Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 240/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1  pkt 2, ust. 2  pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek (spr.) Sędziowie: WSA Jarosław Wiśniewski WSA Urszula Zięba Protokolant śt. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi B. K. – S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 21 grudnia 2016 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala -


UZASADNIENIE

Naczelnika Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2016 r. nr [...] wymierzył B. K. –S. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Powyższa decyzja została wydana w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny.

W dniu 10 listopada 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w prowadzonym przez B. K. – S. lokalu pod nazwą [...] Centrum Handlowe "K" znajdującym się w K na os. K w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, gdzie stwierdzono dwa automaty do gier o nazwie HOT SPOT, obydwa bez numeru, jeden automat w chwili rozpoczęcia kontroli był włączony i gotowy do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na tym urządzeniu można prowadzić gry z naruszeniem przepisów tej ustawy.

W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia w/w kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W toku postępowania podatkowego, z akt postępowania karnego skarbowego uzyskano opinię biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gry przy Sądzie Okręgowym datowaną na dzień 28 lutego 2015 r., z której wynika, że badane automaty służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych; rozgrywane były na nich gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości fart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych); a ponadto gry rozgrywane na nich spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od powyższej decyzji B. K. – S. wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Decyzji organu l instancji odwołująca zarzuciła w szczególności: naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez brak notyfikacji tych przepisów; stwierdziła, że brak jest ustalenia charakteru automatów, elementu losowości w grze, wykazania, że urządzenia wypłacają wygraną pieniężną czy rzeczową, zarzuciła podwójne karanie za ten sam czyn, bezprawność zastosowania sankcji wobec osoby fizycznej oraz zignorowanie okoliczności, że skarżąca była jedynie wynajmującą część powierzchni lokalu.

W piśmie z 7 listopada 2015 r., odwołująca podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w kwestii konieczności przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie dowodów, o które wnosiła w odwołaniu.

Organ odwoławczy postanowieniem z [...] 2016 r. odmówił przeprowadzenia dowodów z uwagi na brak przesłanek do ich dopuszczenia.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 21 grudnia 2016 r. nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471) utrzymał w mocy decyzję organu l instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy przytoczył w pierwszej kolejności stosowne w tym przedmiocie przepisy ustawy o grach hazardowych i wskazał, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek:

* ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach;

* ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry

na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

* ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Niesporne jest, że zakwestionowane podczas kontroli dwa urządzenia elektroniczne to automaty do gier. Losowy charakter gier potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych (szczegółowo opisany w protokole kontroli) na jednym z urządzeń oraz opinia biegłego z dnia 28 lutego 2015 r. które wykazały, że w żadnej z przeprowadzonych gier, grający nie miał wpływu na jej wynik. Po włożeniu banknotu do akceptora automatu (zakredytowaniu) i wybraniu jednej z dostępnych gier oraz stawki, kontrolujący przyciskiem "start" uruchamiali gry na trzech lub pięciu bębnach, na których rozmieszczono symbole graficzne (owoce, cyfry, dzwonki). Wirtualne bębny widoczne na ekranie automatu wykonywały ruch obrotowy, po czym zatrzymywały się samoczynnie, bez udziału grającego, tworząc przypadkowe konfiguracje symboli stanowiące o wyniku gry. Wykonano szereg gier, nie uzyskując wygranych.

Mając na uwadze przebieg eksperymentu oraz treść opinii biegłego, organ II instancji stwierdził, że urządzenia te spełniają warunki do uznania ich za automaty do gier.

Oczywistym jest również, że gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiądą takiego statusu. Ponadto, gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

Wbrew twierdzeniom odwołującej, że nie może zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, organ II instancji stwierdził, iż "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Jak wskazał, bez znaczenia jest kwestia własności automatu, albowiem każdy, kto spełnia omówione powyżej przesłanki, może być uznany za urządzającego gry na automatach, a zatem nie tylko ich właściciel. Bez wątpienia w zakreślonych ramach mieści się również działalność odwołującej polegająca na umożliwianiu, na oddanej pod najem powierzchni lokalu, rozgrywania gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach.

Umożliwienie użytkowania automatów w zakresie gier hazardowych było konsekwencją zawarcia umowy najmu z dnia 6 października 2014 r. między odwołującą (wynajmującym), a J Sp. z o.o. z siedzibą w K (najemca), a polegało m.in. na udostępnieniu powierzchni 2 m2 wewnątrz lokalu pod instalację urządzeń zabawowych /zręcznościowych/ do gier (§ 1 ww. umowy). Korzyścią, jaką miała czerpać odwołująca z powyższego tytułu był czynsz najmu powierzchni w lokalu, określony w umowie (§ 3) w kwocie 500 zł netto miesięcznie.

Wbrew twierdzeniom odwołania odwołująca sprawowała również nadzór na automatami, bowiem § 4 pkt 5 umowy stanowi m. in., że "Wynajmujący zobowiązany jest do stałego nadzorowania i monitorowania funkcjonowania urządzeń i niezwłocznego informowania Najemcy o ewentualnych usterkach/ uszkodzeniach/ awariach urządzeń". Ponadto dnia 20 stycznia 2015 r. odwołująca zeznała do protokołu, że do jej obowiązków należy włączanie i wyłączanie automatów a w przypadku gdy automat ulegnie awarii lub braknie w nim pieniędzy, ma dzwonić do właściciela i poinformować o zaistniałej sytuacji.

W tym miejscu organ odwoławczy wskazał, że z urzędu posiada wiedzę, że nastąpił kolejny przypadek, kiedy w tym samym lokalu funkcjonariusze celni stwierdzili nielegalne urządzanie gier hazardowych. Mianowicie, podczas kontroli 20 stycznia 2015 r., w przedmiotowym lokalu stwierdzono dwa gotowe do gry automaty. Tym samym zatrzymane automaty były zastępowane przez kolejne wstawiane do lokalu przy udziale odwołującej.

W przekonaniu organu II instancji, działanie odwołującej wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier, bowiem z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu uczyniła sobie stałe źródło dochodu. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu, pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności, świadczy o współudziale w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie oferty przedłożone przez właściciela urządzeń były na tyle atrakcyjne, że godziła się ona na ewentualne kłopoty związane wejściem w spór z przedstawicielami służb odpowiedzialnych za zwalczanie nielegalnego hazardu. Zdaniem organu świadomie podjęła ona współpracę z właścicielem automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do ich zainstalowania powierzchnię, umożliwiła graczom dostęp do ww. urządzeń. Zgodnie z § 4 ust. ust. 3 umowy odwołująca zobowiązała się nie prowadzić działalności konkurencyjnej, w stosunku do działalności prowadzonej przez najemcę. Niewątpliwie, bez jej udziału w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w ww. lokalu przez właściciela urządzeń. Fakt, że okoliczność zainstalowania w lokalu nielegalnych automatów nie była incydentalna, wskazuje na zamierzone funkcjonowanie odwołującej w branży nielegalnych gier hazardowych z zamiarem osiągania korzyści. Do zrealizowania zamierzenia -działalności w zakresie gier na automatach doszło w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Zdaniem organu odwoławczego, umowa pomiędzy odwołującą a właścicielem automatów do gier nie miała charakteru umowy najmu, ale była umową o wspólnym przedsięwzięciu o czym świadczy fakt jej kontynuacji pomimo wiedzy obydwu stron o jej nielegalnym charakterze. Organ II instancji nie zgodził się z twierdzeniem odwołania o niemożności nałożenia kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych. Jak podkreślił, przedsiębiorca, chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach.

Odnosząc się do zarzutu braku podstaw do podwójnego karania za ten sam czyn, organ odwoławczy podkreślił, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 Kodeksu karnego skarbowego kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Podkreślenia wymaga, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Z uwagi na powyższe, zarzut odwołania został uznany za niezasadny.

Ponadto, organ odwoławczy wskazał, że dysponując dowodem w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego organ l instancji w sposób wystarczający ustalił losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach.

Organ II instancji nie zgodził się również z podjętą w odwołaniu próbą podważenia rangi środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, bowiem, jak wskazał, bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej. Jak podkreślono, zebrany w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności sporządzony na okoliczność dokonanej kontroli protokół uzupełniony opinią biegłego jest wystarczającym materiałem dowodowym w sprawie.

Za chybiony organ odwoławczy uznał zarzut naruszenia art. 190 w zw. art. 123 ust. 1 Ordynacji podatkowej - poprzez zignorowanie prawa strony do czynnego udziału również podczas czynności dowodowej, jaka była opinia biegłego i zaniechanie powiadomienia strony o możliwości uczestniczenia w badaniu urządzeń przez biegłego. Jak wskazano, opinię biegłego sądowego, uzyskano z akt postępowania karnego skarbowego. Ponieważ nie był to dowód przeprowadzony w trybie przepisów Ordynacji podatkowej, dlatego też nie znalazł tu zastosowania art. 190 § 1 Ordynacji podatkowej. Ponadto przed wydaniem decyzji organ l instancji postanowieniem z dnia [...] 2016 r. powiadomił odwołującą o możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego, zatem dopełniono wymogów wynikających z art. 123 Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych skutkującego niemożnością jej stosowania organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, dlatego za prawidłowe należy uznać stanowisko organu l instancji zawarte w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu, nie mają uzasadnionych podstaw.

Reasumując, organ odwoławczy stwierdził, że ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ l instancji nakładając karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej. Tym samym zarzuty podniesione w odwołaniu są chybione, a wniosek o umorzenie postępowania z oczywistych względów nie może zostać uwzględniony.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie B. K. –S. zarzuciła naruszenie:

art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L204 z 21.07.1998 r., str. 37, z późn. zm.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto ww. ustawa nie podlega stosowaniu ( w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogły mieć zastosowania wobec skarżącej wobec bezskuteczności w stosowaniu przepisów w chwili zatrzymania kwestionowanych urządzeń;

art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, że urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, a faktycznie urządzenie służy celom zabawowo-zręcznościowym, które to urządzenie nie podlegają stosowaniu ustawy o grach hazardowych, na skutek czego organ zwrócił już stronie zatrzymane urządzenia - w związku ze stwierdzeniem bezprawności zatrzymania urządzeń przez organ postanowieniem Sądu Rejonowego z dnia 15 kwietnia 2015r. ozn. [...];

art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez powołanie się na wszystkie definicje określone w przywołanych przepisach prawa, bez wskazania, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają, bez czego nie sposób ustalić, czy rzeczywiście urządzenia to gry na automatach;

* art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez przywołanie w decyzji, iż urządzenia spełnia wszystkie definicje, w sytuacji w której organ najwyraźniej zapomniał, iż definicja art. 2 ust. 3 i 5 wzajemnie się wykluczają i brak jest fizycznej możliwości, aby to samo urządzenie było automatem w rozumieniu art. 2 ust. 3 i w rozumienie art. 2 ust. 5;

- art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, iż urządzenia spełniają wskazane definicje gier na automatach, podczas gdy organ w żaden sposób nie wykazał, iż urządzenia wypłaca jakąkolwiek wygraną czy to pieniężną czy też rzeczową, a jeżeli rzeczową (art. 2 ust. 4) to o jaki czas uzyskane punkty umożliwiły przedłużenie czasu gry bądź o ile gier umożliwiły kontynuowanie gry;

rażące naruszenie art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej poprzez nie wskazanie jakiego rodzaju są urządzenia (którą z definicji zawartych w art. 2 ustawy o grach hazardowych urządzenia wypełniają);

błąd w ustaleniach stanu faktycznego - poprzez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), jakiego rodzaju automatami do gier są urządzenia, za urządzanie, na których gier strona została ukarana;

art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wobec zastosowania sankcji określonej w ww. przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

rażące naruszenie art. 89 ustawy, poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wydzierżawiającego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność przez właścicieli zatrzymanych i kwestionowanych urządzeń, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy urządzającemu gry, a nie wydzierżawiającemu nieruchomość pod prowadzenie tej nieruchomości;

rażące naruszenie art. 659 i nast. Kodeksu cywilnego - poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu, poprzez zignorowanie, że wynajmując lokal osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń;

rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez uznanie, iż to skarżąca urządzała gry, podczas gdy jednocześnie ten sam organ za urządzającego gry uznał spółkę, która od skarżącej wynajęła lokal, tj. J Sp. z o.o.;

przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń, zwłaszcza, iż organ nie wie, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają;

błąd w ustaleniach stanu faktycznego a polegający na przyjęciu, iż urządzenia spełniają definicję gier na automatach określoną art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy (wszystkie definicje zostały przywołane) przy braku ustalenia możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (art. 2 ust. 3), wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub tez ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry (art. 2 ust. 4), czy też współczynnika losowości (art. 2 ust. 5);

rażące naruszenie art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez zignorowanie wniosków dowodowych strony a wskazanych w piśmie z dnia 27 maja 2015r., które pozwoliłby organowi na dokonanie ustaleń w zakresie zasad funkcjonowania urządzeń oraz w zakresie odkrycia kto na urządzeniach stanowiących własność spółki J sp. z o.o. gry;

przepisów art.180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie kto faktycznie urządzał gry, o ile gry te podlegały ustawie o grach hazardowych;

błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że "zgromadzony w sprawie materiał dowodowy", bez wskazania konkretnego dowodu, pozwala na przyjęcie, iż to skarżąca urządzała gry, podczas gdy organ jedynie ustalił, że urządzenia stanowią własność skarżącej, a brak jakiegokolwiek dowodu wskazującego, iż to skarżąca miała gry urządzać;

brak przeprowadzenia w myśl art. 180 Ordynacji podatkowej dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym:

- dowodu z przesłuchania skarżącej - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania;

- przesłuchania celników, którzy w dniu 10 listopada 2014 r. przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli;

* dowodu z dokumentów zalegających w aktach postępowania karnego skarbowego prowadzonego przez ten sam organ o ten sam czyn, tj. urządzanie gier na przedmiotowych urządzeniach, - na okoliczność ustalenia kogo organ we wskazanym uważa za odpowiedzialnego za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zwłaszcza, iż rozstrzygnięcie w postępowaniu karnym skarbowym stanowi zagadnienie wstępne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, jak również na okoliczność wykazania, że nawet prokurator nadzorujący postępowanie organu odmawiając zatwierdzenia zatrzymania urządzeń, uznał czynności organu za niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, nakazując zwrot zatrzymanych urządzeń właścicielowi;

* dowodu z opinii biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń - na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem infantylny opis gry wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzeń przez celników przeprowadzających "eksperyment" w dniu 20 stycznia 2015 r. nie pozwolił im nawet na stwierdzenie którą z definicji gry na automacie urządzenia wypełniają;

* dowodu z postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 15 kwietnia 2015r. ozn. [...], z którego wprost wynika, że skarżąca nie mogła urządzać gier wbrew przepisom ustawy, dlatego organ zwrócił już skarżącej zatrzymane urządzenia;

- rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego, poprzez uznanie, iż skarżąca gry urządzała, podczas gdy organ ustalił, iż lokal został wynajęty innemu podmiotowi urządzającemu gry tj. spółce J sp. z o.o., wobec czego brak jest podstaw do obciążenia skarżącej odpowiedzialnością za urządzanie gier, a co już raz było przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie badane i w sprawie został już wydany wyrok z dnia 20 lipca 2016 r, sygn. akt III SA/Kr 197/16.

Na okoliczność powyższego, strona wniosła o uzupełnienie postępowania o akta sprawy się o sygn. akt III SA/Kr 197/16, w szczególności z wyroku, na okoliczność jego treści.

Wobec tak sformułowanych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zim.). Sąd rozpoznający skargę na akt administracyjny dokonuje jego oceny mając na uwadze wyłącznie stan prawny obowiązujący w dniu podjęcia aktu, jak i stan sprawy istniejący na ten dzień, a wynikający z akt administracyjnych (art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. -Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., powoływanej dalej jako "p.p.s.a."). Podstawą orzekania Sądu jest więc materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed organami obydwu instancji.

Aby usunąć z obrotu prawnego decyzję wydaną przez organ administracji konieczne jest stwierdzenie, że doszło w niej do naruszenia przepisu prawa materialnego o wpływie na wynik sprawy, bądź przepisu dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, albo też przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt dotknięty jest jedną z wad wymienionych w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych ustawach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję co do jej zgodności z prawem, tj. w granicach określonych przepisami ustaw powołanych wyżej, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa, w konsekwencji więc, zgodnie z art. 151 p.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego, którą wymierzono skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., powoływanej dalej jako "u.g.h.").

Zgodnie z art. 89 tej ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1), zaś w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90

u.g.h.).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z kolei art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4 art. 2 u.g.h.). Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy orzekające ustaliły, że w lokalu pod nazwą Mini Centrum Handlowe "K" w K na oś. K należącym do skarżącej, urządzane były gry na automatach o nazwie HOT SPOT. Automaty te zainstalowane został we wskazanym lokalu na podstawie zawartej w dniu 6 października 2014 r. września 2012 r. w P. umowy najmu powierzchni w ww. lokalu, pomiędzy skarżącą (właścicielem lokalu), a właścicielem urządzeń do gry firmą J Sp. z o.o. z/s w K. Jak wynika z zapisów ww. umowy wynajmujący czyli skarżąca oddał w podnajem 1 m2 powierzchni użytkowej lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie i użytkowanie dwóch automatów do gier, za co najemca zobowiązał się opłacać czynsz w wysokości 500 zł miesięcznie. Nadto wynajmujący zobowiązał się do stałego nadzorowania i monitorowania funkcjonowania urządzeń i niezwłocznego informowania najemcy o ewentualnych usterkach, uszkodzeniach, awariach urządzeń, podłączyć urządzenie do sieci elektrycznej i zapewnić poprawne jego użytkowanie, udostępniać urządzenie do używania gościom oraz klientom lokalu.

W ocenie Sądu organy celne prawidłowo wykazały, że urządzającym gry była skarżąca, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. i dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie normy.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że w wyniku przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu, stwierdzono, że gry na wyżej wskazanych automatach odbywają się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych. Automat przyjmuje środki pieniężne - co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier. Przebieg gry ma charakter losowy, a wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Automaty umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej, pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności ponownego zakredytowania automatów lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier ma charakter losowy a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności gracza. Warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier jest jego zakredytowanie poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów.

Jak już wyżej zaznaczono zgodnie z art. 2 ust. 3 u.h.g., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przy czym według art. 2 ust. 4 u.g.h., przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach, w rozumieniu komentowanej ustawy, ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taką grę, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., uznaje się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Soból, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który charakteryzuje się li tylko (zawiera) elementem losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, wyrok WSA w Rzeszowie z 23 grudnia 2015 r" sygn. akt II SA/Rz 397/15).

Zatem, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu komentowanej ustawy, wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na tym automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tutaj wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca chociażby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęciu nowej gry, poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry. W niniejszej sprawie organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu (HOT SPOT) charakteryzuje się tymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk, związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę, przez osoby uczestniczące w grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się dostępnością dla nieograniczonej liczby grających. Podczas gry na automacie istniała możliwość uzyskiwania wygranych rzeczowych. Gra na przedmiotowym automacie odpowiada definicji gry na automacie w rozumieniu u.g.h.

Skarżąca urządzając gry, czyniła to w celach komercyjnych, udział w grze uzależniony był od wpłat gotówki a działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Zatem uznać należy, że niewątpliwie ustalony stan faktyczny uprawniał organy celne do zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i badania skontrolowanej działalności przez pryzmat przepisów tej ustawy i zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W tym zakresie nie można podzielić zarzutów skargi, co do naruszenia art. 2 ust. 3, 4i5u.g.h.

Dodatkowo należy zauważyć, że automaty do gry ujawnione w skontrolowanym lokalu poddane były badaniu biegłego Sądu Okręgowego w zakresie informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. Z przeprowadzonej ekspertyzy została sporządzona opinia z dnia 28 lutego 2015 r. do sprawy karnej skarbowej, której wynika, że:

* badane automaty służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier,

* na badanych automatach rozgrywane były gry o wygrane pieniężne i rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.),

* gry rozgrywane na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. i w związku z tym badane automaty powinny spełniać wymogi stawiane przepisami u.g.h.

Ponadto kontrola wykazała, że w automacie HOT SPOT bez numeru, który podczas kontroli był wyłączony, po jego otwarciu, stwierdzono środki pieniężne w łącznej kwocie 765,00 zł.

W kontekście powyższego należy odrzucił w całości zarzut skarżącej jako bezpodstawny i niemerytoryczny, że ustalenia organów, co charakteru skontrolowanych urządzeń oparte zostały oparte wyłącznie na "quasi eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych nie posiadających żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli"

Proces urządzania gier nie ogranicza się tylko do zachowań związanych bezpośrednio z obsługą grających. W tym miejscu zwrócić także należy uwagę na umowę najmu jaką zawarła skarżącą z dnia 20 listopada 2014 r. z J Sp. z o.o. (właścicielem automatów). Umowę tą należy bez wątpienia interpretować z zastosowaniem reguł przewidzianych przepisami prawa cywilnego. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem norma zawarta w art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego wedle której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu". W kontekście tym zwrócenia uwagi wymaga, że umowa zawarta przez skarżącą (w roli udostępniającego część powierzchni lokalu, do którego ma tytuł prawny) z J Sp. z o.o. (korzystającym z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwana została przez strony umową najmu. Na jej podstawie skarżąca zobowiązała się do najmu powierzchni użytkowej lokalu celem ustawienia i zainstalowania na niej "urządzeń zabawowych/zręcznościowych do gier". Wynajmujący lokal zobowiązał się na podstawie tej umowy do zapewnienia uzgodnionej powierzchni i swobodnego korzystania w zamian za czynsz w wysokości 500 zł miesięcznie. Umowę sporządzono na czas nieokreślony.

Poszczególne elementy tej umowy zdają się wskazywać, że w zamian za swoje świadczenie, skarżący uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu, a zatem "celem" tej umowy a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznego najmu, uregulowanego przepisami art. 659 i następne Kodeksu cywilnego, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym skarżącej oraz automatami spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji umowy zawartej pomiędzy wyżej wskazanymi podmiotami, zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego, trzeba mieć dodatkowo na uwadze i to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry). Bez wątpienia skutkiem wspólnego przedsięwzięcia było zwiększenie atrakcyjności lokalu, a skarżąca czerpała regularne zyski z tytułu zawartej umowy w postaci czynszu najmu i wynagrodzenia z tytułu umowy o świadczenie usług. Prowadzi to do wniosku o wspólnym przedsięwzięciu skarżącej (udostępniającej lokal) oraz J Sp. z o.o. (dysponent skontrolowanych automatów), polegającym właśnie na urządzaniu gier, jako rzeczywistym celu i zamiarze, który przyświecał stronom kontraktu.

W przypadku "urządzania gry na automatach" chodzi o proces umożliwienia prowadzenia gier na automacie, w tym przygotowanie lokalu czy jego udostępnienie. Z zapisów zawartej umowie najmu wynika, że jej "celem" a zarazem zgodnym zamiarem stron było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego umożliwiającego uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu. Niewątpliwie skarżąca w prowadzonym lokalu zapewniała ciągłość gry i udostępniał je do publicznego korzystania. Stworzyła zatem warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych. W § 4 ust. 3 umowy wprost zapisano, że wynajmujący zobowiązuje się do powstrzymania od prowadzenia działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności prowadzonej przez najemcę.

Sąd w składzie orzekającym w sprawie w pełni podziela stanowisko zawarte w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11, że z art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". Zdaniem Sądu każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Przyjęcie odmiennego poglądu, jak chce tego skarżący, prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle u.g.h. nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Spowodowałoby to naruszającą zasady państwa prawnego sytuację, w której podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z o.o. mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Pod pojęciem "urządzającego gry" należy więc rozumieć zarówno osoby fizyczne jak i prawne.

Sąd stanął na stanowisku, że działanie skarżącej wyczerpywało dyspozycje przepisów u.g.h., sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). W takim stanie faktycznym organy prawidłowo zastosowały sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegającą na wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za każdy automat, przy czym w podstawie prawnej, obok wyżej powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. także art. 6 ust. 1 u.h.g. Taka kwalifikacja znajduje uzasadnienie w obowiązujących przepisach.

Prawidłowo zatem przyjęły organy, wbrew zarzutom skarżącej, że może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary, gdyż prawidłowo uznano skarżącą za "urządzającego grę", co dawało podstawę do wymierzenia jej kary pieniężnej. Ustawowy termin "urządzać" stanowi bowiem synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczby graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych,

związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkoleniem. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier. Niewątpliwie kryteriom tym odpowiada działalność prowadzona przez skarżącą, który na mocy umowy z właścicielem automatów zainstalowała urządzenie w lokalu do którego przysługiwał jej tytuł prawny i oddała je do używania klientom lokalu. Wypełnił więc przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W nawiązaniu do powyższego, nie można podzielić zarzutu skargi, co do rażącego błędu w ustaleniach stanu faktycznego, poprzez uznanie, iż skarżąca gry urządzała, podczas, gdy organ ustalił, że lokal został wynajęty innemu podmiotowi urządzającemu gry tj. J Sp. z o.o. Sąd w składzie orzekającym podziela stanowisko przedstawione w zdaniu odrębnym do wyroku WSA z dnia 20 lipca 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 197/16, że "ukaranym karą pieniężną urządzającym gry hazardowe na konkretnym automacie może być tylko jeden podmiot. U.g.h. nie stanowi tak w żadnym ze swoich przepisów, co więcej przepisy te są na tyle jasno i jednoznacznie sformułowane, że wymagają takiej interpretacji. Ustawa nie zawiera wymogu skłaniającego do konstatacji, że karę można wymierzyć tylko i wyłącznie jednemu podmiotowi. Wręcz wymaga ona wymierzenia takiej kary odpowiednio każdemu podmiotowi, który urządzał gry na automacie poza kasynem gry. Aby dany podmiot uznać za urządzającego, niezbędne jest wykazanie zatem jego aktywności i zaangażowania w aktywność mającą na celu grę na automatach. Nie implikuje to jednak wniosku, że podmiot wynajmujący, czy wydzierżawiający powierzchnię nie może być uznany za urządzającego, nawet w razie ukarania za ten czyn innego

urządzającego gry na automatach. Podmiot taki może być ukarany, jeżeli jego rola w

całym procederze nie jest pasywna".

Biorąc pod uwagę powyższe wywody Sąd orzekający, jako niezasadne i bezpodstawne ocenił zarzuty skarżącej, a dotyczące zastosowania wobec niej sankcji z art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. i uznania jej za "urządzającego gry" w sytuacji gdy kary pieniężne można nakładać jedynie na spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjne.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w dniu 16 maja 2016 r. skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podjął uchwałę, sygn. II GPS 1/16, w której orzeczono, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.).".

W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Należy przy tym zaznaczyć, że art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14).

Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie -to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 1632/13).

Sąd nie dopatrzył się także wskazywanych naruszeń przepisów postępowania, a dotyczących prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego. Organy celne w ramach przeprowadzonego postępowania w sposób niebudzący wątpliwości ustaliły okoliczności związane z funkcjonowaniem zainstalowaniem w lokalu skarżącej dwóch automatów do gry HOT SPOT, jak również wszystkie istotne okoliczności dotyczące "urządzającego gry". Zatem zasadnie organy celne odmówiły przeprowadzenie wskazanych w skardze, wnioskowanych dowodów (postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 2 września 2016 r. oraz postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia 21 grudnia 2016 r.). Odnosząc się do dowodu w postaci eksperymentu należ wskazać, że organy celne mają prawo dokonywania samodzielnej oceny charakteru gry (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990) Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniło się do wyjaśnienia sprawy. Przeprowadzony eksperyment był miarodajny i istotny dla dokonania ustaleń potrzebnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Reasumując w ocenie Sądu organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach decyzji jakie dowody i jakie poczynione na nich ustalenia przesądziły o wydaniu takich rozstrzygnięć. Nie były zasadne zarzuty naruszenia zasady legalności (art. 120 Ordynacji podatkowej). Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności w celu wyjaśnienia spraw działając na podstawie i w granicach prawa, a wywiedzione wnioski mieszczą się w granicach zasad logicznego rozumowania, doświadczenia i wiedzy. Nie stwierdzono, aby same postępowania prowadzono w sposób naruszający zasadę zaufania strony do organów podatkowych (art. 121 Ordynacji podatkowej). Jeżeli chodzi o gromadzenie i ocenę materiału dowodowego to organy w zakresie ustalenia charakteru zainstalowanych urządzeń oparły swe ustalenia na wyniku przeprowadzonego eksperymentu (rozegranych przez funkcjonariuszy podczas kontroli gier) oraz opinii biegłego sądowego sporządzonej dla potrzeb postępowania karnego skarbowego. Posiłkowanie się dowodami zebranymi w innym postępowaniu np. w toku

postępowania karnego skarbowego w świetle art. 180 i art. 181 Ordynacji podatkowej

należy uznać za prawidłowe.

Sąd nie dopatrzył się także innych uchybień procesowych, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

ając na względzie powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.