Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1337/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2 ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Maria Myślińska (spr.) Sędzia del. WSA Izabela Głowacka – Klimas Protokolant Sebastian Gajewski po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "G." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 26 stycznia 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1606/10 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. w W. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz "G." Spółki z o.o. w W. 720 (siedemset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 1606/10, oddalił skargę G. Sp. z o.o. w W. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] maja 2010 r., nr [...], w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania dotyczącego rozstrzygnięcia w sprawie gier na automatach o niskich wygranych, z następującym uzasadnieniem.

Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] lutego 2010 r., powołując się na art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku G. Sp. z o.o. z dnia [...] grudnia 2009 r. o wydanie decyzji, czy gry na automatach Cash Reels PL są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na automatach Cash Reels PL o wskazanych we wniosku numerach są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Organ stwierdził, że w myśl przepisu art. 2 ust. 6 tej ustawy (obowiązującej w dacie orzekania) można rozstrzygać w drodze decyzji jedynie, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2010 r. Minister Finansów, po rozpatrzeniu zażalenia spółki G., powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 239 Ordynacji podatkowej, utrzymał w mocy postanowienie tego organu z dnia [...] lutego 2010 r., stwierdzając, że przepis art. 129 ust. 1 cyt. ustawy o grach hazardowych stanowi podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, nie daje natomiast Ministrowi Finansów uprawnień do wydawanie rozstrzygnięć w drodze decyzji o charakterze gier na automatach o niskich wygranych. Z chwilą wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, tj. 1 stycznia 2010 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i wobec tego Minister Finansów nie wydaje rozstrzygnięć na gruncie art. 2 ust. 3 cyt. ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Przepis art. 2 ust. 6 cyt. ustawy o grach hazardowych nie przewiduje rozstrzygnięć odnośnie gier na automatach o niskich wygranych, co uzasadniało wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę G. sp. z o.o. na powyższe postanowienie.

Sąd wskazał, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Stosownie do art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Z kolei w myśl art. 2 ust. 6 cyt. ustawy o grach hazardowych Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Sąd podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie wyszczególnia wśród gier na automatach "gier na automatach o niskich wygranych". Zdaniem Sądu prawidłowe jest stanowisko organu, że w świetle przepisu art. 2 ust. 6 cyt. ustawy o grach hazardowych Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania wyłącznie o przedsięwzięciach w przepisie tym wymienionych, tj. grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach, a więc nie posiada uprawnienia do rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu I instancji w niniejszej sprawie nie mógł mieć zastosowania przepis art. 2 ust. 3 cyt. ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 129 ust. 1 cyt. ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gry na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Sąd wskazał, że regulacja ta dotyczy jedynie podmiotów posiadających decyzje zezwalające na prowadzenie działalności, a więc podmiotów dysponujących grami na automatach dopuszczonych do eksploatacji przez właściwy organ. Przepis ten nie daje natomiast Ministrowi Finansów uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji w powyższym zakresie, ani też uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu prowadzenia działalności. Kwestia dotycząca rozstrzygania przez Ministra Finansów w drodze decyzji, czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, została szczegółowo uregulowana w przepisie art. 2 ust. 6 obowiązującej ustawy u grach hazardowych.

Sąd podkreślił, że w niniejszej sprawie wniosek o wydanie rozstrzygnięcia został złożony pod rządami cyt. ustawy o grach hazardowych, zatem Minister Finansów prawidłowo odmówił wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, gdyż przepisy tej ustawy stosuje się na mocy art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań określonych w ustawie o grach hazardowych. W myśl art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. WSA stwierdził, że w szczególności chodzi tu o brak w przepisach podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści.

G. Sp. z o.o. w W. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

– art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez jego błędną wykładnię i niezastosowanie;

– art. 3 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że przepis ten całościowo reguluje kwestię rozstrzygania przez Ministra Finansów, co jest grą;

– art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. poprzez zastosowanie tego przepisu pomimo braku przesłanek do jego stosowania;

– art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie interpretacji przepisów ustawy o grach hazardowych w sposób naruszający wyrażoną w tym przepisie zasadę ochrony praw nabytych i pewności prawa.

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

– art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez lakoniczne uzasadnienie i brak analizy, dlaczego w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez nieuchylenie postanowień naruszających przepisy art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych;

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. c poprzez nieuchylenie postanowień naruszających przepis art. 165a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że Skarżący prowadzi działalność na podstawie udzielonych wcześniej zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, zaś uprawnienie do uzyskania rozstrzygnięcia, czy dana gra jest grą na automacie o niskich wygranych służy m.in. do dokonywania zakupu nowych automatów i realizacji inwestycji w ramach prowadzonej działalności, jak również oceny bezpieczeństwa prawnego prowadzonej działalności. Zdaniem kasatora uprawnienie to mieści się w pojęciu prowadzenia działalności użytego w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zatem z mocy tego przepisu należy stosować art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych do rozstrzygnięcia, czy dana gra jest grą na automacie o niskich wygranych.

W ocenie autora skargi kasacyjnej art. 3 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie reguluje w sposób kompletny kwestii rozstrzygania, co jest grą, i nie wyklucza możliwości stosowania art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zdaniem skarżącego przyjęta przez WSA interpretacja przepisu art. 3 ust. 6 cyt. ustawy o grach hazardowych pozbawiająca podmiot możliwości ubiegania się o rozstrzygnięcie co do charakteru gry prowadzi do naruszenia praw nabytych wynikających z udzielonego zezwolenia oraz zasady pewności prawa, a tym samym narusza art. 2 Konstytucji RP.

Zdaniem kasatora w niniejszej sprawie nie zostały spełnione przesłanki z art. 165 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, ponieważ postępowanie z wniosku skarżącego mogło być wszczęte w oparciu o przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Minister Finansów w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Autor skargi kasacyjnej na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucił zaskarżonemu przeczeniu naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego.

W związku z tak sformułowanymi zarzutami należy zauważyć, że organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, a nie – jak wskazuje autor skargi kasacyjnej – art. 3 ust. 6 cyt. ustawy, przy czym treść zaskarżonego do sądu administracyjnego postanowienia dowodzi, że istota sprawy dotyczy wykładni art. 129 ust. 1 tej ustawy, który był to także podstawą prawną podjętego rozstrzygnięcia.

Prawidłowa wykładnia tej ostatnio wskazanej normy prawnej pozwoli ocenić, czy w sprawie winien mieć zastosowanie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy też art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Również Sąd I instancji, dokonując kontroli legalności zaskarżonego postanowienia dokonywał oceny wykładni przez organ przepisu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji tego także art. 2 ust. 6 tej ustawy.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące" ustawy o grach hazardowych zamieszczono przepisy, których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale one same lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych. Jak wynika bowiem z art. 129 ust. 1 tej ostatnio powołanej ustawy w sprawach zezwoleń wydanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami ustawy o grach hazardowych.

Z treści zaskarżonego wyroku, jak i wydanych postanowień Ministra Finansów nie wynika, aby organ i Sąd I instancji rozważał, jaki charakter mają przepisyart. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W tym stanie sprawy należy zwrócić uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach połączonych C-2-13/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W sprawie C-217/11, wyrok ten stanowił odpowiedź na pytanie prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, zadane na tle odnoszącym się do przejściowego przepisu art. 129 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych dotyczącego wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach.

Trybunał stwierdził m.in., że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiając one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkiem de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37-39). TS UE stwierdził też, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Uwzględniając wytyczne zawarte w powołanym wyroku TSUE, trzeba mieć na względzie, na co zawrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 77/11, zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich i specyfikę działania polskich sądów administracyjnych, które sprawują kontrolę działania administracji publicznej. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do istoty. Nie zastępuje więc ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadminsiatrcyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi w żaden sposób formy, trybu, rodzaju, czy też kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór miedzy jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki). Przedmiotem i treścią tego sporu jest postawiony zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, który wydał zaskarżony akt, a konsekwencją rozstrzygnięcia sądu administracyjnego sprowadzającego się do zwrotu stosunkowego "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" jest utrzymanie go w mocy albo wyeliminowanie z obrotu prawnego, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest ani konkretyzacja, ani też ustalenie dyspozycji normy prawa, lecz kontrola zgodności z prawem tej konkretyzacji, wynikiem której jest jej zaakceptowanie albo jej wyeliminowanie.

TSUE ocenę o technicznym charakterze przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE ("inne wymagania"), uzależnił od uprzedniego ustalenia (oceny), czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym już wyroku w sprawie II GSK 77/11, ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Zwrócił przy tym uwagę, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych, a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. WSA wywiódł przy tym, iż z sentencji wyroku TSUE wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów, jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały.

Obowiązek niestosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy, co oznacza, że organ niejako z urzędu powinien ustalić, czy ma do czynienia ze skuteczną normą prawną zarówno w świetle prawa krajowego, jak i unijnego. Brak przeprowadzenia procesu notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach C-303/04, C-435/05).

Przedstawione zagadnienia, wynikające z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji ani orzekającego w sprawie organu. Ocena, czy art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy przepis ten oraz inne przepisy ustawy o grach hazardowych mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów będących konsekwencją jego wejścia w życie. Przy czym z przyczyn wyżej przedstawionych tych ustaleń nie może dokonywać Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

Przedstawiona powyżej argumentacja przemawiała za uchyleniem zaskarżonego orzeczenia oraz objętych tym orzeczeniem rozstrzygnięć Ministra Finansów. Istota problemu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy sprowadzała się bowiem do naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, tj. art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii tj. rozstrzygnięcia technicznego bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów.

Mając powyższe na względnie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania NSA orzekł na mocy art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a.