdy nie jest przekazem neutralnym

(tak A. Szafrańska, A. Szyszka, Reklama..., s. 87). W efekcie nie mają one cech przekazu, który jedynie realizuje prawo konsumenta do uzyskania informacji

o przedmiocie i warunkach transakcji, koncentrującego się na rzetelnym i rzeczowym ukazaniu podstawowych właściwości tego przedmiotu, bez emocjonalności

i nadmiernej formy (takie kryteria odróżniające informację handlową od reklamy wskazał A. Michalak, Prawne..., s. 32). Nie dostarczają one zresztą żadnych danych konkretnych, w szczególności nie wiadomo, z jakich powodów solarium jest najlepsze w mieście, zaś stosowane w nim lampy zasługują na określenie "mega", czy też w jakich aspektach wyróżnia się ono na tle konkurencji i czy wiąże się to

z korzyściami dla klientów, a jeśli tak, to jakimi. Niepodobna zgodzić się

z pełnomocnikiem skarżących, że zakwestionowane treści, w tym hasło "8xSolarium", mogą być źródłem jakichkolwiek informacji na temat mocy lamp, technologii opalania i przede wszystkim jego wpływu na zdrowie.

W tym ostatnim zakresie doszło wręcz do rażącego naruszenia zakazu przewidzianego w art. 4 ustawy, co trafnie zaakcentował Sąd pierwszej instancji, ponieważ napisy "Piękna i zdrowa opalenizna" oraz "Vit. D3" wprowadzają odbiorców w błąd, że rozpatrywany wpływ może być pozytywny. Trzeba bowiem podkreślić, że zakazy reklamy i promocji stanowią jeden z zazwyczaj całego wachlarza instrumentów ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami konsumpcji określonych produktów lub usług, np. przed uzależnieniem od tzw. produktów sensytywnych (jak wyroby tytoniowe, napoje alkoholowe lub produkty farmaceutyczne), ograniczając ich propagowanie, zwłaszcza poprzez nieprawdziwą sugestię co do korzyści, jakie z nich mają wynikać (zob. G. Skowronek, Analiza pojęć "reklama" i "promocja" gier hazardowych, Ruch Prawniczy Ekonomiczny

i Socjologiczny 2015, nr 4, s. 147). Niepodobna tego tracić z pola widzenia podczas oceny, czy dana informacja skierowana do klientów stanowi zakazaną promocję

i reklamę takich produktów lub usług. Ocena ta może być rezultatem wykładni funkcjonalnej i elastycznej, tj. niezawężającej się do definicji reklamy i promocji, szczególnie słownikowych lub formułowanych na potrzeby innych aktów prawnych, lecz uwzględniającej cechy lub okoliczności mając, w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego, znaczenie w dziedzinie, w której rozpatrywany zakaz został ustanowiony (D. Strzelec, Promocja..., s. 21). Jak słusznie stwierdził Sąd pierwszej instancji, do przywołanych definicji można pomocniczo nawiązać, na zasadzie porównawczego argumentu uzupełniającego, niemniej to w tym szerszym kontekście musi być postrzegany każdy przypadek, który powinien być nadto rozpatrywany indywidualnie (por. A. Szafrańska, A. Szyszka, Reklama..., s. 83). Kontekst taki wyznacza ratio legis wprowadzenia zakazu reklamy i promocji, którym zawsze jest potrzeba ochrony określonych wartości, w tym przede wszystkim zdrowia. Z tego punktu widzenia za naruszenie zakazu może być uznana każda zachęta, która może wpłynąć na wolę ludzi i skłonić ich do działań lub postaw niezgodnych z tymi wartościami, a przez to szkodliwych dla nich samych. Zabronioną reklamą i promocją może być nawet budowanie pozytywnych skojarzeń polegających na zestawieniu produktu (usługi)

z dobrym stanem zdrowia, sprawnością fizyczną, urodą czy poprawą samopoczucia, pozwalających przypisać mu choćby pośrednio korzystne właściwości, np. lecznicze, przy marginalizacji zagrożeń oraz wybiórczym lub wręcz umyślnie wprowadzającym konsumenta w błąd powoływaniu się na wyniki badań (M. Ożóg, Promocja i reklama napojów alkoholowych w świetle noweli do ustawy o wychowaniu w trzeźwości

i przeciwdziałaniu alkoholizmowi z 24 sierpnia 2007 roku, Przegląd Prawa Publicznego 2008, nr 10, s. 68-69 i 72). Podkreślić zaś trzeba, że wiedza

o negatywnych konsekwencjach opalania solaryjnego, w przeciwieństwie np. do świadomości zdrowotnych następstw spożywania alkoholu, nie jest znaczna, co więcej część społeczeństwa pozostaje w przekonaniu o jego korzystnym oddziaływaniu m.in. na zdrowie. Z tego powodu zgodnie z art. 4 ustawy zakazany jest przekaz kreujący skojarzenia, że opalenizna oznacza zadbane i zdrowe ciało, szczególnie bez rzetelnej informacji na temat faktycznych skutków promieniowania ultrafioletowego, któremu poddaje się skórę w solarium (A. Kilińska-Pękacz, Ochrona małoletnich przed udostępnianiem solarium, a także ich reklamą i promocją, Przegląd Prawa Publicznego 2019, nr 2, s. 24-25; Autorka nawiązała do uzasadnienia projektu ustawy).

Podzielić zatem wypada pogląd Sądu pierwszej instancji, że skarżący złamali zakaz promocji i reklamy usług w zakresie udostępniania solarium. Zakwestionowane treści miały bowiem bezsprzecznie cel reklamowy, o którym była mowa wyżej,

a w części zachwalającej zdrowotne efekty korzystania z tych usług godziły w ratio legis ustawy, odzwierciedlone już w jej tytule. Stanowiły one reklamę i promocję wprost, w szczególności nie mogłyby być uznane nawet za ukrytą reklamę czy też kryptoreklamę, w której przekaz reklamowy przybiera formę pozornie neutralnej wypowiedzi odbieranej przez przeciętnego konsumenta jako informacja obiektywna

i sprawdzona, często po to, by ominąć ograniczenia działalności reklamowej.

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut procesowy, podnoszący niezgodność pomiędzy sentencją decyzji organu pierwszej instancji a jej uzasadnieniem w zakresie wysokości administracyjnej kary pieniężnej wymierzonej skarżącym za zakazaną reklamę i promocję. Wprawdzie Sąd pierwszej instancji nie dostrzegł, że wskutek zażalenia uchylono postanowienie prostujące tę niezgodność jako oczywistą omyłkę, i zaaprobował przyjętą w tym postanowieniu taką zbyt łagodną kwalifikację rozpatrywanego naruszenia prawa, lecz jednocześnie trafnie uznał w ślad za organem odwoławczym, że w tego rodzaju sytuacji przesądzające znaczenie ma treść rozstrzygnięcia odzwierciedlona w sentencji. Skarżący nie powinni mieć więc żadnych wątpliwości co do wysokości ciążącej na nich kary, zwłaszcza jeżeli zważyć na jednoznaczne wyjaśnienie tej kwestii podczas instancyjnej i sądowadministracyjnej kontroli decyzji, którą tę karę nałożono.

Mając na uwadze wszystkie powyższe spostrzeżenia Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 P.p.s.a.