Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt IV SAB/Wr 222/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2019-01-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6480
658
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 13, art. 4, art. 1 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1764
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jedn.
article: art. 96 ust. 3 i art. 86
journal: Dz.U. 2015 poz 605
law: Ustawa z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Mirosława Rozbicka-Ostrowska, Sędziowie sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (spr.), sędzia WSA Lidia Serwiniowska, , po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 stycznia 2019 .r sprawy ze skargi A. J. na bezczynność Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W.Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Skarżący A. J. wywiódł skargę na bezczynność Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W w zakresie rozpatrzenia wniosku skarżącego o udostępnienie informacji publicznej w postaci treści (skanu) oferty złożonej przez Spółkę [A] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pod nazwą "Remont zbiornika polderowego Przeworno, zlokalizowanego w km 15+350 rzeki Krynki, gmina Przeworno – doszczelnienie zapory pionową przeciwfiltracyjną przesłoną bentonitowo-cementową". Domagał się stwierdzenia bezczynności organu oraz zobowiązania go do rozpatrzenia wniosku o udostępnienie informacji publicznej i udostępnienie żądanej informacji publicznej zgodnie z wnioskiem.

Na poparcie skargi podniesiono, że rzeczony wniosek skarżący złożył do organu w dniu 11 września 2018 roku. Pismem datowanym na 12 września 2018 roku organ poinformował skarżącego, że nie ma możliwości udostępnienia informacji publicznej (tj. treści oferty). Z treści pisma wynikało, że choć żądana informacja nie jest utajniona, to znajduje się w nieotwartej dotąd kopercie, która w takiej postaci została załączona do protokołu postępowania i nie zostanie już otwarta. Pismo to doręczone zostało skarżącemu 18 września 2018 roku. W ocenie skarżącego organ nie kwestionuje, że żądana informacja stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej; nie kwestionuje również, że jest obowiązany do udzielenia informacji publicznej, organ nie powołał także żadnej podstawy prawnej, która umożliwiłaby ograniczenie prawa dostępu do informacji publicznej. Organ w zasadzie nie stwierdził wprost, że informacja nie stanowi informacji publicznej lub nie podlega udostępnieniu, a ograniczył się do przedstawienia pewnych okoliczności faktycznych, które w przekonaniu skarżącego nie są żadnym uzasadnieniem dla zaniechania udostępnienia informacji, będących - co wynika jednoznacznie z przepisów rangi ustawowej (art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dalej: Pzp), informacjami jawnymi. Z tego względu, niespełnienie żądania zawartego we wniosku o udzielenie informacji publicznej stanowi naruszenie prawa skarżącego do uzyskania informacji publicznej.

Wobec nieudostępnienia informacji publicznej zgodnie z wnioskiem w wynikającym z art. 13 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej (u.d.i.p.) 14-dniowym terminie, należy uznać zdaniem skarżącego, że organ pozostaje w bezczynności.

Dalej argumentowano, że Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej jako jednostka organizacyjna wchodząca w skład państwowej osoby prawnej - Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie (art. 239 ust. 1 i ust. 3 pkt 2 Prawa wodnego) wykonuje zadania opisane w art. 240 ust. 3 Prawa wodnego, w szczególności wykonuje prawa właścicielskie Skarbu Państwa oraz reprezentuje Skarb Państwa w stosunku do mienia określonego w ustawie. Stosownie do brzmienia art. 4 ust. 1 pkt 3 u.d.i.p. jako podmiot reprezentujący zgodnie z odrębnymi przepisami Skarb Państwa jest obowiązany do udostępniania informacji publicznej. Dyrektorzy regionalnych zarządów gospodarki wodnej są natomiast organami właściwymi w sprawach gospodarowania wodami (art. 14 ust. 1 pkt 4 Prawa wodnego), kierują także pracą regionalnych zarządów gospodarki wodnej (art. 244 Prawa wodnego). Za nieudzielenie informacji publicznej w ustawowym terminie odpowiada więc Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej. Stosownie do brzmienia art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne a zgodnie z ust. 2 tego przepisu, zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W ocenie strony skarżącej zachodzi brak podstawy prawnej do ograniczenia jawności tego postępowania. Organ przyznał, że nie dokonał otwarcia oferty wskazanego wyżej podmiotu, w przewidzianym terminie, co samo w sobie już stanowi naruszenie przepisów Pzp, prowadzące do konieczności unieważnienia całego postępowania (do czego faktycznie doszło). Zdaniem skarżącego nie jest jednak możliwe do zaakceptowania stanowisko organu sprowadzające się do tego, że dokonanym przez siebie naruszeniem (nieotwarciem oferty w terminie), organ uzasadnia dokonanie kolejnego naruszenia prawa, tym razem w zakresie jawności postępowania.

W kwestii powołania się przez organ na utrwalone w doktrynie stanowisko co do niemożności powtórzenia czynności otwarcia ofert strona skarżąca zauważyła, że trzeba jednak mieć na względzie, że stanowisko to jest wyrażane w bardzo konkretnym kontekście - podkreśla się, że w wypadku nieotwarcia jednej z ofert w określonym przepisami Pzp terminie, nie ma możliwości kontynuowania postępowania i musi nastąpić jego unieważnienie. Ten skutek już nastąpił, postępowanie zostało unicestwione i wykonawca nie zostanie w jego toku wyłoniony. Zupełnie odrębnym zagadnieniem jest natomiast los prawidłowo złożonej oferty po unieważnieniu postępowania. Nie może zostać uznane za rozwiązanie zgodne z prawem pozostawienie nieotwartej koperty jako załącznika do protokołu postępowania. W oczywisty sposób godzi to w normę wyrażoną w art. 8 ust. 2 Pzp, jest to bowiem ograniczenie jawności postępowania nie znajdujące podstawy w żadnym przepisie Pzp. Pogląd prezentowany w literaturze o niemożności powtórzenia czynności ofert, nawet jeśli uznać go za słuszny, nie do takiej sytuacji się odnosi, poza tym jest tylko poglądem, a nie przepisem rangi ustawowej, o którym mowa w art. 8 ust. 2 Pzp. Nadto nie chodzi już o czynność otwarcia ofert na gruncie Pzp, a o udostępnienie treści oferty, która z zasady powinna być w całości ujawniona w toku postępowania, a tym bardziej winna być jawna po jego zakończeniu - obojętne czy zakończenie to nastąpiło przez wyłonienie wykonawcy czy przez unieważnienie postępowania.

Dalej skarżący kontynuując swój wywód przekonywał, że uniemożliwia się obywatelowi kontrolę działań podmiotów odpowiedzialnych za gospodarowanie majątkiem Skarbu Państwa. Nawet jeśli - z jakichkolwiek powodów - doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego i oferta wykonawcy nie została otwarta w odpowiednim czasie, to sama informacja o unieważnieniu postępowania nie daje pełnego obrazu o zarządzaniu przez organ środkami publicznymi, w tym wypadku przeznaczonymi na remont zbiornika. W kolejnym postępowaniu (które już zostało ogłoszone, bowiem potrzeba wykonania remontu wciąż jest aktualna) wykonawcy mogą składać kwotowo zupełnie inne oferty niż w dotychczasowym, unieważnionym postępowaniu. Z punktu widzenia obywatela żądającego dostępu do informacji publicznej istotny jest nie tylko wynik konkretnego postępowania (w tym jego unieważnienie) ale także to, za jaką kwotę pochodzącą ze środków publicznych, zadanie potencjalnie mogło być wykonane. Skarżący, jak każdy obywatel, ma prawo wiedzieć, czy gdyby nie błąd popełniony w toku postępowania o udzielenie zamówienia przez organ, to remont zbiornika kosztowałby mniej niż w obecnej sytuacji, do której doprowadziło wyłącznie zachowanie podmiotu zarządzającego publicznymi środkami. Zachowanie organu godzi w szereg innych zasad zawartych w Pzp, jak zasadę przejrzystości oraz zasadę przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

W odpowiedzi organ wniósł o oddalenie skargi w całości. Opisując stan sprawy organ podniósł, że odpowiadając na wniosek skarżącego poinformował go pismem z dnia 12.09.2018 r. o braku możliwości udostępnienia treści oferty podanego we wniosku wykonawcy. Oferta ta nie została doręczona przez kancelarię komisji przetargowej przed terminem otwarcia ofert, a w związku z tym nie dokonano jej publicznego, jawnego otwarcia, pomimo że została złożona przez wykonawcę w wymaganym terminie na składanie ofert. Członkowie komisji przetargowej dokonali czynności otwarcia ofert w niniejszym postępowaniu na podstawie art. 86 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli dokonali odczytania treści jedynej znanej im oferty, bez oferty tego wykonawcy. Zgodnie z utrwalonym w doktrynie stanowiskiem, czynności otwarcia ofert nie można powtórzyć. Wobec powyższego postępowanie obarczone było nieusuwalną wadą i konieczne było unieważnienie postępowania. Organ nie mógł udostępnić kopii oferty, ponieważ nigdy nie dokonał jej otwarcia i nie posiada żądanych przez skarżącego informacji (koperta nigdy nie została otwarta). Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości dokonywania otwarcia ofert poza czynnością opisaną w art. 86. Zamawiający realizując zasadę jawności udostępnił tę ofertę w jedynej możliwej postaci, czyli kopii zamkniętej oferty. Oferta ta nie jest utajniona, jednakże nie można zapoznać się z jej treścią, bo nigdy nie została otwarta. Zamawiający nie dokonał zwrotu oferty z powodu braku podstawy prawnej do takiego działania. Ustawa Pzp przewiduje jedynie możliwość zwrotu oferty w przypadku złożenia oferty po terminie. Wobec braku podstawy prawnej do dokonania ponownego otwarcia ofert lub do zwrotu ofert, zamawiający pozostawił nieotwartą ofertę wykonawcy, jako załącznik do protokołu postępowania. Informację o unieważnieniu postępowania organ zamieścił na swojej stronie w dniu 27.07.2018 r., a dnia 2.08.2018 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych opublikowane zostało ogłoszenie o unieważnieniu postępowania. W związku z faktem, że informacja żądana przez skarżącego tj. treść przedmiotowej oferty nie jest znana organowi, nie ma mowy o odmowie udostępnienia informacji publicznej. Ponadto odpowiedź, której udzielił organ skarżącemu w ustawowym terminie potwierdza brak bezczynności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Według art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) w związku z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., poniżej przywoływana jako "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Obejmuje ona m.in. orzekanie w sprawach skarg na bezczynność organu lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1-4 (art. 3 § 2 pkt 8 p.p.s.a.). W myśl art. 149 § 1 p.p.s.a., Sąd uwzględniając skargę na bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania przez organy w sprawach określonych w art. 3 § 2 pkt 1-4a, zobowiązuje organ do wydania w określonym terminie aktu lub interpretacji lub dokonania czynności lub stwierdzenia albo uznania uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa. Jednocześnie sąd stwierdza, czy bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania miały miejsce z rażącym naruszeniem prawa. W razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części ( art. 151 p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 119 pkt 4 p.p.s.a. sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli przedmiotem skargi jest bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania. W trybie uproszczonym Sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzech sędziów.

W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca zaskarżyła bezczynność organu w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej określonej we wniosku z dnia 11 września 2018 r. zawierającego żądanie ujawnienia treści (skanu) oferty złożonej przez wymienionego wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Problematyka dostępu do informacji publicznej unormowana została przez ustawodawcę w przepisach ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (j. t. Dz. U. z 2016 r. poz.1764; zwana dalej w skrócie "u.d.i.p."). W myśl art. 1 ust. 1 u.d.i.p. każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonych w niniejszej ustawie, zaś katalog podmiotów zobowiązanych do jej udostępnienia określa art. 4 u.d.i.p., wymieniając przede wszystkim jako obowiązanych do udostępnienia informacji publicznej władze publiczne oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne.

O bezczynności organu można mówić wyłącznie wtedy, kiedy wniosek o udzielenie informacji publicznej dotyczy informacji publicznej, a jego adresatem jest podmiot zobowiązany do jej udzielenia. Oznacza to, że w grę wchodzi zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy zakres ustawy o dostępie do informacji publicznej, a dysponent informacji pozostaje w zwłoce. Podmiot zobowiązany do udzielenia informacji publicznej zobligowany jest stosować ogólne zasady dotyczące terminów załatwienia wniosku o udostępnienie informacji publicznej, tzn. art. 13 ust. 1 i ust. 2 u.d.i.p. Dopiero nieudzielenie informacji publicznej oraz niepowiadomienie, w trybie art. 13 ust. 2 u.d.i.p., o powodach opóźnienia i terminie, w jakim informacja zostanie udostępniona, oznacza bezczynność podmiotu zobowiązanego do jej udzielenia (I. Kamińska, M. Rozbicka-Ostrowska, Ustawa o dostępie do informacji publicznej. Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2016, wyrok NSA z 18 marca 2005 r., OSK 1209/04, postanowienie NSA z 14 maja 2014 r., I OSK 1027/14).

Udostępnienie informacji publicznej następuje w drodze czynności materialno-technicznej w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. i powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku, z zastrzeżeniem ust. 2 i art. 15 ust. 2 (art. 13 ust. 1 u.d.i.p.). Odmowa natomiast udostępnienia informacji publicznej powinna zostać rozstrzygnięta w drodze decyzji administracyjnej, o której stanowi art. 16 u.d.i.p. W przypadku, gdy wnioskowane informacje nie stanowią informacji publicznej, a także wówczas gdy adresat wniosku nie dysponuje żądanymi informacjami, powinien powiadomić o tym wnioskodawcę pisemnie.

Jak już wyżej wspomniano, ustawa o dostępie do informacji publicznej w art. 1 ust. 1 stanowi, iż informacją publiczną jest każda informacja o sprawach publicznych, w tym między innymi o sprawach wymienionych w art. 6 ust. 1, czyli wytworzona przez szeroko rozumiane władze publiczne oraz inne podmioty, które tę władzę realizują lub gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa, w zakresie swoich kompetencji. Użyty w art. 6 ust. 1 u.d.i.p. wyrażenie "w szczególności" oznacza, że ustawodawca określił jedynie w sposób przykładowy katalog spraw uznanych za informację publiczną. Przy tak szerokim rozumieniu komentowanego pojęcia w judykaturze słusznie sprecyzował się pogląd, że informacją publiczną jest treść dokumentów wytworzonych przez organy władzy publicznej i podmioty niebędące organami administracji publicznej, które na gruncie tej ustawy zostały zobowiązane do udostępnienia informacji, treść wystąpień, opinii i ocen przez nie dokonywanych, niezależnie do jakiego podmiotu są one kierowane i jakiej sprawy dotyczą, nawet gdy nie pochodzą wprost od nich. Informację publiczną stanowi więc treść wszelkiego rodzaju dokumentów odnoszących się do organu władzy publicznej i dotyczących sfery jego działalności. Bez znaczenia jest to, w jaki sposób dokumenty te znalazły się w posiadaniu organu. Ważne natomiast jest to, by dokumenty takie służyły realizowaniu zadań publicznych przez organ i odnosiły się do niego bezpośrednio (wyrok NSA z 27 marca 2012 r. sygn. akt I OSK 155/12).

W przedstawionym kontekście nie budzi wątpliwości, że generalnie ujmując informacja o ofertach złożonych w ramach postępowania przetargowego dotyczącego realizacji zadań publicznych przez podmiot będący jednostką organizacyjną państwowej osoby prawnej ma walor informacji publicznej i podlega udostępnieniu, chyba że zachodzi przypadek ograniczenia jawności wynikający z ustaw lub ujawnienie następuje na innych zasadach i w innym trybie (art. 1 ust.1 oraz art. 5 u.d.i.p.). Jednakże trzeba też zaznaczyć, że obowiązek udostępnienia informacji publicznej związany musi być też uprzednim ustaleniem, że adresat żądania udostępnienia danej informacji jest w jej posiadaniu. Oczywiste jest bowiem, że w takiej sytuacji adresat z przyczyn obiektywnych nie jest w stanie zadośćuczynić wnioskowi. Po myśli bowiem art. 4 ust. 3 u.d.i.p. - obowiązane do udostępniania informacji publicznej są podmioty, o których mowa w ust. 1 i 2, będące w posiadaniu takich informacji. W przypadku, gdy adresat wniosku o udostępnienie informacji publicznej nie posiada wnioskowanych informacji, powinien zawiadomić wnioskodawcę o tym fakcie, przy czym nie wystarczy jedynie złożenie oświadczenia w tej materii, lecz powinno być ono wsparte wyjaśnieniem z jakich przyczyn oraz w jakim zakresie nie dysponuje wnioskowaną informacją. Brak poinformowania żądającego udostępnienia informacji publicznej o nieposiadaniu tej informacji przez adresata (tj. przez podmiot zobowiązany), a także brak wiarygodnego wyjaśnienia powodów takiego stanu rzeczy naraża tego adresata na zarzut pozostawania w bezczynności.

W rozpatrywanej sprawie organ niezwłocznie, z zachowaniem 14-dniowego terminu, powiadomił pisemnie skarżącego, że rzeczona oferta nie została otwarta podczas czynności otwarcia ofert, bowiem nie dotarła na czas przeprowadzenia tej czynności, a postępowanie przetargowe prowadzone w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; w skrócie "Pzp") zostało następnie unieważnione, wobec czego nie dysponuje wiedzą na temat zawartości oferty, która pozostaje nadal w zamkniętej kopercie jako załącznik do protokołu.

Rzeczą zasadniczą dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej sprawy jest wobec tego ocena, czy strona przeciwna słusznie wykazała, że nie dysponuje treścią przedmiotowej oferty z uwagi na uregulowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jak podkreśla się w orzecznictwie - przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej i przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych pozostają w stosunku do siebie w relacji przepisu ogólnego do szczególnego. Wynika z tego, że do spraw wszczętych w trybie dostępu do informacji publicznej, podmiot zobowiązany do udzielenia informacji publicznej stosuje przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej przy uwzględnieniu szczególnych unormowań ustawy – Prawo zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że Prawo zamówień publicznych, poprzez choćby czasowe ograniczenia możliwości udostępniania określonych informacji, odbiera przymiot informacji publicznej innym, niż umowy i protokoły, dokumentom posiadającym taki walor, a dotyczącym postępowań przetargowych i szeroko pojętej realizacji zamówień. Ustawa ta zawiera uregulowania szczególne, które należy uwzględniać przy stosowaniu trybu dostępu do informacji publicznej (wyroki – NSA z dnia 14 grudnia 2012 r. sygn. akt I OSK 2208/12, z dnia 9 października 2009 r. sygn. akt I OSK 322/09 oraz WSA w Gliwicach z dnia 9 czerwca 2015 r. sygn. akt IV SAB/Gl 40/15).

Odnosząc się do materii sprawy, trzeba zaznaczyć, że w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający co najmniej elementy określone przepisem w art. 96 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 96 ust. 2 Pzp również oferty stanowią załączniki do protokołu. Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Według art. 86 ust. 1 Pzp z zawartością wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu, odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia. Z kolei stosownie do brzmienia ust. 2 art. 86 - otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. W odniesieniu do otwarcia ofert jawne są: nazwa (firma) oraz adresy wykonawców, informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawarte w ofertach (art. 86 ust. 4). Jawny jest również protokół postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania bądź oferty (art. 96 ust. 3 Pzp).

Jak zgodnie zauważa się w piśmiennictwie (w komentarzach do Pzp) wspólne otwarcie wszystkich ofert powinno stanowić czynność jednorazową, jawną, dokonaną w wyznaczonym ściśle terminie. W razie gdyby mimo skutecznego doręczenia oferty przez wykonawcę zamawiającemu w wyznaczonym czasie, doszło do jej pominięcia w trakcie terminowej czynności otwarcia wszystkich ofert, powoduje to, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż naruszałoby to zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę. Tego typu wada jest nieusuwalna i nie ma możliwości jej konwalidowania (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 1069/16, z dnia 29 maja 2014 r. sygn. akt KIO/KU 48/14; uchwała z 29.05.2014 r., sygn.. KIO/KU 48/14, LEX nr 1483909).

W konsekwencji, jak wykazał organ, skoro na otwarcie ofert nie dotarła do komisji przetargowej przedmiotowa oferta, pomimo że została poprawnie i w wymaganym terminie złożona w kancelarii, a postępowanie jako obarczone nieusuwalną wadą zostało unieważnione, to trzeba uznać, że nie doszło do ujawnienia treści tej oferty. Trafnie organ podniósł, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości dokonania otwarcia oferty poza czynnością opisaną w art. 86, a skoro oferta nie została otwarta, to nie ma możliwości udostępnienia jej treści, gdyż zawartość oferty, w tym zamieszczone w niej oświadczenia wiedzy i woli oferenta – pozostają nieznane z formalnego punktu widzenia. Godzi się zauważyć, że jawne jest otwarcie oferty poprzez podanie jej treści do publicznej wiadomości erga omnes, w trybie art. 86. Od chwili złożenia poszczególnych ofert do momentu ich otwarcia oferty mają pozostawać u zamawiającego w opakowaniach uniemożliwiających zapoznanie się z ich zawartością. Nie może być uznane za "otwarcie oferty" w tym rozumieniu, fizyczne otwarcie zamkniętej koperty z ofertą stanowiącą załącznik do protokołu w sytuacji, gdy postępowanie zostało zakończone przez jego unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wskutek pominięcia takiej oferty w czynności otwarcia ofert, o której mowa w art. 86. Przyjęcie argumentacji skargi w tej materii oznaczałoby naruszenie norm Pzp, w szczególności reguły nieponawiania czynności otwarcia ofert. Jeśli zaś nie doszło do publicznego ujawnienia treści oferty zgodnie z obowiązującym reżimem prawnym wówczas oznacza to, że organ nie jest dysponentem informacji co do zawartości tej oferty. Inaczej ujmując – nie doszło do możliwości zapoznania się z jej treścią. Skutek bowiem prawny zaznajomienia się z treścią oferty następuje poprzez uregulowaną prawnie czynność otwarcia ofert, a nie poprzez fizyczne i w dowolnym momencie otwarcie koperty z ofertą z pominięciem przeprowadzenia czynności, o której mowa w art. 86 Pzp.

W powyższym świetle organ prawidłowo udzielił skarżącemu na piśmie odpowiedzi na jego wniosek, gdyż przedmiotem sformułowanego przez stronę skarżącą wniosku nie jest informacja publiczna, która byłaby w posiadaniu tego organu. Nie można zatem postawić skutecznie organowi zarzutu bezczynności.

W tym stanie rzeczy skarga podlegała oddaleniu w całości na mocy art. 151 p.p.s.a.