Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 827/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Dnia 17 stycznia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , Protokolant Pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 roku sprawy ze skargi K. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. 2015 r. poz. 613 ze zm.), art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz.U. z 2016 r., poz. 471), Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] m [...] z dnia [...] wymierzającej K. B. karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach o nazwie [...] m [...] oraz [...] m [...] w wysokości 24.000,00 zł

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W dniu 15.10.2013r . funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu - [...] znajdującego się w [...] przy ul. A. Zakres kontroli obejmował przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w ustawie z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych. Jak wynika z protokołu kontroli z dnia 16.10.2013 r., w lokalu znajdowały się dwa włączone i udostępnione dla klientów urządzenia do gier [...] oznaczone numerem [...] i [...] oznaczone numerem [...]. W związku z podejrzeniem urządzania gier z naruszeniem przepisów prawa przystąpiono do eksperymentu polegającego na przeprowadzeniu gry próbnej. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, iż w grach występował element losowości a urządzenia umożliwiały grę o charakterze losowym i komercyjnym.

Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie określenia wysokości kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w ww. lokalu.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył K. B. karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach o nazwie [...] nr [...] oraz [...] nr [...] w wysokości 24.000,00.

Pismem z dnia 10.08.2015 r. K. B. odwołała się od ww. decyzji wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej. Decyzj i zarzucono:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego polegającego na przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach podlegające restrykcjom ustawy o grach hazardowych i wbrew przepisom tejże ustawy,

2. naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt l i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji, gdy skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, nie może być adresatem tych przepisów,

3. naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gra na zatrzymanym urządzeniu, jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych,

4. naruszenie art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych poprzez ich bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy są one całkowicie bezskuteczne w krajowym porządku prawnym jako sprzeczne z prawem Unii Europejskiej (a nie Konstytucją RP),

5. bezzasadne oddalenie wniosku dowodowego pełnomocnika strony zgłoszonego w piśmie z dnia 26.06.2015 r. w sytuacji, gdy okoliczności, na którą zostały zgłoszone wnioski dowodowe miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Ponadto strona wniosła o dopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność charakteru umowy łączącej skarżącą z właścicielem urządzenia, z przesłuchania świadków oraz o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej z udziałem funkcjonariuszy celnych dokonujących kontroli dla ustalenia faktów mających znaczenie dla ustalenia stanu faktycznego.

W toku postępowania odwoławczego, Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] dopuścił dowód w postaci: postanowienia Prokuratury Rejonowej z dnia [...], postanowienia o wszczęciu dochodzenia z dnia [...], umowy najmu powierzchni z dnia 30.12.2004r., protokołu przesłuchania świadka funkcjonariusza celnego J. S. z dnia 14.04.2014r., postanowienia o przedstawienie zarzutów T. K. z dnia [...], postanowienia o przedstawienie zarzutów K. B. z dnia [...], protokołu przesłuchania podejrzanego T. K. z dnia 16.07.2014r., protokołu przesłuchania podejrzanej K. B. z dnia 29.09.2014r., protokołu przesłuchania podejrzanej K. B. z dnia 02.10.2014r., opinii biegłego sądowego R. R. z dnia 22.11.2014r., postanowienia o umorzeniu dochodzenia z dnia [...]. Następnie postanowieniem z dnia [...] odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów oraz odmówił przeprowadzenia rozprawy.

Następnie Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazał na definicję gry na automatach zawartej w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Ponadto wskazał, że z treści art. 3 powołanej ustawy wynika, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie z art.14 ust.1 ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zgodnie z art. 89 ust. l pkt.2 ustawy - podlega karze pieniężnej. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku urządzającego gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12000 zł od każdego automatu (art. 89 ust.2 pkt.2 ustawy). Kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. l).

W sprawie ustalono, że w lokalu należącym do skarżącej były urządzane gry na automatach. Jak wynika z protokołu kontroli z dnia 16.10.2013 r., w lokalu znajdowały się dwa włączone i udostępnione dla klientów urządzenia do gier [...] oznaczone numerem [...] i [...] oznaczone numerem [...]. Ponieważ zaistniało podejrzenie, że nie są przestrzegane przepisy regulujące urządzanie gier hazardowych, w ramach czynności kontrolnych zasadne było przeprowadzenie eksperymentu polegającego na przeprowadzeniu gry próbnej na tych urządzeniach. Organ szczegółowo opisał przebieg eksperymentu. W jego wyniku stwierdzono, że gry na ww. automatach zawierają element losowości, mają charakter komercyjny, w których grający ma możliwość uzyskania wygranej (art.2 ust.3 ustawy o grach hazardowych), wypełniają więc definicję automatów do gier w rozumieniu art 2 ust 5 ustawy o grach hazardowych.

W dniu 01.09.2013 r. została podpisana umowa najmu powierzchni użytkowej pomiędzy B. (Spółka), a K. B. (Wynajmujący). W dniu 09.10.2013 r. została podpisana umowa najmu powierzchni użytkowej pomiędzy C. (Spółka), a K. B. (Wynajmujący). Na podstawie ww. umów strony zawarły umowę w celu określenia zasad wynajmowania Spółce lub podmiotowi przez nią wskazanym powierzchni użytkowej znajdującej się w lokalu użytkowym, w którym wynajmujący prowadzi działalność gospodarczą w celu prowadzenia przez Spółkę gier na automatach. Spółka oświadcza, że prowadzi działalność polegającą m.in. na organizowaniu gier na automatach oraz że jest właścicielem automatów, które ma zamiar uruchomić w lokalu (Art. 1 ). wynajmujący oświadcza, że w trakcie trwania umowy nie udostępni powierzchni użytkowej w lokalu innym poza najemcą przedsiębiorcom świadczącym usługi w zakresie gier na automatach (Art.2, zdanie 3). Wynajmujący oddaje Spółce do wyłącznego korzystania powierzchnie użytkową o metrażu nie mniejszym niż 3 i nie większym niż 4 metry kwadratowe w lokalu, w celu zainstalowania przez Spółkę automatów. W miesiącach w których Spółka będzie utrzymywać uruchomione automaty, zobowiązuje się płacić wynajmującemu czynsz najmu na zasadach oraz wysokości określonych w artykule 5. Wynajmujący wyda najemcy przedmiot najmu w terminie 3 dni przed instalacją automatu (Art.3). Zgodnie z artykułem 4 umowy: Spółka jest właścicielem automatów. Spółka ma wyłączne prawo do dysponowania i rozporządzania automatami zainstalowanymi w lokalu. Spółka może zmienić zainstalowane w lokalu automaty na inne, a także zmniejszyć lub zwiększyć ich liczbę. Spółka uruchamia i zawiesza automaty na podstawie protokołów zdawczo-odbiorczych, których wynajmujący jest stroną. Wynajmujący zobowiązuje się do ubezpieczenia na swój koszt lokalu oraz do dostarczenia energii elektrycznej. W godzinach otwarcia lokalu wynajmujący zapewni Spółce oraz jej serwisantom swobodny dostęp do umieszczonych w nim automatów. Na podstawie artykułu 5 miesięczny czynsz najmu strony określają na kwotę/procent od przychodów: 40%. Niniejsza umowa została zawarta na czas nieokreślony. Integralną częścią umowy jest Instrukcja postępowania dla wynajmującego i personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzenia.

W dniu 15.10.2013 r. została przesłuchana w charakterze świadka K. B., która zeznała, że od 2000 r. prowadzi działalność gospodarczą [...] w [...] przy ul. A. Wyjaśniła, że dwa automaty znajdują się w jej [...] od niedawna. Automat o nazwie [...] [...] znajduje się od 01.09.2013r. zgodnie z umową najmu powierzchni tj. 01.09.2013r. Właścicielem automatu jest firma B. Umowę z ramienia tej firmy podpisał T. K., Prezes Zarządu. Od czasu zawarcia umowy widziała go tylko raz, kiedy płacił za to, że automat do gier stoi u niej, zapłacił 400 zł. Automat [...][...] stoi u niej od dnia 09.10.2013 r. Zgodnie z umową najmu zawartą w tym dniu właścicielem automatu jest firma C. Umowę w imieniu tej firmy podpisał T. K., Prezes Zarządu. W czasie kiedy urządzenia są u niej - zagrało mało osób. Nikt do tej pory nie wygrał nic na tych automatach. Automaty są wstawione do niej, aby przyciągnąć klientów, ale to się za bardzo nie udaje. Te automaty są mniej atrakcyjne dla klientów od tych, które były wcześniej i dwa miesiące wcześniej zostały zabrane przez CBŚ i Służbę Celną. Dodała, że grała na automacie [...], jak weszli funkcjonariusze celni.

Przesłuchana w charakterze podejrzanej w dniach 29.09.2014r. i 02.l0.2014r. K. B. zeznała, że przed zawarciem umowy z właścicielem maszyn sprawdziła w internecie firmy, czy one istnieją. Sprawdziła w internecie, że firmy te mają zezwolenia na działalność gospodarczą dotyczącą prowadzenia maszyn do gier. Oglądała też dokumenty przedstawione przez właściciela maszyn, nie pamięta jego nazwiska. Były to zezwolenia ze stempelkami urzędów, ale nie wie jakich urzędów. Z dokumentów tych wynikało, że firmy mają zezwolenia na maszyny do gier. Właściciel maszyn zgłosił się do jej lokalu, było to w ubiegłym roku na jesieni. Zgodziła się na przyjęcie 2 maszyn. Z maszynami przyjechał ten sam mężczyzna, miał wtedy dwie umowy. Nie pamięta kiedy to było, mogło być w czerwcu 2013 r. Umowy były wydrukowane, złożyła na nich swój podpis. Z tego co pamięta miała z maszyn 40% z pieniędzy, które były w maszynie. Wcześniej miała maszyny do gier o niskich wygranych, ale nie pamięta już jakiej firmy. Do maszyn zatrzymanych w październiku 2013 r. przyjeżdżał ten sam pan, który je wstawił, raz w tygodniu, a rozliczał się za maszyny raz w miesiącu. Nie pamięta ile te maszyny u niej stały 3 lub 4 miesiące. Wie na jakich zasadach działały maszyny. Wkładało się pieniądze bilon i papierowe, wybierało się grę, nie wie ile było dostępnych gier. Jak klient wygrał cos na maszynie, to maszyna sama wypłacała pieniądzei. One działały jak maszyny hazardowe. Widziała, jak na ekranach maszyn obracały się owoce i jakieś inne symbole. Potem to się zatrzymywało i albo była wygrana albo przegrana. Nie miała dostępu do maszyn, nie miała do nich kluczyków. Była przy tym, jak właściciel maszyn je otwierał i wyciągał z nich pieniądze. Pieniądze liczył. w jej obecności. Na okoliczność zapłaty dla niej wynagrodzenia była wystawiana faktura. W dniu 02.10.2014 r. przedłożyła faktury za wynajem powierzchni w jej lokalu pod automaty. Oprócz faktur za wynajem powierzchni przedłożyła także wydruki z Internetu dot. firm B. i C.

Organ wskazał, że zgodnie z opinią sporządzoną przez biegłego sądowego mgr inż. R. R., z dnia 22.11.2014 r., wynik uzyskany w każdej grze na ww. automatach jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Biegły stwierdził, że na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art.2 ust.3 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r.). Gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. We wnioskach końcowych biegły stwierdził, że badane automaty służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Badane automaty umożliwiały rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art.2 ust.3 ustawy o grach hazardowych). Gry rozgrywane na poddanych ekspertyzie automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W dniu 14.04.2014r. został przesłuchany w charakterze świadka J. S. - funkcjonariusz celny uczestniczący w czynnościach kontrolnych. Zeznał, że w miesiącu październiku 2013r., wykonywał czynności służbowe w barze skarżącej. Uprzednio w tym barze znajdował się punkt gier na automatach do gier o niskich wygranych spółki [...]. W trakcie kontroli zauważył w barze stojące 2 urządzenia do gier, przypominające automaty do gry. Urządzenia były włączone i udostępnione do użytkowania. Urządzenia nie miały numerów rejestracji, natomiast z dokumentów weryfikacyjnych tego lokalu wiedział, że spółce [...] wygasło zezwolenie na urządzanie gier w tym lokalu. Przystąpił do przeprowadzenia eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na maszynach. Przebieg eksperymentu został utrwalony protokołem kontroli i zapisem video. Przesłuchany w charakterze podejrzanego w dniu 16.07.2014r. – T. K. skorzystał z prawa do odmowy składania wyjaśnień.

Postanowieniem z dnia 24.06.20l4 r. przedstawiono K. B. zarzut o to, że prowadząc działalność gospodarczą w okresie od dnia 01.09.2013 r. do dnia 15.10.2013 r. w lokalu [...] w [...] przy ul. A. prowadziła gry na 2 automatach do gier losowych o nazwie [...] m [...] stanowiącym własność spółki C. oraz [...] [...] m [...] stanowiącym własność spółki B., bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wbrew obowiązkowi wynikającemu z art.6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks. Na podstawie postanowienia z dnia 21.03.2016 r. umorzono dochodzenie przeciwko T. K. i K. B. z uwagi na fakt, że czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej K. B. urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art.2 ust.3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych. Strona nie była uprawniona w świetle ustawy o grach hazardowych do urządzania gry na automatach umieszczonych w lokalu. Prawidłowo zatem kara w wysokości 24.000,00 zł została nałożona na stronę.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ wskazał, że kwestia poruszona przez pełnomocnika podatnika została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 (opublikowana w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). W ww. uchwale przyjęto, iż:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art.8 ust.1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust.1 tej ustawy.

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Organ powołał motywy uzasadnienia ww. uchwały NSA.

Dyrektor Izby Celnej przytoczył ponadto stanowisko zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1716/15), iż w przypadku prowadzenia działalności regulowanej postanowieniami ustawy o grach hazardowych pomimo braku zezwolenia oraz koncesji na prowadzenie kasyna gry odniesienie znajduje pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zawarty w wyroku z dnia 18 grudnia 2014r. (połączone sprawy C-l31/l3, C-163/13 i C-164/l3), "W którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68,69), a także Collee, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Jednocześnie organ zauważył, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art.14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Ustawa ta została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014r. nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy, Dz.U.2015.l201), która nie wniosła zastrzeżeń. Należy zatem uznać, że przedstawione wyżej rozwiązania znalazły potwierdzenie. Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Wadliwość procesu ustawodawczego czy notyfikacji nie może skutkować nie stosowaniem obowiązującego aktu prawnego i zróżnicowania stosunku do organizatorów takich gier co do możliwości nakładania kar pieniężnych, uzależnionej od czasu ich organizowania, przy tożsamej regulacji ustawowej.

W rozpoznawanej sprawie bezspornie ustalono, iż K. B. nie posiadała ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji.

Dyrektor Izby Celnej zauważył, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia podmiotu urządzającego gry oraz nie odsyła do ustaw jej zawierających. W tej sytuacji, podobnie jak w przytaczanych wyżej przypadkach, należy sięgnąć do języka potocznego. Zdaniem organu odwoławczego dokonana przez Naczelnika Urzędu Celnego analiza charakteru losowego przedmiotowych automatów jest wystarczająca do stwierdzenia losowego charakteru tego automatu.

Analizując treść umowy najmu z dnia 01.09.2013r. i 09.10.2013r. łączącą stronę ze spółką B. oraz z C. organ przyjął, że K. B. była podmiotem urządzającym gry poza kasynem. Integralną częścią umowy jest Instrukcja postępowania dla wynajmującego i personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzenia. Z zebranych dowodów wynika, że strona pełniła istotną rolę w zakresie organizowania gry na zakwestionowanych przez służby celne automatach. Strona zapewniła w lokalu, w którym prowadziła działalność gospodarczą powierzchnię niezbędną do wstawienia automatów wraz z dostawą mediów (energia elektryczna) oraz obsługą lokalu i urządzeń, pobierała opłaty z tytułu najmu powierzchni pod urządzenie do gier. Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego pozwala na przypisanie stronie cech podmiotu organizującego gry na automacie poza kasynem, a więc realizującego dyspozycję art.89 ustawy o grach hazardowych. Zatem należy uznać, że strona zapewniła i stworzyły odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych, czyli należy przyjąć, że urządzała gry poza kasynem. O słuszności zastosowania w tak opisanym stanie faktycznym art.89 ust. l pkt 2 ustawy o grach hazardowych wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w przytoczonej powyżej uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 20l6r. sygn. II GPS 1/16, stwierdzając, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 20ll r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry.

Dodatkowo, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że sankcja administracyjna ma przede wszystkim znaczenie prewencyjne, która ma na celu przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów. Kara ta nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 marca 2008r., sygn. akt SK 75/06). Do stwierdzenia zaistnienia tej odpowiedzialności wystarczające jest stwierdzenie naruszenia obowiązku, nawet jeżeli powstało ono w sposób niezawiniony. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w świetle treści umowy najmu z dnia 01.09.2013r. i 09.10.2013r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] słusznie przypisał K. B. przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art.89 ust.1 ustawy o grach hazardowych. Skoro z ustaleń poczynionych przez organy wynika, że K. B. wykorzystywała skontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art.2 ust.3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, w związku z tym takie działanie spełniło znamiona czynu opisanego w art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona - mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej - podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier, tym bardziej, że jak zeznała w protokole przesłuchania świadka z dnia 15.10.2013r., automaty które były u niej dwa miesiące wcześniej zostały zabrane przez CBŚ i Służbę Celną.

Dyrektor Izby Celnej wskazał na przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27.08.2009r. o Służbie Celnej. W ocenie organu w sprawie wystąpił uzasadniony przypadek, który według przywołanego przepisu umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Z akt sprawy bezsprzecznie wynika, że sporne automaty użytkowane były poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych organ powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych stwierdził, że nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust.6, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości, co do jego charakteru. Decyzja taka jest niezbędna w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości, co do charakteru urządzanej gry. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Strona nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. K. B. podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych.

Organ uznał ponadto, że zarzut bezzasadnego oddalenia wniosku dowodowego pełnomocnika strony zgłoszonego w piśmie z dnia 26.06.2015r jest nieuzasadniony. Jak wynika z akt sprawy pismem z dnia 26.06.2015r. strona wniosła o dopuszczenie dowodu z zeznań strony oraz z zeznań świadków - funkcjonariuszy celnych przeprowadzających eksperyment procesowy będący podstawą wszczęcia niniejszego postępowania, na okoliczność przebiegu kontroli i jej wyników. Postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] odmówił przeprowadzenia ww. dowodów. Przebieg kontroli i jej wyniki zostały szczegółowo opisane przez funkcjonariuszy biorących w niej udział w protokole kontroli nr [...] z dnia 16.10.2013r. W ww. protokole zawarto pouczenie, że kontrolowany, który nie zgadza się z ustaleniami protokołu, może zgodnie z przepisem art.291 §1 Ordynacji podatkowej w zw. z art.52 ustawy o Służbie Celnej w terminie 14 dni od dnia doręczenia protokołu przedstawić zastrzeżenia lub wyjaśnienia, wskazując równocześnie stosowne wnioski dowodowe. Takich zastrzeżeń, czy wniosków dowodowych strona nie złożyła. Jak wynika z akt sprawy K. B. została przesłuchana 3 razy: w charakterze świadka w dniu 15.10.2013r. oraz w charakterze podejrzanej w postępowaniu karnym skarbowym w dniu 29.09.2014r. i 02.10.2014r. Również w postępowaniu karnym skarbowym w dniu 14.04.2014r. został przesłuchany funkcjonariusz celny uczestniczący w czynnościach kontrolnych. Powyższe dowody zostały dopuszczone przez Dyrektora Izby Celnej w [...] postanowieniem z dnia [...]. Nie ulega wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie zgromadzono materiał dowodowy wystarczający do poczynienia koniecznych dla rozstrzygnięcia ustaleń. Obejmuje on nie tylko protokół kontroli, ale także wyjaśnienia strony, opinie rzeczoznawcy oraz inne dokumenty zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym.

Na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z [...] K. B. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi zarzucając decyzji:

- naruszeniu przepisów prawa materialnego, art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry na automatach jest podmiot, który wyłącznie udostępnia powierzchnię lokalu w ramach cywilnoprawnego stosunku najmu co uzasadnia nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry

- naruszenie przepisów postępowania tj., art.187 § 1, art.188 i art.122 Ordynacji podatkowej mające wpływ na wynik sprawy poprzez bezzasadne oddalenie wszystkich wniosków dowodowych strony zgłoszonych w toku postępowania pomimo, że dotoczyły okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy i nie zostały udowodnione zgodnie z twierdzeniem skarżącej.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że sama umowa najmu nie może świadczyć o urządzaniu przez właściciela lokalu gier na automatach. Skarżąca nie dokonywała żadnych czynności przy zatrzymanych automatach. Czynności serwisowe dokonywał jedynie w jej obecności serwisant właściciela urządzeń, który regularnie do nich przyjeżdżał i towarował je środkami pieniężnymi. Skarżąca nie miała nawet kluczy do automatów. Zawarła ona jedynie umowę najmu powierzchni lokalu i nie była właścicielem automatów. Organy celne nie wyjaśniły czy strona instalowała oprogramowanie w automatach, czy objaśniała komukolwiek regulamin zasad gry na automatach, czy otwierała i zamykała automaty bądź zasilała je pieniędzmi i wypłacała wygrane bądź czy w jakikolwiek sposób przerobiła lub przystosowała swój lokal w związku z wstawieniem automatów. K. B. otrzymywała jedynie czynsz najmu, który nie był jej należny z tytułu urządzania gier na automatach lecz z tytułu wynajęcia powierzchni swojego lokalu. Nie urządzała ona gier na automatach. Nadto organy celne oddaliły wszystkie wnioski dowodowe zgłoszone przez stronę, które miały wykazać nieurządzanie gier przez skarżącą. Organy celne oparły się natomiast na dowodach przeprowadzonych w postępowaniu karnym. W konkluzji skarżąca wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wnosił o jej oddalenie podtrzymując swoją argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz.1540 ze zm.), dalej u.g.h.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 wymienionej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z treścią art.14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z treścią art. 89 ust.2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu K. B. kary pieniężnej w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry a mianowicie w [...] w [...] przy ul. A.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 15 września 2013r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę w wymienionym lokalu i stwierdzili, że znajdowały się w nim 2 urządzenia do gier o nazwie [...] nr [...] i [...] nr [...]. Gry na wymienionych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tych eksperymentów stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służą do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. Okoliczność, że gry na wymienionych automatach są "grami na automatach" w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. wynika również z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R. z 22 listopada 2014r.. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na dwóch wymienionych automatach spełniają przesłanki przepisu art.2 ust.3 u.g.h.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że K. B. urządzała gry na automatach w [...] w [...] przy ul. A. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że K.B. zawarła 2 umowy najmu powierzchni użytkowej przy czym pierwszą w dniu 1 września 2013r. z B. w [...] oraz drugą w dniu 9 października 2013r. z C. w [...]. Treść obu umów jest niemal identyczna. Na podstawie tych umów skarżąca wynajęła każdej ze spółek powierzchnię użytkową o wielkości 3 – 4 m2 w celu zainstalowania tam automatów do gier. K. B. miała więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem najmu. Skarżąca prowadząc pijalnię piwa decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez K.B.

Na podstawie zawartych umów na skarżącą nałożonych zostało szereg obowiązków związanych z funkcjonowaniem automatów i opieką nad nimi. Uruchomienie i zawieszenie automatów w lokalu następowało na podstawie protokołów zdawczo – odbiorczych, których wynajmujący (tzn. K.B.) była stroną (art.4 ust.3). Skarżąca została zobowiązana do ubezpieczenia lokalu na swój koszt (art.4 ust.4), dostarczania energii elektrycznej do automatów (art.4 ust.5), zapewnienia swobodnego dostępu do automatów serwisantom oraz innym pracownikom spółki w godzinach otwarcia lokalu a w przypadku planowanej zmiany czasu pracy lokalu K.B. miała obowiązek powiadomić o tym spółkę co najmniej 3 dni wcześniej (art.4 ust.6). W razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatu skarżąca była zobowiązana niezwłocznie powiadomić o tym spółkę oraz organy ścigania (art.7). Strony przewidziały możliwość przechowywania kluczy do automatów w lokalu prowadzonym przez skarżącą (art.8 ust.2). Wszelkie informacje o przychodach z automatu do gier miały charakter poufny i wynajmujący (tj. K.B.) został zobowiązany nie ujawniać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce takim ujawnieniem (art.9). Skarżąca była także zobowiązana do przestrzegania instrukcji postępowania w razie kontroli przez właściwe organy (załącznik nr 1 do umowy). Instrukcja ta jest dość obszerna i tylko wspomnieć należy, że w razie jakiejkolwiek kontroli wynajmujący miał żądać od funkcjonariuszy organu okazania postanowienia prokuratora lub sądu o zatwierdzeniu przeszukania a w przypadku braku takiego postanowienia miał obowiązek sprzeciwić się przeszukaniu lokalu i odmówić udostępnienia automatu do gier. Dowodzi to, że skarżąca w czasie kontroli miała obowiązek reprezentować interesy najemcy (tzn. spółki C. i B.) a nawet sprzeciwić się dostępowi do automatu przez funkcjonariuszy organu.

Odnośnie czynszu dzierżawnego to strony ustaliły, że będzie on wynosił miesięcznie 40% przychodów z automatu. Oznacza to, że strony uzgodniły w jaki sposób będą się dzieliły przychodami z automatu a mianowicie 60% będzie przysługiwało spółkom C. i B. a 40% skarżącej.

W ocenie sądu na podstawie zawartych umów K.B. przyjęła na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością najemcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że w związku z zawartymi umowami najmu, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością gastronomiczną. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy (lokalu) dotyczą najemcy (dodatkowe świadczenia najemcy odrębne od świadczenia czynszu (art. 670 k.c.)). Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego (por. System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa. Tom 8, 2. wydanie, wyd. C.H.BECK, W-wa 2011, s. 28).

W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął wynajmujący (K.B.) a nie najemca i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącą z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach.

W przekonaniu sądu umowy z 1 września 2013r. i z 9 października 2013r. nie były klasycznymi kontraktami najmu ale ich celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym skarżącej oraz automatami spółek C. i B.), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca była podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżąca współurządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącej karę 24 000 zł.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że K.B. nie urządzała gier na automatach a jedynie wynajęła część powierzchni lokalu innym podmiotom, które eksploatowały automaty do gier. W ocenie skarżącej poza zawarciem umów najmu nie dokonywała ona żadnych innych czynności.

Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach K.B. przyjęła szereg dodatkowych obowiązków dotyczących automatów do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego co dowodzi jej czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatów w jej lokalu (korzystanie z automatów przez grających). Zawarte umowy były umowami mieszanymi zawierającymi elementy typowe dla umowy najmu lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W żadnym wypadku nie można uznać, że były to klasyczne umowy najmu (mimo, że zatytułowane je – umowa najmu) co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola skarżącej nie ograniczała się wcale, jak twierdzi jej pełnomocnik, jedynie do udostępnienia części lokalu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Wspomnieć tylko należy, że w lokalu skarżącej już wcześniej znajdował się punkt gier na automatach, które w sierpniu 2013r. zostały zatrzymane przez funkcjonariuszy celnych i Centralnego Biura Śledczego. Mimo to K. B. ponownie podjęła działania zmierzające do zainstalowania automatów w jej lokalu. Jak przyznała to w swoich relacjach uczyniła to aby przyciągnąć klientów do pijalni piwa ale nie za bardzo się to udało bo oba automaty były mniej atrakcyjne do automatów poprzednio zainstalowanych (spółki [...]). Zeznania skarżącej wskazują, że nie była ona zbyt zadowolona z funkcjonowania automatów spółek C. i B.

Niezasadny jest zarzut skargi oddalenia wszystkich wniosków dowodowych skarżącej. Należy zaznaczyć, że w dniu 30 czerwca 2015r. pełnomocnik K.B. złożył wniosek o przesłuchanie strony i funkcjonariuszy celnych na okoliczność przebiegu kontroli i jej wyników (k.32). W odwołaniu od decyzji organu I instancji zgłoszono wniosek o przesłuchanie K.B. na okoliczność charakteru umowy, nieurządzania gier przez skarżącą, współpracy skarżącej ze spółkami C. i B. oraz zręcznościowego charakteru gier na urządzeniach. Zgłoszono także wniosek o przesłuchanie funkcjonariuszy celnych na okoliczność ustaleń dokonanych w czasie kontroli (kompetencji, doświadczenia i uprawnień do oceny oprogramowania w automatach) oraz o przesłuchanie T. K. na okoliczność współpracy ze skarżącą (prawa i obowiązki stron). Nadto zgłoszono wniosek o przeprowadzenie rozprawy z udziałem funkcjonariuszy celnych na okoliczność ustalenia hazardowego charakteru zatrzymanych urządzeń (k.41-46). Wszystkie wymienione wnioski zostały oddalone ( postanowienia z [...] i z [...] – k.33,113 i 114).

Jeżeli chodzi o wniosek o przesłuchanie skarżącej to należy zaznaczyć, ze K. B. była przesłuchiwana przez funkcjonariuszy celnych w dniu kontroli a mianowicie 15 października 2013r. (k.6-7). W aktach sprawy znajdują się także jej zeznania złożone w postępowaniu karnym z 29 września 2014r. i z 2 października 2014r. (k.83-84,95-96). W swoich zeznaniach K.B. wyjaśniła jak doszło do zainstalowania automatów w jej lokalu, dlaczego się na to zdecydowała, jak funkcjonowały automaty w jej lokalu i jakie były jej obowiązki. Kwestie te wynikają także z dwóch umów najmu załączonych do akt sprawy. Co do okoliczności, że gry na automatach nie miały charakteru zręcznościowego to wskazuje na to opinia biegłego R. R. oraz wynik eksperymentu funkcjonariuszy celnych. W sytuacji gdy skarżąca była już trzykrotnie przesłuchiwana i jej zeznania znajdują się w aktach sprawy to nie było potrzeby jej przesłuchiwania po raz czwarty. Organy celne trafnie oddaliły wniosek o ponowne przesłuchanie K.B.

Odnośnie wniosku o przesłuchanie funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili kontrolę w lokalu skarżącej w dniu 15 października 2013r. to należy podnieść, że w aktach sprawy znajdują się zeznania J. S. złożone w postępowaniu karnym (k.73-74). Przebieg kontroli został także szczegółowo opisany w protokole sporządzonym w dniu 16 października 2013r. czyli dzień po zakończeniu kontroli i do protokołu skarżąca nie zgłosiła żadnych zastrzeżeń w wymaganym terminie 14 dni. Ustalenia kontroli co do tego, że gry na dwóch automatach były "grami na automatach" w rozrumienieniu art.2 ust.3 u.g.h. znalazły potwierdzenie w opinii biegłego R. R. z 22 listopada 2014r. (k.97-106). W sytuacji gdy przebieg kontroli został dokładnie opisany w protokole z 16 października 2013r., w aktach sprawy znajdują się zeznania J. S. zaś ustalenia kontroli co do charakteru gier znajdują potwierdzenie w opinii biegłego R.R. to nie było potrzeby przesłuchiwania funkcjonariuszy celnych na okoliczności zgłoszone we wniosku pełnomocnika skarżącej. Oddalenie wniosku w tym zakresie przez organy celne było uzasadnione.

Jeżeli chodzi o wniosek o przesłuchanie T. K. Prezesa spółek C. i B. to okoliczności współpracy skarżącej z oboma spółkami oraz prawa i obowiązki obu stron wynikają zarówno z zeznań K. B. jak i treści obu umów najmu. W związku z czym, w ocenie sądu, nie było konieczne przesłuchiwanie T. K. na wymienione okoliczności. Dodać należy, że w aktach sprawy znajduje się protokół z przesłuchania T.K. w postępowaniu karnym z którego wynika, że odmówił on składania wyjaśnień powołując się na leczenie psychiatryczne i odwykowe z uwagi na uzależnienie od alkoholu i narkotyków (k.118-119).

Organy celne trafnie również odmówiły przeprowadzenia rozprawy.

Zgodnie z treścią art.200a § 1 Ordynacji podatkowej organ odwoławczy przeprowadzi w toku postępowania rozprawę:

1) z urzędu - jeżeli zachodzi potrzeba wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin, lub sprecyzowania argumentacji prawnej prezentowanej przez stronę w toku postępowania;

2) na wniosek strony.

W myśl art.200a § 2 O.p. strona we wniosku o przeprowadzenie rozprawy uzasadnia potrzebę przeprowadzenia rozprawy, wskazuje jakie okoliczności sprawy powinny być wyjaśnione i jakie czynności powinny być dokonane na rozprawie.

Zgodnie z treścią art.200a § 3 O.p. organ odwoławczy może odmówić przeprowadzenia rozprawy, jeżeli przedmiotem rozprawy mają być okoliczności niemające znaczenia dla sprawy albo okoliczności te są wystarczająco potwierdzone innym dowodem.

Okoliczność czy gry na zatrzymanych automatach mają hazardowy charakter, co zdaniem pełnomocnika skarżącej miałaby ustalić rozprawa, została już ustalona innymi dowodami a mianowicie wynika to z opinii biegłego R.R. z 22 listopada 2014r. Opinia ta wskazuje, że gry na zatrzymanych automatach są "grami na automatach" w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. i biegły w sposób szczegółowy i przekonujący uzasadnił swoje stanowisko. Opinia ta potwierdza wiarygodność wyniku eksperymentu funkcjonariuszy celnych co do charakteru gier na automatach. Skoro zatem charakter gier na automatach wynika z innych dowodów to nie było potrzeby przeprowadzania rozprawy aby ustalić tę okoliczność.

W końcowej części skargi podniesiono, że skarżąca kwestionuje zarówno ustalenia biegłego R.R. jak i wynik eksperymentu funkcjonariuszy celnych. Podniesiono także, że eksperyment trwał zaledwie minutę.

Przede wszystkim nie wiadomo dlaczego pełnomocnik skarżącej twierdzi, że eksperyment trwał 1 minutę (wcześniej taki zarzut nie był zgłaszany) bo nie wynika to z zebranego materiału dowodowego. Treść protokołu z 15 października 2013r. wskazuje, że cała kontrola trwała 1 godzinę i K.B. w terminie 14 dni nie zgłaszała żadnych zastrzeżeń do protokołu. Teza skargi w tym zakresie jest gołosłowna. Odnośnie kwestionowania opinii biegłego R.R. i wyniku eksperymentu funkcjonariuszy celnych to zarzut ten nie został szerzej uzasadniony. W szczególności nie wyjaśniono co jest kwestionowane w opinii biegłego i w wyniku eksperymentu oraz ewentualnie dlaczego opinia i wynik eksperymentu są niewiarygodne. Wobec braku uzasadnienia tego zarzutu trudno się do niego odnieść.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżąca poza kasynem gry urządzała gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę K. B.

R.T.