Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 375/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-10-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5;  art. 6 ust. 1-3;  art. 56;  art. 57;  art. 129;  art. 135  ust. 1,2;  art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 1,2,3,4,11;  art. 8 ust. 1;  art. 9 ust. 7;  art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 36;  art. 52;  art. 62;  art. 65;  art. 267
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca) Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Protokolant Monika Tarasiewicz po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 3 października 2013 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Do wyroku zgłoszono zdanie odrębne.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2013 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o. z siedzibą w R., od decyzji tegoż organu z dnia [...] grudnia 2012 r. (nr [...]) odmawiającej uchylenia we wznowionym postępowaniu decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego 2010 r. (nr [...]), którą organ ten odmówił zmiany lokalizacji jednego z punktów gier na automatach o niskich wygranych – utrzymał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie w mocy, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.).

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy przypomniał, że decyzją z dnia [...] września 2008 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił spółce "A" sp. z o.o. z siedzibą w R., zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.

We wniosku z dniu [...] grudnia 2009 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej we W. o zmianę lokalizacji jednego punktu gier objętego wspomnianym zezwoleniem.

Dyrektor Izby Celnej we W., decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. (nr [...]) odmówił dokonania wnioskowanej zmiany.

Ponieważ strona nie odwołała się od tego rozstrzygnięcia, przeto stało się ono ostateczne.

W wystąpieniu do Dyrektora Izby Celnej we W. ([...] października 2012 r.) spółka zawarła wniosek o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną

z dnia [...] lutego 2010 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), który w jej ocenie ma wpływ na treść wydanej decyzji, a przez to – na mocy art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej – stanowi podstawę do wznowienia postępowania.

Dyrektor Izby Celnej we W., stwierdziwszy dopuszczalność wniosku, postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. wznowił postępowanie we wnioskowanej sprawie, a następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. odmówił uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego 2010 r.

W odwołaniu od tej decyzji strona zarzuciła organom naruszenie prawa przez stosowanie przepisów, które nie były notyfikowane, a ponadto wskazała na wadliwe ustalenie stanu faktycznego. Wniosła przy tym o uchylenie zaskarżonej decyzji i dokonanie czynności zgodnie z wnioskiem strony.

W uzasadnieniu drugoinstancyjnego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej we W. przywołał przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), które ograniczyły możliwość prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach oraz na automatach o niskich wygranych (art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1, 2, 3, art. 135 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1).

Przyznał, że wspomniana ustawa nie została notyfikowana według dyrektywy 98/34/ WE. Obowiązek notyfikowania dotyczy tylko i wyłącznie aktów prawnych zawierających przepisy techniczne.

Organ zauważył, że Polska implementowała dyrektywę 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), znowelizowanym następnie rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597).

Wskazana zmiana wprost stanowi, że ma zastosowanie od dnia przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (§ 2) i jest transpozycją dyrektywy 98/34/WE. Jak wynika z brzmienia § 13a rozporządzenia "Przy ogłaszaniu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne zamieszcza się informację o dokonaniu jego notyfikacji z odniesieniem do dyrektywy 98/34/WE (...). Tym samym brak takiej informacji dowodzi, że wnioskodawca ustawy o grach hazardowych uznał, że przedstawiony projekt ustawy nie zawiera przepisów technicznych i nie wymagał notyfikacji (druk sejmowy nr 2481 z 12 listopada 2009 r.) i był zgodny z prawem Unii Europejskiej (opinia Sekretarza Komitetu Integracji Europejskiej z 22 listopada 2009 r.).

Odmiennie wyglądała kwestia nowelizacji ustawy o grach hazardowych wprowadzona ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), w której zaznaczono, że "Niniejsza ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod nr 2010/0622/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998, str. 37, ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, ze zm.)."

Informacja ta była wykonaniem obowiązku wynikającego z § 13a wskazanego rozporządzenia, według którego "Przy ogłaszaniu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne zamieszcza się informację o dokonaniu jego notyfikacji z odniesieniem się do dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.). Nie bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy są postanowienia § 2 pkt 5 i 6 rozporządzenia, które definiują przepisy techniczne (w tym specyfikacje techniczne i inne wymagania) i akt prawny wyłączający stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów. Definiując to ostatnie pojęcie ustawodawca wskazał, że należy przezeń rozumieć akt prawny, na podstawie którego wprowadza się zakaz przywozu albo zakaz wprowadzenia produktu do obrotu, odmawia się wydania pozwolenia na wprowadzenie produktu do obrotu, wprowadza się obowiązek dokonywania modyfikacji produktu lub wycofuje się produkt z obrotu.

Jednocześnie w § 5 ustawodawca zawarł katalog wyjątków od obowiązku notyfikacji aktów prawnych wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, a w § 10a wyjątki od trybu notyfikacji przepisów technicznych przez koordynatora systemu krajowego. Tym samym istotne jest ustalenie, jaki charakter mają kwestionowane przepisy na gruncie rozporządzenia wykonawczego i czy regulacje te są zgodne z celem dyrektywy 98/34/WE.

Zdaniem organu nie można zapominać, że celem jej wprowadzenia była ochrona zasady swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału czyli zakaz stosowania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych (pkt 2 preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczące produktów są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 preambuły). Również wymagania inne niż specyfikacje techniczne, dotyczące cyklu życia produktu po wprowadzeniu go na rynek mogą negatywnie wpłynąć na swobodny przepływ tego produktu lub stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego (pkt 11 preambuły) i dlatego wymagana jest ocena potencjalnego wpływu proponowanych przepisów na rynek. Postanowienia preambuły nie mają mocy wiążącej, a jedynie wyjaśniają cel i ducha wydanego aktu.

Mając na względzie poczynione uwagi oraz sentencję wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., organ stwierdził, że zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne

w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 – inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE.

Trybunał nie przesądził tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Przesądził natomiast, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Stwierdzenie dotyczące wyjątków od obowiązku notyfikacji dowodzi, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz sama Komisja Europejska w piśmie z dnia [...] września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości – uwagi pisemne w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 i C-217/11, gdyż dyrektywa 98/34/WE przewiduje zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7.

W tej kwestii Komisja odesłała do ustaleń sądu krajowego składającego pytanie prejudycjalne, który przyjął założenie, że wydaniu nowej ustawy o grach hazardowych nie towarzyszyła pilna potrzeba wywołana przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, do których odwołuje się art. 9 ust. 7 dyrektywy (pkt 70 pisma).

Jednocześnie w pkt 76-78 Komisja podkreśliła, że TSUE w orzecznictwie dotyczącym gier hazardowych wielokrotnie uznawał, że względy wiążące się z przeciwdziałaniem zagrożeniu uzależnienia graczy od hazardu należą do celów, które mogą być uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego uzasadniające ograniczenia podstawowych swobód traktatowych. Komisja podkreśliła, że sporne regulacje krajowe, które stanowią ograniczenie swobodnego przepływu towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem unijnym, jeżeli mogą być uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 36 TFUE lub wskazanymi w orzecznictwie Trybunału.

W przypadku ograniczeń dotyczących użycia produktów służących wyłącznie organizacji gier hazardowych państwa członkowskie zachowują większą swobodę wyboru środków w celu przeciwdziałania uzależnieniu od hazardu (wyrok C-065/05 Komisja /Grecja).

Odnośnie do kwestii "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych, to według Dyrektora Izby Celnej we W. przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE). Wynika to przede wszystkim z treści preambuły do dyrektywy 98/34/WE, wyjaśniającej motywy i powody ustanowienia tego unijnego aktu prawnego. Otóż dyrektywa 98/34/WE została ustanowiona w celu wspierania sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, obejmującego obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest m.in. swobodny przepływ towarów, czyli gdzie istnieje zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych. Dyrektywa 98/34/WE ma w swoim założeniu zapewniać możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych, tak aby, na ile to możliwe, unikać barier w handlu (pkt 2-4 preambuły do dyrektywy 98/34/WE).

Wynika to również z traktatowego unormowania, na którego podstawie zastała wydana dyrektywa 98/34/WE. Podstawą taką jest art. 114 TFUE (dawny art. 95 TWE oraz dawny art. 100a Traktatu EWG), który upoważnia instytucje Unii do wydawania aktów prawnych, których celem jest ustanowienie i sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, rozumianego jako obszar bez przeszkód w swobodnym przepływie towarów, osób, usług i kapitału.

Na tej właśnie podstawie prawnej Trybunał Sprawiedliwości nakazuje instytucjom unijnym wydawanie takich aktów prawa wtórnego, które przyczyniają się do znoszenia przeszkód (ograniczeń) w swobodnym przepływie (orzeczenia TS w sprawach: C-376/98 Niemcy przeciwko Parlamentowi Europejskiemu i Radzie, Zbiór Orzeczeń 2000, s. 1-8419, pkt 84 i 95; C-350/92 Hiszpania przeciwko Radzie, Zbiór Orzeczeń 1995, s. 1-1985, pkt 32-33; C-491/01 The Queen przeciwko Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (Investments) Ltd. i Imperial Tobacco Ltd., Zbiór Orzeczeń 2002, s. 1-11453, pkt 59-60).

Ponadto sam Trybunał Sprawiedliwości zauważa, że w dyrektywie 98/34/WE dlatego został ustanowiony mechanizm prewencyjnej kontroli przepisów technicznych, ponieważ przepisy, które mieszczą się w zakresie tej dyrektywy, mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (orzeczenia TS w sprawach: C-194/94 CIA Security International SA przeciwko Signalson SA and Securitel SPRL, Zbiór Orzeczeń 1996, s. 1-2201, pkt 40 i 48; C-226/97 Postępowanie karne przeciwko Johannes Martinus Lemmens, Zbiór Orzeczeń 1998, s. 1-3711, pkt 32; C-443/98 Unilever Italia SpA przeciwko Central Food SpA, Zbiór Orzeczeń 2000, s. 1-7535, pkt 40; C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, Zbiór Orzeczeń 2005, s. 1-7865, pkt 22; C-433/05 Postępowanie karne przeciwko Larsowi Sandströmowi, Zbiór Orzeczeń 2010, s. 1-2885, pkt 42; C-361/10 Intercommunale Intermosane SCRL, Fėdėration de l’industrie et du gaz przeciwko Belgii, 9 czerwca 2011 r., pkt 10; C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, 19 lipca 2012 r., pkt 26; C-26/11 Belgische Petroleum Unie VZW i inni przeciwko Belgii, 31 stycznia 2013 r., pkt 49).

Należy zatem stwierdzić, że przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrz-unijnym i nie stanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy.

Przepisami nie stanowiącymi przeszkód w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE są w szczególności tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements, czyli regulacje prawne dotyczące nie samego towaru jako takiego, ale dotyczące sposobów sprzedaży towaru, a odnoszące się np. do jego reklamy, promocji, miejsca, czasu lub sposobu wprowadzania na rynek, sposobu jego używania. Jeżeli dana regulacja krajowa o charakterze selling arrangements wpływa w identyczny sposób (zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym) na sprzedaż (komercjalizację) towarów krajowych oraz pochodzących z innych państw członkowskich, to wówczas nie stanowi zakazanej przez art. 34 TFUE przeszkody w swobodnym przepływie towarów (orzeczenia TS w sprawach: C-267 i 268/91 Postępowanie karne przeciwko Bernard Keck i Daniel Mithouard, Zbiór Orzeczeń 1993, s. 1-6097, pkt 15-17; C-254/98 Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb przeciwko TK-Heimdienst Sass GmbH, Zbiór Orzeczeń 2000, s. 1-151, pkt 23; C-141/07 Komisja przeciwko Niemcom, Zbiór Orzeczeń 2008, s. 1-6935, pkt 29; C-110/05 Komisja przeciwko Włochom, Zbiór Orzeczeń 2009, s. 1-519, pkt 36; C-108/09 Ker-Optika bt przeciwko ANTSZ Del-dunantuli Regionalis Intezete, Zbiór Orzeczeń 2010, s. 1-12213, pkt 51; na temat pojęcia tzw. selling arrangements zob. szerzej S. Weatherill, After Keck: Some Thoughts on How to Clarify the Clarification, Common Market Law Review 1996, vol. 33, s. 894 i n.; C. Barnard, Fitting the remaining pieces into the goods and persons jigsaw?, European Law Review 2001, vol. 26, s. 40 i n.; C. Barnard, The Substantive Law of the EU. The Four Freedoms, Oxford 2007, s. 137 i n.; P. Oliver, Some Further Rejlections on the Scope of Articles 28-30 (Ex 30-36) EC, Common Market Law Review 1999, vol. 36, s. 794 i n.; W. Frenz, Handbuch Europarecht. Band 1. Europaische Grundfreiheiten, Berlin-Heidel-berg 2004, s. 312 i n.; M. Szpunar, Promocja towarów w prawie wspólnotowym, Zakamycze 2002, s. 159 i n.).

W tym kontekście należy według organu uznać, że przepisy ustawy z 2009 r.

o grach hazardowych, dotyczące udzielania zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, czyli tzw. niedyskryminacyjne "selling arrangements", w rozumieniu przyjmowanym

w orzecznictwie TS dotyczącym swobody przepływu towarów.

Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał nawet Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi.

Przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier (orzeczenie TS w sprawie C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z 0.0. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, 19 lipca 2012 r., pkt 29).

Omawiane przepisy nie kreują żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim te automaty do gier podlegają. Przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych regulują jedynie pewne sposoby czy też metody, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier.

Przepisy te ustalają zatem sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy ci chcą używać wspomnianych automatów w charakterze instrumentu przynoszącego im korzyść gospodarczą.

Należy przy tym stwierdzić, że przepisy te są całkowicie niedyskryminujące, zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym. Mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich.

Skoro przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń (w tym art. 135 ust. 2) na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, stanowią przepisy niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TS dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi.

Z kolei, nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów, omawiane przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Według stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeśli ustanawiają one "warunki" determinując w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W rozpatrywanym przypadku zdaniem organu takie warunki nie zachodzą.

W tym kontekście należałoby jednoznacznie stwierdzić, że wchodzące tu w grę automaty do gier o niskich wygranych z całą pewnością nie stanowią jednorodnego produktu lecz są grupą urządzeń o różnych cechach i parametrach technicznych, które posiadają jedynie pewne cechy wspólne (określoną wysokość stawki i wygranej za jedną grę).

Grupa urządzeń, która może być potencjalnie użytkowana jako automaty o niskich wygranych jest bardzo duża. Wystarczy w tym celu dokonać często niewielkich zmian parametrów technicznych lub programowych. To tak jakby urządzenie w postaci komputera, w zależności od użytego oprogramowania, mogłoby być używane do różnych celów, nawet jako automat do gier o niskich wygranych. Wystarczy zatem dokonać niewielkich modyfikacji programowych aby "zwykły" komputer stał się automatem do gier o niskie wygrane lub automat o niskich wygranych stracił takie cechy.

Tak więc automaty o niskie wygrane dają się w sensie technicznym tak przeprogramować czy też powtórnie zaprogramować, aby się stały automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze. To dalsze wykorzystywanie tych przeprogramowanych automatów do gier może następować zarówno w Polsce (gdzie prowadzenie działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem jest dopuszczalne w kasynach gry), jak też za granicą, w innych państwach członkowskich lub w państwach spoza UE. Automaty te nie muszą być obligatoryjnie ponownie zaprogramowywane lub też przeprogramowywane. Mogą one bowiem nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych, czy to w Polsce (w kasynach gry), czy też za granicą (jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzenie gier na automatach poza kasynami: Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria).

Na poparcie stanowiska, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych nie są wymagającymi uprzedniej notyfikacji przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE organ wskazał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1899/12). Sąd uznał, że przepisy polskiej ustawy z 2009 r. o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie wymagają w związku z tym notyfikacji.

Sąd ten, powołując się w tym względzie na wyrok TS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, stwierdził, że zdaniem TS omawiane polskie przepisy jedynie "potencjalnie" stanowią przepisy techniczne. Korzystając zaś z pozostawionej przez TS polskim sądom krajowym swobody w ocenie, czy przepisy te rzeczywiście stanowią przepisy techniczne, WSA w Warszawie doszedł do wniosku, że taka kwalifikacja tychże przepisów jako technicznych byłaby niezasadna. Zdaniem WSA w Warszawie, przepisy ustawy o grach hazardowych nie tyle ograniczają działalność w zakresie gier hazardowych, co raczej mają na celu ucywilizowanie tej działalności, która nota bene nie jest zwykłą działalnością gospodarczą i niesie ze sobą wiele poważnych zagrożeń dla społeczeństwa. WSA podkreślił, że przyjęcie innej interpretacji, zwłaszcza interpretacji bronionej w tej sprawie przez stronę skarżącą, doprowadziłoby "w istocie do przekreślenia pewności i trwałości systemu prawnego Państwa".

WSA w Warszawie podkreślił, że polskie organy władzy publicznej dokonały już własnej kwalifikacji omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych i doszły w wyniku tej oceny do wniosku, że w ustawie tej nie ma przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Polskie organy władzy muszą zatem obecnie procedować zgodnie z tą właśnie zasadniczą konkluzją. Jeżeli zaś Komisja Europejska ewentualnie dojdzie w przyszłości do wniosku, że konkluzja ta jest niewłaściwa, to przecież zawsze zachowuje ona kompetencję do tego, by wdrożyć przeciwko Polsce stosowne postępowanie o naruszenie zobowiązań traktatowych (art. 258 TFUE). Jak dotychczas jednak wdrożenie takiego postępowania nie nastąpiło.

Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym (por. wyrok Trybunału w sprawie 29/68 Milchkontor). Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować jednak innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod red. A. Wróbla. Kraków 2005. str. 812).

Nie mogą też abstrahować od innych aktów wydawanych przez Parlament Europejski. Przykładem takiego aktu jest rezolucja z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych nr 2008/2215(1NI), w której Parlament podkreślił, że zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym ETS państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych, a także myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Parlament jest zdania, że wszystkie zainteresowane strony również skorzystałyby na prawidłowym monitorowanym i regulowanym rynku gier hazardowych. Zauważył także, że usługi hazardowe należy uważać za bardzo specyficzny rodzaj działalności gospodarczej, a to ze względu na aspekty społeczne i związane z porządkiem publicznym oraz opieką zdrowotną, gdzie konkurencja nie doprowadzi do lepszej alokacji zasobów, co z kolei jest powodem, dla którego hazard wymaga wielowarstwowego podejścia. Parlament zwrócił uwagę na coraz większe zaniepokojenie w związku z możliwością legalnego i nielegalnego dostępu ludzi młodych do gier hazardowych oraz podkreślił potrzebę skutecznego kontrolowania wieku. Podkreślił również, że w szczególności ludzie młodzi mogą mieć trudności z rozróżnieniem takich pojęć

jak szczęście, los, szansa i prawdopodobieństwo. Również Rzecznik Generalny w opinii z dnia 17 grudnia 2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie C-203/08 i C-258/08 wskazał, że państwa członkowskie mogą ograniczyć organizowanie i urządzanie gier hazardowych na ich terytorium celem ochrony konsumentów przed nadmiernymi wydatkami związanymi z grą oraz celem ochrony porządku publicznego z uwagi na ryzyko oszustw z racji znacznych sum pieniędzy, które gry hazardowe pozwalają zebrać. Ponadto, że konkurencja we wspólnotowym porządku prawnym nie stanowi celu samego w sobie. Jest to narzędzie umożliwiające osiągnięcie celów założonych przez Wspólnotę wymienionych w art. 2 TWE.

Wolna konkurencja wspiera harmonijny rozwój działalności gospodarczej i zatrudnienia, a w konsekwencji podwyższa poziom i jakość życia obywateli Unii Europejskiej, jako, że jeśli jest uczciwa, zapewnia postęp technologiczny i poprawia jakość usługi i produktu, gwarantując jednocześnie obniżenie kosztów. Przynosi zatem korzyść dla konsumentów, ponieważ mogą cieszyć się produktami i usługami wyższej jakości po lepszej cenie.

Jednakże korzyści te nie sprawdzają się w dziedzinie gier hazardowych. W istocie gry te mogą funkcjonować i trwać jedynie wtedy, gdy uczestnicy gier w swej ogromnej większości przegrywają więcej niż wygrywają. Sama zasada tej działalności, której zarobkowy cel opiera się na atrakcyjności marzenia, prowadzi – poprzez mamienie iluzją ewentualnego wzbogacenia – do zubożenia tych, którzy się jej oddają.

Rzecznik Generalny podkreślił, że dokonana przez Trybunał wykładnia zakresu swobód przepływu w dziedzinie gier hazardowych nie powinna prowadzić do narzucania rozwoju, lecz powinna umożliwić im przejęcie ciążącej na nich odpowiedzialności.

Stwierdził jednoznacznie, że państwom członkowskim przysługuje swoboda uznania, wystarczająca do określenia wymogów niezbędnych dla ochrony uczestników gier oraz porządku społecznego, przy uwzględnieniu ich specyfiki społeczno-kulturowej (zobacz wyrok WSA w Poznaniu z dnia 17 listopada 2012 r., I SA/Po 574/12; wyrok WSA w Gliwicach I SA/Gl 766/12; wyrok WSA w Gliwicach III SA/Gl 1703/12).

Dyrektor Izby Celnej we W. zauważył, że nawet gdyby zostało uznane, jak chciałaby tego strona, że określone przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji na podstawie klauzuli derogacyjną przewidzianej w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Przepis art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich".

Właśnie przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). Równocześnie przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, a mianowicie tych orzeczeń, w których Trybunał wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

Uzasadniając te twierdzenia należy w pierwszej kolejności zauważyć, że TFUE zawiera klauzule bezpieczeństwa pozwalające państwom członkowskim na ograniczania swobodnego przepływu, w tym swobodnego przepływu towarów (art. 36 TFUE), swobody przedsiębiorczości (art. 52 ust. 1 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 52 ust. 1 w zw. z art. 62 TFUE).

Przepis art. 36 TFUE stanowi, że przepisy TFUE o zakazie ograniczeń w swobodnym przepływie towarów "nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochrony roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej, bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej".

Z kolei art. 52 ust. 1 TFUE (również w zw. z 62 TFUE) stanowi, że przepisy TFUE odnoszące się do swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług nie wykluczają dopuszczalności wprowadzania określonych w tym zakresie ograniczeń uzasadnionych względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego.

W tym kontekście nie ulega wątpliwości, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, w tym w szczególności dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, stanowią ewidentny środek do ochrony tych dóbr i wartości, o których jest wprost mowa wart. 36 oraz w art. 52 ust. 1 TFUE.

Wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych w sposób oczywisty służą temu, by chronić moralność publiczną, porządek i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, a także zdrowie ludzi (m.in. poprzez zmniejszenie uzależnienia od hazardu, w tym osób niepełnoletnich). Przepisy ustawy o grach hazardowych mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, definiowanemu jako zaburzenie polegające na często powtarzającym się uprawianiu hazardu, który przeważa w życiu człowieka ze szkodą dla wartości i zobowiązań społecznych, zawodowych, materialnych i rodzinnych. Tego rodzaju patologiczny hazard jest problemem dotyczącym zarówno dorosłych, jak i nastolatków, które łatwiej wpadają w uzależnienie, jako osoby mniej dojrzałe emocjonalnie. Z grami hazardowymi związanych jest też wiele innych zagrożeń, w tym zagrożenie oszustwami podatkowymi i celnymi, praniem brudnych pieniędzy oraz zagrożenie w postaci wzmocnienia siły i znaczenia zorganizowanych grup przestępczych. Wszystkie te zagrożenia są na tyle wysokie, że niezbędne stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowania ograniczeń dotyczących tej branży.

Ograniczenia te wprowadzono, stosując dozwolone klauzule bezpieczeństwa przewidziane w przepisach TFUE o swobodnym przepływie. Ograniczenia te chronią dobra wskazane w art. 36 oraz w art. 52 ust. 2 TFUE i w tym sensie są one przejawem bezpośredniej realizacji i bezpośredniego zastosowania klauzul bezpieczeństwa przewidzianych w tych przepisach.

Na wprowadzanie ograniczeń motywowanych tymi samymi względami dozwala również dyrektywa 2006/123/WE. Dyrektywa ta pozwala na ograniczanie działalności będącej przejawem korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione "nadrzędnym interesem publicznym", definiowanym jako względy określone jako takie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości i obejmujące: porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, ochronę publiczną, zdrowie publiczne, utrzymanie równowagi finansowej systemu zabezpieczenia społecznego, ochronę konsumentów, usługobiorców i pracowników, uczciwość w transakcjach handlowych, zwalczanie nadużyć, ochronę środowiska naturalnego i środowiska miejskiego, zdrowie zwierząt, własność intelektualną, ochronę narodowego dziedzictwa historycznego i artystycznego, cele polityki społecznej i kulturalnej (art. 4 pkt 8 dyrektywy 2006/123/WE).

Wprawdzie dyrektywa 2006/123/WE nie ma zastosowania do "działalności hazardowej ze stawkami pieniężnymi w grach losowych, włącznie z loterią, grami hazardowymi w kasynach i zakładami wzajemnymi" (art. 2 ust. 2 lit. h) dyrektywy), ale po pierwsze, państwa członkowskie mogą tę dyrektywę stosować do tej ostatniej działalności w sposób fakultatywny, a po drugie wymogi i rygory wprowadzone przez tę dyrektywę i tak stanowią w zasadzie jedynie kodyfikację (zebranie) relewantnego w tym zakresie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (np. pkt 34, 37, 40, 56, 77, 79, 89 preambuły do dyrektywy 2006/123/WE). Są to zatem wymogi i tak państwa członkowskie obowiązujące i dla nich wiążące. W tym sensie przepisy ustawy o grach hazardowych stosują klauzule bezpieczeństwa przewidziane w dyrektywie 2006/123/WE.

Należy ponadto podkreślić, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy tej ustawy dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, wykonują czy też wdrażają stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości mówiące o tym, w jaki sposób państwa członkowskie mogą zgodnie z przepisami TFUE regulować na swoim terytorium działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych.

W tym kontekście Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo TS są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (orzeczenia TS w sprawach: C-46/08 Carmen Media Group Ltd. przeciwko Land Schleswig-Holstein, Innenminister des Landes Schleswig-Holstein, Zbiór Orzeczeń 2010, s. 1-8149, pkt 46; C-470/11 SIA Garkalns przeciwko Rigas dome, 19 lipca 2012 r., pkt 38; C-186/11 i C-209/11 Stanleybet International Ud (C-186/11), William Hill Organization Ltd (C-186/11), William Hill plc (C-186/11), Sportingbet plc (C-209/11) przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon, Ypourgos Politismou, 24 stycznia 2013 r., pkt 44).

Trybunał przyznawał jednocześnie, że w dziedzinie gier i zakładów, których nadmiar ma szkodliwe konsekwencje społeczne, krajowe przepisy mające na celu uniknięcie pobudzania popytu poprzez ograniczanie wykorzystywania ludzkiej skłonności do gry mogą być uzasadnione (orzeczenia TS w sprawach: C-275/92 Her Majesty's Customs i Excise przeciwko Gerhart Schindler i Jörg Schindler, Zbiór Orzeczeń 1994, s. 1-1039, pkt 57-59; C-124/97 Markku Juhani Laara, Cotswold Microsystems Ltd i Oy Transatlantic Software Ltd przeciwko Kihlakunnansyyttaja (Jyvaskyla) i Finlandii, Zbiór Orzeczeń 1999, s. 1-6067, pkt 32-33; C-67/98 Questore di Verona przeciwko Diego Zenatti, Zbiór Orzeczeń 1999, s. 1-7289, pkt 30-31).

W tym kontekście Trybunał wielokrotnie podkreślał, że względy moralne, religijne lub kulturowe jak też konsekwencje moralnie i finansowo szkodliwe dla jednostek i społeczeństwa, które wiążą się z grami i zakładami, mogą uzasadniać istnienie dyskrecjonalnych uprawnień władz krajowych wystarczających dla ustalenia, zgodnie z ich własną skalą wartości, wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego (orzeczenia TS w sprawach: C-243/01 postępowanie karne przeciwko Piergiorgiowi Gambellemu i innym, Zbiór Orzeczeń 2003, s. 1-13031, pkt 63; C-338/04, C-359/04 i C-360/04 postępowanie karne przeciwko Massimilianowi Placanice (C-338/04), Christianowi Palazzese (C-359/04), Angelowi Sorricchiowi (C-360/04), Zbiór Orzeczeń 2007, s. 1-1891, pkt 47; C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional, Bwin International Ltd, dawniej Baw International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, Zbiór Orzeczeń 2009, s. 1-7633, pkt 57; C-316/07, od C-358/07 do C-360/07, C-409/07 i C-410/07 Markus St03 (C-316/07), Avalon Service Online Dienste GmbH (C-409/07), Olaf Amadeus Wilhelm Happel (C-410/07) przeciwko Wetteraukreis, oraz Kulpa Automatenservice Asperg GmbH (C-358/07), SOBO Sport & Entertainment GmbH (C-359/07), Andreas Kunert (C-360/07) przeciwko Land Baden-Wurttemberg, Zbiór Orzeczeń 2010, s. 1-8069, pkt 76).

W ramach ustawodawstwa zgodnego z Traktatem wybór sposobów organizowania i kontroli działalności w zakresie prowadzenia i praktykowania gier losowych lub hazardowych, takich jak zawarcie z państwem umowy administracyjnej w przedmiocie koncesji lub ograniczenie prowadzenia i praktykowania niektórych gier do miejsc odpowiednio wyznaczonych do tego celu, należy do władz krajowych w ramach przysługującego im uznania (orzeczenia TS w sprawach: C-6/01 Associacao Nacional de Operadores de Maquinas Recreativas (Anornar) i inni przeciwko Portugalii, Zbiór Orzeczeń 2003, s. 1-8621, pkt 88; C-46/08 Carmen Media Group Ltd przeciwko Land Schleswig-Holstein, Innenminister des Landes Schleswig-Holstein, Zbiór Orzeczeń 2010, s. 1-8149, pkt 59).

Państwa członkowskie mogą również wprowadzić system uprzednich zezwoleń administracyjnych na działalność w zakresie gier hazardowych, z tym, że ów system zezwoleń powinien opierać się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania władz krajowych tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny (orzeczenia TS w sprawach: C-203/08 Sporting Exchange Ltd przeciwko Minister van Justitie, Zbiór Orzeczeń 2010, s. 1-4695, pkt 50; C-46/08 Carmen Media Group Ltd przeciwko Land Schleswig-Holstein, Innenminister des Landes Schleswig-Holstein, Zbiór Orzeczeń 2010, s. 1-8149, pkt 90; C-72/10 i C-77/10 postępowanie karne przeciwko Marcellowi Coście (C-72/10) i Ugowi Cifonemu (C-77 110), 16 lutego 2012 r., pkt 56; C-186/11 i C-209/11 Stanleybet International Ltd (C-186/11), William Hill Organization Ltd (C-186/11), William Hill plc (C-186/11), Sportingbet plc (C-209/11) przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon, Ypourgos Politismou, 24 stycznia 2013 r., pkt 47; C-470/11 SIA Garkalns przeciwko Rigas dome, 19 lipca 2012 r., pkt 42).

W ocenie Dyrektora Izby Celnej we W. ustawa z 2009 r. o grach hazardowych jest właśnie przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z tego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim w przywołanym orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości. Ustawa o grach hazardowych służy przy tym realizacji tych wartości, do których odwołuje się w tym kontekście Trybunał, a więc zmierza ona w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. System zaś zezwoleń administracyjnych wprowadzony przez ustawę z 2009 r. o grach hazardowych z całą pewnością spełnia stawiane przez Trybunał Sprawiedliwości wymogi, a więc opiera się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej (ex ante) kryteriach, zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny. W tym więc sensie ustawa z 2009 r. o grach hazardowych wykonuje w zakresie dotyczącym gier hazardowych orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości.

Z kolei, wykonując w tym zakresie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, ustawa z 2009 r. o grach hazardowych nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania (art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE).

Dyrektor Izby Celnej we W. zwrócił uwagę na kwestię ryzyka uzależnień od hazardu w Polsce. Zaznaczył, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Na podkreślenie zasługuje bowiem fakt, że poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się również ich dostępność.

Według ustawy o grach hazardowych, tego rodzaju gry urządza się w kasynach. Każda osoba, która chciałaby wejść do kasyna jest rejestrowana. Ponadto stawki i wygrane w grach na automatach są de facto niewielkie. Urządzający gry hazardowe dostosowują się bowiem do warunków ekonomicznych, w których żyje ogół społeczeństwa, jednocześnie nadzorując i kontrolując ten sektor. Istotnym bodźcem do wprowadzenia obecnie obowiązującej regulacji był fakt, że popularyzacji automatów do gier o niskich wygranych towarzyszył wzrost liczby uzależnień. Na kwestię uzależnień zwrócił także uwagę Trybunał w pkt 39 wyroku.

Z danych wykonanych przez Centrum Badania Opinii Społecznej (źródło: materiały CBOS maj 2011, BS/64/2011) wynika, że w 2011 r. uczestnikami gier obejmujących: automaty o niskich wygranych, zakłady bukmacherskie, pokera oraz gry oferowane w salonach gier, kasynach i w Internecie są – w przeważającej większości mężczyźni (76 % graczy) i osoby młode, w przedziale wiekowym 18-34 (65 %).

Z danych CBOS w 2011 r., w porównaniu z 2009 r., znacząco zwiększył się odsetek osób deklarujących znajomość tzw. nałogowego hazardzisty: niemal co szósty spośród ogółu badanych stwierdził, że zna nałogowego gracza osobiście, a kolejne 8 % słyszało o takiej osobie.

Analiza deklaracji osób grających wskazuje, że ryzyko uzależnienia od hazardu związane jest przede wszystkim z typem gry. Najbezpieczniejsze pod tym względem wydają się gry liczbowe i loterie oferowane przez Totalizator Sportowy. Większe zagrożenie w odniesieniu do możliwości uzależnienia stanowią inne gry: automaty o niskich wygranych, zakłady bukmacherskie, poker oraz gry oferowane w salonach gier, kasynach i w Internecie. Wśród respondentów deklarujących udział w którejś z wymienionych gier (dane za 12 miesięcy) więcej niż co szósty (16%) przynajmniej kilka razy kontynuował grę chcąc się odegrać, natomiast co dwudziesty respondent robił to przynajmniej kilkanaście razy.

Ustalenia dotyczące uzależniającego potencjału wymienionych gier znajduje swoje potwierdzenie w wynikach badań realizowanych przez CBOS dla Fundacji Milion Marzeń (luty 2011, próba ogólnopolska N=3000) – automaty o niskich wygranych, gry oferowane w kasynach oraz zakłady bukmacherskie są postrzegane przez Polaków jako gry o największym potencjale uzależniającym, a graczy "zagrożonych" spotkać można przede wszystkich wśród grających na automatach o niskich wygranych: blisko dwie piąte spośród nich gra w sposób ryzykowny, mogący prowadzić do nałogu.

W związku z tym warto zdaniem organu wskazać, że wzrost liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, wynikający z dużej liczby udzielonych zezwoleń spowodował, że dostęp do tego rodzaju gier stał się o wiele łatwiejszy. Wraz ze wzrostem możliwości uczestnictwa w grach hazardowych nastąpił również wzrost świadomości społecznej w zakresie problematyki dotyczącej uzależnienia od hazardu. Skutkiem tego jest coraz bardziej widoczny – mający odzwierciedlenie w statystyce – wzrost liczby osób zainteresowanych leczeniem uzależnienia od hazardu.

Zgodnie z danymi Narodowego Funduszu Zdrowia w 2007 r., w całym kraju z rozpoznaniem F63.0 – patologiczny hazard – leczyło się 631 osób. W roku 2008 z tym samym rozpoznaniem leczyło się 948 osób. Wartość środków finansowych wydatkowanych na pokrycie leczenia wzmiankowanych pacjentów wyniosła 442 359 zł (źródło: Zapytanie do Ministra Zdrowia nr 5049 w sprawie narastającego uzależnienia od hazardu, data ogłoszenia: 19 listopada 2009 r., posiedzenie nr 54). Natomiast w 2011 r. osób uzależnionych od hazardu, których leczenie wykazane zostało w sprawozdawczości NFZ, było aż 3278 (źródło: Wyniki kontroli NIK, "Analiza wykonania w 2011 r. budżetu państwa i założeń polityki pieniężnej, w części 5.1. Wykonanie planów finansowych państwowych funduszy celowych, str. 174" - informacje dostępne na stronie http://www.nik.gov.pl/kontrole/analiza-budzetu-panstwa). Organ podkreślił, że leczenie uzależnienia od hazardu ma charakter dobrowolny, w związku z czym nie wszystkie osoby uzależnione od hazardu poddają się leczeniu i tym samym nie jest możliwe precyzyjne określenie rzeczywistej skali tego zjawiska. Jednym z podstawowych celów ustawy o grach hazardowych była zatem ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, m.in. poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych.

Przedstawiona argumentacja wprowadzenia nowej regulacji prawnej w ustawodawstwie krajowym, zdaniem Dyrektora Izby Celnej we W. uwzględnia zalecenia rezolucji nr 2008/2215(1NI) oraz Rzecznika Generalnego z dnia 17 grudnia 2009 r., tym bardziej, że usługa gry na automatach o niskich wygranych nie spełnia wszystkich kryteriów usługi społeczeństwa informacyjnego (brak świadczenia na odległość oraz drogą elektroniczną) regulowanej dyrektywą 98/34/WE, co wyłącza ją spod jej regulacji a w konsekwencji obowiązku notyfikowania (zobacz wyrok NSA z 16 lutego 2012 r., II FSK 2266/11, II FSK 2491/11 i II FSK 1099/11). Ta konstatacja powoduje brak sprzeczności prawa krajowego z prawem unijnym.

Z tych względów nie można zgodzić się z ustaleniem sądu krajowego, który wystąpił z pytaniami prejudycjalnymi do TSUE, o braku pilnej potrzeby nowelizacji regulacji rynku gier hazardowych, a w szczególności gier na automatach o niskich wygranych. Pozostaje ono bowiem w sprzeczności z uzasadnieniem wnioskodawcy, który przedstawiając projekt ustawy podkreślił, że został on opracowany w związku z "dynamicznie zmieniającym się i rozwijającym rynkiem gier i zakładów wzajemnych", w celu "naprawy obecnego stanu i wzmocnienia kontroli państwowej nad rynkiem gier", "zwiększenia efektywności i skuteczności kontroli", "monitorowania i regulowani rynku gier hazardowych w związku z zagrożeniem uzależnienia od hazardu." W uzasadnieniu podkreślił, że wydatki społeczeństwa na gry hazardowe stale rosną a patologiczny hazard został podniesiony do rangi osobnego zaburzenia psychicznego, zdefiniowanego jako "zaburzenie polegające na często powtarzającym się uprawianiu hazardu, który przeważa w życiu człowieka ze szkodą dla wartości i zobowiązań społecznych, zawodowych, materialnych i rodzinnych." Problem ten dotyczy zarówno dorosłych, jak i nastolatków, które łatwiej wpadają w uzależnienie, jako osoby mniej dojrzałe emocjonalnie. Zagrożenie to jest na tyle wysokie, że niezbędne jest podjęcie radykalnych działań i zastosowania ograniczeń dotyczących tej branży. Również w "ocenie skutków regulacji" wnioskodawca projektu ustawy wskazał, że doprowadzi ona do stopniowej zmiany w strukturze prowadzonej działalności przez podmioty prowadzące działalność w zakresie salonów gry na automatach oraz punktów gry na automatach o niskich wygranych. Część będzie się starała o zezwolenie na prowadzenie kasyna a część podejmie działania w innych obszarach. Systemowe cele zmierzające do wzrostu ochrony społeczeństwa i praworządności przed skutkami hazardu polegają na wprowadzeniu zakazu urządzania gier na wszelkich automatach z elementem masowości poza kasynami, podniesieniu zryczałtowanego podatku od gier z 750 zł do 2000 zł oraz stawki od kasyn do 50%, wzroście kosztów działalności, zmniejszeniu jej rentowności i dostępności do hazardu osób powyżej 18 roku życia. Zgodnie z obecnie obowiązującym ustawodawstwem, maksymalna liczba kasyn nie może przekroczyć liczby 52 (jedno na 650 tys. mieszkańców), podczas gdy aktualnie funkcjonuje 26 czyli 27 kasyn, które mogą zastąpić 282 działające salony gier. Podkreślił spodziewany spadek zagrożenia uzależnieniem od hazardu, zwłaszcza nieletnich, oraz spowodowanych tym kosztów ochrony zdrowia obywateli -diagnostyka i długotrwała terapia uzależnień (druk sejmowy nr 2481).

Wydany wyrok TSUE, choć ma znaczenie generalne, co do charakteru kwestionowanych przepisów, nie wyklucza jednak uznania przez sąd krajowy wskazanych przepisów za zwolnione z obowiązku notyfikacji z racji celu ich wydania. Wprowadzone zakazy realizują bowiem cele prospołeczne – ochronę przed uzależnieniami, ochronę nieletnich i walkę z szarą strefą. Wprowadzone regulacje nie skutkują, jak w przypadku Grecji, wprowadzeniem całkowitego zakazu prowadzenia gier hazardowych.

Ustawa o grach hazardowych nie odbiera przedsiębiorcom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego jej prowadzenia (do daty wygaśnięcia zezwolenia). Zakazuje jedynie zmiany lokalizacji punktów gier, której nie przewidywała również poprzednia regulacja. Również kwestia kontynuacji w zakresie prowadzonej działalności nie jest zabroniona. Ustawa przenosi tę działalność do kasyn, a tym samym podwyższa standard jej prowadzenia. Podnosi również wiek osób korzystających z tych usług. W kasynach mogą to być osoby, które ukończyły lat 18.

Organ zauważył, że np. w wyroku C-267/03 w sprawie Lindberg Trybunał podkreślił, że wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle dyrektywy 83/189 w celu określenia jej zakresu przedmiotowego, w szczególności w odniesieniu do zawartego w niej obowiązku notyfikacji (pkt 51 i 92 wyroku). Podobnie jak stwierdzenie, że większa lub mniejsza wartość produktu lub usługi bądź wielkość rynku produktu czy usługi nie są okolicznościami istotnymi z punktu widzenia obowiązku notyfikacji, który nakłada dyrektywa. Natomiast w orzeczeniu C-433/05 Trybunał stwierdził, że art. 34 i 36 TSUE nie sprzeciwiają się uregulowaniom prawa krajowego, które ze względów ochrony środowiska, pod warunkiem, że działają w ramach ciążącego na nim obowiązku, rzeczywiście wykonały swoją kompetencję i w rozsądnym terminie.

Podobnie w wyroku C-275/92 Trybunał stwierdził, że do władz krajowych należy ocena, czy konieczne jest ograniczenie działalności w zakresie loterii, czy też jej całkowite zakazanie – pod warunkiem, że zastosowane środki nie będą miały charakteru dyskryminującego.

Natomiast w wyroku C-124/97 TSUE wskazał, że do oceny władz krajowych pozostaje to, czy konieczne jest – w kontekście zamierzonych celów, całkowite lub częściowe zakazanie aktywności polegającej na organizowaniu i udostępnianiu gry na automatach, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz stworzenie mniej lub bardziej surowych mechanizmów kontrolnych. Sam fakt, że państwo członkowskie wybrało system ochrony, który różni się od stosowanego przez inne państwa członkowskie, nie może wpłynąć na ocenę nieodzowności takiego systemu oraz proporcjonalności podjętych środków. Środki te muszą być oceniane wyłącznie w odniesieniu do celów zamierzonych przez władze krajowe oraz poziomu ochrony, który władze te zamierzają wypełnić. Tym samym sąd krajowy nie może negować oceny władz krajowych, co do konieczności wprowadzonej nowelizacji rynku gier hazardowych.

Również w wyroku C-6/01 wydanym w trybie prejudycjalnym Trybunał uznał za dopuszczalne ograniczenie przez prawodawstwo krajowe prawa do prowadzenia gier hazardowych wyłącznie do kasyn w specjalnych rejonach wyznaczonych przez prawo. Jest także wyłącznie rzeczą władz krajowych, określenie celów, które zamierzają chronić i określenie środków, które uznają za najbardziej właściwe, by cele te osiągnąć i ustanowić zasady dotyczące gier hazardowych, które mogą być bardziej lub mniej surowe.

Z przywołanych orzeczeń wynika, że Trybunał w odniesieniu do takich form hazardu, jak gry na automatach, dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji, aż po jej zakazanie.

Zdaniem organu nie budzi wątpliwości, że wprowadzane regulacje potwierdzają działanie rządu w celu ochrony życia i zdrowia obywateli, praworządności. Fakt stopniowego (w okresie 6 lat) ograniczenia dostępu do hazardu osób poniżej 18 roku zapewnia ich realizację.

Potwierdzeniem zagrożenia hazardem są dane liczbowe wskazane w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r. (III SA/Gd 546/12), z których wynika, że według znowelizowanych przepisów, w 2016 r. w 52 kasynach może być użytkowanych maksymalnie 3 640 sztuk automatów. Natomiast z danych organów administracyjnych wynika, że na koniec 2009 r. zarejestrowanych było 86 059 automatów, spośród których użytkowanych było 53 156 sztuk. Z zestawienia tych danych wynika, że liczba zarejestrowanych automatów jest ogromna, nawet przy założeniu, że nie wszystkie są wykorzystywane do prowadzenia gier. Dowodzi ona, że każdej chwili może grać na automatach 53 156 osób i uzależniać się od hazardu, w tym głównie małoletnich. Liczba ta, w porównaniu z liczbą 3 640 automatów użytkowanych w kasynach w roku 2016, jest istotnie większa i potwierdza uzasadnienie wprowadzenia nowelizacji. Nie ma też znaczenia czy w liczbie tej mieszczą się automaty umieszczone aktualnie w kasynach.

Za przekonujące uznać należy argumenty uzasadniające ograniczenie użytkowania automatów o niskich wygranych, na podstawie aktualnej liczby ich funkcjonowania na rynku, tym bardziej, że nie wszystkie zarejestrowane automaty są eksploatowane.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej we W. nie ulega wątpliwości, że w myśl ustawy o grach hazardowych liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Maksymalnie mogą obecnie funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 automatów.

Wynika to z celu, jaki w zamyśle ustawodawcy ma osiągnąć ustawa o grach hazardowych, tj. nadzór i kontrola nad rynkiem gier hazardowych, ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach w salonach. Całkowite uwolnienie działalności gospodarczej od wszelkich ograniczeń przez pozbawienie państwa niezbędnych środków kontroli mogłoby zagrażać jego bezpieczeństwu, porządkowi publicznemu lub konstytucyjnie chronionemu dobru obywateli.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego, działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter – a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i z interesem publicznym – może podlegać ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą minimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze istotnej dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości (wyrok TK z 8 kwietnia 1998 r., K. 10/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 29).

Na poparcie stanowiska, że omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych nie wpłynęły w sposób istotny na obrót automatami, Dyrektor Izby Celnej we W. wskazał na dane systemu obsługi zgłoszeń celnych obejmujących lata 2007-2011, z których wynika, że największą liczbę automatów do gier sprowadzono do Polski, w ramach dostawy wewnątrzwspólnotowej w roku 2007. Od 2008 r. liczba ta spadała, a w 2011 r. ponownie wzrosła. Należy zatem stwierdzić, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, gdyż po spadku sprowadzonych automatów w 2009 r. i w 2010 r. liczba ta wzrosła. Ponadto spadek nabytych na obszarze UE automatów w latach 2009-2010 mógł zostać spowodowany tym, że po sprowadzeniu znacznej liczby automatów w 2007 r. i w 2008 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Z danych z systemu KRAG (Krajowego Rejestru Automatów do Gier) wynika, że przeciętny okres eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych w latach 2003-2005 ulegał ciągłemu skracaniu. Taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar Unii Europejskiej. Największą liczbę automatów do gier sprzedano na obszar UE w 2007 r. W 2008 r. ta liczba zmalała, a w latach 2009 i 2011 utrzymywała się na zbliżonym poziomie.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że dla prawidłowej wykładni art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy w związku z art. 135 ust. 2 ustawy, w celu dokonania oceny, czy przepis ten zawiera normę o charakterze technicznym konieczne, jest przeanalizowanie okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenie działalności z użyciem automatów o niskich wygranych.

W ocenie organu nie można unikać analizy innych czynników mających rzeczywiście istotny wpływ na ograniczenie użytkowanych automatów, bowiem w świetle tych okoliczności ewentualny wpływ spornych przepisów ustawy na ten sam obszar działalności nie jawi się już jako istotny.

Tymczasem strona skarżąca, poprzestając wyłącznie na przytoczeniu danych statystycznych, obarcza "winą" za ograniczenie działalności z użyciem automatów do gier o niskich wygranych wyłącznie sporne przepisy ustawy.

Organ zauważył, że:

1) W 2010 r. prowadzono 2 204 postępowania przygotowawcze i 306 postępowań mandatowych. W 2011 r. urzędy celne wszczęły 1 261 postępowań przygotowawczych w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe (spraw karnych skarbowych) dotyczące urządzania gier na automatach, do których zajęto 3 183 automaty

2) Konsekwencją wykrywanych nieprawidłowości (w 2009 r. przeprowadzono 7379 kontroli, podczas których wykryto w 3379 przypadkach nieprawidłowości i uchybienia, co stanowi 45,8 % ogółu kontroli) w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych było wydawanie znaczącej liczby decyzji cofających zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

3) Na skutek znaczącego wzrostu postępowań karnych dało się zaobserwować zjawisko wyrejestrowywania automatów przez samych właścicieli – w 2009 r. na dzień 31 grudnia, na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 86 059 automatów natomiast w 2011 r. na dzień 31 grudnia, na rynku gier hazardowych zarejestrowanych było 51 515 automatów.

4) Do Polski zostały przywiezione (objęte procedurą dopuszczenia do obrotu) towary objęte kodem CN 95043010 (kod obejmuje gry uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem).

5) Niezależnie też od działań ustawodawcy czy organów podatkowych, z powodów leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców doszło do ograniczenia wielkości obrotów automatami do gry jako towarem z powodu nieuruchamiania punktów, dla których przedsiębiorcy posiadali w dniu wejścia w życie ustawy aktywne zezwolenia (por. m.in. wyroki WSA w Gdańsku w sprawach III SA/Gd 234/12, III SA/Gd 57/12, III SA/Gd 54/12). W sytuacji więc, gdyby przedsiębiorcy posiadający zezwolenia w terminach w nich wskazanych uruchamiali działalność objętą zezwoleniem, obrót automatami nadal by się rozwijał, nawet w przypadku braku kontynuowania działalności przez innych przedsiębiorców, gdyż należałoby co najmniej oczekiwać, że automaty posiadane przez przedsiębiorców kończących działalność znajdowałyby nabywców w celu ich instalowania w nowo uruchamianych punktach.

6) Podmioty zajmujące się handlem automatami dość powszechnie zaczęły oferować te same automaty – ale już jako automaty zręcznościowe – wycofując z rynku zarejestrowane automaty do gier, co również wpływa na "dane statystyczne", na których oparła się strona.

Ponadto należy zwrócić uwagę na kwestię, która w istotny sposób wpłynęła/wpływa na obrót automatami, a mianowicie, że znaczne ich zapasy znajdowały i nadal znajdują się w magazynach przedsiębiorców, o czym świadczą poniższe dane:

• W 2009 r. na dzień 31 grudnia, na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 86 059 automatów do gier o niskich wygranych, przy czym liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku liczba automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 53 156 szt. Eksploatowanych było zatem tylko 62% wszystkich automatów zarejestrowanych.

• W 2010 r. na dzień 31 grudnia, na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 64 027 automatów do gier o niskich wygranych, przy czym liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku liczba automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 19 190 sztuk. Eksploatowanych było zatem tylko 30 % wszystkich automatów zarejestrowanych.

• W 2011 r. na dzień 31 grudnia, na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 51 515 automatów do gier o niskich wygranych, przy czym liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku liczba automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 14 157 szt. Eksploatowanych było tylko 27,5 % wszystkich automatów zarejestrowanych (źródło: pismo Ministerstwa Finansów z dnia 24 sierpnia 2012 r. nr AG8/0681138/BIM/ 2012/1226).

Statystyczne i gospodarcze dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych nie potwierdzają, że sytuacja automatów uległa aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca. Uwzględniając zatem wskazówki Trybunału Sprawiedliwości można powiedzieć, że przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są przepisami technicznymi w rozumieniu tej dyrektywy.

Na sytuację panującą na rynku gier na automatach o niskich wygranych, która wymusiła również działania dostosowawcze podejmowane przez podmioty na nim działające, miała również wpływ skala wykrytych w 2009 r. nieprawidłowości. W roku 2009 przeprowadzono ogółem 7 379 kontroli stwierdzając 3 379 nieprawidłowości (45,7 %). Kontrole punktów gry z wykorzystaniem eksperymentu objęły 926 punktów gier. Nieprawidłowości w wyniku przeprowadzenia eksperymentu ujawniono w 759 przypadkach. Do postępowań karnych skarbowych zajęto 1 180 automatów o niskich wygranych. Z kolei w 2010 r. przeprowadzono 12 556 kontroli punktów gier na automatach o niskich wygranych. W ich wyniku ujawniono 1 624 nieprawidłowości (12,9%). W efekcie przeprowadzenia eksperymentu gry na automatach o niskich wygranych zatrzymano 1 030 automatów ze względu na przekroczenie stawki za udział w grze. Natomiast w roku 2011 przeprowadzono 7 157 kontroli, stwierdzając 1 163 nieprawidłowości (16,2%), większość w związku z przekroczeniem maksymalnej stawki za udział w grze.

Dyrektor Izby Celnej we W. zwrócił uwagę na błędne z gruntu założenie, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych. W pierwszej kolejności trzeba wskazać na art. 2 ust. 2b ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, według którego grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 [EUR], a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 [EUR].

W przepisie tym normuje się szczególnego rodzaju działalność, ale co istotne w przywołanym przepisie nie definiuje się specyficznego produktu jakim jest "automat o niskich wygranych", gdyż wyraźnie wskazano tam, że tego rodzaju działalność może być prowadzona na urządzeniach: 1) mechanicznych, 2) elektromechanicznych i 3) elektronicznych, o wygrane:1) pieniężne lub 2) rzeczowe.

"Krzyżowe" zestawienie rodzajów urządzeń (mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych) oraz rodzajów wygranych (rzeczowe i pieniężne) prowadzi do wniosku, że może istnieć cała gama różnorodnych produktów, które mogą być używane do gier o niskich wygranych.

Cecha "gry o niskie wygrane" może być zatem "przypisana" przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Co więcej, te same urządzenia mogą stanowić raz automaty do gier (o niskich lub innych wygranych) lub automaty tzw. zabawowe czy zręcznościowe, nie oferujące wygranych. W dowodach przedkładanych w toku postępowań prowadzonych przed WSA (w szczególności opinie rzeczoznawcy oraz opinia jednostki badającej), te same urządzenia mogą poprzez proste zaprogramowanie być używane w dowolnym celu.

Podnieść należy, że w art. 2 ust. 3 ustawy ustawodawca wskazuje, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Nie precyzuje więc cech czy rodzaju urządzenia, na którym można urządzać "gry na automatach".

W konsekwencji więc stwierdzić należy, że z samej treści przywołanych przepisów wynika, że regulują one jedynie cechy pewnej działalności, do której używane mogą być różne produkty o różnych cechach. Przy właściwej wykładni tych przepisów należy dojść do wniosku, że zawierają one wskazany rodzaj działalności i a contrario stwierdzić należy, że nie można wnioskować na podstawie tych przepisów o istnieniu produktu "automat o niskich wygranych". W konsekwencji stwierdzić należało, że art. 135 ust. 1 ustawy nie ma wpływu na obrót produktem jakim są automaty zaliczane w taryfie celnej do pozycji 9504 30 10 (kod obejmuje gry uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem), gdyż jak wynika z danych będących w posiadaniu organu przepisy grach hazardowych nie miały wpływu – tym bardziej istotnego – na obrót automatami w tej grupie taryfowej.

Zauważyć także trzeba, że wśród automatów używanych w działalności podmiotów urządzających i prowadzących gry na automatach o niskich wygranych można także wyróżnić automaty "grające" za żetony albo bilony. Można też znajdować automaty przystosowane do przyjmowania tylko określonego rodzaju bilonu. Cechy te także nie są wyróżniane w taryfie celnej w pozycji 9504 30 10, a uznając za zasadne założenie o istnieniu osobnej grupy produktów jaką są automaty do gier o niskich wygranych należałoby konsekwentnie podzielić te produkty na kolejne grupy produktów i analizować, jaki był w poszczególnych grupach skutek wprowadzenia spornych przepisów ustawy.

Generalnie więc stwierdzić należy, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki i wysokości wygranej. Dla gracza, wizualnie i użytkowo te automaty (automaty do gier o niskich wygranych i automaty do gier) niczym się nie różnią.

W rzeczywistości bowiem czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom. Co więcej – w zasadzie każdy automat posiada kilka gier i możliwa jest gra w poszczególne gry za różne stawki. Stawka nie jest więc także cechą wyróżniającą automat o niskich wygranych.

Warto również odwołać się w tym miejscu do poglądów wyrażonych w wyroku NSA z dnia 16.02.2012 r. w sprawie o sygn. akt II FSK 2266/11, w którym Sąd wskazał, że "W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, definicja legalna gier na automatach o niskich wygranych nie odpowiada pojęciu tak rozumianej specyfikacji technicznej." Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do wniosku, iż obowiązkowi notyfikacji podlegałaby bliżej nieokreślona liczba ustaw i innych aktów zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa, operujących definicjami opisowymi. Z poddanym ocenie stanowiskiem korespondują ustalenia poczynione w wielu orzeczeniach wojewódzkich sądów administracyjnych, m. in. w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 19 listopada 2010 r., sygn. akt II SAlPo 355/10 (LEX nr 754382). Przyjęto w nim, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega, jako usługa regulacjom dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji".

Nie może być też mowy o błędnej implementacji dyrektywy 98/34 do polskiego prawa krajowego, dokonanej wskazanym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65 poz. 597).Według § 5 rozporządzenia, notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów:

1) wydawanych po raz kolejny w stosunku do tego samego rodzaju produktu na podstawie tych samych zasad i procedur;

2) mających na celu zapewnienie zgodności z obowiązującym prawem Wspólnoty Europejskiej;

3) podlegających notyfikacji na podstawie odrębnych przepisów;

4) stanowiących część procedury przygotowującej do wydania aktu prawnego wyłączającego stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów;

5) mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego;

6) dotyczących produktów używanych, które ze względu na utratę swoich cech spowodowanych ich używaniem lub upływem określonego czasu nie mogą być pozostawione w obrocie.

Przepisy § 5 pkt 4-6 rozporządzenia, wyłączające spod obowiązku notyfikacji wskazane akty prawne, nie są sprzeczne z postanowieniami dyrektywy nr 98/34 i orzecznictwem TSUE, dotyczącym tej dyrektywy. Nie można tym samym twierdzić, że nie stanowią prawidłowej implementacji przepisów dyrektywy. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej regulacje te nie rozszerzają zakresu wyłączeń spod procedury notyfikacyjnej i nie naruszają tym samym dyrektywy ani nie pozostają z nią w sprzeczności.

Organ podkreślił, że wprowadzona nowelizacja nie wyklucza dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych. Można je, jak już wcześniej wskazano, użytkować do czasu wygaśnięcia zezwolenia lub poświadczenia rejestracji, wstawić do kasyna w dotychczasowej postaci lub przeprogramować do używania jako urządzenie do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych czy też do gier wysokohazardowych prowadzonych w kasynach.

Jednakże, jak wskazuje w odwołaniu strona, wstawienie automatów o niskich wygranych do kasyn czyni ich eksploatację nieopłacalną. Zgadzając się z twierdzeniem, że przeprogramowanie automatu stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu, będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych, należy wskazać, że nie wyklucza to jego wykorzystania po upływie terminu wynikającego z dotychczasowego zezwolenia i dokonanej kalkulacji ekonomicznej przy jego zakupie. Tym bardziej, że zezwolenia były wydawane na 6 lat, bez gwarancji dalszego przedłużenia. Nie uzasadniały tym samym czynienia kalkulacji ekonomicznej z założeniem okresu eksploatacji dłuższym niż 6 lat. Uzyskanie przedłużenia właściwie nowego zezwolenia było dodatkową korzyścią dla właściciela automatu.

Organ stwierdził, że skala wykrytych przez organy celne nieprawidłowości dotyczących przekraczania maksymalnej stawki za udział w grze świadczy o łatwości przeprogramowania automatów o niskich wygranych na funkcjonujące jako tzw. automaty wysokowygraniowe (źródło: pismo Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów nr AG8/0681/38/BIM/2012/1226 z dnia 24 sierpnia 2012 r.).

Przystosowanie automatów do gier o niskich wygranych do pracy w kasynach gry lub salonach gier w większości sprowadza się do przestawienia w opcjach serwisowych kilku pól, a przeważnie wystarczająca jest zmiana wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę (zmiana maksymalnej stawki za pojedynczą grę jednocześnie wpływa na zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać w grze). W praktyce oznacza to, że operując odpowiednio opcjami serwisowymi i przestawiając wysokość maksymalnej stawki na wyższą wartość, automatycznie zwielokrotniana jest wartość maksymalnej wygranej. Czas potrzebny na wykonanie takiej czynności wynosi nie więcej niż kilkanaście minut i może się nieznacznie różnić w zależności od wersji oprogramowania, producenta lub typu automatu. Czynność ta nie wymaga również nakładów finansowych.

Wyjątkiem są automaty bębnowe z bębnami elektromechanicznymi, na których to stawki oraz wartości wygranych są w formie opisu graficznego na przedniej szybie stanowiącej jednocześnie przednią ścianę automatu (szyba, za którą obracają się bębny). W tego typu automatach oprócz modyfikacji oprogramowania (lub opcji serwisowych) wymagana jest również wymiana szyb z opisem graficznym tabeli wygranych. Wówczas wzrasta czas, jaki jest potrzebny na przeprowadzenie tej czynności oraz dochodzą dodatkowe koszty w postaci wymiany szyby ze znajdującym się na niej opisem. Szacunkowy koszt może wynosić od kilkudziesięciu do kilkuset złotych.

Przy rozważaniach nad wykorzystaniem automatów do gier o niskich wygranych jako symulatorów gier lub urządzeń do gier należy wziąć pod uwagę fakt, że na polskim rynku występują automaty do gier o niskich wygranych o różnym poziomie zaawansowania technologicznego:

1. Do najmniej zaawansowanych można zaliczyć automaty bębnowe, z bębnami elektromechanicznymi zawierającymi określoną stałą liczbę symboli występujących po sobie w ustalonej kolejności, które w łatwy sposób można wykorzystać jako symulatory do gier (automaty zręcznościowe). Program gry na tych automatach zapisany jest na jednej lub dwóch pamięciach EPROM. Czas potrzebny na wyjęcie, przeprogramowanie, ponowne włożenie i zainicjowanie programu, przy dwóch pamięciach, wynosi ok. 1 godziny. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Zmiany może wymagać opis niektórych przycisków sterujących, jednakże czas i koszt takiej czynności jest niewielki.

2. Automaty do gier o niskich wygranych wyposażone w monitory (jeden lub dwa), których oprogramowanie zapisane jest na pamięci(ach) Compact Flash (jednej lub dwóch), a płyty wyposażone są w gniazda USB lub porty umożliwiające podłączenie joysticków, pistoletów lub kierownicy, można przystosować do obsługi typowych gier zręcznościowych (typu Super Mario, rajdy samochodowe, strzelanki itp.). Czas potrzebny na wyjęcie, przeprogramowanie, ponowne włożenie i zainicjowanie programu, przy dwóch pamięciach Compact Flash wynosi ok. 1 godziny. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Dodatkowym kosztem jest koszt wyposażenia w joysticki, pistolety lub kierownicę. Zmiany może wymagać również opis niektórych przycisków sterujących.

3. Automaty do gier o niskich wygranych wyposażone w monitory (jeden lub dwa), których oprogramowanie zapisane jest na pamięci(ach) EPROM, a płyty wyposażone są w gniazda USB lub porty umożliwiające podłączenie joysticków, pistoletów lub kierownicy, można przystosować do obsługi typowych gier zręcznościowych (typu Super Mario, rajdy samochodowe, strzelanki, itp.). Czas potrzebny na przeprogramowanie i zainicjowanie programu wynosi ok. 1-2 godzin. Do przeprogramowania może być wymagany interfejs dedykowany do zastosowanej płyty logicznej. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Dodatkowym kosztem jest koszt wyposażenia w joysticki, pistolety lub kierownicę. Zmiany może wymagać również opis niektórych przycisków sterujących.

4. Automaty do gier o niskich wygranych wyposażone w monitory (jeden lub dwa) oparte na platformach PC, których oprogramowanie zapisane jest na pamięci Compact Flash lub dysku twardym, a płyta wyposażona jest w gniazda USB i/lub porty umożliwiające podłączenie joysticków, pistoletów lub kierownicy, można przystosować do obsługi typowych gier zręcznościowych instalowanych na komputerach domowych (typu Super Mario, rajdy samochodowe, strzelanki, itp,). Czas potrzebny na wyjęcie, przeprogramowanie, ponowne włożenie i zainicjowanie programu, pamięci Compact Flash wynosi ok. pół godziny. Natomiast czas potrzebny na zainstalowanie programu(ów) na dysku twardym wynosi ok. 1 godziny. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Dodatkowym kosztem jest koszt wyposażenia w joysticki, pistolety lub kierownicę. Zmiany może wymagać również opis niektórych przycisków sterujących.

Czynności związane m.in. ze zmianą oprogramowania nie są więc czynnościami skomplikowanymi dla osób posiadających odpowiednią wiedzę, jak np. dla serwisantów automatów do gier o niskich wygranych lub osób posiadających wiedzę z zakresu elektroniki/informatyki, znających budowę, zastosowaną płytę logiczną i zastosowane oprogramowania danego automatu do gier o niskich wygranych (źródło: pismo Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu nr 400000-ICLCW-82-134/12 z dnia 16 sierpnia 2012 r.).

Dyrektor Izby Celnej we W. zgodził się z twierdzeniem, że wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim liczbowo zakresie w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych. Jednakże okoliczność ta nie przesądza o obowiązku notyfikacji tych przepisów.

Trybunał jednoznacznie stwierdził, że marginalizacja obrotu w ramach Unii, co podkreślono wcześniej, nie jest elementem przesądzającym o obowiązku notyfikacji danego przepisu.

Nie ma też wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej zmienił się istotnie wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Nawet minimalny wpływ na rynek wspólnotowy nie rodzi obowiązku notyfikacji. Wprowadzona ustawa nie zawiera też żadnych przepisów ograniczających, bądź nakładających jakiekolwiek ograniczenia w obrocie automatami o niskich wygranych między Państwami Członkowskimi.

W świetle poczynionych wywodów, bezzasadny jest zdaniem organu zarzut skarżącej o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej określonej w dyrektywie 98/34/WE.

Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej we W. stwierdził, zastosowany przez organ celny art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych nie podlegał notyfikacji.

Podkreślił przy tym, że dyrektywy 98/34/WE nie stosuje się do tych środków, które Państwa Członkowskie uznają za niezbędne, na mocy Traktatu, dla ochrony osób, a w szczególności pracowników, podczas stosowania produktów, pod warunkiem, że środki pozostają bez warunków na produkt (art. 1 pkt 12), a "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

W ocenie organu nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że wprowadzona nowelizacja ma na celu ochronę konsumentów (graczy, użytkowników automatów). Sama dyrektywa 98/34 nie normuje tej kwestii, co wynika z załącznika nr V "Przybliżony wykaz usług nieobjętych przepisami art. 1 pkt 2 akapit drugi", który wyklucza jej zastosowanie do wymienionego w ust. 1 pkt d) udostępnienia gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Ma zatem pośrednie zastosowanie z racji ochrony zasad traktatowych – swobodnego przepływu towarów, który jednak podlega częściowemu ograniczeniu przez Państwa Członkowskie w uzasadnionych przypadkach, co potwierdził Trybunał nawet w orzeczeniu C-217/11. Taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie.

Ograniczenie tej zasady nie powoduje jednak automatycznie obowiązku notyfikacji zastosowanych przepisów, ani nie czyni ich technicznymi. Jak uznał TSUE, są one potencjalnie technicznie a sąd krajowy poczyni szczegółowe ustalenia w tym zakresie. Innymi słowy ustali, czy wymagały notyfikacji, czyli zweryfikuje ocenę tego obowiązku dokonaną przez wnoszącego projekt nowelizacji ustawy.

Obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie dopuszcza się ograniczeń naruszających art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE. Jej postanowienia nie zakazują prowadzenia działalności hazardowej, a jedynie ograniczają ją, wyłączając automaty o niskich wygranych oraz określając miejsca świadczenia tych usług i wieku uczestników, w celu ochrony ich zdrowia i kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier.

Według organu, nie doszło też do naruszenia zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP), bowiem ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy. Nadto ustawa o grach hazardowych powstała właśnie z myślą o ochronie interesu publicznego. Potrzeba ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu sprawia, że działalność gospodarcza w tym zakresie powinna być w znacznym stopniu ograniczona i prowadzona w miejscach, gdzie jest możliwość ciągłego sprawowania nadzoru i kontroli nad tą działalnością. Z tej racji zasadnie organ uznał, że ustawa o grach hazardowych nie zawierała przepisów technicznych podlegających notyfikacji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka wniosła o uchylenie decyzji wydanych w obu instancjach i zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła organom celnym naruszenie prawa przez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które nie mogły stanowić podstawy decyzji wydawanych przez organ administracji, ponieważ ustawa ta nie została notyfikowana przez Komisję Europejską, mimo że zawierała przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Ograniczenia na rynku gier na automatach o niskich wygranych, które wynikają z tej ustawy, prowadzą do faktycznego zamarcia wewnątrzwspólnotowego obrotu tymi automatami z udziałem polskich przedsiębiorców. Ustawa o grach hazardowych ustanowiła zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, który w sposób znaczący ogranicza swobodny przepływ towarów.

W ten sposób doszło do naruszenia art. 34 i 36, A9 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. EU.C.10.83.47). Powoływaną ustawę uchwalono w sposób niezgodny z prawem unijnym (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawach połączonych C-214/11, C-213/11 oraz C-217/11).

W zakresie wpływu orzeczenia TSUE na wydaną decyzję należy wziąć pod uwagę wyrok WSA w Gdańsku, w którym uchylono decyzje organów pierwszej i drugiej instancji, i tym samym potwierdzono rację skarżącej i także uznano, że ustawa o grach hazardowych jest wadliwa, albowiem zawiera przepisy techniczne, które nie zostały zgłoszone do notyfikacji (18 wyroków z dnia 19 listopada 2012 r. WSA w Gdańsku w sprawie III SA/Gd 556/12, wyrok WSA w Opolu II SNOp 439/12 i inne).

Organ swoim działaniem naruszył również wiele innych przepisów, w tym np. zasadę niemożności zmiany zasad w trakcie trwania odpowiednich zezwoleń wydanych przez organy, a mianowicie przed uchwaleniem ustawy o grach hazardowych strona mogła zmieniać punkty gry, ustawa zaś – pomimo obowiązujących w tym zakresie zezwoleń – wprowadziła zakaz zmian lokalizacyjnych i tym samym doszło do naruszenia prawa. Zdaniem skarżącej nie można zmieniać wstecz przyznanych uprawnień dotyczących np. zmian lokalizacyjnych punktów gier.

W zaistniałej w sprawie sytuacji powinno dojść do zmiany lokalizacji wnioskowanego przez spółkę punktu gier objętego zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d. Już tylko z tych powodów należałoby uchylić zaskarżoną decyzję.

Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiąże sąd krajowy, który zwrócił się z pytaniem prawnym (por. wyrok Trybunału w sprawie 29/68 Milchkontor). Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować także innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod red. A. Wróbla, Kraków 2005. str. 812).

Aby dokonać oceny "czy przepisy mają charakter techniczny", należy zidentyfikować przede wszystkim istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu trzeba odwołać się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, gdyż ustawa o grach hazardowych nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Według art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Stosownie zaś do art. 2 ust. 2 b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych, eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości. Jeśli zaś prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnioną kategorię gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry.

Wyrok Trybunału traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do osiągnięcia wskazanego celu. Takiej ocenie dał wyraz Trybunał, łącząc sprawy wszczęte wskutek trzech odrębnych pytań prejudycjalnych do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Brak jest zatem podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem – automatami do gry o niskich wygranych – w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie.

Dotychczasowa praktyka stosowania przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ukształtowana między innymi wiążącą uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego, dotyczącą możliwości orzekania o zmianie miejsca prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych pozwalała na przemieszczenie automatu z lokalu, w którym kontynuacja działalności była z powodów prawnych lub faktycznych niemożliwa, do innego lokalu, co do którego takie przeszkody nie występowały. Umożliwiało to utrzymywanie w eksploatacji automatów w takiej liczbie, na jaką opiewało pierwotnie otrzymane zezwolenie. Wejście w życie przepisu art. 135 § 2 ustawy o grach hazardowych uczyniło to niemożliwym.

W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania na urządzenia do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu, będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Dotyczy to w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych.

Maksymalna liczba kasyn, ustalona zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – biorąc pod uwagę aktualną liczbę mieszkańców 16 województw – wynosi 52. Skoro w każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych), to łączna liczba automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk, w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej liczbie. Taka możliwość – przy założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych – jest tylko teoretyczna, choć należy przyjąć ją dla potrzeb rozważań, jako dopuszczalną przepisami ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta nie ustanawia bowiem ani dolnej, ani górnej granicy wysokości stawek i wygranych w grze na automatach w kasynach. Z danych przedstawionych przez organ administracji w sprawie III SA/GD 556/12 wynika, że na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86 059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53 156 sztuk. Mając na uwadze liczby automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione przepisy przejściowe, na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9 % (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów.

W świetle przedstawionych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów, jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) liczbowo zakresie, w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej zmienił się istotnie wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą organu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Celem dyrektywy jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie, bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii.

Według strony skarżącej, należy uznać, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Zdaniem strony przepisy uniemożliwiające przedłużanie zezwoleń znajdujące się w ustawie o grach hazardowych są przepisami, które podlegały notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej (m.in. wyrok w sprawie III SA/GD 556/12 wydany w dniu 19 listopada 2012 r. przez WSA w Gdańsku).

Zdaniem skarżącej Dyrektor Izby Celnej we W. powinien uchylić decyzję tego samego organu (Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego 2010 r.) i zezwolić na zmianę lokalizacji jednego punktu gier objętego zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

I.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

II.

Rozważania dotyczące zastosowania w zaskarżonej decyzji unormowań zawartych w ustawie o grach hazardowym należy poprzedzić uwagą, że organy celne spełniły warunek wstępny, umożliwiający sądowi administracyjnemu kontrolę legalności ich działań, albowiem odniosły się do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcia czy postanowienia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych odpowiadają swym charakterem "przepisom technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy też nie mieszczą się w takim zbiorze, a w konsekwencji – czy powinny być poddane procesowi notyfikacji.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego – nawiązując do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wskazującym na właściwość "sądu krajowego" do ustalenia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE podlegające notyfikacji – wywiedziono, że ze względu specyfikę postępowania przed sądami administracyjnymi, zakres ich kompetencji (ocena zgodności z prawem) i charakter wydawanych orzeczeń, sądy te nie mogą dokonywać ustaleń dotyczących wpływu wejścia w życie unormowań ustawy o grach hazardowych na zakres i sposób używania automatów do gier hazardowych.

Ponieważ ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych na ewentualne ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów wymaga uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry, przeto powinnością organu prowadzącego postępowanie administracyjne jest poczynienie takich ustaleń. Stwierdzone przez Naczelny Sąd Administracyjny braki w tym zakresie prowadziły do uchylenia wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych oraz rozstrzygnięć organów (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 77/11 i z dnia 16 lipca 2013 r., II GSK 388/12 oraz A. Kisielewicz: Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie gier hazardowych – i co dalej?, ZNSA 2013, nr 4, s. 114).

W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły tego rodzaju uchybienia, gdyż organy celne poczyniły ustalenia w zakresie ewentualnego oddziaływania zarówno przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jak i innych czynników (bezpośrednich i pośrednich), na eksploatację automatów do gier o niskich wygranych, wielkość i zakres ich sprzedaży, i na tej podstawie – mając uwadze nie tylko wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. ale także jego liczne wcześniejsze orzeczenia – wypowiedziały się co do charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w kontekście postanowień art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Nie sposób zatem zarzucić organom celnym zaniechania ustaleń i wyjaśnień w zakresie oddziaływania art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Okoliczności te dostatecznie uzasadniały dokonanie przez sąd administracyjny oceny postępowania organów celnych w sferze faktycznej i prawnej.

III.

Wydając zaskarżoną decyzję organy sięgnęły po unormowania zawarte w art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Według pierwszego z nich, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Natomiast postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych).

Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych).

Stosownie do dyspozycji art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

Jednakże w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych).

Ponadto, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (wydane pod rządem wcześniejszej ustawy), nie mogą być przedłużane (art. 138 ust. 1 tejże ustawy).

IV.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (stosowany w związku z art. 129 tej ustawy), będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Z bezsprzecznego faktu niedochowania procedury notyfikacji tych uregulowań krajowych – przypisując im walor przepisów technicznych i wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego – strona skarżąca wywodzi obowiązek Sądu do odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

V.

Dyrektywa nr 98/34/WE ma służyć – jak można wnosić z jej preambuły – wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Przy realizacji tego celu niezbędna jest jak największa przejrzystość w sferze krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). W związku z tym Komisja musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, a dostęp ten mają umożliwić państwa członkowskie przez powiadamianie Komisji o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły).

W art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w dyrektywie 98/34/WE jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE).

Na potrzeby dyrektywy 98/34/WE zdefiniowano produkt jako każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art. 1 pkt 1 dyrektywy), za usługę zaś uznano każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (art. 1 pkt 2 dyrektywy).

VI.

Przystępując do oceny kwestii legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia w kontekście przywołanych unormowań, należy przede wszystkim zaakcentować, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

Przyjęta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon).

Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Państwa członkowskie decydują zatem nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie w jaki poziom ten zostanie osiągnięty, przy czym granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu, czyli – inaczej ujmując – gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. sprawy: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12; C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49; C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38; C-65/05 Komisja p. Republika Grecka pkt 50, 52, 53, 55; sprawy połączone C-447/08 i C-448/08 Sjöberg i Gerdin pkt 34-40, C-243/01 Gambelii, pkt 63).

W sprawach połączonych C-186/11 Stanleybet International Ltd i inni oraz C-209/11 Sportingbet plc – przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon i Ypourgos Politismou), w punkcie 44 wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r. Trybunał przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli".

W rozpoznawanej sprawie zaś – jak wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskim w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26) – istotne jest zatem dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Z przedstawionych orzeczeń daje się wyprowadzić istotny dla rozpoznawanej sprawy wniosek, według którego nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (zob. uzasadnienia projektów do ustawy nr VI.2481 i nr VI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych.

W kwestii wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego (art. 36 TFUE) lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska w punkcie 70 oraz w punktach 77-81 uwag pisemnych z dnia 5 września 2011 r. [sj.h(2011)1029506] kierowanych do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – godzi się zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw."

Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Nie można przy tym nie zauważyć – o czym wspomniała także Komisja Europejska w punkcie 8 pisma z dnia 5 września 2011 r. – że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł (podkreślenie Sądu) prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona". Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy – który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry – uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

Trzeba przy tym zaakcentować, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (obarczonej niejednokrotnie zjawiskami patologicznymi) nie można w żadnym razie porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie usług w tym zakresie.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Nie sposób nie dostrzec, że przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość zmierzającą do osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd sformułowany w motywach wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1899/12), według którego "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować."

Wobec przedstawionych motywów legislacyjnych i zastosowanych w ustawie o grach hazardowych instrumentów prawnych, nie można ustawodawcy postawić skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności.

Sąd zgadza się z wyrażonym w uzasadnieniu przywołanego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zapatrywaniem, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej, według którego "(...) w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny."

VII.

Abstrahując od przedstawionej tezy i pozostając – w jednoczesnej korespondencji z omówionymi uprzednio i występującymi w rozpatrywanym przypadku klauzulami dopuszczającymi odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne], trzeba podnieść, jak trafnie w tej materii zauważył organ celny, że generalnie na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

VIII.

Oceniając jednak, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, Sąd powinien ustosunkować się także do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie zawisłej przed tamtym Sądem), który jest wiążący nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowanie w konkretnej sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, który rozpoznaje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i takim samym stanie prawnym, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się natomiast w kwestii zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu Trybunał wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w punkcie 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w punkcie 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w punkcie 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

• w punkcie 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w punkcie 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w punkcie 36 uzasadnienia wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując natomiast ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (punkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Określenie "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdy takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie można przy tym nie zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu, i jak trafnie podniósł organ celny – część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu – jak niewadliwie ustaliły organy celne – nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Trzeba przy tym zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 tej ustawy; tj. poza przepisami przejściowymi) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Zresztą definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od generalnego pojęcia automatów do gier według art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają zatem warunków wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, przeto trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 135 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie).

Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur.

Sam fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysoko wygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

IX.

Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, trafna jest konstatacja organów, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym, co potwierdza treść punktu 58 uwag pisemnych Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. Ponadto w tej mierze organ celny trafnie wywiódł, wspierając swe twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych.

Tego rodzaju okoliczności zdecydowanie nie pozwalają zaaprobować twierdzenia, że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Przekonanie wyrażone w skardze mogłoby doprowadzić do absurdalnego wręcz wniosku o generalnym zakazie wprowadzania przez legislatora krajowego jakichkolwiek zmian w prawie, w tym także w zakresie gier hazardowych.

Z wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości UE zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie da się w żadnym razie wyprowadzać wniosku o marginalizacji czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (a więc także jej art. 135 ust. 2 – uwaga Sądu) nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Ponadto, dokonując oceny wyłącznie według ustawowego brzmienia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, trzeba zaznaczyć, że sama konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

X.

W kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

XI.

Nie można wreszcie nie zauważyć, że organy cele nie mogły zadośćuczynić wnioskowi spółki, a to z powodu nieistnienia ku temu podstawy prawnej. Nawet bowiem gdyby wyeliminować art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ze zbioru możliwych do zastosowania unormowań (a więc pójść w innym kierunku aniżeli Sąd w rozpoznawanej sprawie), to jedynym przepisem, w którym można byłoby poszukiwać umocowania organów celnych do ewentualnej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia), pozostałby art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wszak przyjęte w nim rozwiązanie nie znalazło się w kręgu regulacji badanych przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Według dyspozycji art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (do takich zezwoleń nawiązuje bowiem art. 129 § 1 ustawy o grach hazardowych) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, przy czym przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

Trzeba tu zaakcentować, że zawarte w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odesłanie do stosowania wprost (nie zaś odpowiednio!) zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna, salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Zakresem przedmiotowym przywołanego unormowania nie można więc – ze względu na jego niedwuznaczne brzmienie – w żadnym przypadku objąć zmiany punktu gier do automatów o niskich wygranych. Niedopuszczalna jest bowiem wykładnia rozszerzająca zakres – dającej się wyprowadzić z art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych – normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych. Takie postępowanie organów celnych naruszałoby bowiem konstytucyjną zasadę działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP), co w przypadku wydania decyzji dopuszczającej zmianę lokalizacji punktu gier na automatach do gier o niskich wygranych musiałoby prowadzić do stwierdzenia jej nieważności, jako wydanej bez podstawy prawnej (art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych).

XII.

Nie można wreszcie nie wspomnieć, że podnoszona wielokrotnie w sprawach gier hazardowych zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym, a więc określa pierwszeństwo w stosowaniu norm. Istnienie natomiast w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje samo przez się nieważności unormowania krajowego. Z konstytucyjnych zasad ujętych w art. 91 ust. 2 i 3 wynika, że w przypadku kolizji między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej a prawem krajowym, pierwszeństwo ma to pierwsze, prawo krajowe zaś nie jest stosowane w danej sprawie.

Trzeba jednak mieć na uwadze – ciążący na podmiotach działających w krajowym porządku prawnym – konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa unijnego.

Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego.

Budzący spór przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych był przedmiotem oceny w kontekście konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. W wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11) Trybunał Konstytucyjny, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a więc nie wyeliminował tego unormowania ze zbioru wiążących źródeł prawa, co potwierdza zasadność stosowania art. 135 ust. 2 przez organy administracji publicznej.

Trybunał Konstytucyjny uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w poszanowaniu tej zasady, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych

zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku.

XIII.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne sędzi [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu

z dnia 3 października 2013 r.

U z a s a d n i e n i e z d a n i a o d r ę b n e g o

Nie zgadzam się z wyrokiem, w którym przyjęto, że rozstrzygnięcie organu odwoławczego odpowiada prawu:

w uznaniu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Uważam, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany i jako niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany, w konsekwencji decyzja organu odwoławczego została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, powinno skutkować jej uchyleniem.

UZASADNIENIE

Sprawowana przez Sąd, zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola działalności administracji obejmuje badanie legalności, czyli zgodności z prawem zaskarżonych aktów, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), powoływanej dalej jako "p.p.s.a". Stosownie do tego przepisu, sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

To sporne zagadnienie jest ściśle związane z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r, w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wyrok TSUE powinien być odczytany w świetle prawa unijnego, w tym wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadły w podobnych sprawach.

Polska przystąpiła do Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 r. i zaakceptowała zasady jej funkcjonowania, poprzez ratyfikację traktatu akcesyjnego. Przystąpienie do Unii Europejskiej oznacza akceptację dorobku wspólnotowego (acquis commmu- nautaire) który, poza zbiorem przepisów prawa, zawiera swoistą doktrynę prawa unijnego jako nowego, autonomicznego systemu, którego filarami są orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mające walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami, a w szczególności bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności i efektywności, obowiązuje jako zasada orzecznicza. Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 7) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości [zob. Bałaban, Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej, ZNSA 2012 r., Nr 4 (43)]. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego wynika też wprost z treści wyroku Trybunału z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie C- 106/77 Simmenthal, punkt 24) sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub jakimkolwiek trybie konstytucyjnym" Aktualność tej zasady względem organów administracji została potwierdzona w wyroku Trybunału z dnia 22 czerwca 1998 r. w prawie 103/88 Fratelli Constanzo w punkcie 33. Wynika z niego, że zasada pierwszeństwa prawa unijnego wiąże wszystkie krajowe organy administracyjne, w tym lokalne. Mają one obowiązek niestosowania prawa krajowego sprzecznego z unijnym.

Wymienione nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

Z tych przyczyn, ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej. Dodatkowo Trybunał wypowiedział się wprost o skutkach niezastosowania przez państwo członkowskiej dyrektywy 98/34. Uczynił to w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella. Trybunał w tym orzeczeniu podkreślił, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę za pomocą kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (pkt 22 wyroku) Natomiast w punkcie 23 wyroku wyraźnie wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 stanowi główny środek sprawowania tej wspólnotowej kontroli, jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

Akceptacji wymaga stanowisko wyrażone w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 3 stycznia 2013 r. (III SA/Wr 215/12) i z dnia 4 stycznia 2013 r. (III SA/Wr 524/12), dostępnych w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzeczenia.nsa. gov.pl), w myśl którego, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. Wskazać przy tym należy, że wyrok ten zapadł w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry?" Przypomnieć trzeba, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812). Wobec niespornego faktu, że celem orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości jest – jak wykazano – zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich, należy zgodzić się z przeważającą w orzecznictwie tego Trybunału (a także w doktrynie) opinią, że całe orzeczenie wstępne TSUE (a nie tylko jego sentencja) ma jednakową moc wiążącą. Zgodnie z opinią rzecznika generalnego Roemera w sprawie 25/69 Netherlands v. High Authority {1960} ECR 135 "w każdym przypadku wszystko, co jest zawarte w tekście wyroku, wyraża wolę ETS" (por. Dąbrowska, "Skutki orzeczenia wstępnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości", Dom Wydawniczy ABC, s. 46-48).

Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji [nie wypowiada się w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym w sytuacji, kiedy orzeczenia te zapadają na podstawie art. 267 TFUE - w tym trybie jest właściwy do orzekania o wykładni Traktatów (a) oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii (b)].

Ze wskazanych przyczyn, dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji niezbędne jest przytoczenie treści sentencji oraz części uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za [inne wymagania] w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one [warunki] determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobne wyroki: w sprawie Linberg – pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de I industrie et du gaz – pkt 20).

Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

• w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych (w tym art. 135 ust. 2 ustawy) nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć – zgodnie ze stanowiskiem Trybunału – że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że spełnienie choćby jednego z przytoczonych warunków: 1) istotny wpływ spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu – automatu o niskich wygranych, czy 2) istotny wpływ przepisów na właściwość tego produktu, spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Sam termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem przyjętym w treści uzasadnień przywołanych już wyroków WSA we Wrocławiu z 3 i 4 stycznia 2013 r., że z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, do organu administracji publicznej (tu do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W świetle wielokrotnie już przywoływanego wyroku TSUE (wobec połączenia kwestii ujętych w trzech pytaniach prejudycjalnych w jednym postępowaniu) brak jest podstaw dla zróżnicowania oceny wpływu na właściwość i obrót produktem –auto-matami do gier o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszanie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Podkreślenia wymaga w związku z tym, iż organ drugiej instancji dokonał wymaganych ustaleń. Nastąpiło to więc już w toku postępowania administracyjnego.

Bezsporne jest, iż zgodnie z nową ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w porównaniu do ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Wyszczególnił przy tym, że maksymalnie na podstawie nowej ustawy mogą funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 legalnie działających automatów na terenie Polski. Przyznał dodatkowo, że istnieje możliwość łatwego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty wysokowygraniowe, lub na automaty do gier zręcznościowych i w konsekwencji umieszczenie ich – odpowiednio – w kasynach bądź salonach gier. Zdaniem organu administracji celnej, czas potrzebny na taką operację nie powinien wynosić więcej niż kilkanaście minut i nie wymaga żadnych nakładów finansowych, a przy bardziej skomplikowanych automatach bębnowych (z bębnami elektromechanicznymi) czynności związane ze zmianą oprogramowania nie są również czynnościami skomplikowanymi dla osób posiadających odpowiednią wiedzę.

Tym samym, zdaniem Sądu, organ administracji celnej niedwuznacznie wykazał, że dla dalszego legalnego wykorzystania spornych automatów zgodnie z nową ustawą hazardową konieczna będzie istotna zmiana właściwości tych automatów. W przypadku umieszczenia ich w salonach gier, konieczne byłoby pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych. Natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach, istnieje możliwość zmiany w automacie wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać. Istnieje więc możliwość pozbawienia automatu o niskich wygranych podstawowych warunków, które zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (ustawa o grach hazardowych nie wyodrębnia, jako osobnej kategorii, gier na automatach o niskich wygranych, bowiem umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach) stanowiły o ich właściwości jako automatów o niskich wygranych. Dopiero co wyartykułowane spostrzeżenie wystarczy już – w świetle wyroku TS z dnia 19 lipca 2012 (pkt 39 uzasadnienia) – do stwierdzenia, że skoro sporne przepisy mają istotny wpływ na właściwość produktu – automatu o niskich wygranych – powinny zostać uznane za techniczne. Zagadnieniem ubocznym są sposób, koszty i czas przerobienia automatów do gier o niskich wygranych na automaty wysokohazardowe. Ten wyłącznie techniczny proces jest uzależniony od typu automatu do gier o niskich wygranych i każdorazowej oceny opłacalności dokonania takiego przekształcenia. Ocena ta musi być przeprowadzona z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z treści ustawy o grach hazardowych przy wykorzystywaniu automatów wysokohazardowych i wobec bezspornej okoliczności, że w istniejących już kasynach są już eksploatowane właściwe dla kasyn automaty wysokohazardowe. Wskazać należy, że Dyrektor Izby Celnej przyjmując, że taka modyfikacja jest prostą czynnością pomija jednak okoliczność, że każdorazowo taki "przerobiony automat" musiałby zmienić swój status prawny, przejść powtórny proces rejestracji.

Odnosząc się do dalszych części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, nie można zgodzić się z twierdzeniem Dyrektora Izby Celnej, że wprowadzenie nowej ustawy o grach hazardowych i wraz z nią spornych przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust, 2, nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów o niskich wygranych. Organ administracji celnej, uzasadniając swoje stanowisko w sprawie, przyjął: po pierwsze, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji, w związku z czym część z nich zostanie wycofana z eksploatacji; po drugie zaś, że istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry (po ich przeprogramowaniu lub bez dokonania tej czynności). W ocenie organu, maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (awaria, wymiana sprzętu zakończenie eksploatacji). Po trzecie, że na rynku unijnym istnieje nadal możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane w tym zakresie.

Trzeba tu zaakcentować, że na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnym obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r. gry na automatach o niskich wygranych mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń, wydawanych przez właściwe organy na okres sześciu lat. Zezwolenie mogło być przedłużane na okres kolejnych sześciu lat, na wniosek złożony przez podmiot – dysponenta wcześniejszego zezwolenia. Ustawa wprowadzała ograniczenia w zakresie lokalizacji dla punktów gier. Nie ustanawiała natomiast ograniczeń ilościowych dla punktów gier.

Naczelny Sąd Administracyjny, w uchwale z dnia 3 listopada 2009 r. (II GPS 2/09), dostępnej w Centralnej Bazie Orzecznictwa Sądów Administracyjnych (orzecz-nictwo.nsa.gov.pl) przyjął, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry, dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej na podstawie art. 155 k.p.a. zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Uchwała ta umożliwiła uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez konieczności występowania o nowe zezwolenia.

W obecnym stanie prawnym, zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 u.g.h., w wyniku zmiany zezwolenia, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Należy więc poddać ocenie, czy te konkretne zmiany mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych.

Bezspornym jest, że regres w zakresie dozwolonych wcześniej możliwości używania produktu – automatu do gier o niskich wygranych zawsze powoduje zmniejszenie popytu na ten towar i w konsekwencji zmniejszenie jego sprzedaży. Przypomnienia wymaga też, że dla prawidłowej oceny czy regulacja zawarta w art. 135 ust. 2 u.g.h. ma istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych wiążące dla sądu krajowego są wskazówki TSUE ujęte w punktach 38 i 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Wskazówki te każą wziąć pod uwagę trzy okoliczności wynikające z systemu prawnego stworzonego ustawą o grach hazardowych :1) ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, 2) zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, 3) zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach. Te wskazówki sugerują, że wymienione zakazy poważnie utrudniają sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Należy również przypomnieć, że przepisy ustawy o grach hazardowych dążą do wyeliminowania działalności na automatach do gier poza kasynami i już tylko ta bezsporna okoliczność powoduje istotne zmniejszenie potencjalnego kręgu nabywców takich urządzeń.

Dokonując oceny czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym , czy nie jest, należy również przyjąć, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w treści uzasadnienia wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przesądził o "technicznym" charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (TSUE odniósł się bowiem w tym orzeczeniu do treści wyroku w sprawie C-65/05, który został wydany w wyniku postępowania wszczętego skargą Komisji Europejskiej przeciwko Grecji co pozwoliło TSUE wypowiedzieć się wprost o przepisach krajowych Grecji i odniósł jej do analogicznej regulacji polskiej. Przypomnieć należy, że w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C- 217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. takiej możliwości nie ma, gdyż orzeczenie to zapadło na podstawie art. 267 TFUE - w tym trybie Trybunał może wypowiadać się jedynie o wykładni i ważności wtórnego prawa unijnego ). Natomiast stwierdzenie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.s.g. ma wpływ na oceną "techniczności" art. 135 ust. 2 u.s.g. , który urzeczywistnia zakaz "prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn" - pkt 24 wyroku w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych i który traktowany jest przez ustawodawcę, po wprowadzeniu art. 14 ust. 1 u.s.g., jako regulacja przejściowa.

Argumentem nie mającym znaczenia dla odpowiedzi na pytanie o istotny wpływ spornego przepisu na sprzedaż automatu do gier o niskich wygranych jest przyjęcie, że wpływu takiego nie ma, bowiem przedsiębiorca musi ponosić ryzyko prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Dodatkowo należy jednak podkreślić, że ryzyko to odnosi się wyłącznie do ryzyka czysto ekonomicznego, zmieniającej się sytuacji gospodarczej, nie może natomiast obejmować nagłych działań ustawodawcy zmieniających sytuację prawną i faktyczną podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Świadczą o tym również liczne orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego chroniące podmioty, które znalazły się w takiej sytuacji.

W takim kontekście stanowisko Dyrektora Izby Celnej, iż sporne zmiany ustawodawcze nie wpływają na sprzedaż automatów o niskich wygranych, ze względu na to, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają zużyciu, nie ma żadnego znaczenia. Automaty podlegałyby bowiem amortyzacji bez względu na zmianę spowodowaną wprowadzeniem nowych przepisów. Natomiast bezsporne jest, że produkt (automat o niskich wygranych), który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której, konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji, kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu do gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne, to liczba potrzebnych automatów ulegnie – w efekcie finalnym – radykalnemu zmniejszeniu.

W uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych przyjęto, że "ujemne skutki fiskalne spowoduje zmniejszająca się liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych". W analizie przyjęto, że około 30 % wpływów z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych nie zostanie wycofana z rynku (Sejm RP VI kadencji Nr druku 2481 publ. na stronie internetowej Sejmu http://www.sejm. gov.pl). Założono więc zmniejszenie o 70 % wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych. Przytoczone dane świadczą wprost o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót/liczbę automatów o niskich wygranych na rynku.

Nie można zgodzić się z argumentacją Dyrektora Izby Celnej dotyczącą możliwości zagospodarowania tych automatów w kasynach. Możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry, po ich przeprogramowaniu lub bez, jest oczywista, ale nie ma ona żadnego wpływu na zwiększenie liczby miejsc w kasynach poza przyjęte 3640. Zdaniem Sądu, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż produktów - automatów o niskich wygranych, jest oczywisty. Produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia przepisów ustawy hazardowej. Ustawa ta, co jest bezsporne, ogranicza (określa górną granicę) liczbę kasyn gry i liczbę automatów, które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym.

Nie ma też znaczenia dla oceny wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii. Celem wprowadzonego systemu notyfikacji (uregulowanego w dyrekty-wie 98/34/WE) jest bowiem prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzonych przez każde Państwo członkowskie przepisów technicznych odnoszących się (co jest oczywiste) do jego rynku wewnętrznego. Ocena skutku wprowadzonych uregulowań technicznych odnosi się więc do ich wpływu na rynek konkretnego państwa członkowskiego, który próbuje je wprowadzić. W tej sprawie należało więc wyjaśnić wpływ analizowanych regulacji na rynek Polski. Z tego powodu odnoszenie się przez organy celne – przy ocenie wpływu wprowadzenia polskiej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów o niskich wygranych – do wielkości całego rynku wspólnotowego w zakresie obrotu automatami o niskich wygranych i przyjęcie, że w skali europejskiej ten wpływ nie istnieje, jest niezgodne z intencją wspólnotowego ustawodawcy i dla oceny charakteru spornych przepisów nie ma znaczenia. Gdyby bowiem przyjąć taką możliwość interpretacji, dyrektywa 98/34 stanowiąca prewencyjną ochronę mającą zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie, nie miałaby żadnego praktycznego znaczenia.

Z tego powodu nietrafiona jest opinia wskazująca na konieczność wzięcia pod uwagę obrotu na rynku unijnym, przy ocenie czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Temu stwierdzeniu sposób oczywisty zaprzecza treść punktu 51 wyroku Trybunału z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, (na to orzeczenie powołuje się Trybunał w treści wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.), w którym Trybunał stwierdził wprost, że ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle dyrektywy 83/189 w celu określenia jej zakresu przedmiotowego. Czyli dla oceny czy dany przepis jest przepisem technicznym czy nie jest przepisem technicznym nie ma znaczenia jego wpływ na wymianę handlową na rynku unijnym.

Podobnie nie zasługują na akceptację twierdzenia Dyrektora Izby Celnej, w których dla uzasadnienia braku istotnego wpływu nowej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych wskazuje na liczne (bezspornie) nieprawidłowości wykazywane przez organy celne w trakcie przeprowadzanych kontroli punktów do gier. Z powyższych faktów Dyrektor Izby Celnej wywodzi, że nie nowa ustawa o grach hazardowych miała istotny wpływ na spadek sprzedaży automatów, ale kontrole przeprowadzone na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które w efekcie doprowadziły do likwidacji znacznej liczby punktów do gier. Z tak sformułowanym wnioskiem nie można się zgodzić. Kwestia właściwie przeprowadzanych kontroli przez organy administracji nie ma znaczenia dla przeprowadzonej oceny. W rozpatrywanej sprawie chodzi bowiem o potencjalną możliwość jaką daję nowa ustawa o grach hazardowych dla wykorzystania spornych automatów w porównaniu do starej regulacji prawnej. Przedstawione przez Dyrektora Izby Celnej dane wskazują jedynie, że stara regulacja o grach hazardowych dawała również Państwu Polskiemu możliwość skutecznej kontroli tej dziedziny działalności gospodarczej.

Odnosząc się do tej części uzasadnienia decyzji, w której Dyrektor Izby Celnej wskazywał na konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu podkreślić należy, że kwestia polityki rządu Polski w stosunku do przedsiębiorców zajmujących się hazardem, nie ma żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Należy bowiem wskazać, że dyrektywa 98/34 nie przewiduje wyłączeń z procesu notyfikacji ze wskazanych przez organ powodów. Implementacja dyrektywy dokonana do polskiego prawa za pomocą rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w którym, w § 5 pkt 5, przewidziano wyłączenia spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego, nikt (ani ustawodawca, ani organy administracji publicznej, ani sądy) nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast – ze swej istoty – znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym.

Dodatkowo należy wskazać, że – ustalając czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne – nie bada się zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia, art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przy-wozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. W myśl bowiem pkt 49 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lindberg "zakres przedmiotowy dyrektywy 83/ 189 (została ona zastąpiona dyrektywą 98/34), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i niezależny od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów". Wedle natomiast pkt 52, "...przeszkody w wymianie towarowej między państwami członkowskimi mogą być uzasadnione, jeżeli są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym, również nie stanowią kryterium przewidzianego w dyrektywie 83/189 służącego określeniu jej zakresu przedmiotowego, zwłaszcza, że względy takie nie mają związku z pojęciem przepisu technicznego". Z tych przyczyn, wszelkie ustalenia dokonywane przez organy administracji celnej, odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp. należy uznać za nieuzasadnione i zbędne dla oceny charakteru spornych przepisów. W tym miejscu uzasadnienia podkreślenia wymagania, że w zakresie kontroli zgodności ze swobodą przepływu towarów można odróżnić dwa rodzaje kontroli: 1) zgodności przepisów krajowych z materialnymi przepisami regulującymi swobodę przepływu towarów (uregulowaną przepisami art. 34 –art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), 2) zgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie 98/34 (poprzedniej dyrektywie 83/189). Obydwa rodzaje kontroli mają jednakowy cel – ochronę przepływu towarów. Jednakże nie można utożsamiać zakresu zastosowania przepisów o swobodzie przepływu towarów oraz przepisów dyrektywy 98/34. Stąd powoływanie się przez organ administracji celnej na klauzule porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej jako nadrzędnych wartości usprawiedliwiających ograniczenia swobody przepływu towarów (art. 36 TFUE) wynikają z pomieszania regulacji proceduralnych i materialnych zapewniających swobodę przepływu towarów. Powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów. (możliwość taka występuje w trakcie postępowania przed sądem krajowym, który będzie mógł zadać odpowiednio sformułowane pytanie prejudycjalne albo w trakcie postępowania ze skargi Komisji Europejskiej przeciwko Polsce na podstawie art. 258 TFUE). W takim postępowaniu można powoływać się na interes publiczny i w takim postępowaniu zostanie ocenione, czy sporne przepisy spełniają wymóg proporcjonalności. Jeśli tak, to będą zgodne z przepisami dotyczącymi swobody przepływu towarów. W konsekwencji, błędne jest przyjęcie, że nie ma konieczności analizy charakteru "technicznego" z tego powodu, że przepis techniczny może być dopuszczalny jeśli jest niezbędny dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Ta konstatacja wynika z niewłaściwej interpretacji punktu 26 wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał odnosił się do materialnej zgodności przepisów krajowych z zasadą swobody przepływu towarów. Z tego powodu, ocena czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek czysto proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Podobnie przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych miała na celu "ucywilizowanie" prowadzenia tej działalności gospodarczej, dla uzasadnienia braku obowiązku notyfikacji spornych przepisów nie ma znaczenia prawnego i jest wynikiem błędnego przyjęcia, że nawet jeśli art. 135 ust. 2 u.s.g. ma charakter techniczny to nie musi być notyfikowany, bowiem jego stosowanie jest uzasadnione względami nadrzędnymi interesu publicznego, a dodatkowo nie znajduje uzasadnienia w projekcie ustawy o grach hazardowych.

Nie znajduje również uzasadnienia powoływanie się na art. 9 ust. 7 oraz art. 10 dyrektywy 98/34. Te przepisy nie mają bowiem zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Przywołany art. 9 ust 7 dyrektywy zezwala bowiem na odstąpienie od odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych nie odstąpienia od ich notyfikacji W myśl art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34 "z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, Państwo Członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji". Powyższe okoliczności nie wystąpiły w trakcie uchwalania ustawy o grach hazardowych, jednak nawet gdyby przyjąć, że okoliczności te zaistniały, to zgodnie z przywołanym przepisem (ostatni akapit art 9 ust. 7) "Państwo Członkowskie powinno powiadomić o wprowadzaniu takich regulacji przedstawiając powody pilności podjętych środków. Komisja najszybciej jak to możliwe przedstawia opinie w sprawie powiadomienia. Podejmuje ona stosowne działania w przypadkach, gdy procedura ta jest niewłaściwie stosowana. Parlament Europejski jest na bieżąco informowany przez Komisję." Bezspornym jest, że Polska uchwalając omawiane przepisy takiej procedury nie zastosowała, powoływanie się więc obecnie na tą regulacją nie jest prawnie uzasadnione. W treści art. 10 zostały wymienione wyjątki w stosunku do których nie stosuje się procedury notyfikacji. Zgodnie z przywołanym art. 10 ust. 1 tiret 3 dyrektywy 98/34 artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. Regulacja ta odnosi się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją nie są objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie, podobnie ja pozostałe wyłączenia określone tym przepisem. W szczególności, przywołany art. 10 ust. 1 tiret 5, zgodnie z którym artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwo Członkowskie ogranicza się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Powoływane przez Dyrektora Izby Celnej orzeczenia odnoszą się do oceny zgodności regulacji hazardowych państw członkowskich z zasadą swobodnego przepływu towarów i usług, tak więc nie odnoszą się do realiów rozpatrywanej sprawy.

Powoływanie się na art. 9 ust. 7, art. 10 dyrektywy 98/34 jest tym bardziej nieuzasadnione gdyż warunkiem pierwszorzędnym dla skutecznego usprawiedliwienia niezastosowania procedury notyfikacji określonych przepisów koniecznym jest przyznanie, że przepisy te mają charakter techniczny i tylko z określonych przyczyn nie zostały notyfikowane.

Wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i z tego też powodu kwestia podnoszona przez organy, dotycząca braku podstaw do stosowania do gier na automatach o niskich wygranych, przepisów dyrektywy 98/34 i wynikającej z nich procedury notyfikacyjnej, nie znajduje uzasadnienia. Przypomnieć należy, że Trybunał stwierdził w pkt 35- 36 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., iż przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż nie usługi, ale produktu, czyli automatu do gier o niskich wygranych. Przesądził tym samym o konieczności stosowania uregulowań dyrektywy (konieczności stosowania notyfikacji w razie uznania przepisów za normy techniczne) w stosunku do przepisów ustawy o grach hazardowych, chroniąc tym samym prewencyjnie swobodę przepływu towarów. W tym wypadku odniósł ją do konkretnego produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych.

ETS – w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International – orzekł, że przepisy art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny. Jednostki mogą się zatem na nie powoływać przed sądami krajowymi przeciwko krajowym regulacjom technicznym. Z tego też powodu niezasadne jest dokonywanie oceny wpływu, jaki zaskarżone regulacje wywierają na obrót lub właściwość konkretnego produktu – automatów o niskich wygranych – poprzez ocenę tego wpływu wobec jakichkolwiek automatów do gier i w konsekwencji przyjęcie, że taki wpływ w istotnym zakresie nie istnieje. Dokonywana w ten sposób ocena nie jest bowiem zgodna ze stanowiskiem, jaki wyraził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Odnosząc się natomiast do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11) wydanego po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, w którym orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, należy dobitnie podkreślić, że obowiązek niestosowania aktu prawnego w danej sprawie z powodu niedopełnienia obowiązku notyfikacji, jest zupełnie odmienną kwestią aniżeli jego ewentualna niezgodność z Konstytucją RP, która to spowoduje eliminację aktu z porządku prawnego.

Z wszystkich przedstawionych przyczyn decyzja organu odwoławczego wydana została z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, powinna więc zostać uchylona. Tym samym zgadzam się ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wyrażonym w wyrokach: III SA/Wr 493/12, III SA/Wr 494/12, III SA/Wr 535/12, III SA/Wr 45/13,III SA/Wr495/12, III SA/Wr 496/12, III SA/Wr 534/12, III SA/Wr 41/13, III SA/Wr 42/13, III SA/Wr 44/13, III SA/Wr 50/13, III SA/Wr 51/13, III SA/Wr 89/13.