Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 293/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-06-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1, art. 14  ust. 1, art. 129  ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 152, art. 200,  art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 4
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dominik Mączyński Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Katarzyna Nikodem (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Ewa Szydłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi "A" spółka z o.o. [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] r. Nr [...]; II. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej [...] na rzecz skarżącej spółki kwotę [...] zł ([...]) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2010r. nr[...], po rozpoznaniu wniosku A sp. z o.o. w [...] z dnia [...] sierpnia 2009r., orzekł o odmowie przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] maja 2004r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...].

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej u.g.h.), zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Od ww. decyzji strona nie złożyła odwołania.

Wnioskiem z dnia [...] października 2012r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzją ostateczną, powołując się na opublikowaną w dniu 29 września 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (C-295/12) sentencję wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej T.S.U.E.) z której wynika, że art. 138 ust. 1 u.g.h, który stanowił podstawę decyzji organu w niniejszej sprawie, jest potencjalnym przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego(Dz.U. L 204, s. 37 dalej Dyrektywa 98/34/WE), a to z kolei jest równoznaczne z tym, że wobec braku jego notyfikacji nie może oraz nie mógł być on stosowany.

Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem nr [...] z dnia [...] listopada 2012r. uznał, że w przedmiotowej sprawie, zaistniały przesłanki z art. 240 § 1 pkt 11 i art. 241 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012, poz. 749 ze zm. dalej O.p.) i wznowił postępowanie.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2012r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił uchylenia decyzji ostatecznej nr [...] z dnia [...] lutego 2010 r.

Organ celny nie podzielając stanowiska Spółki wskazał, że art. 138 ust.1 u.g.h. stanowiący podstawę wydania ww. decyzji ostatecznej, w jego ocenie nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Jeżeli więc brak jest przeszkód w stosowaniu ww. przepisu ustawy o grach hazardowych, to w ocenie Dyrektora Izby Celnej zasadnym było odmówić uchylenia decyzji ostatecznej, gdyż w wyniku jej uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa.

Pismem z dnia [...] grudnia 2012r. Spółka złożyła odwołanie od Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] grudnia 2012 r., wnosząc o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Jednocześnie zaskarżonemu aktowi zarzuciła naruszenie:

- art. 138 ust. 1 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE wskutek błędnego przyjęcia, że art. 138 ust. 1 nie jest przepisem technicznym i w konsekwencji zastosowanie tej normy w sytuacji, gdy norma z niego wynikająca stanowi przepis techniczny i wobec braku notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany,

- art. 240 § 1 pkt 11 w związku z art. 245 § 1 pkt 3 lit.a) oraz § 2 O.p. wskutek błędnego przyjęcia przez organ, że w niniejszej sprawie w wyniku uchylenia decyzji po wznowieniu postępowania mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa, w sytuacji gdy taka decyzja nie mogłaby zostać wydana, gdyż art. 138 ust. 1 u.g.h., który stanowił podstawę decyzji dotychczasowej nie może stanowić podstawy nowo wydanej decyzji, gdyż organ powinien odmówić jego stosowania,

- art. 206 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, dawny art. 228 TWE) oraz art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE) poprzez przyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r.

Z ostrożności procesowej strona wniosła jednocześnie o przeprowadzenie następujących dowodów z załączonych dokumentów w postaci:

- analizy działalności B Sp. z o.o. w zakresie eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych obejmującego zestawienie w latach od 2006 do 2012 r. oraz prognozę na lata kolejne, do roku 2015 włącznie,

- zestawienia zezwoleń wraz z punktami gier wygaszanych w latach 2009-2015 dotyczącego Spółki,

- opinii oznaczonej jako "Oszacowanie obecnej wartości automatów do gry o niskie wygrane w kontekście stosowania ustawy hazardowej" sporządzonego przez Ośrodek Rzeczoznawstwa i Konsultingu [...] w dniu [...]sierpnia 2012 r.,

- pisma B Sp. z o.o. oraz A Sp. z o.o. z dnia [...] sierpnia 2012 r. C Sp. z o.o., w postaci informacji od C Sp.z o.o. z dnia [...] sierpnia 2012 r.,

- pisma B Sp. z o.o. do Przedsiębiorstwa Wielobranżowego D Sp. z o.o. z [...] sierpnia 2012 r., w postaci informacji od Przedsiębiorstwa Wielobranżowego D Sp. z o.o. z dnia[...] sierpnia 2012 r.,

- informacji E dla B Sp. z o.o. z dnia [...]sierpnia 2012 r., informacji E S.A. dla A Sp. z o.o. z dnia [...] sierpnia 2012 r.,

- informacji od Magazynu branży rozrywkowej F dla A Sp. z o.o. oraz B Sp. z o.o. z dnia [...] sierpnia 2012 r., w postaci ogłoszenia w Magazynie branży rozrywkowej F [...], w postaci oświadczeń zarządu A Sp. z o.o. oraz B Sp. z o.o.,

Strona podniosła, że w zaskarżonej decyzji organ błędnie przyjął, iż art. 138 ust. 1 nie jest przepisem technicznym, a działalność w zakresie gier nie spełnia przesłanek pojęcia "usługi" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Tymczasem w jej ocenie kwestią do wyjaśnienia w niniejszej sprawie, w świetle wyroku ETS, jest tylko i wyłącznie to, jaki wpływ mają regulacje ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości produktów w postaci automatów do gier o niskich wygranych, nie natomiast to, czy automaty do gier o niskich wygranych stanowią produkty.

Spółka jest zdania, że urządzenia w postaci automatów do gier są produktami w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i stanowisko organu w tym zakresie jest błędne. Zdaniem odwołującej nie budzi również wątpliwości fakt, że za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy uznać wszelkie przepisy, których efektem będzie albo całkowita niemożność obrotu automatami do gier o niskich wygranych, albo też marginalizacja zakresu obrotu nimi lub też zakaz, bądź marginalizacja zakresu ich używania. Spółka podniosła, że powołane przepisy ustawy o grach hazardowych, będące przedmiotem sprawy wpływają w sposób istotny na skład, właściwość oraz sprzedaż produktów w postaci automatów do gier o niskich wygranych poprzez to, że ograniczają ich ilość, która jest i może być eksploatowana na terenie Polski. Na przykładzie własnej analizy Spółka stwierdziła, że wskutek wprowadzenia nowych regulacji prawnych, nastąpił istotny spadek liczby automatów do gier o niskich wygranych. Stąd też przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią w ocenie odwołującej "przepisy techniczne" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

W kontekście hipotetycznej możliwości przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych na automaty do gier, co jak wskazał ETS mogłoby mieć istotny wpływ na właściwość tych automatów, strona wskazała, że zgodnie z obowiązującymi przepisami zarówno automat jak i automat do gier o niskich wygranych przed rozpoczęciem jego eksploatacji musi przejść weryfikację przez upoważnioną jednostkę badającą. Wyniki weryfikacji zostają opisane w opinii jednostki badającej, która jest inna dla automatu do gier, ale również dla automatu do gier o niskich wygranych. Powołując się na przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 09 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312) oraz rozporządzenia z dnia 03 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. z 2003 r. Nr 102, poz. 946 ) Spółka jest zdania, że przekwalifikowanie automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier wymaga poddania takiego urządzenia badaniu technicznemu, ale również wiąże się z dodatkowo poniesionymi kosztami. Na potwierdzenie powyższego przedstawia stanowisko Ośrodka Rzeczoznawstwa i Konsultingu [...] w opinii z dnia [...] sierpnia 2012r. jak również dokument: "Oszacowanie obecnej wartości automatów do gry o niskie wygrane w kontekście stosowania ustawy hazardowej". Z kolei powołując się na dokument w postaci informacji od C Sp. zo.o. z dnia [...] sierpnia 2012 r. oraz stanowisko Przedsiębiorstwa Wielobranżowego D Sp. z o.o. z dnia[...]sierpnia 2012 r. Spółka wyraziła przekonanie, że zmiany wynikające z ustawy o grach hazardowych w kontekście automatów do gier o niskich wygranych spowodowały, że podjęcie działań mających na celu przekwalifikowanie tych urządzeń jest nieracjonalne i nieopłacalne.

W kontekście wpływu norm ustawy o grach hazardowych, w szczególności pod kątem tego, w jakim zakresie ustanawiają one "warunki" mogące determinować w sposób istotny sprzedaż produktu, Spółka wskazała, że zamieszczała w magazynie branży rozrywkowej E po wejściu w życie ustawy ogłoszenia dotyczące sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych. Ogłoszenia te nie spotkały się z zainteresowaniem, co było konsekwencją wejścia w życie nowych przepisów.

Biorąc powyższe pod uwagę strona wskazała, iż przepisy ustawy o grach hazardownych, w tym przepis art. 138 ust. 1, składa się na normy ustanawiające "warunki" nie tylko mogące, ale determinujące w sposób istotny skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Pismem z dnia [...]lutego 2013r. strona podtrzymała dotychczasowe stanowisko i wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie w sprawie dowodu z załączonych dokumentów w postaci opinii technicznej nr [...] z dnia [...] października 2012r. dotyczącej analizy możliwości adaptacji funkcjonalnych automatów do gier o niskich wygranych przygotowanej przez rzeczoznawcę X.Y. , analizy z dnia [...] października 2012 r. pism Izby Celnej w [...] i biegłego sądowego Z.W. przygotowanej przez Ośrodek Rzeczoznawstwa i Konsultingu[...], w szczególności na okoliczność realnego spadku ilości eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, na okoliczności wpływu regulacji ustawy na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczność wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczność zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier, na okoliczność braku racjonalnej możliwości dokonania wspomnianej przeróbki, na okoliczność spadku wartości automatów do gier o niskich wygranych w związku z wejściem w życie regulacji ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2013r. nr [...] utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję w pierwszej instancji.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ celny wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. ETS przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie takie przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Ponadto ETS nie zajął jasnego stanowiska co do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych i nie stwierdził, że są one przepisami technicznymi, które wobec uchybienia notyfikacji Komisji Europejskiej, nie powinny być stosowane. Powołane przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym m.in. art. 138 ust. 1) zostały uznane jedynie za przepisy "potencjalnie techniczne".

Dyrektor Izby Celnej ponadto stwierdził, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. w żaden sposób nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów. Reguluje jedynie kwestie dalszego bytu zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie organu celnego ustawa o grach hazardowych również nie zakazuje oraz nie ogranicza produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu. Z chwilą utraty ważności takiego zezwolenia, automaty do gier o niskich wygranych można przemieszczać, sprzedawać, czy też wykorzystywać do innych celów. Ustawodawca odnosi się do kwestii przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych, nie zaś do kwestii przedłużenia eksploatacji takiego automatu. Automat do gier o niskich wygranych może, po spełnieniu wymogów przewidzianych prawem (np. jeżeli posiada ważne poświadczenie rejestracji), zostać przemieszony do innego punktu gier (objętego zupełnie innym zezwoleniem) i tam być eksploatowany. Ponadto ustawa nie wprowadza ograniczeń importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach. W ocenie organu nie ma przeszkód, aby nadal eksploatować automaty do gier o niskich wygranych, wprowadzać nowe urządzenia do istniejących już lokalizacji, czy też zmieniać przeznaczenie automatów do gier o niskich wygranych i przeprogramować je np. na urządzenia zręcznościowe lub w taki sposób, by mogły one zostać wykorzystane w kasynach.

Organ celny zwrócił również uwagę, że ustawa z 2009 r. przewiduje, umieszczenie w kasynach gry od 5 do 70 sztuk automatów (wg starych przepisów - od 5 do 30). Ustawodawca zatem, wprowadzając w tym zakresie zmiany, miał na uwadze stworzenie możliwości przesunięcia gier na automatach do kasyn gry.

W skardze z dnia [...] marca 2013 r. Spółka zarzuciła decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] naruszenie:

- art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) w związku z art. 180 w związku z art. 187 § 1 i 3 w związku z art. 188 w związku z art. 191 w związku z art. 197 § 1 w związku z art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 124 O.p. w związku z art. 8, w związku z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2012 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zmianami) poprzez nieprawidłową odmowę uchylenia decyzji będącej przedmiotem postępowania wznowieniowego w niniejszej sprawie, w szczególności wskutek nieprzeprowadzenia przez organ weryfikacji w kierunku tego, czy regulacje ustawy o grach hazardowych odnośnie norm składających się na zakaz przedłużania, wydawania oraz zmiany zezwoleń, ustanawiają "warunku" mogące determinować w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych oraz poprzez nieprzeprowadzenie przez organ postępowania dowodowego w tym zakresie;

- art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, dawny art. 228 TWE) oraz art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE) poprzez przyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w opublikowanym w dniu 29 września 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (C 295/12) orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11;

- art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 245 § 1 pkt 3 lit.a) O.p. w związku z art. 8, w związku z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, w związku z art. 2 Konstytucji RP poprzez nieprawidłową odmowę uchylenia decyzji będącej przedmiotem postępowania wznowieniowego w niniejszej sprawie, w szczególności wskutek błędnego przyjęcia, że norma prawa materialnego zakazująca przedłużania zezwoleń, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h., obowiązuje i może stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie, w sytuacji gdy z uwagi na fakt, że stanowi ona nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, w konsekwencji czego nie mogła ona być stosowana i nie mogła stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownej rozpatrzenia oraz zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania.

Strona skarżąca wskazała na zasadność stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 2) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 dalej p.p.s.a).

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła, że w jej ocenie decyzja wydana przez Dyrektora Izby Celnej w [...] jest nieprawidłowa. Przytaczając treść wyroku ETS z dnia 19 lipca 2012 r. skarżąca jest zdania, że wytyczne sformułowane przez ETS odnośnie regulacji ustawy o grach hazardowych są jednoznaczne, a treść zaskarżonej decyzji potwierdza, że organ nie dokonał należytej weryfikacji w zakresie wspomnianych przez ETS kryteriów. Jej zdaniem organ winien poczynić stosowne czynności, zmierzające do ustalenia, czy okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być w nich użytkowane oraz czy automaty do gier o niskich mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy.

Strona skarżąca zarzuciła organowi przyjęcie błędnego stanowiska, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie odnosi się do automatów do gier o niskich wygranych jako produktów, czego potwierdzeniem jest w jej ocenie treść pkt 27 wyroku ETS z dnia 19 lipca 2012 r. Skarżąca jest zdania, że kwestię wpływu norm ustawy o grach hazardowych na sprzedaż produktu należy rozpatrywać w istocie w kontekście wyłącznie rynku krajowego, gdyż wynika to z istoty samej dyrektywy 98/34/WE. Jak podkreśla Spółka, przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowią przeszkody w wymianie handlowej pomiędzy innymi państwami członkowskimi w tym zakresie. Zaznacza, że np. podmiot prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza naszym krajem nie będzie mógł sprzedawać tego typu urządzeń do Polski, z uwagi na regulacje ustawy o grach hazardowych. Spółka stoi na stanowisku, że interpretacja zaproponowana przez organ by rozpatrywać wpływ regulacji krajowych jednego państwa członkowskiego na produkt w kontekście rynku całej UE prowadzi de facto do pozbawienia skuteczności regulacji dyrektywy 98/34/WE.

Błędne jest zdaniem skarżącej stanowisko organu, że automat do gier o niskich wygranych może w prosty sposób zostać przeniesiony do kasyn gry. Powołując treść art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h., Spółka stwierdza, że w kasynie gry nie może być eksploatowany automat do gier o niskich wygranych, chyba, że zostanie on odpowiednio przekwalifikowany. Strona zaznaczyła też, że sama wysokość kosztów przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych, aby wykorzystywać go jako automat do gier, potwierdza techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych. Zakres niezbędnych modyfikacji jest ekonomicznie nieopłacalny. Strona wskazuje również na odmienność automatów do gier o niskich wygranych od pozostałych automatów do gier.

Spółka odwołując się do danych statystycznych dostępnych również w Biuletynach Statystycznych Służby Celnej, jak również na dane dotyczące samej Spółki i stwierdziła, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych następuje istotny spadek liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych.

Zdaniem strony zaskarżone w sprawie rozstrzygnięcie zostało wydane bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 247 § 1 pkt 2 O.p. W ocenie Spółki zakwalifikowanie m.in. art. 138 ust. 1 u.g.h. do kategorii przepisów technicznych, wobec braku ich notyfikacji, jest równoznaczne z tym, że nie może być on stosowany. To prowadzi z kolei do wniosku, że zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej. Powołując się na orzecznictwo ETS skarżąca wskazała, że jeżeli państwo członkowskie narusza obowiązek notyfikacji przepisów technicznych, każdy podmiot może przed sądem krajowym powołać się na tę okoliczność, zaś sąd krajowy jest zobowiązany odmówić ich stosowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej.

W piśmie procesowym z dnia [...] czerwca 2013r. organ celny podkreślił, że Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ani też Dyrektywa 98/34/WE nie wypowiadają się w ogóle w kwestii mocy prawnej oraz skutków prawnych przepisów technicznych, które państwo członkowskie przyjmie wbrew wynikającemu z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkowi uprzedniej notyfikacji. W ocenie organu powstrzymywanie się od stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie wpływa w żaden sposób na dalszą moc obowiązującą tych przepisów. One nadal formalnie obowiązują i stanowią, integralną część krajowego porządku prawnego. Mogą co prawda utracić w późniejszym czasie swoją moc obowiązującą i zostać derogowane, ale może to nastąpić jedynie w wyniku suwerennej decyzji krajowego prawodawcy. Dopóki prawodawca krajowy w danym państwie członkowskim w wyniku suwerennej decyzji nie uchyli nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, dopóty przepisy te zachowują w pełni swoją moc obowiązującą i wciąż pozostają w obrocie prawnym. Krajowy prawodawca nie może zatem traktować nienotyfikowanych przepisów technicznych jako nieistniejących lub nieważnych, a tym bardziej jako niewymagających już żadnych inny działań prawodawczych z jego strony.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym również przepis art. 138 ust. 1, nie stanowią przeszkód w swobodnym przepływie towarów, a tym samym nie wpływają na sprzedaż i automatów do gier o niskich wygranych.

Powołując się na dane statystyczne w zakresie nabyć i dostaw wewnątrzwspolnotowych oraz importu i eksportu automatów do gier hazardowych, które zostały objęte kodem [...] oraz kodem [...], zebranego z systemu [...] i z systemu obsługi zgłoszeń celnych, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r. w latach 2011 i w 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry.

W ocenie organu spadek nabytych automatów w 2010r. mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu do Polski znacznej ilości automatów w 2009r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Organ podkreślił, że przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003 r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004 r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005 r.

Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE oraz przy ich eksporcie. W porównaniu z 2009 r., liczba automatów do gier wywożonych z Polski w 2010 r. zmalała, natomiast ponownie nastąpił jej wzrost w 2011r. i w 2012 r. Największą ilość automatów do gier sprzedano poza obszar Polski w 2012 r.

W tym stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł jak w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Stan faktyczny jest bezsporny. Dyrektor Izby Skarbowej po rozpoznaniu wniosku strony decyzją z dnia [...] lutego 2010r. orzekł o odmowie przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] maja 2004r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wniosek Spółki został złożony pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), zaś jego rozpatrzenie przypadło na czas, w którym ww. ustawa została zastąpiona ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). W złożonym w dniu [...] października 2012r. wniosku o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną powołując się na opublikowaną w dniu 29 września 2012 r. sentencję wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej T.S.U.E.) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Spółka podniosła, że art. 138 ust. 1 u.g.h., który stanowił podstawę decyzji organu, jest potencjalnym przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a to z kolei jest równoznaczne z tym, że wobec braku jego notyfikacji nie może oraz nie mógł być on stosowany. Dyrektor Izby Celnej w [...] przychylił się do wniosku strony o wznowienie postępowanie, jednak nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji o odmowie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych

Strona nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem w postępowaniu administracyjnym i sądowym podnosiła, że z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, zgodnie z przepisami obowiązującej Dyrektywy nr 98/34/WE błędne jest przyjęcie, że norma prawa materialnego zakazująca przedłużania zezwoleń, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h, obowiązuje i może stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie. Ponadto strona zarzuciła organom celnym, że nie dokonały weryfikacji ustawy o grach hazardowych zgodnie z wytycznymi sformułowanymi przez ETS wyroku z dnia 19 lipca 2012r.

Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która wprowadziła przepis, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Powołana ustawa zawiera przepisy przejściowe, m.in. które znalazły zastosowanie w niniejszej sprawie. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji wynika, że podstawę prawną wskazano: orzeczenia był m.in. art. 129 ust. 1 i 138 ust.1 u.g.h.

Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane (art. 138 ust. 1 u.g.h. ).

Zasadnicze znaczenie dla oceny opisanych wyżej zarzutów skargi ma bez wątpienia wydany w dniu 19 lipca 2012r. wyrok w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11 (polska sygnatura III SA/Gd 352/10), C- 217/11, w którym TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W tezie 26 TSUE podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. W tezach 35-36 omawianego wyroku TSUE, wskazał, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał stwierdził zatem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37 – 39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organu administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Zatem wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo TSUE.

Mając zatem na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34/WE, jaka została przyjęta przez TSUE w omawianym wyroku stwierdzić należy, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy WE nr 98/34. Brak takiej notyfikacji jest bezsporny. W tej sytuacji, konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy, skoro Europejski Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził m.in. w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98 (Unilever) LEX Nr 82986, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami. Dlatego też stanowisko Dyrektora Izby Celnej wyrażone w piśmie procesowym z dnia [...] czerwca2013 r. jest w ocenie Sądu nieprawidłowe.

Realizując zatem wskazania wyroku TSUE, mające na celu stwierdzenie, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku. Organ powinien przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, w kontekście zwiększenia wygranych na automatach według nowych uregulowań. Tymczasem strona w toku postępowania przedłożyła szereg analiz, opinii, ekspertyz co do możliwości przeprogramowania automatów, ich modyfikacji, spadku sprzedaży, możliwości ustawienia i eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych w salonach gier na automatach lub kasynach, itp., do których w sposób lakoniczny odniósł się w zaskarżonej decyzji organ, stwierdzając że nie zgadza się z przedłożonymi opiniami i zestawieniami. Jednak należy zauważyć, że organ nie powołał się na żaden dowód przeprowadzony w tym postępowaniu.

Dlatego też przy ponownym rozpatrzeniu wniosku konieczne jest przeprowadzenie takich ustaleń w postępowaniu prowadzonym ponownie przez organ, co na etapie postępowania administracyjnego pozwoli rozstrzygnąć, czy omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Ewentualne ustalenie, że omawiane regulacje miały charakter techniczny i nie zostały notyfikowane Komisji spowoduje, że nie będzie można powoływać się na nie w prowadzonym postępowaniu.

Przy tej ocenie, organ winien odnieść się do przedstawionych w toku postępowania materiałów dotyczących zarówno możliwości sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych, przeprogramowania takiego, jak i ich wykorzystania jako automatów zręcznościowych, czy też do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie.

W związku z powyższym na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a , 152 oraz 200 i 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. z 2012 r. nr 270) orzeczono jak w sentencji.