Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2000/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 50 i 51 ust. 7
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie Sędzia NSA Zdzisław Kostka Sędzia del. WSA Paweł Groński (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Piotr Zawadzki po rozpoznaniu w dniu 13 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skarg kasacyjnych A. P.-P. i A. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 8 marca 2017 r. sygn. akt II SA/Gl 1000/16 w sprawie ze skarg A. P.-P. i A. P. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych oddala skargi kasacyjne.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Gl 1000/16, oddalił skargi A. P. i A.P.-P. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych.

W skardze kasacyjnej od ww. wyroku A.P., reprezentowana przez radcę prawnego, opierając się na podstawie z art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.) zarzuciła naruszenie:

I. prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj.:

1) art. 50 ust. 1 pkt 2) w związku z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane poprzez niewłaściwe jego zastosowanie przejawiające się w błędzie subsumcji i przyjęciu, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy przepisy te mają zastosowanie, podczas gdy w sytuacji zakończenia robót nie jest możliwe podjęcie w stosunku do inwestora działań w trybie administracyjnym, zmierzających do modyfikacji robót i nałożenia ewentualnych nakazów w związku z sytuacjami uregulowanymi w art. 50 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo budowlane;

2) art. 50 ust, 1 pkt 4) w związku z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie przejawiające się w pominięciu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach faktu, iż wedle ustaleń organu I instancji, po wybudowaniu budynku na nieruchomości skarżącej teren wokół budynku został utwardzony, a inwestycję oddano do użytku i w związku z tym dokonane w 2015 roku utwardzenie terenu nie odbiegało istotnie od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym i przepisach prawa, a tym samym brak było podstaw do zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie.

II. przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 28 k.p.a., poprzez nieuwzględnienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny skargi i nieuchylenie decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: [...]WINB), pomimo że decyzja ta obarczona była naruszeniem przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy, przez uznanie za strony postępowania administracyjnego osób niemających interesu prawnego w rozumieniu art. 28 k.p.a., a więc osób niebędących stroną w sprawie, tj. A. P.-P., W. B., W. B., A. Ł. i M. Ł.;

2) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 10 k.p.a., poprzez nieuwzględnienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny skargi i nieuchylenie decyzji [...]WINB, pomimo że decyzja ta obarczona była naruszeniem przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy, przez brak zapewnienia skarżącej czynnego udziału w postępowaniu przed organem II instancji i nieumożliwienie skarżącej przed wydaniem decyzji wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów;

3) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a., poprzez nieuwzględnienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny skargi i nieuchylenie decyzji [...]WINB, pomimo że decyzja ta obarczona była naruszeniem przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy, przez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania dowodowego, przejawiające się w niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego i niedokonaniu oceny na podstawie jego całokształtu;

4) art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez wadliwe wykonywanie funkcji kontrolnej działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, w szczególności niedokonaniu pełnej oceny zgodności decyzji [...]WINB z przepisami prawa, w tym z przepisami art. 28 k.p.a. oraz art. 10 k.p.a.

Podnosząc powyższe zarzuty, skarżąca kasacyjnie wniosła na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Ponadto w oparciu o art. 176 § 2 p.p.s.a. oświadczyła, że zrzeka się rozprawy.

Z kolei w skardze kasacyjnej A. P.-P., skarżąca kasacyjnie, reprezentowana przez radcę prawnego, opierając się na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie przepisów o postępowaniu w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj :

1. art. 151 p.p.s.a w związku z art. 138 § 2 k.p.a. polegające na wydaniu wyroku oddalającego skargę A. P. – P. na decyzję organu II instancji, która wydana została z naruszeniem ww. przepisów postępowania administracyjnego, bowiem w przedmiotowej sprawie brak było podstaw do wydania decyzji kasatoryjnej, a w jej miejsce winna być wydana decyzja reformatoryjna;

2. art. 54 § 2 oraz art. 62 pkt 1 p.p.s.a. polegające na wydaniu wyroku w sprawie pomimo, iż akta sprawy stanowiące podstawę do wyrokowania zostały przekazane przez organ II instancji zdekompletowane i nie zostały skompletowane w taki sposób, aby zawierały materiał niezbędny do wydania wyroku w sprawie, w szczególności w aktach tych brak było kompletnej decyzji [...]WINB z dnia [...] sierpnia 2016 roku, znak: [...], której prawidłowość kontrolował Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach;

3. art. 133 § 1 p.p.s.a. polegające na wydaniu wyroku w sprawie, pomimo, iż organ II instancji nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2 p.p.s.a., a w konsekwencji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wydał zaskarżony wyrok w oparciu o niekompletne akta sprawy;

4. art. 151 w związku z art. 167 p.p.s.a. polegające na wydaniu wyroku w sprawie, pomimo, że przed wydaniem tego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach nie doręczył stronom postępowania pisma procesowego skarżącej z dnia 7 lutego 2017 roku oraz pisma procesowego A. P. z dnia 6 lutego 2017 roku, pomimo zaliczenia ww. pism procesowych w poczet akt sprawy na podstawie zarządzenia Sądu z dnia 13 lutego 2017 roku;

Podnosząc powyższe zarzuty, skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Ponadto wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

W uzasadnieniach obu skarg kasacyjnych skarżące przedstawiły argumentację na poparcie zaprezentowanych zarzutów prezentując wybrane przykłady orzecznictwa sądowoadministracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skargi kasacyjne nie mają usprawiedliwionych podstaw i dlatego podlegają oddaleniu.

Ponieważ postępowanie sądowoadministracyjne w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte po dniu 15 sierpnia 2015 r., do uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego znajduje zastosowanie art. 193 zd. 2 p.p.s.a., zgodnie z którym uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny ocenił zarzuty postawione wobec zaskarżonego wyroku, uwzględniwszy, że rozpoznaniu podlega sprawa w granicach wywiedzionych skarg kasacyjnych (art. 183 § 1 p.p.s.a.), gdyż nie stwierdzono przesłanek nieważności postępowania sądowego określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a.

Zasadniczo w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się do zarzutu kasacyjnego A. P. dotyczącego naruszenia art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 28 k.p.a., należy wskazać, że [...]WINB w sposób prawidłowy określił krąg stron postępowania zakończonego decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] W szczególności organ prawidłowo uznał za stronę A. P.-P., gdyż jest ona właścicielką działki graniczącej z działką, na której dokonano utwardzenia gruntu. Jak słusznie podniósł NSA w wydanym w zbliżonym stanie faktycznym wyroku z dnia 14 marca 2018 r., sygn. akt OSK 778/17 jedną z podstawowych zasad procesu inwestycyjnego jest poszanowanie uzasadnionych interesów osób trzecich, a w szczególności właścicieli nieruchomości sąsiadujących z działką inwestora. W konsekwencji zatem, jeżeli obowiązują przepisy prawa materialnego, które nakładają na inwestora określone obowiązki czy ograniczenia związane z zabudową jego nieruchomości, to status strony przysługuje właścicielom działek sąsiadujących, których interes prawny jest właśnie chroniony tymi przepisami. Pomimo zatem, że w sprawach, w których postępowanie naprawcze jest prowadzone w oparciu o art. 50-51 Prawa budowlanego, podstawą żądania jest art. 28 k.p.a., a interes prawny nie jest wyprowadzony wprost z art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego, to podobnie jak w sprawach o pozwolenie na budowę, tak też w tego typu postępowaniach ustalenie kręgu stron musi być uzależnione zasięgiem oddziaływania inwestycji na nieruchomości położone w sąsiedztwie w świetle przepisów Prawa budowlanego, ale także prawa zagospodarowania przestrzennego, ochrony przyrody i środowiska, prawa wodnego, prawa cywilnego. Kluczowe znaczenie ma w tym przypadku ustalenie oddziaływania konkretnej uciążliwości, co do których przepisy prawa ustanawiają ograniczenia celem ochrony uzasadnionych interesów osób trzecich (por. także wyrok NSA z 12 czerwca 2008 r. sygn. II OSK 650/07, wyrok NSA z 12 kwietnia 2007 r. II OSK 734/06). Ponadto, wymaga podkreślenia, że wystarczy potencjalny negatywny wpływ na sąsiadującą działkę budowlaną np. w postaci zmiany stosunków wodnych i kierowania wód na działkę sąsiednią, który to problem podnosi m. in. druga ze skarżących kasacyjnie - A. P.-P.. Słusznie zatem Sąd I instancji podniósł, że przymiot strony nie jest związany z naruszeniem interesu prawnego lecz samym faktem jego istnienia i potencjalną możliwością jego naruszenia. W niniejszej zaś sprawie w następstwie robót budowlanych może dojść m. in. do skierowania spływu wód opadowych z utwardzonego terenu na działki sąsiednie. W świetle powyższego zarzut kasacyjny dotyczący wadliwego ustalenia istnienia interesu prawnego A.P. –P. należy uznać za chybiony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 10 k.p.a., należy podkreślić - co niejednokrotnie było akcentowane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym - że nie każde naruszenie zasady czynnego udziału ma istotny wpływ na wynik sprawy, a w konsekwencji stanowi podstawę uchylenia decyzji. Przez czynny udział w postępowaniu należy bowiem rozumieć udział strony w całym ciągu czynności przygotowawczych postępowania administracyjnego prowadzonego przez organ administracji publicznej. Chodzi tutaj o udział w czynnościach, które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dlatego strona stawiająca zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. powinna wykazać, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tzn. że uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych, mogących mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (zob. też np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 marca 2017 r. sygn. akt I OSK 2841/15). Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Sądu I instancji, że jakkolwiek w

Kontrolowanym postępowaniu doszło sensu stricte do naruszenia art. 10 § 1 k.p.a., to jednak stwierdzone naruszenia nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik sprawy, zaś skarżąca nie wykazała w żaden sposób, że zgłoszone w skardze zarzuty nie mogły być podniesione przed decyzją organu drugiej instancji.

Z powyższych względów oddaleniu podlega również zarzut kasacyjny dotyczący naruszenia art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez wadliwe wykonywanie funkcji kontrolnej działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Skoro bowiem Sąd I instancji prawidłowo skontrolował określenie kręgu stron postępowania oraz zastosowanie zasady czynnego udziału tych stron i uznał, że nie doszło do naruszenia art. 10 § 1 i 28 k.p.a., to konsekwentnie należy przyjąć, że sądowoadministracyjna kontrola Sądu pierwszej instancji była w tym zakresie prawidłowa.

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a. sprowadzający się do zarzutu akceptacji przez Sąd I instancji zaskarżonego rozstrzygnięcia pomimo, że organ nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i nie dokonał oceny na podstawie jego całokształtu. Przede wszystkim podkreślić należy, że zaskarżone rozstrzygnięcie [...]WINB opiera się na podstawie z art. 138 § 2 k.p.a. i ma charakter kasatoryjny. Decyzja ta została wydana m. in. właśnie z tego powodu, że organ I instancji nie przeprowadził odpowiedniego postępowania dowodowego, a w szczególności nie dokonał właściwych ustaleń co do charakteru dokonanego utwardzenia terenu. Organ odwoławczy przyjął przy tym, że braki w zakresie postępowania dowodowego i oceny zgromadzonego materiału są na tyle istotne, że nie mogą zostać uzupełnione w ramach art. 136 k.p.a. Zaskarżona decyzja nie rozstrzyga zatem o meritum sprawy, lecz nakazuje ponowne rozpatrzenie sprawy w jej całokształcie przez organ I instancji, co w istocie stanowi niejako wyjście naprzeciw żądaniom skarżącej i jej uwagom. Skarżąca kasacyjnie podnosi przy tym, że Sąd nie dopuścił dowodu z decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...], jednakże decyzja ta została wydana na podstawie art. 59 ust. 3, art. 59 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 50 ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 64 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i odmawiała wydania w stosunku do A. P. nakazu wstrzymania użytkowania terenu. Po pierwsze zatem decyzja ta została wydana później niż decyzja zaskarżona w postępowaniu objętym kontrolą Sądu I instancji, a po drugie zawiera ona częściowo ustalenia, które nakazał w zaskarżonej decyzji wykonać [...]WINB. Nie można zatem twierdzić o sprzeczności pomiędzy obiema decyzjami oraz bezpośrednim wpływie decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] na legalność zaskarżonej decyzji [...]WINB.

Niezasadne okazały się również zarzuty naruszenia prawa materialnego zawarte w skardze kasacyjnej A.P..

Przede wszystkim należy wskazać na treść uchwały NSA z dnia 3 października 2016 r., sygn. akt II OPS 1/16, na którą słusznie powołał się Sąd I instancji, zgodnie z którą: "Do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290, ze zm.), a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine." W uzasadnieniu tej uchwały NSA jednoznacznie stwierdził, że roboty i obiekty budowlane, które nie wymagają pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, zarówno wykonywane, jak i wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego podlegają kontroli organów nadzoru budowlanego i skutkom przewidzianym w art. 51 tej ustawy. Dlatego niezasadny jest zarzut naruszenia art. 50 ust. 1 pkt 2) w związku z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane poprzez niewłaściwe jego zastosowanie wyłącznie z powodu zakończenia robót i rzekomego braku możliwości podjęcia w stosunku do inwestora działań w trybie administracyjnym.

Nie można również podzielić zarzutu naruszenia art. 50 ust, 1 pkt 4) w związku z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie z powodu oddania inwestycji do użytku i niedokonaniu istotnych odstępstw od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Wcześniejsze oddanie do użytku inwestycji nie stoi na przeszkodzie ocenie, czy została ona wybudowana zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę w ramach procedury prowadzonej na podstawie art. 50-51 Prawa budowlanego, a w szczególności, czy wykonane następnie utwardzenie terenu nie odbiega w sposób istotny od warunków określonych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa.

Odnosząc się do powołanych podstaw kasacyjnych A. P.–P. należy stwierdzić, że istota problemu wskazanego w zarzucie nr 1 jej skargi kasacyjnej sprowadza się przede wszystkim do ustalenia, czy Sąd pierwszej instancji właściwie zaakceptował stanowisko [...]WINB o konieczności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. i uchyleniu decyzji oraz przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Problem ten sprowadza się zatem do prawidłowości sądowoadministracyjnej kontroli rozstrzygnięcia kasatoryjnego, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Odnosząc się do tak sprecyzowanego problemu należy w pierwszej kolejności wskazać, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Art. 138 § 2 k.p.a. określa dwa warunki wydania tzw. decyzji kasatoryjnej, tj. wydanie decyzji organu pierwszej instancji z naruszeniem przepisów postępowania oraz istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy jej zakresu, który pozostaje konieczny do wyjaśnienia. Obie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Co więcej, należy je interpretować w związku z art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. umożliwia prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest równoznaczne z naruszeniem tego przepisu (tak też Naczelny Sąd Administracyjny np. w wyroku z dnia 19 września 2017 r. sygn. akt I OSK 517/17).

Zarówno w okolicznościach opisanych w art. 136 k.p.a., jak i w art. 138 § 2 k.p.a. dochodzi do uzupełnienia postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji, z tą jednak różnicą, że w sytuacji przewidzianej w art. 136 k.p.a. uzupełniające postępowanie dowodowe przeprowadza organ odwoławczy (albo organ, który wydał decyzję, jednak działając na zlecenie organu odwoławczego), natomiast w przypadku określonym w art. 138 § 2 k.p.a., czyni to organ pierwszej instancji. W warunkach określonych w art. 136 k.p.a. organ odwoławczy uznaje, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone w całości prawidłowo, lub wprawdzie nieprawidłowo, jednakże samodzielne uzupełnienie postępowania dowodowego w drugiej instancji nie będzie skutkować naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). W sytuacji opisanej w art. 138 § 2 k.p.a. postępowanie wyjaśniające zostało natomiast przeprowadzone (nieprzeprowadzone) na tyle wadliwie, że doprowadziło to do niewyjaśnienia sprawy przez organ pierwszej instancji w zakresie mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Innymi słowy, różnica między dopuszczalnym działaniem organu odwoławczego na podstawie art. 136 lub art. 138 § 2 k.p.a. ma charakter ilościowy i sprowadza się do określenia zakresu postępowania wyjaśniającego koniecznego do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, co jest możliwe jedynie w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy. Dlatego w orzecznictwie sądowym utrwalony jest pogląd, że organ odwoławczy, wydając decyzję na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., powinien w jej uzasadnieniu nie tylko przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazać, z jakich przyczyn nie zastosował art. 136 k.p.a. (zob. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 marca 2017 r. sygn. akt II OSK 1657/15).

Tylko niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych daje podstawę do ustalenia, że spełniona jest przesłanka koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy. Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego nie może godzić w zasadę dwuinstancyjności. Jeżeli zatem jego zakres wskazuje, że organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie do kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji, przyjęcie koncepcji, że organ odwoławczy jest władny wydać decyzję rozstrzygającą sprawę co do jej istoty, będzie prowadzić do sytuacji, w której sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji. To pozbawiałoby natomiast stronę postępowania prawa do dwukrotnego rozpatrzenia jej sprawy przez dwa różne organy administracji (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 589/17). Byłoby więc równoznaczne z naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.).

W ocenie NSA Sąd I instancji w sposób właściwy ocenił prawidłowość zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. w decyzji [...]WINB z dnia [...] sierpnia 2016 r. Wprawdzie Sąd ten nie podzielił oceny organu odwoławczego co do części uchybień procesowych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, niemniej jednak zgodzić się należy z twierdzeniem, że nie wyjaśniono charakteru utwardzenia zrealizowanego na działce nr [...] i czy spełnia ono wymagania określone przepisami prawa. W szczególności należało rozważyć funkcję zrealizowanego utwardzenia terenu biorąc kształt i obszar tego utwardzenia, sposób jego wydzielenia i wykorzystania w kontekście zastosowania § 19 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodzić się przy tym należy, że takich ustaleń i rozważań nie dokonał organ pierwszej instancji w związku z czym nie mógł ich dokonać po raz pierwszy organ odwoławczy z wykorzystaniem treści art. 136 k.p.a., gdyż naruszyłby treść art. 15 k.p.a. Z powyższych względów niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a w związku z art. 138 § 2 k.p.a.

Niezasadne są również zarzuty naruszenia art. 54 § 2 oraz art. 62 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 133 § 1 p.p.s.a. W ocenie NSA akta sprawy są kompletne i takie podlegały ocenie Sądu I instancji. Wprawdzie zgodzić się należy, że w aktach brakuje stron 3 i 4 oryginału zaskarżonej decyzji, jednakże znajduje się w nich również kompletna jej kopia (karta 124), w związku z czym nie można podzielić zarzutu dotyczącego braków uniemożliwiających właściwą i wszechstronną kontrolę sądowoadministracyjną.

Również zarzuty dotyczące niedoręczenia przez Sąd I instancji stronom postępowania pisma procesowego skarżącej z dnia 7 lutego 2017 r. oraz pisma procesowego A. P. z dnia 6 lutego 2017 r. nie zostały poparte argumentami wskazującymi, że uchybienia te miały istotny wpływ na wynik sprawy, co czyni nieskutecznym zarzut naruszenia art. 151 w związku z art. 167 p.p.s.a.

Niejako na marginesie powyższych uwag należy zauważyć, że po wydaniu zaskarżonej decyzji [...]WINB z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] organ I instancji, pomimo jej zaskarżenia do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, prowadził na nowo postępowanie, czego efektem było wydanie w dniu 5 kwietnia 2017 r. decyzji nr 92/2017 nakazującej wykonanie odwodnienia liniowego na całej szerokości utwardzonego w 2015 r. gruntu na działce nr [...] tj. od granicy z działką [...] do studzienki kanalizacji deszczowej istniejącej na posesji [...] przy ul. [...] w terminie do 30 czerwca 2017 r. Po rozpatrzeniu odwołania [...]WINB decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu wykonania robót i w tym zakresie wyznaczył nowy termin, zaś w pozostałej części utrzymał decyzję w mocy. Po rozpatrzeniu skargi A. P.-P. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 14 maja 2018 r., sygn. akt II SA/Gl 81/18 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji stwierdzając m. in., że organy nie zastosowały się do wskazówek zawartych w uzasadnieniu powołanego na wstępie i kontrolowanego w niniejszym postępowaniu wyroku tego Sądu z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Gl 1000/16, czym naruszyły art. 153 p.p.s.a. Co istotne wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 maja 2018 r., sygn. akt II SA/Gl 81/18 jest prawomocny, a zatem zawarta w nim ocena prawna i wskazówki co do dalszego postępowania wiążą organy orzekające w niniejszej sprawie. Jakkolwiek zatem powołane okoliczności nie mają bezpośredniego wpływu na ocenę prawidłowości zaskarżonego wyroku, to jednak pozytywny rezultat tej oceny dokonanej przez NSA koresponduje z dalszym tokiem postępowania.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, oceniając, że obie skargi kasacyjne (choć wniesione przez osoby o przeciwstawnych interesach) nie są zasadne, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.