Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 224/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 35 pkt 6
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205 par. 2, art. 209
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Kielcach na rzecz [...] kwotę 5537 (pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 14 stycznia 2016r. znak: [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania H. Z., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 30 października 2015r. nr [...] wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach o nazwie: [...] oraz umarzającą postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie o nazwie [...]. W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990), art. 2 ust. 3, 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm.), zwanej dalej u.g.h.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 5 maja 2014r. w należącym do H. Z. lokalu "V." przy ul. O. 18 w O. kontrolę, w trakcie której ujawniono ww. urządzenia należące do H. Sp. z o.o., które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h., przy czym urządzenie B. było zablokowane – brak monet.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolnego oraz mając na uwadze protokół z przesłuchania świadka, oględziny lokalu oraz pozostałe dokumenty włączone z postępowania przygotowawczego nr RKS [...] organ stwierdził, że automaty o nazwie H., będące urządzeniami elektronicznymi, umożliwiają gry o wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych i o wygrane pieniężne wypłacane także za pośrednictwem obsługi lokalu (poprzez wezwanie i kontakt z serwisantem), w którym urządzenia te zainstalowano, zawierają elementy losowości. W rezultacie gry prowadzone na ww. automatach H. są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h. Tym samym działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takiej sytuacji urządzający gry na automatach poza kasynem – którym w niniejszej sprawie jest H. Z. – podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego urządzenia – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym zakresie organ wskazał, że H. Z. stworzyła odpowiednie warunki, aby nielegalna gra w ogóle mogła być prowadzona – poprzez zawarcie z H. Sp. z o.o. odpłatnej umowy dzierżawy (czynsz wynosił 1.500 zł) powierzchni użytkowej w skontrolowanym lokalu – w wyniku której zainstalowano nielegalne automaty do gier. Organ wskazał przy tym na skromne wyposażenie lokalu oraz niewielką ofertę sprzedażową (paluszki, chipsy) przedmiotowego lokalu, co świadczy o tym, że działalność tam prowadzona była nastawiona przede wszystkim na organizowanie gier na automatach, na co wskazywała również nazwa lokalu "V.", jego wystrój (żetony, karty do gry) oraz ustawienie foteli przy każdym urządzeniu. W tematyce "hazardu" zostały oznaczone drzwi wejściowe i szyba wystawowa, a lokal jest otwarty od godziny 9 do godziny 24. Zdaniem organu, wskazane czynności ewidentnie mają na celu zapewnienie ciągłości przebiegu nielegalnych gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto istotnym z punktu uznania strony za urządzającą gry na automatach poza kasynem jest, zdaniem organu, również fakt że H. Z., otwierając lokal, umożliwiła graczom dostęp do gier na automatach. W konsekwencji zachowanie strony nie sprowadzało się wyłącznie do biernego oddania w najem H. Sp. z o.o. części powierzchni użytkowej swojego lokalu, lecz również na czynnym udziale w urządzaniu gier na zainstalowanych tam automatach.

Odnosząc się do powołanego w odwołaniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i (217/11 (Fortuna i inni) organ odwoławczy wskazał m.in., że ww. orzeczenie zostało wydane wskutek skierowanych w trybie prejudycjalnym pytań prawnych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, które dotyczyły tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństw informacyjnego (Dz. U. UE L 204, s. 37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 u.g.h. Tymczasem niniejsze postępowanie dotyczy wymierzenia kary pieniężnej z tytuł urządzania gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia na podstawie art. 89 u.g.h. – który to przepis nie był objęty ww. pytaniami prawnym ani orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012r. Natomiast uznanie przez Trybunał art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumień dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku) nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach, zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazano ponadto na stanowisko Sądu Najwyższego, przedstawione w orzeczeniu z dnia 28 listopada 2013r. o sygn. akt I KZP 15/13.

Odnosząc się do zarzutów odwołania o naruszeniu art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24, art. 107 § 1 K.k.s. organ uznał je za bezzasadne, powołując się przy tym na szczegółowo omówiony wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., P 4/14. Podkreślono ponadto, że nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny – co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniosła H. Z., zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 i 6 ust.1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będące zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry – a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

IV. art. 133 § 1 w zw. z art. 89 ust. pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

V. przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry; skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samy urządzeń; takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego; zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry automatach poza kasynem gry;

VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

VII. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.gh. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.gh. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

VIII. art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W obszernym uzasadnieniu H. Z. przytoczyła argumenty na poparcie stawianych zarzutów.

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o:

- uchylenie wydanych w niniejszej sprawie decyzji organów obu instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości,

- zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w zakwestionowanym rozstrzygnięciu.

W piśmie procesowym z dnia 22 czerwca 2016r. H. Z. podtrzymała zarzuty zawarte w skardze oraz ponownie wniosła o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15. W uzasadnieniu przedstawiono dodatkową argumentację co do zarzutów skargi, powołując się przy tym na najnowsze orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Postanowieniem, wydanym na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016r., Sąd oddalił wniosek skarżącej o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że organ w ustalonym stanie faktycznym błędnie zastosował wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., wadliwie przyjmując, że spełnia ona przesłanki "urządzającego gry".

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w wymienionych wyżej przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest zatem ustalenie, czy skarżąca urządzała gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w należącym do H. Z. lokalu "V." przy ul. O. 18 w O. – a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

Sąd nie podziela wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poglądu organu w kwestii znaczenia użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. terminu "urządzający gry". Stanowisko organu sprowadza się do przyjęcia, że każdy kto zawrze umowę cywilnoprawną zobowiązującą do oddania części powierzchni użytkowej lokalu pod instalację urządzeń do gry jest urządzającym gry w rozumieniu ww. przepisu. W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że z całości regulacji ustawowej wynika, że na "urządzanie gier" składają się zachowania aktywne, polegające na organizowaniu i pozyskiwaniu odpowiedniego miejsca na zainstalowanie urządzeń do gier, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, czynności związane z obsługą urządzeń, zatrudnieniem (przeszkoleniem) odpowiedniego personelu, ustaleniem regulaminu gry, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował nie tylko czynności związane z procesem udostępnienia automatów. Nie wyklucza to możliwości współdziałania wielu podmiotów w procesie urządzania nielegalnych gier, np. właściciela automatów i właściciela lokalu, którzy na podstawie porozumienia dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier. Samo udostępnienie lokalu (w zamian za czynsz) nie jest jednak przejawem aktywnego uczestnictwa w procesie organizowania gier hazardowych, a co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu (por. wyroki WSA: w Krakowie z dnia 24 lutego 2016r. sygn. III SA/Kr 1004/15; w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2016r. sygn. V SA/Wa 3169/15, dostępne w internetowej bazie orzeczniczej NSA).

Z zawartej w dniu 26.10.2014r. pomiędzy skarżącą a dysponentem ujawnionych automatów H. Sp. z o.o. odpłatnej umowy dzierżawy części powierzchni użytkowej w skontrolowanym lokalu – w wyniku której zainstalowano ww. automaty do gier - wynika, że jej przedmiotem był najem części lokalu użytkowego, położonego przy ul. O. 18 w O. (k.16 akt). W § 1 ust. 2 umowy Spółka oświadczyła, że będzie wykorzystywać lokal "na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy". Z tytułu umowy Dzierżawca zobowiązał się płacić skarżącej czynsz w wysokości 1500 zł miesięcznie (§ 2 ust.1). Poza udostępnieniem lokalu oraz niezwłocznego informowania Dzierżawcy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których Dzierżawca ma tytuł prawny( § 6), umowa nie przewidywała żadnych obowiązków skarżącej w zakresie obsługi automatów, w szczególności dotyczących ich włączania do prądu, zgłaszania awarii. Strony nie ustaliły także, aby skarżąca wykonywała inne czynności związane z ich obsługą, objaśnianiem i ustalaniem zasad gier i wypłacaniem wygranych. Aktywności skarżącej w tym przedmiocie nie potwierdza również zgromadzony w aktach administracyjnych materiał dowodowy, z którego nie wynika, aby skarżąca zasilała automaty środkami pieniężnymi, bądź wykonywała jakiekolwiek czynności wpływające na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do lokalu automaty skoro czynsz najmu ustalony był w stałej kwocie i nie zależał od zysku z prowadzonej przez Spółkę działalności. Z kolei z zeznań świadka (syna skarżącej) P. Z. wynika, że "serwisant przyjeżdża co niedziela i uzupełnia bilon" (k.11-12 akt).

Warto również podkreślić, że organ nie przesłuchał skarżącej na okoliczności istotne z punktu widzenia prowadzonego postępowania, w tym w szczególności na okoliczność czy prowadzi w przedmiotowym lokalu działalność gospodarczą i jakiego rodzaju. Co istotne, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji sam organ wskazuje, że na podstawie materiału dowodowego trudno ustalić jakiego rodzaju działalność prowadzona jest w tym lokalu. Protokół oględzin lokalu (k.8 akt) również nie pozwala na jednoznaczne poczynienie ustaleń w tym zakresie.

W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku organu, lektura akt sprawy nie pozwala na dokonanie ustaleń koniecznych do definitywnego załatwienia sprawy. W ocenie Sądu, z materiału dowodowego zebranego w sprawie, nie wynika w sposób jednoznaczny czy w lokalu była prowadzona inna działalność gospodarcza, a jest to okoliczność istotna z punktu widzenia wypełnienia definicji "urządzającego gry". Na tą okoliczność nie została przesłuchana H. Z. jak również jej syn P. Z. (k. 11 ).

Skład orzekający nie podziela stanowiska organu, że za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczynia się do tego, że ktoś inny gra na automacie stojącym poza kasynem. Samo wyrażenie zgody – poprzez wynajęcie części swojego lokalu z przeznaczeniem na umieszczenie w nim automatów do gry, które działają dzięki energii elektrycznej czerpanej z gniazdek znajdujących się w tym lokalu, nadto otwieranie lokalu przez co gracze mają dostęp do znajdujących się w nim automatów, a nawet samo uruchamianie tych automatów przez osoby pracujące w lokalu to za mało, aby uznać dysponenta tego lokalu za urządzającego gry.

W ustalonym stanie faktycznym nie sposób zatem mówić o istnieniu porozumienia biznesowego polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automatach. Brak jest bowiem tożsamości między urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (jego części). Pośrednio wynika to z art. 35 pkt 6 u.g.h., zgodnie z którym wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry. W konsekwencji samo oddanie części powierzchni lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. Organ nie wykazał, aby skarżąca była zobowiązana do prawidłowego funkcjonowania automatów, posiadała do nich klucze lub inne urządzenia umożliwiające ich obsługę, pośredniczyła we właściwej eksploatacji urządzeń, wypłacała osobiście wygrane.

W świetle powyższego brak było podstaw do przyjęcia, że H. Z. aktywnie uczestniczyła w procesie organizowania nielegalnych gier hazardowych, a tym samym była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stanowiska tego nie zmienia również wysokość czynszu najmu powierzchni, gdyż uzgodnienie tej kwestii leżało w granicach swobody kontraktowej zawierających tę umowę stron.

Poza tym bez znaczenia, w ocenie Sądu, jest podkreślana przez organ okoliczność świadomości skarżącej w dacie zawierania umowy dzierżawy, że w wyniku jej zawarcia zostaną zainstalowane w lokalu automaty do gier. Niniejsza sprawa dotyczy bowiem zasadności nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., nie zaś ukarania na podstawie art. 128 kodeksu wykroczeń.

W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był niewystarczający do przyjęcia, że strona jest urządzającym gry. Z wyżej przytoczonych względów zawarte w punktach IV, V, VI petitum skargi zarzuty uznać należy za zasadne.

Natomiast pozostałe zawarte w skardze zarzuty na uwzględnienie nie zasługują.

W szczególności jeśli chodzi o zarzuty związane z brakiem notyfikacji art. 6 ust. 1, art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (punkty I i II petitum skargi) Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą :

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Uchwała ta jest, na mocy art. 269 § 1 ustawy P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Z uchwały tej wynika również i to, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną, w związku z czym niezasadny jest także zarzut sformułowany w punkcie III petitum skargi.

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku bowiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Sąd nie podziela również poglądu autora skargi o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach protokołu z kontroli przeprowadzonej w dniu 5 maja 2014r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 oraz 54 ustawy o Służbie Celnej (k.2 akt), eksperyment został przeprowadzony w czasie tej kontroli. Skoro kontrolowany lokal nie był kasynem i nie była wcześniej wydana żadna decyzja, zezwalająca na prowadzenie w nim działalności na automatach do gry, przeprowadzenie dowodu z eksperymentu na stwierdzonych urządzeniach w celu ustalenia ich charakteru było jak najbardziej uzasadnione w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy.

Zauważyć należy, że z przepisów ustawy o Służbie Celnej wynika, że w zadaniach tej Służby mieści się wykonywanie całościowej kontroli w dziedzinie dotyczącej gier hazardowych, w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 tej ustawy, a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia w drodze eksperymentu odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest uzasadnionych argumentów wskazujących na to, że przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 eksperyment nie może być wykorzystany do poczynienia ustaleń w sprawie o nałożenie kary pieniężnej na podmiot zajmujący się urządzaniem gier na automatach.

Przy tym wszystkim materiał dowodowy nie wskazuje, by strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanych urządzeniach.

Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji przeprowadzi postępowanie mając na uwadze przedstawione wyżej wywody i eliminując dotychczas popełnione uchybienia. W szczególności kierując się zaprezentowaną przez Sąd interpretacją terminu "urządzający gry" dokona dalszych ustaleń i przeprowadzi uzupełniające postępowanie dowodowe.

W sytuacji braku innych dowodów, które świadczyłyby o tym, że to skarżąca koordynowała i organizowała działalność w zakresie prowadzenia gier hazardowych na zakwestionowanych w jej lokalu automatach, organ uwzględni, że czynności wykonywane przez skarżącą nie uprawniają do zastosowania wobec niej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i umorzy postępowanie.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 Ppsa orzekł jak w pkt I wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono w pkt II wyroku na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i art. 209 Ppsa. Na koszty postępowania złożyły się: kwota wpisu (720 zł), opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika (4800 zł) ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015r. poz. 1800).