Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 931/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 188
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23f ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa /spr./ Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka WSA Elżbieta Mazur - Selwa Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2016 r. sprawy ze skargi P. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Nr [...] Dyrektor Izby Celnej (dalej także: DIC) po rozpoznaniu odwołania P. P. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego (dalej również NUC) z dnia [...] marca 2015 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry utrzymał ją w mocy, w podstawie prawnej wskazując art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613), powoływanej w dalszej części jako "O.p." w zw. z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, zwanej następnie "u.g.h.").

Wymienioną decyzją z dnia [...] marca 2015 r. NUC wymierzył P. P. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr seryjny [...] w lokalu "[...]" przy ul. S. w K., tj. poza kasynem gry.

P. P. złożył odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia, w którym wniósł o jego uchylenie z powodu naruszenia:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. oraz w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 O.p. poprzez uznanie, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może być urządzającym w rozumieniu u.g.h.,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego (K.k.s.) w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady proporcjonalności (w aspekcie naruszenia zasady ne bis in idem) oraz demokratycznego państwa prawnego związanych z zakazem podwójnego karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego,

- art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez nieuwzględnienie zasady pierwszeństwa prawa unijnego w związku z przyjęciem, że zastosowanie w sprawie znajduje u.g.h. pomimo braku notyfikacji i niezgodności z prawem europejskim,

- art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 O.p. przez brak dokładnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy i oparcie się na wynikach eksperymentu funkcjonariuszy celnych i sprawozdaniu z badań sporządzonym przez Laboratorium Celne Izby Celnej, pomimo braku bezstronności jednostki oraz braku akredytacji w danej dziedzinie i nieprzeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego (jednostki badawczej),

- oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez uznanie, że można prowadzić postępowanie na podstawie nie mającej zastosowania, bo nienotyfikowanej, a zatem nieskutecznej normy z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. DIC utrzymał w mocy zakwestionowaną w odwołaniu decyzję NUC. W uzasadnieniu wskazano, że P. P. w ramach działalności gospodarczej prowadził w K. przy ul. S. lokal gastronomiczny "[...]", w którym na mocy umowy najmu nr [...] zawartej z "[...]" K. P. udostępnił powierzchnię na zainstalowanie i użytkowanie automatu do gier. Na podstawie powyższej umowy w lokalu tym umieszczony został automat [...], stanowiący własność spółki [...] s.r.o. Przeprowadzony na zatrzymanym automacie eksperyment w formie gry na powyższym wykazał, że w miejscu kontroli urządzano gry niezgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. tj. poza kasynem gry i bez udzielonej koncesji. Następnie przedmiotowy automat poddany został -w ramach prowadzonego przez Urząd Celny postępowania karnego skarbowego - badaniom przez Izbę Celną Wydział Laboratorium Celne. W oparciu o uzyskane wyniki stwierdzono, że gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym; budowa zewnętrzna i wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, bowiem automat wyposażony jest w urządzenie wypłacające – wyrzutnik monet tzw. hopper; prowadzenie gier umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, polegającej na prowadzeniu gry lub rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach; przebieg gry ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego; w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez grającego przez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. W oparciu o to stwierdzono, że prowadzone na badanym automacie gry odpowiadają definicji zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się z kolei w definicji wygranej rzeczowej, o której mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wskazał, że w dniu 8 kwietnia 2011 r. Minister Finansów udzielił upoważnienia do przeprowadzania badań automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych Izbie Celnej. Izba Celna zrealizowała zaś obowiązek wynikający z art. 12 ust. 2 ustawy z zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przedkładając Ministrowi Finansów (przy piśmie z dnia 12 października 2011 r.) poświadczoną notarialnie kopię certyfikatu akredytacji Nr AB 826 z dnia 10 czerwca 2011 r. oraz oryginały dokumentów, o których mowa w art. 23f ust. 2 pkt 3-4 u.g.h. Tym samym, spełniając wymogi ustawowe Izba Celna pozostała jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Organ podkreślił, że Laboratorium Izby Celnej po spełnieniu wymagań akredytacyjnych otrzymało certyfikat akredytacji w dniu 20 września 2007 r. Powyższe świadczy o kompetencjach badawczych i wiarygodności uzyskiwanych wyników badań. Ponadto, coroczne audyty zewnętrzne wysoko oceniają fachowość personelu, profesjonalizm badań i jakość otrzymywanych wyników. Uzyskana przez Laboratorium akredytacja dotyczy określonego rodzaju działalności tj. badań, jako że jest to laboratorium badawcze, które spełnia tę samą normę, która przewidziana została do wszelkich badań, a więc również automatów i urządzeń do gier jak też badań elektrycznych i elektronicznych. W ocenie organu, z unormowań u.g.h. nie wynika obowiązek przedstawienia Ministrowi Finansów akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier. DIC wskazał też, że na stronie internetowej Ministerstwa Finansów znajduje się zestawienie jednostek badających, upoważnionych do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wykaz ten jest na bieżąco aktualizowany. Obecność zatem Izby Celnej na przedmiotowym wykazie dodatkowo potwierdza aktualność posiadanych uprawnień do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier. DIC zwrócił też uwagę, że przepisy u.g.h. nie zawierają odesłania do ustawy z dnia 8 sierpnia 2002 r. o systemie zgodności (Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz. 935). Organ podkreślił, że P. P. wypełnił swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu. Kwestia własności automatu pozostaje w tym zakresie bez znaczenia. Zdaniem organu, obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie nałożeniu kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.h. na osobę fizyczną. Wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest bowiem wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. W tym kontekście nie jest istotne, że kasyno gry mogą prowadzić jedynie podmioty zorganizowane w formie spółki akcyjnej bądź z ograniczoną odpowiedzialnością. Odnosząc się natomiast do kwestii "podwójnego karania" DIC podniósł, że postępowania prowadzone w trybie art. 89 u.g.h. oraz z trybie art. 107 k.k.s. są dwoma niezależnymi postępowaniami, kończącymi się odmiennymi rozstrzygnięciami tj. wyrokiem sądowym oraz decyzją administracyjną, jak też odnoszą się do zagrożeń dwoma rodzajami sankcji tzn. karą grzywny bądź pozbawienia wolności oraz karą pieniężną. Postępowania te prowadzone są nadto wedle innych regulacji procesowych. DIC odniósł się także do problemu "techniczności" przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. zapadłego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, w którym uznano, że powołany art. 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy zaś do sądu krajowego. W ocenie DIC, regulacji art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy jako tzw. inne wymagania, bowiem zawarte w nim unormowania w odniesieniu do użytkowania automatów nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, które mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Mogą być zresztą bez ponownego zaprogramowania lub przeprogramowania eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych czy w kraju czy za granicą. Mogą być także przystosowane do gier zręcznościowych lub funkcjonować jako symulatory gier. Według DIC, art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements, nie dotycząc bezpośrednio samych urządzeń tzn. parametrów technicznych, użytkowych itp.

Nawet jednak, gdyby przepisy u.g.h. uznać za przepisy techniczne, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji, jako że są one spod powyższego wyłączone w oparciu klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Są bowiem przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, jak też ograniczają się w istocie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości.

Z kolei nawet przyjęcie techniczności określonych przepisów u.g.h. i obowiązku ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej nie zmienia faktu, że u.g.h. w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę o grach i zakładach wzajemnych, zaś sama u.g.h. obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na decyzję DIC P. P. wniósł o stwierdzenie jej nieważności wraz z decyzją poprzedzającą jako wydanych bez podstawy prawnej, ewentualnie o ich uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania. Skarga powtarza zarzuty odwołania od rozstrzygnięcia organu I instancji, jak też dodatkowo zarzuca naruszenie:

- art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów u.g.h.,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przez uznanie możności prowadzenia postępowania w oparciu o nieskuteczną wobec polskich podmiotów, nienotyfikowaną normę wyartykułowaną w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., która w sposób wiążący została uznana przez TSUE za przepis techniczny, co skutkuje wydaniem decyzji bez podstawy prawnej.

Skarżący podniósł, że upoważnienie udzielane przez Ministra Finansów na podstawie art. 23f ust. 1 u.g.h. uwarunkowane jest posiadaniem akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji. Nie chodzi jednak o akredytację w dowolnej dziedzinie badań, lecz do przeprowadzenia badań technicznych automatów oraz urządzeń do gier. Tymczasem z zakresu akredytacji laboratorium badawczego nr [...] z 13 czerwca 2013 r. wynika, że dotyczy ona jedynie badań chemicznych oraz badań właściwości fizycznych chemikaliów i tekstyliów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dokonując kontroli form działalności administracji publicznej sąd ma na uwadze kryterium zgodności z prawem, o czym stanowi art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.). Aby wyeliminować z obrotu prawnego rozstrzygnięcie administracyjne w postaci decyzji czy postanowienia konieczne jest stwierdzenie zaistnienia naruszenia prawa materialnego o wpływie na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego bądź też innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c ustawy z dnia 30 sierpnia 20002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej w dalszej części "P.p.s.a.". Wówczas sąd uchyla zakwestionowaną decyzję (postanowienie). Z kolei w razie ustalenia przyczyn określonych w art. 156 K.p.a. lub w innych przepisach sąd zobligowany jest do stwierdzenia nieważności przedmiotu skargi (decyzji, postanowienia) – art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.

Analiza okoliczności sprawy doprowadziła do stwierdzenia legalności wydanych w niej decyzji, a zatem skarga podlegała oddaleniu. Przedmiotem kontroli uczyniono w niej rozstrzygnięcie organu Izby Celnej o wymierzeniu P. P. kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które jako jej adresata wskazują urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Rozważaniu musiała zatem poddana zostać w pierwszej kolejności kwestia, czy urządzenie, którego sprawa dotyczy umożliwiało grę na automatach oraz czy skarżącemu można przypisać status urządzającego taką grę. W dalszej zaś kolejności niezbędnym było także odniesienie się do problemu "techniczności" regulacji prawnych stanowiących podstawę wydanych rozstrzygnięć administracyjnych oraz skutków braku notyfikacji tego rodzaju przepisów w razie uznania, że mają one techniczny charakter.

Wedle art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przy czym pod pojęciem wygrana rzeczowa mieści się również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicję zawartą w wymienionym art. 2 ust. 3 u.g.h. rozszerza art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z przeprowadzonego w sprawie przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego eksperymentu wynika, że wynik gry na urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), bowiem gracz nie decyduje o takim wyniku. Zatrzymanie przez gracza w zamierzonym układzie bębnów z kolorowymi symbolami, obracających się z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia. Automat dokonuje wypłat pieniężnych za uzyskane w grze punkty. Ponadto, istnieje możliwość gry za wcześniej zgromadzone punkty za wygrywające układy symboli. Gry prowadzone są odpłatnie, w celu osiągnięcia zysku. Podobne wnioski płyną z przeprowadzonego dowodu w postaci opinii Izby Celnej Wydziału Laboratorium Celne z dnia 21 marca 2014 r. Stwierdzono w niej, że: gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym; budowa zewnętrzna i wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, bowiem automat wyposażony jest w urządzenie wypłacające – tzw. hopper; prowadzenie gier umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach; przebieg gry ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego; w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez grającego przez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

Według Słownika współczesnego języka polskiego (pod red. nauk. Bogusława Dunaja, Wilga, Warszawa 1996 r.) "losowy" oznacza związany z przypadkowością, brakiem możliwości przewidzenia rezultatu, wyniku. Należy uznać, ze powyższe odnosi się także do stanu rzeczy charakteryzującego się tylko elementem losowości.

Powołane wyżej dowody niewątpliwie świadczą o tym, że prowadzone na automacie [...] nr [...] gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Uzyskiwane wyniki tych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, który ma możliwość uzyskania zarówno wygranej pieniężnej, jak i rzeczowej. Gry organizowane były w celach komercyjnych. Tym samym spełnione są zarówno przesłanki z art. 2 ust. 3, jak i z art. 2 ust. 5 u.g.h., a zatem zasadne jest twierdzenie organów, że urządzenie o nazwie [...] nr [...] umożliwiało prowadzenie gier na automatach w rozumieniu wymogów u.g.h.

W tym miejscu należy odnieść się do zarzutu strony skarżącej, iż w sprawie oparto się na sprawozdaniu z badań sporządzonym przez Laboratorium Celne Izby Celnej, pomimo braku bezstronności tej jednostki oraz pomimo braku posiadania przez nią stosownej akredytacji do przeprowadzania badań w danej dziedzinie i w konsekwencji nieprzeprowadzenie badań z opinii innego biegłego (jednostki) w zakresie okoliczności mających w sprawie zasadnicze znaczenie tj. co do losowego bądź zręcznościowego charakteru gry. W świetle art. 23f ust. 1 u.g.h., upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia warunki wymienione w pkt 1 do pk 4 tego przepisu. Jednym z nich jest posiadanie akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement). Wedle art. 23f ust. 4 u.g.h., odmowa udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier następuje w drodze decyzji. Z kolei w art. 23f ust. 5 u.g.h. określone są przesłanki cofnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych przedmiotowego upoważnienia. Ponadto, w myśl art. 23f ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Z brzmienia tych unormowań wprost wynika, że rozstrzygnięcie co do udzielenia określonej jednostce badającej upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier należy do wskazanego wyżej ministra, który w postępowaniu wszczętym na wniosek danej jednostki badającej dokonuje oceny co do spełniania przez nią przesłanek uzyskania powyższego na podstawie przedłożonych przez nią dokumentów, których rodzaj wskazany jest w art. 23f ust. 2 u.g.h. Oznacza to jednocześnie, że organy Izby Celnej prowadzące konkretne postępowania m. in. w sprawach o wymierzenie kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mają samodzielnych uprawnień do weryfikowania spełniania przez jednostkę badającą warunków z art. 23f ust. 1 u.g.h.

Zwrócenia uwagi wymaga, że art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. ustanawiając warunek w postaci legitymowania się przez jednostkę badającą akredytacją Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego wymienionych w nim organizacji nie wspomina o charakterze, jak też zakresie tej akredytacji. W takiej zaś sytuacji trudno "dodawać" do brzmienia wskazanego przepisu dodatkowych warunków w tym przedmiocie, bowiem prowadziłoby to do obciążania jednostki badającej wymogami nie dającymi się wprost wywieść z tekstu ustawy. Podkreślić jednocześnie należy, że strona prowadzonego postępowania administracyjnego np. w przedmiocie kar pieniężnych, ma możliwość kwestionowania sprawozdania z przeprowadzonego przez daną jednostkę badania, wysuwając w stosunku do niego merytoryczne zarzuty. Stanowisko powyższe prezentowane jest w orzecznictwie sądowym [por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) w Warszawie z 12.12.2014 r. VI SA/Wa 1167/14, wyrok WSA w Lublinie z 27.03.2014 r. III SA/Lu 846/13, publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl].

W świetle więc znajdującego się w aktach niniejszej sprawy upoważnienia udzielonego Izbie Celnej z dnia [...] kwietnia 2011 r. (znak: [...]) uprawniona była ona do przeprowadzenia badania automatu [...] nr [...].

Wobec zatem jednoznacznych dowodów w postaci zarówno przeprowadzonego eksperymentu procesowego, jak i wspomnianego sprawozdania z badań Laboratorium Celnego Izby Celnej brak było podstaw do przeprowadzania dodatkowego dowodu z opinii innej jednostki badającej. Potwierdzeniem tego jest brzmienie art. 188 O.p., według którego, żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Dlatego też nie można zasadnie zarzucić prowadzącym sprawę organom, że nie wyjaśniły dostatecznie wszystkich istotnych okoliczności.

W przedłożonym do niniejszej sprawy piśmie procesowym z dnia 14 marca 2016 r. skarżący zakwestionował przypisanie mu urządzania gier na automatach z uwagi na samo tylko podnajmowanie części powierzchni lokalu, w którym prowadził działalność gospodarczą (gastronomiczną), powołując na poparcie swej tezy orzecznictwo sądowe. Co do zasady Sąd zgadza się ze stanowiskiem strony skarżącej, że fakt w postaci samego tylko udostępnienia miejsca na ustawienie urządzenia umożliwiającego grę na automatach w rozumieniu u.g.h. nie może skutkować przypisaniem takiemu udostępniającemu statusu urządzającego gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym zakresie liczne są już orzeczenia sądowe, w których przyjmuje się w oparciu o definicje słownikowe pojęcia "urządzać", że obejmuje ono podejmowanie aktywnych działań i czynności dotyczących w tym przypadku zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów). I tak np. zgodnie z Wielkim Sownikiem poprawnej polszczyzny (pod red. Andrzeja Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.), pojęcie "urządzać" oznacza wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych. Wykazanie zaś samej tylko okoliczności udostępnienia innemu podmiotowi lokalu (jego części) w celu umożliwienia mu działalności w tym zakresie należy uznać za niewystarczające. Wskazuje się przy tym na brzmienie art. 35 pkt 6 u.g.h., zgodnie z którym wniosek o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry powinien zawierać m. in. odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry. Z przepisu tego wynika więc brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (por. wyroki WSA we Wrocławiu z 23.02.2016 r. III SA/Wr 955/15, z 18.02.2016 r. III SA/Wr 876/15, wyrok WSA w Krakowie z 24.02.2016 r. III SA/Kr 1004/15, publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Biorąc powyższe pod uwagę, konieczne jest ustalenie w danej sprawie za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych, czy podmiotowi udostępniającemu lokal na podstawie cywilnoprawnej umowy można przypisać czynności, które mogą świadczyć o jego aktywnym udziale w przedsięwzięciu polegającym na urządzaniu gier na automatach. W ocenie rozpoznających sprawę organów, którą Sąd w obecnym składzie podziela, materiał dowodowy dawał podstawę do sformułowania takiego wniosku w odniesieniu do P. P. Przekonuje o tym sama umowa nr [...], na mocy której dokonał on podnajęcia K. P. 2 m.kw. lokalu, którym sam dysponował na podstawie umowy najmu, celem ustawienia na niej automatu do gier. Jej § 1 ust. 4 stanowi, że automat dostarczony przez najemcę będzie wyposażony w odpowiednie opinie prawne, potwierdzające własność i uprawnienie najemcy do ich eksploatowania, które wynajmujący, a zatem strona skarżąca, okazywać będzie uprawnionym przedstawicielom organów kontroli. Najistotniejszym jest jednak § 6 ust. 1 umowy, zgodnie z którym, wynajmujący obowiązany jest do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami i innymi urządzeniami najemcy i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Należy także zwrócić uwagę na zapis umieszczony w § 6 ust. 2 przedmiotowej umowy o treści: "Wynajmujący został poinformowany o zakazie prowadzenia gier na automatach przez osoby poniżej 18 roku życia". Oznacza to, że zadaniem wynajmującego musiało być sprawdzanie wieku osób korzystających z automatu ustawionego w wykorzystywanym przez niego lokalu. W kontekście powyższych uwag zasadnym jest twierdzenie Naczelnika Urzędu Celnego, że P. P. można uznać za urządzającego gry, bowiem stworzył warunki umożliwiające grę na automatach poprzez udostępnienie w tym celu powierzchni lokalu oraz zapewnienie dostępu do sieci energetycznej. Umiejscowienie automatu do gier w lokalu wiązało się, zdaniem organu I instancji, nie tylko z korzyściami materialnymi wynikającymi z kwartalnych wpłat w wysokości 300 zł tytułem czynszu, ale także z podniesieniem atrakcyjności lokalu, w którym prowadzono działalność gastronomiczną. Wprawdzie organ drugiej instancji nazbyt lakonicznie rozważył przedmiotową kwestię ograniczając się do stwierdzenia, że skarżący wypełnił znamiona pojęcia urządzania gier na automacie przez udostępnienie powierzchni w swoim lokalu i że kwestia własności automatu nie ma tutaj znaczenia, jednak nie mogło to być przyczyną uchylenia zaskarżonej decyzji. Utrzymała ona bowiem w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne zawierające przedstawione wyżej rozważania w przedmiotowym zakresie, sama zaś już w skrótowy sposób odnosząc się do kwestii urządzającego gry. Ponadto, znajdująca się w aktach sprawy umowa najmu nr [...], jak już wyżej stwierdzono, dostarcza niewątpliwie podstaw do przyjęcia, że urządzanie gier na ustawionym w "[...]" automacie było de facto wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy.

Następnie skarżący zarzuca, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej nie może mieć miejsca z uwagi na brzmienie art. 6 ust. 4 u.g.h. Przepis ten stanowi, że działalność w zakresie m. in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a jedyną formą tej działalności może być spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Nie można jednak podzielić prawidłowości powyższego zapatrywania. Regulacja zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter bezwzględny w tym sensie, że skierowana jest do wszystkich podmiotów naruszających ustawę we wskazany w niej sposób. Nie ma zatem znaczenia czy jest to osoba fizyczna czy też podmiot zorganizowany w jedną z przewidzianych prawem form działalności, a zatem np. spółka akcyjna czy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Niezasadny jest także zarzut dotyczący podwójnego karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego. Ostatecznie wątpliwości w tym zakresie rozwiał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. sygn. P 32/12 (Dz. U. poz. 1742, ZU OTK nr 9A/2015, poz. 148). Trybunał stwierdził w nim, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W ocenie Trybunału, konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie). W przypadku zbiegu pieniężnej kary administracyjnej z art. 89 u.g.h. z sankcją karną z art. 107 k.k.s. występuje ten sam sprawca (w niniejszej sprawie – urządzający grę na automacie poza kasynem gry), natomiast czynem zagrożonym sankcją państwa jest, z jednej strony naruszenie porządku prawnego podlegające odpowiedzialności administracyjnej, z drugiej strony, w wyniku tego naruszenia, następuje naruszenie określonych dóbr prawnie chronionych podlegające odpowiedzialności karnej. Z tego względu dany czyn (urządzanie gry na automacie poza kasynem gry) zagrożony jest karą grzywny o charakterze odwetowym, opartą na zasadzie winy, oraz administracyjną karą pieniężną o charakterze prewencyjnym opartą na zasadzie odpowiedzialności obiektywnej. Z tych względów uznano, że odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna nie są niekonstytucyjnym karaniem za to samo. Są to różne skutki danego czynu naruszającego różne dobra prawnie chronione, dlatego uzasadnionym jest zastosowanie różnych sankcji.

Przechodząc do dalszych kwestii należy wskazać, że skarżący dopuścił się naruszenia dwóch przepisów u.g.h. odnoszących się do zasad prowadzenia gier na automatach tj. art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tego aktu. Pierwszy z powołanych przepisów przewiduje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, za naruszenie czego w art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h. określona jest sankcja w postaci kary pieniężnej w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Natomiast wedle drugiej z przedstawionych regulacji, urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, z czym z kolei związana jest sankcja w postaci kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W takim stanie rzeczy organy celne zadecydowały o zastosowaniu wobec skarżącego konsekwencji wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co, zdaniem Sądu, należy uznać za właściwe tj. znajdujące uzasadnienie w obowiązujących regulacjach prawnych. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi bowiem regulację szczególną wobec tej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Pierwszy z wymienionych przepisów dotyczy wszelkich gier hazardowych prowadzonych nielegalnie (a więc bez koncesji, zezwoleń, bez dokonania odpowiednich zgłoszeń lub bez wymaganej rejestracji urządzeń), o tyle ten drugi obejmuje już tylko szczególny rodzaj gier hazardowych, a więc gry na automatach, sankcjonując wszelkie stany faktyczne polegające na urządzeniu tego rodzaju gier poza kasynem gry (z zastrzeżeniem treści regulacji przejściowych, to jest art. 141 w zw. z art. 129-140 u.g.h.). Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 sankcjonuje gry na automatach prowadzone poza kasynem gry zarówno wtedy, gdy urządzający grę legitymuje się wymaganą koncesją na prowadzenie kasyna gry, jednak narusza warunek miejsca prowadzenia działalności (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i wtedy, gdy urządzający nie dysponuje wymaganą koncesją (z zastrzeżeniem treści art. 141 u.g.h.). Stanowisko takie wyrażone zostało w innym orzeczeniu tut. Sądu (II SA/Rz 933/15), a obecny jego skład przychyla się do niego.

Ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a mianowicie gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyrok NSA z 27.01.2016 r. II GSK 1052/14, publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Końcowo konieczne jest jeszcze odniesienie się do podniesionego w skardze problemu "techniczności" przepisów, które były podstawą wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej, a zatem art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym zakresie należy podnieść, że pierwsze z podanych unormowań należy z pewnością zakwalifikować do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Kwalifikacji takiej dokonał już Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. zapadłym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 w pkt 24 uzasadnienia wskazał, że orzekł już wcześniej, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). W konsekwencji powyższego w pkt 25 uzasadnienia stwierdził wprost, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W uzasadnieniu wyroku z 11.03.2015 r. sygn. akt P 4/14 (Dz.U. z 2015 r. poz. 369, ZU OTK nr 3A/2015, poz. 30) Trybunał Konstytucyjny podniósł, że orzeczenie TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie ma skuteczności erga omnes, nie jest wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych, jednak nie ulega wątpliwości, że oddziałuje na orzecznictwo innych sądów krajowych siłą autorytetu samego TSUE oraz mocą argumentów użytych w orzeczeniu prejudycjalnym. Sądy krajowe oraz inne organy publiczne nie powinny bowiem co do zasady przyjmować odmiennej interpretacji prawa unijnego niż ustalona w orzecznictwie TSUE.

Na poparcie powyższego stanowiska tj. o techniczności przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. należy przywołać fakt, iż nowelizując ustawę o grach hazardowych – ustawa z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201) – m. in. w zakresie brzmienia art. 14 ust. 1 zmienianego aktu prawodawca dopełnił procedury notyfikacyjnej (notyfikacja Komisji Europejskiej nastąpiła w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL). Komisja nie wniosła zaś żadnych zastrzeżeń. Należy przy tym podkreślić, że dotychczasowa treść art. 14 ust. 1 u.g.h. nie zmieniła się istotnie, a tylko została doprecyzowana przez wskazanie, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Kwestia tego, że art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny nie budzi zresztą w orzecznictwie sądowym wątpliwości (tak np. wyrok NSA z 27.01.2016 r. II GSK 1052/14, publ.: http://nsa.gov.pl).

Następnie trzeba wskazać, że sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. niewątpliwie jest powiązana z art. 14 ust.1 tego aktu, którego projekt nie został poddany procedurze notyfikacyjnej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest bowiem przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 tej ustawy, który wprowadza zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem. W takiej zaś sytuacji niemożność stosowania ze względu na brak notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. oznaczałaby w konsekwencji brak podstaw do stosowania przepisu sankcjonującego, czyli art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie Sądu, zasadnym jest jednakże przyjęcie, że fakt braku notyfikacji technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy do odmowy jego zastosowania. Trzeba bowiem podkreślić, że skutku w postaci niemożności stosowania nienotyfikowanych regulacji prawnych nie można wyprowadzić tak z jakiejkolwiek normy pierwotnego prawa wspólnotowego, jak też z żadnego jasnego postanowienia dyrektywy 98/34/WE. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest zresztą właściwy do wykładni unormowań krajowych ani do stwierdzania nieobowiązywania przepisów prawa wewnętrznego poszczególnego państwa członkowskiego (nawet wtedy, gdy prawo wewnętrzne uchwalone zostało dla wypełnienia zobowiązań unijnych). Wykładnia prawa wewnętrznego należy bowiem do organów poszczególnych krajów członkowskich tj. sądów i trybunału konstytucyjnego. I tak, w powołanym już wyżej wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z uwagi więc na powyższy wyrok, z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez skarżącego przepisów.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25.11.2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 (publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że nie ma podstaw do przyjęcia, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie zaś, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Poza tym, w ocenie NSA, związek art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. Według NSA, "techniczności" regulacji należałoby poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h. NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach.

NSA uznał, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane w sprawie oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Na potwierdzenie powyższego powołał stanowisko Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

NSA zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Tak właśnie, zdaniem NSA, ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W kontekście powyższego, uprawnionym jest twierdzenie, że niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. tylko i wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do nieuzasadnionego premiowania braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Dlatego też należy stwierdzić, że niezależnie od uznania istnienia lub nieistnienia sprzężenia sankcji przewidzianych art. 89 ustawy o grach hazardowych z przepisami sankcjonowanymi (np. art. 14 ust. 1 u.g.h.), nie można usprawiedliwić niepociągnięcia do odpowiedzialności finansowej podmiotu eksploatującego automaty do gier hazardowych poza kasynami gry (tak np. wyrok WSA w Białymstoku z 24.02.2016 r. I SA/Bk 1140/15, publ.: http:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Niezależnie od powyższego, należy jeszcze powołać wyrok WSA w Krakowie z dnia 17.11.2015 r. sygn. akt III SA/Kr 793/15 (publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), w którym Sąd ten wyraził stanowisko, że pomimo uchybienia natury legislacyjnej w postaci braku notyfikacji technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., uchylenie zaskarżonych decyzji nie byłoby uzasadnione, ponieważ w istocie rozstrzygnięcia te nie naruszają prawa, a konsekwencją ich uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzje zaskarżone. Powyższe wynika z faktu wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. (a zatem już po wydaniu w niniejszej sprawie kwestionowanej skargą decyzji) ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Dokonana przy tym powołaną nowelizacją zmiana przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. - jako mająca jedynie redakcyjny charakter - nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro więc, jak stwierdził WSA w Krakowie, powyższe przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna - art.14 ust.1 , a art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 – identyczne brzmienie, bo nie podlegały obowiązkowi notyfikacji, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust.1 oraz art.89 u.g.h. dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. W ocenie WSA w Krakowie doszło do konwalidacji uchybienia w postaci braku notyfikowania u.g.h., a w konsekwencji stosowanie w sprawie unormowania art. 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h. nie naruszyło porządku prawnego. Sąd w składzie obecnym w pełni podziela przedstawione wyżej stanowisko.

Z wszystkich podanych wyżej względów złożona w niniejszej sprawie skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 P.p.s.a.

| |