Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1751/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-07-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 135, art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 105 par. 1, art. 108 par. 1, art. 110
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 114 ust. 4 a, art. 116 ust. 1, art. 118 c ust. 2 i 3, art. 118 d
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk(spr.) Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2010 r. sprawy ze skarg P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] w przedmiocie rezerwacji częstotliwości oddala skargi


UZASADNIENIE

W dniu [...] stycznia 2005 r. Prezes Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (powoływany dalej: Prezes URTiP ) wszczął postępowanie konsultacyjne w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości.

Postępowanie konsultacyjne zostało zakończone w dniu [...] lutego 2005 r.

W dniu [...] lutego 2005 r. Prezes URTiP ogłosił przetarg na rezerwację dla jednego podmiotu częstotliwości z przeznaczeniem do wykorzystywania w ruchomej publicznej sieci telefonicznej o strukturze komórkowej trzeciej generacji (3G), zgodnie ze standardem UMTS, na obszarze całego kraju, w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej, dla:

- bloku o łącznej szerokości [...] x [...] MHz, składającego się z trzech dupleksowych kanałów radiowych, obejmującego zakres częstotliwości [...] –[...] MHz oraz stowarzyszony z nim zakres [...] – [...] MHz, przeznaczony do pracy w trybie FDD

- bloku o szerokości [...] MHz stanowiącego jeden kanał radiowy, obejmującego zakres częstotliwości [...] – [...] MHz, przeznaczonego do pracy w trybie TDD, na okres do dnia [...] grudnia 2022 r.

Zgodnie z ogłoszeniem, warunkiem udziału w przetargu było nabycie dokumentacji przetargowej dostępnej w siedzibie Prezesa URTiP, wniesienie wadium oraz złożenie oferty w terminie do dnia [...] kwietnia 2005 r.

W przetargu oferty złożyło 5 podmiotów: P. Sp. z o.o. (dalej: P. Sp. z o.o.), M. S.A., N. Sp. z o.o. (obecna nazwa: N. Sp. z o.o.), Q. Sp. z o.o. i C. Sp. z o.o. (dalej: C. Sp. z o.o.).

W wyniku analizy ofert do II etapu przetargu zostały zakwalifikowane jedynie 3 oferty: N. Sp. z o.o., Q. Sp. z o.o. oraz C. Sp. z o.o. Przyczyną nie zakwalifikowania pozostałych dwóch ofert była ich niezgodność z wymogami dokumentacji przetargowej, określonymi przez Prezesa URTiP na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2004 r. w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U. Nr 267, poz. 2659).

W trakcie II etapu przetargu poszczególne oferty uzyskały odpowiednio następującą liczbę punktów: N. Sp. z o.o. - 349,454 pkt.; Q. Sp. z o.o. - 305,627 pkt. oraz C. Sp. z o.o. - 95,929 pkt.

Liczbę punktów za kryterium zachowania konkurencji oraz wysokości zadeklarowanej kwoty obliczano z uwzględnieniem opinii Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej Prezesem UOKiK, który uznał, że oferty złożone przez N. Sp. z o.o. oraz Q. Sp. z o.o. mają korzystny wpływ na konkurencyjność polskiego rynku telefonii komórkowej (współczynnik k=40), natomiast oferta złożona przez C. Sp. z o.o. ma wpływ niekorzystny (współczynnik k=0).

W dniu [...] maja 2005 r. Prezes URTiP ogłosił wyniki przetargu na rezerwację częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS, najlepsza propozycją okazała się oferta N. Sp. z o.o. (obecna nazwa N. Sp. z o.o.).

Po ogłoszeniu wyników przetargu wnioski o dokonanie rezerwacją częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS, złożyły N. Sp. z o.o. (obecna nazwa N. Sp. z o.o.), P. Sp. z o.o. i M. S.A.

Natomiast C. Sp. z o.o. złożyła wniosek w dniu [...] kwietnia 2005r. przed ogłoszeniem wyników przetargu, w którym wniosła o prowadzenie postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS wobec wszystkich uczestników postępowania przetargowego, jako stron w rozumieniu art. 28 k.p.a. Jednocześnie C. Sp. z o.o. zaznaczyła, iż jest to jednocześnie wniosek złożony w postępowaniu administracyjnym w sprawie udzielenia rezerwacji częstotliwości UMTS.

Wyżej wymienione wnioski o rezerwację częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS zostały rozpatrzone w odrębnych postępowaniach, w których Prezes URTiP nie rozstrzygał łącznie o prawach i obowiązkach pozostałych uczestników przetargu, w tym podmiotu wyłonionego w przetargu.

Po rozpatrzeniu wniosku spółki N. Sp. z o.o. (obecna nazwa N. Sp.z o.o.), z dnia [...] maja 2005 r., Prezes URTiP w dniu [...] sierpnia 2005 r. wydał decyzję nr [...] dokonująca rezerwacji częstotliwości na rzecz N. Sp. z o.o. (obecna nazwa N. Sp.z o.o.).

Wnioskiem z dnia [...] września 2005 r. P. Sp. z o.o., wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wyżej wskazaną decyzją i uchylenie tej decyzji oraz zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia przez sądy administracyjne wszystkich sporów dotyczących prawidłowości ogłoszenia i przeprowadzenia przetargu na częstotliwości UMTS, zaś po wydaniu decyzji o unieważnieniu przetargu na częstotliwości UMTS - umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, a w przypadku, gdy przetarg nie zostanie unieważniony – P. Sp. z o.o. wniosła o łączne rozpoznanie i rozstrzygnięcie wniosków o rezerwację częstotliwości złożonych przez N. Sp. z o.o, i P. Sp. z o.o., poprzez wydanie decyzji o rezerwacji częstotliwości UMTS na rzecz P. Sp. z o.o. oraz o odmowie rezerwacji częstotliwości UMTS na rzecz N. Sp. z o.o.

Prezes URTiP, rozpatrując wniosek P. Sp. z o.o., wydał decyzję nr [...] z dnia [...] października 2005 r., którą umorzył postępowanie z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2005 r. – decyzja ta została zaskarżona przez P. Sp. z o.o. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego – postępowanie sądowoadministracyjne umorzono, z uwagi na uchylenie decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] sierpnia 2005r.

Wspomnianą decyzją z dnia [...] listopada 2007r. nr [...] Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 54 § 3 p.p.s.a. uwzględnił skargę P. Sp. z o.o. uchylił decyzję Prezesa URTiP nr [...] z dnia [...] października 2005 r. umarzającą postępowanie z wniosku P. Sp. z o.o. o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz decyzję nr [...] z dnia [...] sierpnia 2005 r., w sprawie dokonania na rzecz N. Sp. z o.o. rezerwacji następujących częstotliwości: bloku o szerokości [...] x [...] MHz składającego się z trzech dupleksowych kanałów radiowych obejmujących zakres częstotliwości [...]-[...] MHz oraz stowarzyszonego z nim zakresu [...]-[...] MHz przeznaczonego do pracy w trybie FDD oraz bloku o szerokości [...] MHz stanowiącego jeden kanał radiowy, obejmujący zakres częstotliwości [...],[...], [...] MHz, przeznaczony do pracy w trybie TDD na obszarze całego kraju, na okres do dnia [...] grudnia 2022 r. Decyzja ta została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez N. Sp. z o.o. (dawniej N. Sp. z o.o.).

Postanowieniem z dnia [...] maja 2008 r. umorzono postępowanie sądowoadministracyjne w następstwie cofnięcia przez skarżącą spółkę skargi (sygn. akt VI SA/WA 178/08). Postanowienie to jest prawomocne.

Wnioski o rezerwację częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS zostały rozpatrzone w odrębnych postępowaniach, również wniosek P. Sp. z o.o. z dnia [...] maja 2005 r., o dokonanie rezerwacji częstotliwości UMTS, Prezes URTiP, rozpoznał oddzielnie. Decyzją z dnia [...] czerwca 2005 r. nr [...] odmówił dokonania wnioskowanej rezerwacji częstotliwości na rzecz P. Sp. z o.o.

Wnioskiem z dnia [...] lipca 2005 r. P. Sp. z o.o. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Prezes URTiP decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2005 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Na decyzję Prezesa URTiP [...] z dnia [...] sierpnia 2005 r. P. Sp. z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który to wyrokiem z dnia 26 czerwca 2007 r. sygn. akt VI SA/Wa 2002/05, uchylił zaskarżoną decyzję Prezesa URTiP z dnia [...] sierpnia 2005 r. oraz utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2005 r. odmawiającą dokonania rezerwacji częstotliwości na rzecz P. Sp. z o.o.

Wyrokiem z dnia 6 czerwca 2007 r., sygn. akt II GSK 308/06 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną Prezesa UKE od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 26 czerwca 2007 r. sygn. akt VI SA/Wa 2002/05, który w wyniku tego orzeczenia stał się prawomocny. W uzasadnieniu Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, iż postępowanie o rezerwację częstotliwości jest sprawą administracyjną, która powinna zakończyć się wydaniem jednej decyzji o rezerwacji częstotliwości na rzecz podmiotu wyłonionego w drodze przetargu, a odmawiającej rezerwacji pozostałym podmiotom uczestniczącym w przetargu.

Decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. [...], Prezes UKE na podstawie art. 114 ust. 1, 2, 3, 4a i 5 oraz art. 115 ust. 1 i 2, 116 ust. 1, 118 c ust. 2 i 3 oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) zwanej dalej "Prawo telekomunikacyjne" - po przeprowadzeniu przetargu na rezerwacją dla jednego podmiotu częstotliwości z przeznaczeniem do wykorzystywania w ruchomej publicznej sieci telefonicznej o strukturze komórkowej trzeciej generacji, oraz po rozpatrzeniu wniosków w sprawie rezerwacji częstotliwości złożonych przez: N. Sp. z o.o. (wcześniejsza nazwa N. Sp. z o.o.) z siedzibą w W., z dnia [...] maja 2005 r., P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., z dnia [...] maja 2005 r., P. S.A. siedzibą w W., z dnia [...] sierpnia 2005 r. przez P. S.A., cofniętego pismem z dnia [...] października 2007 r.:

- dokonał na rzecz N. Sp. z o.o. z siedzibą w W., rezerwacji częstotliwości z przeznaczeniem do wykorzystywania w ruchomej publicznej sieci telefonicznej o strukturze komórkowej trzeciej generacji (3G), określając jednocześnie warunki, harmonogram wykorzystania częstotliwości i terminy realizacji zobowiązań;

- odmówił dokonania rezerwacji częstotliwości, na rzecz P. Sp. z o.o. z siedzibą w W.;

- odmówił dokonania rezerwacji częstotliwości, na rzecz C. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;

- na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, umarzył postępowanie w sprawie dokonania rezerwacji częstotliwości, w zakresie wniosku P. S.A. złożonego w dniu [...] sierpnia 2005 r. przez P. S.A., cofniętego pismem z dnia [...] października 2007 r.;

- decyzji, na podstawie art. 108 k.p.a. nadał się rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu swej decyzji powołując się na przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne organ podkreślił, iż zgodnie z art. 118c ust. 2 ww. ustawy, Prezes UKE po przeprowadzeniu przetargu prowadzi jedno postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości. Jak stanowi ustęp trzeci tego artykułu, stronami tego postępowania są uczestnicy przetargu, którzy złożyli wnioski o rezerwację częstotliwości w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu. Jednakże z uwagi na to, iż na gruncie przepisów obowiązujących w dacie składania przez strony wniosków o dokonanie rezerwacji częstotliwości w systemie UMTS brak było przepisu określającego termin złożenia tego wniosku, Prezes UKE przy określeniu statusu strony niniejszego postępowania nie bierze pod uwagę wymogu złożenia przedmiotowego wniosku w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu. Organ podkreślił, mając na uwadze szerokie orzecznictwo sądów administracyjnych, iż w tym przedmiocie należało dokonać rozstrzygnięcia w jednej decyzji o rezerwacji częstotliwości na rzecz podmiotu wyłonionego w drodze przetargu, a odmawiającej rezerwacji pozostałym podmiotom uczestniczącym w przetargu, którzy złożyli wnioski, bądź orzec o umorzeniu postępowania, jeśli zachodzą do tego przesłanki.

Jednocześnie, z uwagi na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego, z dnia 6 czerwca 2007 r. (II GSK 308/06), Prezes UKE wykazał realizację wytycznych poprzez przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, przed wydaniem niniejszej decyzji.

W dalszej części uzasadnienia organ podkreślił, iż w postępowaniu prowadzonym po zakończeniu przetargu na rezerwację częstotliwości w standardzie UMTS wszystkie wymienione wyżej okoliczności spełniała spółka N. Sp. z o.o. Zgodnie z ofertą spółka N. Sp. z o.o.(obecnie N. Sp. z o.o.) zadeklarowała, że zapewni pokrycie zasięgiem sieci zgodnie z harmonogramem, który obejmował przedział czasowy: od 2006 r. do 2008 r. Zostało to analogicznie (do oferty) wskazane w decyzji Prezesa URTiP z dnia [...] sierpnia 2005 r. nr [...]. N. Sp. z o.o. uzyskała rezerwację częstotliwości na okres do [...] grudnia 2022 r. w drodze decyzji Prezesa URTiP z dnia [...] sierpnia 2005 r. nr [...], w której to decyzji harmonogram pokrycia zasięgiem sieci był zgodny z zobowiązaniem spółki podjętym w ramach przetargu. Wskazana decyzja musiała jednak zostać uchylona przez Prezesa UKE decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...], z uwagi na uchybienia proceduralne. Niniejsza decyzja określa harmonogram z pominięciem roku 2006, z tej przyczyny, iż decyzja administracyjna nie może określać obowiązków stron wstecz. Stosownie do art. 110 k.p.a., organ był związany decyzją od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia. Organ podkreślił, iż do dnia [...] grudnia 2022 r. rezerwacja częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS pozostawać będzie w dyspozycji spółki N. Sp. z o.o., a prawo to usankcjonowały dwie decyzje administracyjne: decyzja Prezesa URTiP z dnia [...] sierpnia 2005 r. - od dnia doręczenia tej decyzji do dnia [...] listopada 2007 r., i decyzja Prezesa UKE - od dnia [...] listopada 2007r. do dnia [...] grudnia 2022 r.

Organ wyjaśnił, iż spółki – P. Sp. z o. o., C. Sp. z o.o. oraz M. S.A. nie zostały wyłonione w przetargu jako podmiot, na rzecz którego zostanie dokonana rezerwacja przedmiotowych zasobów częstotliwości. Zaznaczył, że z powodu niezgodności ofert z wymogami dokumentacji przetargowej zarówno oferta złożona przez P. Sp. z o. o., jak i oferta złożona przez M. S.A. nie zostały zakwalifikowane do etapu II przetargu. Natomiast oferta C. Sp. z o.o. uzyskała w przetargu trzecią ocenę - 95,929 pkt.

Dlatego też, rozpatrując wniosek P. Sp. z o.o., jak również wniosek C. Sp. z o.o. Prezes UKE był zobligowany do odmowy udzielenia rezerwacji częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS na rzecz tych podmiotów. Spółki te nie zostały bowiem wyłonione w przetargu jako podmiot, na rzecz którego zostanie dokonana rezerwacja przedmiotowych zasobów częstotliwości.

Organ wyjaśnił, iż C. Sp. z o.o., po przeprowadzonym przetargu na rezerwacją częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS, którego była uczestnikiem, złożyła wniosek z dnia [...] kwietnia 2005 r. We wniosku tym spółka C. Sp. z o.o. zaznaczyła, iż jest to wniosek składany "w postępowaniu administracyjnym w sprawie udzielenia rezerwacji częstotliwości UMTS". Jednocześnie spółka wniosła w nim "o prowadzenie postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości wobec wszystkich uczestników postępowania przetargowego, jako stron w rozumieniu art. 28 k.p.a.". Z treści tego wniosku nie wynikało wprost, iż C. Sp. z o.o. wystąpiła w nim o dokonanie rezerwacji częstotliwości na jej rzecz, jednakże z uwagi na ówczesne brzmienie przepisów Prawa telekomunikacyjnego, które określały w sposób niejednoznaczny kwestię postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości prowadzonego po przetargu, Prezes UKE uznał, iż przedmiotowy wniosek stanowi wniosek o dokonanie rezerwacji częstotliwości.

W szczególności Prezes UKE wziął pod uwagę, iż z brzmienia ówcześnie obowiązującego art. 116 ust. 5 Prawa telekomunikacyjnego, brak było przepisu, który wprost stanowiłby o obowiązku złożenia wniosku o rezerwację częstotliwości po przeprowadzonym postępowaniu przetargowym.

Organ podkreślił ponadto, iż spółka C. Sp. z o.o. została wezwana do złożenia wyjaśnień co do postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS, jednakże C. Sp. z o.o. nie podjęła żadnych czynności - nie udzieliła wyjaśnień ani też nie stawiła się na rozprawie, która została przeprowadzona w tym postępowaniu.

Odnosząc się natomiast do kwestii podniesionej przez P. Sp. z o.o. we wniosku o dokonanie rezerwacji częstotliwości oraz we wniosku z dnia [...] lipca 2005 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją, w której Prezes URTiP odmówił dokonania rezerwacji częstotliwości na rzecz P. Sp. z o.o., a mianowicie, iż niezakwalifikowanie oferty P. Sp. z o.o. do II etapu przetargu jako niezgodnej z dokumentacją przetargową było całkowicie bezzasadne, a jej oferta powinna otrzymać najwyższą punktację wśród wszystkich pozostałych ofert i to P. Sp. z o.o. powinna zostać wskazana przez Prezesa URTiP jako podmiot wyłoniony w ramach przeprowadzonego przetargu, organ wyjaśnił, że w ramach niniejszego postępowania brak było możliwości kwestionowania wyników przetargu.

Stosownie bowiem do art. 118 d ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, uczestnikowi przetargu nie przysługuje inny tryb kontroli rozstrzygnięć podejmowanych w przetargu, niż określony w art. 118 ust. 1 i 2 Prawa telekomunikacyjnego, czyli postępowanie w sprawie unieważnienia przetargu. Istotne jest to, że w następstwie unieważnienia przetargu może zostać wznowione postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości dokonanej po przeprowadzeniu tego przetargu (art. 118 d ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego).

Mając to na uwadze, zarzut podniesiony przez P. Sp. z o.o., iż oferta spółki została bezzasadnie niezakwalifikowana dotyczył kontroli rozstrzygnięcia podjętego w przetargu i z racji tego mógł być rozpatrywany w postępowaniu w sprawie unieważnienia przetargu. Organ dodał również, że P. Sp. z o.o. wnioskiem z dnia [...] maja 2005 r., wniosła o unieważnienie postępowania przetargowego na rezerwację częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS, a postępowanie w tej sprawie zostało zakończone decyzją Prezesa UKE z dnia [...] października 2007 r.

Decyzja ta była przedmiotem kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia [...] listopada 2009r. sygn. akt VI SA/Wa 1549/09 oddalił skargę.]

Uzasadniając nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności organ wyjaśnił, iż decyzją z dnia [...] sierpnia 2005 r. dokonano rezerwacji częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS na rzecz spółki N. Sp. z o.o. (obecna nazwa N. Sp. z o.o.). Jednocześnie, w związku z tą rezerwacją Prezes URTiP wydał pozwolenia radiowe. W oparciu o przedmiotowe uprawnienia spółka N. Sp. z o.o. prowadziła działalność telekomunikacyjną, polegającą na świadczeniu usług w ruchomej publicznej sieci telefonicznej dla ponad 100.000 abonentów. W związku z nadanymi spółce uprawnieniami rozpoczęła ona inwestycje w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej. W dniu [...] listopada 2007 r. Prezes UKE, w trybie "autokontroli", ze względu na naruszenie przez Prezesa URTiP przepisów postępowania, tj. niedopuszczenie jako strony pozostałych uczestników przetargu oraz rozpatrzenie złożonych po przetargu wniosków o rezerwację częstotliwości w odrębnych postępowaniach, uchylił decyzję z dnia [...] sierpnia 2005 r., w której dokonano rezerwacji częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS na rzecz spółki N. Sp. z o.o. Tym samym spółka została pozbawiona prawa do dysponowania przedmiotową częstotliwością, co prowadzić mogło do braku możliwości świadczenia usług telekomunikacyjnych, zatem rygor natychmiastowej wykonalności pozwolił zapewnić ciągłość prowadzenia działalności telekomunikacyjnej.

Pismem z dnia [...] listopada 2007 r., P. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2007 r., nr [...]. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz dokonanie rezerwacji częstotliwości na rzecz P. z jednoczesną odmową dokonania takiej rezerwacji na rzecz pozostałych stron postępowania. W uzasadnieniu podniesiono, iż P. złożyła wniosek rezerwacyjny [...] maja 2004 r., który powinien zostać rozpatrzony po przeprowadzeniu - na podstawie przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne z dnia 21 lipca 2000 r., oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2002 r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzania przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych - wymaganego przetargu. Podniesiono, iż organ wszczął sprawę, która nie mogła zostać, jak zauważył NSA w wyroku z 5 grudnia 2006 r., sygn. akt II GSK 20/06 załatwiona decyzjami odmownymi, o ile wcześniej nie zostało przeprowadzone stosowne postępowanie przetargowe. Ponadto pokreślono, iż wyłączną podstawą odmowy udzielenia rezerwacji spornych częstotliwości na rzecz P., był fakt, iż P. nie została wyłoniona w przetargu, jako podmiot, na rzecz którego zostanie dokonana rezerwacja. Prezes UKE pominał jednak istotny fakt, a to okoliczność, iż organ nigdy nie ocenił merytorycznie oferty P., poprzestając na jej badaniu formalnym, które doprowadziło do jej bezzasadnego odrzucenia (formalnie: niezakwalifikowania do drugiego etapu postępowania przetargowego). Oferta P. została zatem zdyskwalifikowana nie dlatego, iż zasługiwała na gorszą ocenę w stosunku do oferty np. N., lecz dlatego, iż zaistniała w niej oczywista omyłka pisarska polegająca na zamianie cyfry 0 na cyfrę 9 (zamiast [...] MHz podano bowiem [...] MHz). Zdaniem P., polskie prawo telekomunikacyjne i sformułowane na jego podstawie warunki przetargu UMTS nie zapewniały realizacji praw gwarantowanych konstytucyjnie oraz gwarancji określonych w prawie wspólnotowym. Warunki przetargu i kryteria oceny ofert sformułowane przez Prezesa URTiP miały bowiem charakter subiektywny, dyskryminujący i nieproporcjonalny. Zdaniem spółki oczywistej omyłki w dokumentach przetargowych, nie można było zakwalifikować jako niezgodność treści oferty z wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej w rozumieniu § 13 ust. 2 pkt.3 Rozporządzenia. Nie stanowiła ona bowiem istotnego i materialnego odstępstwa od wymagań stawianych w dokumentacji przetargowej. Nadto, treść oferty P. nie pozostawiała żadnych wątpliwości, co do tego o co w istocie ubiega się uczestnik. Zdaniem spółki, Prezes URTiP zobowiązany był do wezwania jej, do usunięcia braku w postaci oczywistej omyłki oznaczenia częstotliwości. Strona podniosła dodatkowo, iż mimo odmiennych twierdzeń organ nie przeprowadził postępowania, o którym mowa w art. 118c ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego dotyczącego rezerwacji spornych częstotliwości. Wskazano bowiem, iż do dnia [...] listopada 2007 r. pozostawała w mocy decyzja Prezesa URTiP z [...] sierpnia 2005 r. w sprawie rezerwacji spornych częstotliwości na rzecz N. Sp. z o.o. (N.). Dopiero w tym dniu, tj. [...] listopada 2007 r., decyzja ta została uchylona decyzją Prezesa UKE z tej samej daty. Prezes UKE nie mógł zatem przeprowadzić jakiegokolwiek postępowania dotyczącego rezerwacji częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS, a to z uwagi na swoją wcześniejszą decyzję rezerwacyjną oraz z uwagi na zasadę trwałości decyzji administracyjnej wyrażoną w art. 16 § 1 k.p.a. Dopiero uchylenie decyzji Prezesa URTiP z dnia [...] sierpnia 2005 r. otwierało drogę do przeprowadzenia takiego postępowania, w tym zwrócenia się do wszystkich stron o zajęcia stanowiska co do złożonych wniosków rezerwacyjnych.

Zdaniem P., Prezes UKE naruszył również art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Prawidłowość przeprowadzonego postępowania przetargowego warunkowała bowiem legalność decyzji rezerwacyjnej. Wskazywał na to wyraźnie ustawodawca, stanowiąc, że unieważnienie przetargu stanowi podstawę wznowienia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości dokonanej po przeprowadzeniu tego przetargu (art. 118d ust. 4 p.t.). Ponieważ wznowienie postępowania stanowi tryb nadzwyczajny weryfikacji legalności decyzji administracyjnej, organ powinien dążyć do tego, by nie wydawać decyzji rezerwacyjnych w sprawach, w których toczy się postępowanie o unieważnienie przetargu. Do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia tego ostatniego zagadnienia wstępnego postępowanie rezerwacyjne powinno było być zawieszone.

Pismem z dnia [...] grudnia 2008 r. Prezes UKE wezwał K. oraz wszystkie strony niniejszego postępowania na rozprawę administracyjną.

W dniu 22 grudnia 2008 r. w siedzibie UKE została przeprowadzona rozprawa administracyjna. Na rozprawę stawili się przedstawiciele spółki N., P.., C. oraz przedstawiciel K. Podczas rozprawy przedstawiciel P. oświadczył, że spółka podtrzymuje stanowisko wyrażone we wniosku z dnia [...] listopada 2007 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją oraz w całości podtrzymuje zarzuty prawne wskazane w cytowanym wniosku. C. poparła wniosek P. o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, popierając w całości argumentację P. o ponowne rozpatrzenie sprawy. K. podtrzymała zaś stanowisko przedstawione na pierwszej rozprawie administracyjnej przeprowadzonej w dniu [...] października 2007 r. Na rozprawie strony oświadczyły, iż nie zgłaszają nowych wniosków dowodowych ani dodatkowych stanowisk. W dniu [...] maja 2009 r. Prezes UKE poinformował strony postępowania o zakończeniu postępowania dowodowego w niniejszej sprawie oraz o uprawnieniach stron postępowania administracyjnego wynikających z art. 10 i 73 k.p.a.

W nawiązaniu do ww. pisma swoje stanowiska złożyli C. oraz N. W piśmie z dnia [...] czerwca 2009 r. C. poparła w całości argumentację powołaną przez P. we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, wniosła o wstrzymanie natychmiastowego wykonania decyzji rezerwacyjnej, podnosząc dodatkowe okoliczności przemawiające, zdaniem spółki za uchyleniem decyzji. N. złożyła zaś raport dotyczący analizy skutków działalności spółki na rynku telefonii komórkowej w Polsce. Żadna ze stron niniejszego postępowania nie skorzystała z uprawnienia do zapoznania się z aktami sprawy.

Po rozpatrzeniu wniosku P. Sp. z o. o. z siedzibą w W. decyzją z dnia [...] lipca 2009 r. [...] , Prezes UKE utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu, podtrzymując argumentację prezentowaną na etapie postępowania I instancyjnego podkreślił ponadto, iż P., C. oraz M. nie zostały wyłonione w przetargu jako podmiot, na rzecz którego zostanie dokonana rezerwacja przedmiotowych zasobów częstotliwości. Organ wyjaśnił ponownie, iż to, czy dany podmiot został podmiotem wyłonionym w przetargu ma decydujące znaczenie w trakcie rozpatrywania wniosku o udzielenie rezerwacji. Zgodnie bowiem z art. 123 ust. 6 pkt 5 Prawa telekomunikacyjnego, w przypadku, gdy w przetargu podmiot nie został wyłoniony jako ten, dla którego zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości, następuje odmowa udzielenia rezerwacji częstotliwości.

Rozpatrując wnioski P. oraz C., Prezes UKE był zobligowany do odmowy udzielenia rezerwacji częstotliwości na rzecz tych podmiotów. Nie zachodziły bowiem wobec nich ustawowe przesłanki do dokonania rezerwacji częstotliwości.

Odnosząc się do zarzutów podnoszonych przez P. oraz C., iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa Prezes UKE wyjaśnił, w niniejszej sprawie rozpatrywany był wniosek P. o rezerwację częstotliwości UMTS z dnia [...] maja 2005 r., a zatem wniosek złożony po wejściu w życie ustawy z 2004 r., który wszczął postępowanie zakończone decyzją z 2005 r., zatem nie mogły zostać zastosowane przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Prawo telekomunikacyjne z dnia 21 lipca 2000 r.

Rozpatrując przedmiotowy wniosek Prezes URTiP decyzją z dnia [...] czerwca 2005 r. nr [...] odmówił dokonania wnioskowanej rezerwacji częstotliwości na rzecz P. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Prezes URTiP decyzją [...] z dnia [...] sierpnia 2005 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Ww. decyzje zostały uchylone wyrokiem NSA z dnia 6 czerwca 2007 r., sygn. akt II GSK 308/06. Dlatego też, w opinii Prezesa UKE w niniejszym postępowaniu zachodziła konieczność stosowania przepisów Prawa telekomunikacyjnego w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą, obowiązującą od 27 lutego 2007 r. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 ustawy nowelizującej, do spraw rezerwacji częstotliwości, unieważnienia lub uznania postępowania przetargowego albo konkursu za nierozstrzygnięty wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, w tym również niezakończonych w związku z uchyleniem lub stwierdzeniem nieważności decyzji, bądź też unieważnieniem lub uznaniem postępowania przetargowego albo konkursu za nierozstrzygnięty, stosuje się przepisy niniejszej ustawy, przy czym postępowania przetargowe traktuje się jako przetargi w rozumieniu niniejszej ustawy. Fakt złożenia przez P. innych wniosków o rezerwację częstotliwości UMTS, przed wejściem w życie Prawa telekomunikacyjnego i przed ogłoszeniem przetargu, dla niniejszej sprawy nie miał zdaniem organu większego znaczenia. Postępowania te zostały bowiem zakończone wydaniem ostatecznych decyzji administracyjnych.

Powołując się na orzecznictwo NSA, organ podkreślił, iż wnioski te nie rozpoczęły postępowania przetargowego.

Dodatkowo w odpowiedzi na zarzuty strony, organ wyjaśnił, iż prawdą jest jak podnosiła strona, iż zaskarżona decyzja została wydana po upływie 32 miesięcy od dnia ogłoszenia przetargu, niemniej fakt ten nie prowadził do naruszenia przepisów prawa. Zaskarżona decyzja została bowiem wydana niezwłocznie po wydaniu w dniu [...] listopada 2007 r. decyzji nr [...] uchylającej decyzję z dnia [...] sierpnia 2005 r. nr [...] wydaną bezpośrednio po zakończeniu przetargu.

Odnosząc się do zarzutów braku podstaw do nadania rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji, organ podkreślił, iż stosownie do art. 108 § 1 k.p.a. decyzji, od której służy odwołanie, może być nadany rygor natychmiastowej wykonalności, gdy jest to niezbędne ze względu na ochronę zdrowia lub życia ludzkiego albo dla zabezpieczenia gospodarstwa narodowego przed ciężkimi stratami bądź też ze względu na inny interes społeczny lub wyjątkowo ważny interes strony. Odnosząc to do stanu sprawy wyjaśnił, iż w dniu [...] listopada 2007 r. Prezes UKE, w trybie "autokontroli", ze względu na naruszenie przez Prezesa URTiP przepisów postępowania, tj. niedopuszczenie jako strony pozostałych uczestników przetargu oraz rozpatrzenie złożonych po przetargu wniosków o rezerwację częstotliwości w odrębnych postępowaniach, uchylił decyzję z dnia [...] sierpnia 2005 r., w której dokonano rezerwacji częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS na rzecz spółki N. Tym samym spółka została pozbawiona prawa do dysponowania przedmiotową częstotliwością, co prowadziło do braku możliwości świadczenia usług telekomunikacyjnych. Nadanie zaskarżonej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności zapewniło ciągłość uprawnienia w zakresie rezerwacji częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS, a w efekcie ciągłość prowadzenia działalności telekomunikacyjnej i świadczenia usług telekomunikacyjnych. Tym samym zapobiegło to szkodom po stronie abonentów oraz po stronie spółki N., jak również odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa, szacowanej przez N. na ok. 7 mld PLN. Ponadto podkreślił, iż wejście N. na rynek telekomunikacyjny spowodowało wiele korzystnych zmian dla użytkowników końcowych. Pojawienie się na rynku nowego gracza przełożyło się na korzyść społeczeństwa bezpośrednio przez obniżenie cen połączeń poprawę jakości usługi, jak i pośrednio, poprzez poprawę dostępności technologii dla odbiorców, wzrost penetracji usług i budowanie społeczeństwa informacyjnego.

Prezes UKE nie podzielił również poglądu, że warunki przetargu zostały sformułowane w sposób dyskryminacyjny, nieproporcjonalny i nieprzejrzysty. W trakcie postępowania przetargowego żaden z uczestników nie był traktowany preferencyjnie. Wszystkie oferty zostały ocenione z zastosowaniem tych samych reguł, określonych w przepisach prawa oraz w dokumentacji przetargowej. Kryteria oceny ofert zostały przedstawione w dokumentacji przetargowej w sposób jasny i przejrzysty. Warunki uczestnictwa w przedmiotowym przetargu były takie same dla wszystkich podmiotów, zarówno dla tych, które posiadali już prawo do dysponowania częstotliwościami dla systemu UMTS, jak i dla tych, które nie dysponowały częstotliwościami z tego zakresu.

Odnosząc się do nieuwzględnienia oczywistej omyłki w ofercie przetargowej P., Prezes UKE podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, mianowicie wskazał, że brak było jakiejkolwiek możliwości poprawienia lub uzupełnienia oferty po upływie terminu do składania ofert. W ocenie Prezesa UKE błędne oznaczenie częstotliwości objętych ofertą musiało skutkować odrzuceniem oferty w I etapie badania ofert. Organ nie zgodził się z twierdzeniem strony, że omyłka ta była oczywistą pisarską i w związku z tym nie mogła skutkować odrzuceniem oferty w I etapie badania ofert.

Spółka w złożonej ofercie nie wskazała zakresu częstotliwości zgodnego z przedmiotem przetargu. W taki sam sposób przedmiot przetargu został określony w dokumentacji przetargowej. Natomiast Spółka w swojej ofercie wskazała jako częstotliwości w zakresie [...] MHz – [...] MHz. Zdaniem Prezesa UKE, nie można było zgodzić się z twierdzeniem spółki, że omyłka ta była oczywistą omyłką pisarską i w związku z tym nie mogła skutkować odrzuceniem oferty w I etapie badania ofert z tej przyczyny. Stosownie bowiem do § 7 rozporządzenia, uczestnik postępowania przetargowego, przed upływem terminu do złożenia ofert, mógł wprowadzić zmiany w złożonej ofercie. Brak było natomiast jakiejkolwiek możliwości poprawienia lub uzupełnienia oferty po upływie terminu do składania ofert. W opinii Prezesa UKE, ani on, ani także jego poprzednik Prezes URTiP nie posiadał uprawnień do samodzielnego korygowania ofert składanych przez uczestników postępowania. Zgodnie z przepisami obowiązującymi w trakcie przetargu, ocenie podlegała treść oferty, jaką uczestnik przedłożył Prezesowi URTiP.

Zdaniem Prezesa UKE, brak było przepisów umożliwiających tzw. postępowanie naprawcze w ramach postępowania przetargowego. Strona co prawda wskazała, iż jej zdaniem poprawienie oferty miałoby nastąpić w trybie art. 64 k.p.a., jednak organ podkreślił, że przepisy k.p.a. nie miały zastosowania w postępowaniu przetargowym, stanowisko takie Prezes URTiP przedstawiał jeszcze przed ogłoszeniem przetargu, w ramach prowadzonych konsultacji.

Na powyższe rozstrzygnięcie skargi wniosły: P. Spółka z o.o z siedzibą w W. oraz C. Spółka z o.o. z siedzibą w W.

P. Spółka z o.o. wniosła o uchylenie decyzji II w całości jak decyzji I instancji w części tj. w zakresie punktów od I do X oraz punktu XIII tej decyzji.

W skardze P. zarzucono naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego oraz przepisów szczególnych, regulujących postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości radiowych, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 222 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. nr 171, poz. 1800 z późn. zm.; dalej: "p.t.") oraz art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. nr 23, poz. 137) poprzez przyjęcie, że do załatwienia wniosku o przyznanie rezerwacji częstotliwości złożonego pod rządami ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (dalej "d.p.t.") znajdą zastosowanie przepisy p.t. a nie d.p.t.; jak również poprzez oparcie decyzji rezerwacyjnej na wynikach przetargu prowadzonego w oparciu o niewłaściwe przepisy(p.t. zamiast d.p.t.);

- art. 116 ust. 1 p.t. poprzez nieprzeprowadzenie przetargu przed wydaniem decyzji o rezerwacji częstotliwości.

- art. 114 ust. 4a p.t. poprzez niewydanie decyzji w przedmiocie rezerwacji częstotliwości przed upływem 6 tygodni od dnia zakończenia przetargu.

- art. 118c ust. 2 p.t. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w przedmiocie rezerwacji częstotliwości.

- art. 118d ust. 3 p.t. poprzez uznanie, że możliwe jest wydanie decyzji rezerwacyjnej opartej na rozstrzygnięciu przetargu, w trakcie którego doszło do rażących naruszeń przepisów prawa.

- art. 7 i art. 92 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz art. 120 p.t. poprzez oparcie decyzji rezerwacyjnej na wynikach przetargu prowadzonego na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2004 r. w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz.U. 2004 roku, nr 267, poz. 2659; dalej: "Rozporządzenie"), który to akt wykonawczy wydany został z przekroczeniem upoważnienia ustawowego;

- art. 32 Konstytucji i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2004 roku, nr 173, poz. 1807, z późn. zm., dalej: "u.s.d.g."), art. 7 dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usługi łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z dnia 24 kwietnia 2002 roku), art. 8 i art. 9 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z dnia 24 kwietnia 2002 roku) oraz art. 4 dyrektywy 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 roku w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 249 z dnia 17 września 2002 roku), poprzez oparcie decyzji rezerwacyjnej na wynikach przetargu, którego warunki sformułowane były w sposób dyskryminacyjny, nieproporcjonalny i nieprzejrzysty,

- § 7 i § 13 ust. 2 pkt.3 i ust. 3 Rozporządzenia oraz art. 64 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 roku, nr 98, poz. 1071 - tekst jednolity, z późn. zm., dalej: "k.p.a.") i art. 9 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t, poprzez oparcie decyzji rezerwacyjnej na wynikach przetargu, w którym niezakwalifikowanie oferty P. do II etapu postępowania przetargowego nastąpiło jedynie z powodu oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty,

- art. 118d ust. 1 p.t, poprzez oparcie decyzji rezerwacyjnej na wynikach przetargu, w którym doszło do rażącego naruszenia interesów P., jako uczestnika przetargu, a to w zakresie uprawnienia do uzyskania rezerwacji spornych częstotliwości (art. 22 ust. 1, ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 1 i art. 25 ust. 1 d.p.t., względnie: art. 114 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 116 ust. 1 p.t.), a w szczególności uprawnienia w zakresie zakwalifikowania oferty P. do II etapu postępowania przetargowego (§ 13 ust. 3 w zw. z ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia).

- art. 108 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 p.t. poprzez uznanie za prawidłowe nadania decyzji z dnia [...] listopada 2007 r., [...], którą m.in. dokonano rezerwacji częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS na rzecz N. Sp. z o.o. z siedzibą w W. rygoru natychmiastowej wykonalności.

W obszernym uzasadnieniu skargi strona odniosła się do ww. zarzutów naruszenia przez organ przepisów zarówno prawa materialnego jak i procesowego.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wnosił o jej oddalenie, odnosząc się do zarzutów skargi podtrzymał argumentację prezentowaną w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] lipca 2009 r.

C. Sp. z o.o z siedzibą w W. wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji II jak i poprzedzającej ją Decyzji I wydanych w niniejszym postępowaniu. Względnie o uchylenie obu decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Decyzji zarzucono, naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego oraz przepisów szczególnych, regulujących postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości radiowych, mające istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem skarżącej naruszenia tego organ dopuścił się, wydając Decyzję I w miejsce uchylonej tego samego dnia ostatecznej decyzji w tej samej sprawie, co pociągnęło za sobą:

- naruszenie art. 118c ust. 2 i 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (dalej "Pt"), poprzez prowadzenie postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości radiowych w paśmie UMTS z udziałem podmiotu, który nie złożył wniosku o rezerwację tych częstotliwości;

- naruszenie art. 105 § 1 i art. 110 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Pt, poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości w paśmie UMTS pomimo pozostawania w obrocie decyzji w tej samej sprawie;

- naruszenie art. 114 ust. 2 Pt oraz art. 16 i art. 110 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Pt, pozostające w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., poprzez wydanie Decyzji I w dniu, w którym w obrocie pozostawała ostateczna decyzja w tej samej sprawie.

Skarżąca zarzuciła też naruszenie art. 115 ust. 1 pkt 9 Pt poprzez nieprawidłowe określenie w Decyzji I zobowiązań spółki N Sp. z o.o. (dalej "N."), podjętych w ramach przetargu oraz naruszenie art. 114 ust. 3 w zw. z art. 123 ust. 6 Pt oraz art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Pt poprzez dokonanie rezerwacji częstotliwości na rzecz N. pomimo braku weryfikacji spełnienia przez ten podmiot wymogów ustawowych.

W uzasadnieniu strona podniosła, iż organ naruszył art. 118c ust. 2 i 3 Pt., gdyż zgodnie z tym przepisem stronami postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości są wyłącznie te podmioty, które złożyły wnioski o rezerwację częstotliwości w terminie siedmiu dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu. Decyzja I instancji została natomiast wydana po przeprowadzeniu powtórnego postępowania z udziałem N., która nie złożyła wniosku o dokonanie na jej rzecz rezerwacji częstotliwości w paśmie UMTS w tym postępowaniu. N. brało co prawda aktywny udział w postępowaniu w sprawie rezerwacji częstotliwości w paśmie UMTS przed wyeliminowaniem Decyzji Rezerwacyjnej z obrotu, w czasie, kiedy decyzja ta obowiązywała i korzystała z domniemania prawidłowości.

Odnośnie naruszenia art. 105 § 1 i art. 110 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Pt, strona podniosła, iż do dnia wyeliminowania z obrotu Decyzji Rezerwacyjnej, rezerwacja częstotliwości w paśmie UMTS nie mogła być przedmiotem merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ. Możliwość taka otworzyła się dla organu dopiero po tej dacie. Decyzja I mogła być zatem zdaniem skarżącej (czysto hipotetycznie, bez uwzględnienia należytego czasu na wszczęcie i przeprowadzenie postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości) wydana najwcześniej w dniu [...] listopada 2007 r.

Co, do zarzutu naruszenia naruszenie art. 114 ust. 2 Pt oraz art. 16 i 110 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Pt, pozostającego w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., strona wyjaśniła, iż w sytuacji, w której decyzja I instancji została wydana z tą samą datą dzienną co Decyzja Uchylająca, nie sposób było przyjąć, że Decyzja Rezerwacyjna została uchylona zanim do obrotu weszła decyzja I . Przepisy prawa nie pozostawiają przy tym wątpliwości, że czas wydania decyzji administracyjnej określa konkretna data dzienna (art. 107 § 1 k.p.a.), ewentualna godzina pozostaje zaś bez znaczenia.

W zakresie zarzutu naruszenia przez organ art. 115 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo telekomunikacyjne, spółka podniosła, iż organ w sposób nieprawidłowy nie zawarł w decyzji I instancji wszystkich zobowiązań, jakie w ramach przetargu podjęła spółka N.

Odnośnie naruszenia art. 114 ust. 3 w związku z art. 123 ust. 6 Pt oraz art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Pt, w skardze podkreślono, iż organ nie mógł dokonać rezerwacji częstotliwości radiowych bez zbadania, czy w stosunku do podmiotu, który miał je uzyskać, nie zachodziły negatywne przesłanki z art. 123 ust. 6 Pt. Rezerwacja częstotliwości radiowych w paśmie UMTS na rzecz N. nie została dokonana po prawidłowym zbadaniu spełniania przez tę spółkę wymogów ustawowych. Odniesienie się przez organ do tej kwestii dopiero w decyzji II , po ponad 20 miesiącach od dokonania rezerwacji na rzecz N., w żaden sposób nie sanowało wskazanej wady.

W odpowiedzi na tę skargę Prezes UKE wniósł o jej oddalenie, odnosząc się do zarzutów skargi podtrzymał argumentację prezentowaną w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] lipca 2009 r.

W sprawie wpłynęły liczne pisma procesowe stron i uczestników postępowania:

Pismem z dnia [...] lutego 2010r. skarżąca P. Spółka z o.o. wniosła odpowiedź na odpowiedź na skargę Prezesa UKE, w której podtrzymała argumentację zawartą w skardze polemizując z argumentami podniesionymi w odpowiedzi na skargę.

Pismami datowanym na [...] luty 2009r. w sprawie o sygn. VI SA/Wa 1751/09 i datowanym na [...] luty 2010r. w sprawie o sygn. VI SA/Wa 1761/09 uczestnik postępowania N. Spółka z o.o. wniosła o oddalenie skarg.

Pismami z [...] marca 2010r., [...] marca 2010r. oraz [...] kwietnia 2010r. uczestnik postępowania KIGEiT wniosła o oddalenie skarg.

Pismem z dnia [...] lutego 2010r. skarżąca P. Spółka z o.o. zajęła stanowisko w przedmiocie skargi wniesionej przez C. Spółkę z o.o. wskazując, z którymi zarzutami tejże skargi nie zgadza się i pozostawiając pozostałe zarzuty do oceny sądu.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2010r. C. Spółka z o.o. zajęła stanowisko w przedmiocie skargi wniesionej przez P. podnosząc bezprawność wydania zaskarżonej decyzji.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2010r. skarżąca P. Spółka z o.o. przedstawiła dalsze argumenty w sprawie podnosząc brak znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie względów pozaprawnych podnoszonych przez uczestników postępowania oraz przedstawiając dalsze argumenty na poparcie swego dotychczasowego stanowiska.

W toku postępowania sądowoadministracyjnego Stowarzyszenie " A." wystąpiło z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako uczestnik (pisma z dnia [...].03.2010r.).

Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 5 marca 2010r. Sąd dopuścił Stowarzyszenie "A." do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania. Postanowienie zostało wydane na podstawie art. 33 § 2 p.p.s.a. przedmiotowa sprawa dotyczy bowiem zakresu statutowej działalności tegoż Stowarzyszenia.

Pismami z dnia [...] lipca 2010r. Stowarzyszenie A. wniosło o oddalenie skarg podnosząc, iż przyznanie przedmiotowej częstotliwości Spółce N. korzystnie wpłynęło na konkurencyjność rynku telefonii komórkowej w Polsce.

Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 5 marca 2010r. zmienionym w dniu 8 lipca 2010r. na podstawie art. 111 § 2 p.p.s.a., Sąd zarządził połączenie spraw o sygnaturach VI SA/Wa 1751/09 i VI SA/Wa 1761/09 do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Wbrew twierdzeniom skarżących w zaskarżonych decyzjach nastąpiło szczegółowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Organ przedstawił też argumentację na poparcie zajętego stanowiska. W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Prezes UKE zastosował właściwe normy prawa materialnego. Nie budzi też wątpliwości ich interpretacja dokonana przez organ. Organ nie naruszył także przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania. .

Pierwszym zarzutem podnoszonym przez skarżącą P. jest zarzut naruszenia art. 222 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. nr 171, poz. 1800 z późn. zm.; dalej: "Prawo telekomunikacyjne") oraz art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. nr 23, poz. 137) poprzez przyjęcie, że do załatwienia wniosku o przyznanie rezerwacji częstotliwości złożonego pod rządami ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (dalej "dawne Prawo telekomunikacyjne") znajdą zastosowanie przepisy Prawa telekomunikacyjnego, a nie dawnego Prawa telekomunikacyjnego, jak również poprzez oparcie decyzji rezerwacyjnej na wynikach przetargu prowadzonego w oparciu o niewłaściwe przepisy (Prawo telekomunikacyjne zamiast dawne Prawo telekomunikacyjne).

Skarżąca wywodziła, że złożony przez nią w dniu [...] maja 2004 r. wniosek o rezerwację częstotliwości (wniosek złożony jeszcze przed rozpoczęciem postępowania przetargowego) zdeterminował konieczność stosowania regulacji dawnego Prawa telekomunikacyjnego do wszelkich postępowań tj. przetargowego i postępowania o rezerwację częstotliwości po przetargu, niezależnie od tego, że prawo to przestało obowiązywać jeszcze przed ogłoszeniem przetargu na rezerwację częstotliwości zgodnie ze standardem UMTS w dniu [...] lutego 2005 r.

W pierwszej kolejności należy w tym miejscu przypomnieć, że skarżąca złożyła także wniosek o dokonanie rezerwacji pasma częstotliwości UMTS w dniu [...] maja 2005 r. po ogłoszeniu wyników postępowania przetargowego i ten wniosek został w tym postępowaniu rozpoznany.

Za słuszny uznać należy pogląd, zgodnie z którym do postępowania przetargowego mają zastosowanie przepisy prawa obowiązujące w dacie ogłoszenia o przetargu, co w niniejszej sprawie miało miejsce [...] lutego 2005 r. (w dacie obowiązywania Prawa telekomunikacyjnego z 2004 r.).

Jest to bowiem pierwsza czynność podjęta w sprawie konkretnego przetargu, wszczynająca procedurę z nim związaną. Stan prawny obowiązujący w tej dacie jest więc miarodajny dla oceny przeprowadzonego postępowania przetargowego. Brak jest natomiast podstaw do stosowania przepisów z daty złożenia wcześniejszego wniosku w przedmiocie rezerwacji częstotliwości, gdyż czynność ta wyprzedzała przetarg, a zatem nie pozostawała z nim w związku funkcjonalnym.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 12 stycznia 2007 r. nowelizującej Prawo telekomunikacyjne "do spraw rezerwacji częstotliwości, unieważnienia lub uznania postępowania przetargowego albo konkursu za nierozstrzygnięty wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, w tym również niezakończonych w związku z uchyleniem lub stwierdzeniem nieważności decyzji, bądź też unieważnieniem lub uznaniem postępowania przetargowego albo konkursu za nierozstrzygnięty, stosuje się przepisy niniejszej ustawy, przy czym postępowania przetargowe traktuje się jako przetargi w rozumieniu niniejszej ustawy".

Zasadnie zatem organ po wejściu w życie tej ustawy stosował Prawo telekomunikacyjne ze zmianami wprowadzonymi ustawą nowelizującą uwzględniając jednak zastany stan faktyczny.

W tym miejscu wskazać należy, iż postępowanie przetargowe jest samodzielnym, odrębnym od postępowania rezerwacyjnego postępowaniem.

Jak wynika z przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne postępowanie, którego przedmiotem jest rezerwacja częstotliwości jest postępowaniem odrębnym od postępowania przetargowego. Do przetargu lub konkursu nie stosuje się przepisów k.p.a. (art. 116 ust. 6 P.t.) W art. 118c ust. 2 i ust. 3 P.t. przewidziano, iż po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu organ właściwy prowadzi jedno postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości, zaś stronami postępowania, o którym mowa w ust. 2, są uczestnicy przetargu albo konkursu, którzy złożyli wnioski o rezerwację częstotliwości w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu albo konkursu. Nie ulega jednak wątpliwości, że postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości toczy się według innych zasad niż postępowanie przetargowe. Odmienne są też zasady zaskarżenia rozstrzygnięć zapadłych w obu postępowaniach. W postępowaniu przetargowym uczestnikowi przysługuje jedynie możliwość złożenia wniosku o unieważnienie przetargu. Oprócz tego uczestnikowi przetargu nie przysługuje żaden inny tryb kontroli rozstrzygnięć przetargu. Niewątpliwie postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości ma charakter następczy w stosunku do postępowania przetargowego.

Odrębność postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości od postępowania przetargowego jest nader istotna gdyż decyduje o zakresie kognicji sądu administracyjnego w wypadku złożenia do sądu skargi od decyzji rezerwacyjnej wydanej w trybie art. 114 i art. 115 P.t., art. 116 P.t., art. 118c oraz art. 206 P.t. (po przeprowadzeniu postępowania przetargowego). W myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Granice rozstrzygnięcia sądu ze względu na treść art. 134 p.p.s.a. zakreśla dana sprawa. Sąd może więc stosować w myśl art. 135 p.p.s.a. przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa jedynie w stosunku do aktów lub czynności podjętych w granicach sprawy, której dotyczy skarga. Określenie "dana sprawa" oznacza sprawę w ujęciu materialnym. Sąd nie może więc uczynić przedmiotem rozpoznania innej sprawy administracyjnej, niż ta, w której wniesiono skargę. Z tożsamością sprawy mamy do czynienia, gdy zarówno elementy podmiotowe jak i przedmiotowe są tożsame (wyrok NSA z dnia 29 stycznia 2008 r., sygn. akt I FSK 174/07, Lex nr 462907).

W przedmiotowej sprawie taka tożsamość pomiędzy postępowaniem przetargowym, a postępowaniem o rezerwację częstotliwości nie występuje. Nie mogą też być objęte badaniem powiązane decyzje w tym przede wszystkim Decyzja z dnia [...] listopada 2007 r. uchylająca decyzję rezerwacyjną z [...] sierpnia 2005 r. i decyzję z [...] października 2005 r. umarzającą postępowanie z wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Na marginesie tylko wskazać można, że decyzja ta była już częściowo przedmiotem kontroli sądu, który Postanowieniem z dnia 21 maja 2008 r. (sygn. akt VI SA/Wa 178/08) umorzył postępowanie sądowoadministracyjne ze skargi N. na skutek cofnięcia skargi przez skarżącego.

Dlatego też należy podkreślić, że zarzuty skarżącej P. zmierzające do zakwestionowania przebiegu i wyników postępowania przetargowego w tym:

- zarzut naruszenia przepisu art. 32 Konstytucji RP i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r., nr 173, poz. 1807 ze zm., dalej jako "u.s.d.g."), art. 7 dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usługi łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z dnia 24 kwietnia 2002 r.), art. 8 i art. 9 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z dnia 24 kwietnia 2002 roku) oraz art. 4 dyrektywy 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 roku w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 249 z dnia 17 września 2002 roku), poprzez sformułowanie warunków przetargu w sposób dyskryminacyjny, nieproporcjonalny i nieprzejrzysty;

- zarzut naruszenia art. 7 i art. 92 Konstytucji RP oraz art. 120 Pt, poprzez przeprowadzenie przetargu na podstawie Rozporządzenia, który to akt wykonawczy wydany został z przekroczeniem upoważnienia ustawowego;

- zarzut naruszenia przepisów § 7 i § 13 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 Rozporządzenia oraz art. 64 § 2 k.p.a. i art. 9 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt, poprzez niezakwalifikowanie oferty P. Sp. z o.o. do II etapu postępowania przetargowego jedynie z powodu oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty;

- zarzut naruszenia art. 118 d ust. 1 Pt, poprzez odmowę unieważnienia przetargu, mimo iż w przetargu tym doszło do rażącego naruszenia interesów P. Sp. z o.o., jako uczestnika przetargu, a to w zakresie uprawnienia do uzyskania rezerwacji spornych częstotliwości (art. 22 ust. 1, ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 1 i art. 25 ust. 1 s. Pt, względnie: art. 114 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 116 ust. 1 p.t.), a w szczególności uprawnienia w zakresie zakwalifikowania oferty P. Sp. z o.o. do II etapu postępowania przetargowego (§ 13 ust. 3 w zw. z ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia), a także zarzut naruszenia art. 118d ust. 3 Pt poprzez uznanie, że możliwe jest wydanie decyzji rezerwacyjnej opartej na rozstrzygnięciu przetargu, w trakcie którego doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa, nie mogą być przedmiotem rozpoznania w tym postępowaniu.

Kontrola tych okoliczności może być dokonywana w postępowaniu w sprawie unieważnienia przetargu.

Niedopuszczalne jest natomiast przenoszenie zarzutów dotyczących zasad przeprowadzenia jednego postępowania do skargi kwestionującej poprawność decyzji w drugim postępowaniu.

Wyrokiem z dnia 30 listopada 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (sygn. akt VI SA/Wa 1549/09) oddalił skargi P. Sp. z o.o. i C. Sp. z o.o. na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy unieważnienia przetargu na rezerwację przedmiotowej częstotliwości.

Dodatkowo już tylko wskazać należy, że zgodnie z art. 118 d ust. 4 Pt. unieważnienie przetargu stanowi podstawę wznowienia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości dokonanej po przeprowadzeniu tego przetargu.

W ocenie Sądu nie jest też zasadny zarzut naruszenia art. 116 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego poprzez nieprzeprowadzenie przetargu przed wydaniem decyzji o rezerwacji częstotliwości.

Decyzja wydana została po przeprowadzeniu przetargu, ogłoszonego w dniu [...] lutego 2005 r., którego rezultat nie został skutecznie zakwestionowany.

Nie było zatem podstaw do przeprowadzenia kolejnego przetargu w przedmiocie rezerwacji tej samej częstotliwości. Przetarg został przeprowadzony w 2005 roku. Jego skutkiem było wydanie decyzji rezerwacyjnej na rzecz N. (która później zmieniła nazwę na N. Sp. z o.o.) w dniu [...] sierpnia 2005 roku. Jednocześnie zostały wydane odrębne decyzje odmawiające dokonania rezerwacji na rzecz pozostałych stron postępowania. Taki sposób rozstrzygnięcia zakwestionował NSA w wyroku z dnia 6 czerwca 2007 roku, w którym stwierdził, że po przeprowadzeniu przetargu toczyć się powinno jedno postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości, wskutek czego powinna zostać wydana jedna decyzja w sprawie rezerwacji: przyznająca częstotliwości wyłonionemu w przetargu podmiotowi, a odmawiająca rezerwacji na rzecz pozostałych podmiotów ubiegających się o rezerwację danej częstotliwości. W następstwie powyższego rozstrzygnięcia Prezes UKE uchylił decyzję wydaną w postępowaniu o rezerwację przedmiotowej częstotliwości i w dniu [...] listopada 2007 roku wydał decyzję, w której dokonał ponownego przyznania częstotliwości N. Sp. z o.o. oraz odmówił przyznania częstotliwości UMTS innym podmiotom, między innymi P. Sp. z o.o. Wydanie decyzji rezerwacyjnej w tym trybie nie wymagało jednak ponownego przeprowadzenia przetargu.

Za zasadny natomiast uznać należy zarzut naruszenia art. 114 ust. 4a Prawa telekomunikacyjnego poprzez niewydanie decyzji w przedmiocie rezerwacji częstotliwości przed upływem 6 tygodni od dnia zakończenia przetargu.

W dacie zakończenia przetargu nie weszła jeszcze w życie ustawa z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Nadto naruszenia tego nie można uznać za mające istotny wpływ na wynik sprawy. Termin określony w art. 114 ust. 4a Pt jest terminem dla dokonania określonej czynności przez organ, a jego niedotrzymanie nie może mieć ujemnych skutków procesowych dla strony.

Co do zarzutu naruszenia art. 118c ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w przedmiocie rezerwacji częstotliwości również należy uznać go za niezasadny. Prezes UKE w październiku 2007 r. działając na podstawie art. 89 § 2 kpa, wezwał uczestników przetargu, tj. N. Sp. z o.o., M. S.A., P. Sp. z o.o. oraz C. Sp. z o.o. na rozprawę administracyjną w celu uzgodnienia interesów tychże uczestników przetargu. O rozprawie została poinformowana także K. Miało to miejsce po wydaniu wyroku przez NSA. W dniu [...] października 2007 roku została przeprowadzona rozprawa administracyjna. Na rozprawę stawili się przedstawiciele spółki N. Sp. z o.o., M. S.A., przedstawiciel K. oraz P. Sp. z o.o. Przedstawiciel P. Sp. z o.o. brał czynny udział w przedmiotowej rozprawie. Pomimo prawidłowego zawiadomienia w rozprawie udziału nie brali przedstawiciele C. Sp. z o.o. Podczas rozprawy przedstawiciel P. oświadczył, że Spółka podtrzymuje wniosek o dokonanie rezerwacji częstotliwości w systemie UMTS na jej rzecz.

Decyzjami wydanymi [...] listopada 2007 roku, Prezes UKE, uchylił decyzję rezerwacyjną w systemie telefonii ruchomej UMTS, a następnie wydał jedną decyzję w sprawie rezerwacji częstotliwości dla wszystkich uczestników przetargu.

Jest poza sporem, że Decyzja dokonująca rezerwacji na rzecz N. i jednocześnie odmawiająca dokonania rezerwacji na rzecz P. Sp. z o.o. i C. Sp. z o.o. została wydana po wydaniu i doręczeniu decyzji uchylającej decyzję rezerwacyjną z 2005 r. Zatem decyzja z [...] listopada 2007 r. dokonująca rezerwacji na rzecz N. uwzględnia stan faktyczny aktualny na chwilę jej wydania. Wbrew wywodom skarżących nie sposób uznać, że czas trwania postępowania w przedmiocie rezerwacji czy uchybienia proceduralne w jego przeprowadzeniu miały wpływ na treść rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Z zarzutem tym łączą się podnoszone przez C. Sp. z o.o. zarzuty:

- naruszenia art. 118c ust. 2 i 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (dalej Pt), poprzez prowadzenie postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości radiowych w paśmie UMTS z udziałem podmiotu, który nie złożył wniosku o rezerwację tych częstotliwości;

- naruszenia art. 105 § 1 i art. 110 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej "k.p.a.") w związku z art. 206 ust. 1 Pt, poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości w paśmie UMTS pomimo pozostawania w obrocie decyzji w tej samej sprawie;

- naruszenia art. 114 ust. 2 Pt oraz art. 16 i art. 110 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt, pozostające w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., poprzez wydanie Decyzji I w dniu, w którym w obrocie pozostawała ostateczna decyzja w tej samej sprawie.

W tym miejscu ponownego podkreślenia wymaga, że jest poza sporem, iż Decyzja z dnia [...] listopada 2007 r. uchylająca decyzję rezerwacyjną z 2005 r. i decyzję umarzającą postępowanie z wniosku P. o ponowne rozpoznanie sprawy, została doręczona stronom przed wydaniem w tym samym dniu decyzji dokonującej rezerwacji na rzecz N., a odmawiającej dokonania rezerwacji na rzecz P. Sp. z o.o. i C. Sp. z o.o.

Zatem w chwili wydawania decyzji z [...] listopada 2007 r. [...] dokonującej rezerwacji na rzecz N. jej wniosek o dokonanie rezerwacji złożony po ogłoszeniu wyników przetargu, na skutek wydania decyzji uchylającej decyzję rezerwacyjną z 2005 r. pozostawał nierozstrzygnięty podobnie jak wnioski skarżących, bowiem decyzje ich dotyczące już wcześniej wyeliminowane zostały z obrotu.

Jak już wyżej wskazano, nie sposób przyjąć aby czas trwania postępowania w przedmiocie rezerwacji częstotliwości czy uchybienia proceduralne miały w tym konkretnym przypadku znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie. Poza sporem pozostaje bowiem, że Spółka N. uzyskała najwyższą ocenę w przetargu, który do dnia wydania wyroku w niniejszej sprawie, nie został unieważniony. Decyzja z [...] listopada 2007 r. dokonująca przedmiotowej rezerwacji na rzecz N. uwzględniała stan faktyczny aktualny na chwilę jej wydania.

Decyzja uchylająca decyzję rezerwacyjną z 2005 r. weszła bowiem do obrotu z chwilą jej doręczenia stronom (art. 110 k.p.a.), co bezspornie nastąpiło przed wydaniem w dniu [...] listopada 2007 r. decyzji dokonującej rezerwacji częstotliwości na rzecz [...].

Wskazać też należy, że decyzja z dnia [...] sierpnia 2005 r. i decyzja z dnia [...] listopada 2007 r., różnią się zarówno zakresem podmiotowym, jak i przedmiotowym.

Decyzja z [...] sierpnia 2005 r. adresowana była jedynie do N. (obecnie N.) i rozstrzygała jedynie w przedmiocie dokonania rezerwacji na rzecz N. Natomiast decyzja z dnia [...] listopada 2007 r. adresowana jest do: N., P., C. i M. S.A. i K. i rozstrzyga o dokonaniu rezerwacji częstotliwości, odmowie dokonania rezerwacji częstotliwości oraz umorzeniu postępowania administracyjnego (w zakresie wniosku P.).

Nie jest też w ocenie Sądu zasadny podnoszony przez C. zarzut naruszenia art. 115 ust. 1 pkt 9 Pt poprzez nieprawidłowe określenie w Decyzji I zobowiązań spółki N. Sp. z o.o., podjętych w ramach przetargu.

Po pierwsze okoliczność, iż w Decyzji I nie zostało ujęte zobowiązanie N. dotyczące wielkości pokrycia zasięgiem sieci w roku 2006 r. pozostaje bez wpływu na zakres zobowiązania podjętego przez N. w ofercie przetargowej.

Zobowiązanie, którego Prezes UKE nie zamieścił w Decyzji I dotyczyło zobowiązania do zapewnienia pokrycia zasięgiem sieci do końca 2006 r. 0,85% pokrycia obszarowego RP oraz 16,6% pokrycia ludnościowego RP.

Niezasadnym zatem było zamieszczanie w decyzji z [...] listopada 2007 r. obowiązków, które dotyczyły 2006 r. Rozstrzygnięcie takie regulowałoby bowiem obowiązki strony wstecz.

Sąd nie podziela wywodów skarżącej dotyczących informacyjnego charakteru decyzji.

Cechą konstytutywną decyzji jest bowiem władcze rozstrzygniecie o prawach i obowiązkach określonego podmiotu i z tego względu prawidłowe było zawarcie w Decyzji I jedynie tych zobowiązań Spółki, które powinny zostać przez nią wykonane w przyszłości i do wykonania których Spółka została na mocy tej decyzji władczo zobligowana. Jak wskazuje się w doktrynie, w przepisach prawnych decyzja może być oznaczona jako: pozwolenie, zezwolenie, nakaz, zakaz, koncesja, licencja, decyzja (M. Wierzbowski, "Postępowanie administracyjne - ogólne, podatkowe, i egzekucyjne", wyd. C.H. Beck, Warszawa 2000, s. 136).

Zatem rozstrzygnięcia o charakterze informacyjnym nie można zakwalifikować jako decyzji administracyjnej.

P. podnosiła też zarzut naruszenia art. 114 ust. 3 w zw. z art. 123 ust. 6 Pt oraz art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt poprzez dokonanie rezerwacji częstotliwości na rzecz N. pomimo braku weryfikacji spełnienia przez ten podmiot wymogów ustawowych.

Skarżąca uzasadniając powyższy zarzut wskazywała, że Organ dokonując Decyzję I rezerwacji częstotliwości w paśmie UMTS nie rozważył przesłanek z art. 123 ust. 6 Pt.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że weryfikacja przesłanek określonych w art. 123 ust. 6 Pt winna nastąpić na etapie postępowania przetargowego w oparciu o przedstawioną przez podmiot dokumentację przetargową tak aby na etapie postępowania przetargowego wyłonić oferentów, którzy nie spełniają warunków dla dokonania na ich rzecz rezerwacji częstotliwości.

Za nieprawidłowe należy uznać tezy Skarżącej, jakoby Prezes UKE miał zawsze obowiązek zwracania się do organów wymienionych w art. 128 ust. 8 Ustawy w celu zasięgnięcia opinii. Nie można zgodzić się z twierdzeniami, że na mocy art. 123 ust. 6 Ustawy Prezes UKE został ustawowo zobowiązany do zasięgania opinii tych organów w każdym postępowaniu o rezerwacje częstotliwości. Jak wskazywane jest to w doktrynie przepisy ust. 8-11 art. 123 Ustawy regulują przypadek wydawania negatywnych decyzji dotyczących rezerwacji lub pozwoleń radiowych, a także cofania lub zmieniania tych uprawnień z powodów dotyczących zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego. Wszystkie te decyzje są podejmowane po zasięgnięciu opinii lub na wniosek właściwych organów państwowych odpowiedzialnych za te dziedziny. Wystąpienie do tych organów przez Prezesa URTiP o zajęcie stanowiska powinno następować tylko wówczas, gdy w wyniku prowadzonego postępowania stwierdza się prawdopodobieństwo wystąpienia okoliczności uzasadniających odmowę udzielenia lub cofnięcie uprawnienia. Z przepisu tego nie wynika obowiązek zasięgania opinii w każdym przypadku prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia uprawnień. Sposób sformułowania tego przepisu wskazuje, że zamiarem ustawodawcy było stworzenie warunków procesowych do wnikliwej weryfikacji tylko tych projektów decyzji, które przewidują odmowę wydania zezwolenia (S. Piątek, "Prawo telekomunikacyjne. Komentarz", wyd. C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 702-703). W świetle powyższego należy stwierdzić, że bezpodstawny jest zarzut Skarżącej, zgodnie z którym Prezes UKE przed wydaniem Decyzji I nie zasięgnął powyższych opinii. W sytuacji bowiem, gdy w ocenie tego organu nie zachodzą okoliczności prowadzące do zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, Prezes UKE nie miał takiego obowiązku.

Jako niezasadne należy ocenić również zastrzeżenia Skarżącej, zgodnie z którymi "zdawkowe" uzasadnienie Decyzji w zakresie nieistnienia ustawowych przesłanek negatywnych w sprawie rezerwacji jest równoznaczne z naruszeniem art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. Należy uznać, że stwierdzenie nieistnienia negatywnych przesłanek określonych w art. 123 ust. 6 pkt Ustawy nie wymagało szczegółowego uzasadnienia i organ mógł w tym zakresie ograniczyć się do stwierdzenia, że przesłanki te nie zachodzą.

Co do przesłanki ujętej w art. 123 ust. 6 pkt 1 Ustawy należy zauważyć, że zgodnie z poglądem reprezentowanym w doktrynie, przepis ten nie powinien być stosowany w odniesieniu do rezerwacji częstotliwości, które podlegają rozdysponowaniu w trybie przetargu. Dokumentacja przetargu powinna bowiem być sformułowana w taki sposób, aby w procesie prowadzenia przetargu wyeliminować oferentów, którzy nie spełniają warunków związanych z rezerwacją częstotliwości (S. Piątek, "Prawo telekomunikacyjne. Komentarz", wyd. C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 700). Pogląd ten należy podzielić.

Niezasadny w ocenie Sądu jest też podnoszony przez P. zarzut naruszenia art. 108 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego poprzez uznanie za prawidłowe nadania decyzji z dnia [...] listopada 2007 r., sygn. [...], którą m.in. dokonano rezerwacji częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS na rzecz N. Sp. z o.o. z siedzibą w W. rygoru natychmiastowej wykonalności.

Zgodnie z treścią art. 108 § 1 k.p.a. decyzji, od której służy odwołanie, może być nadany rygor natychmiastowej wykonalności, gdy jest to niezbędne ze względu na ochronę zdrowia lub życia ludzkiego albo dla zabezpieczenia gospodarstwa narodowego przed ciężkimi stratami, bądź też ze względu na inny interes społeczny lub wyjątkowo ważny interes strony. Ze względu na brak stosowanych ograniczeń, inicjatywa w zakresie nadania rygoru natychmiastowej wykonalności może wypływać zarówno od organu administracyjnego, jak i od strony lub podmiotów działających na prawach strony. Jak podkreśla się w doktrynie (B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz" C.H. Beck Warszawa 1996 r., str. 493), przepis art. 108 § 1 stanowi, że decyzji "może być nadany" rygor, a wobec tego organ na zasadzie uznania rozstrzyga o jego nadaniu. W konsekwencji, sądowej kontroli poprawności nadania rygoru natychmiastowej wykonalności nie może podlegać sam fakt podjęcia przez uprawniony organ decyzji o jego nadaniu (w treści decyzji administracyjnej czy odrębnym postanowieniu), lecz to, czy istniały ku temu przesłanki, przy czym wobec nieoznaczoności niektórych z nich, ich ocena winna dokonywana być w odniesieniu do określonego stanu faktycznego.

W przedmiotowej sprawie organ wskazał na dwie przesłanki nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, a mianowicie: interes społeczny (który dotyczył uprawnień nie tylko ponad 100.000 abonentów telefonii komórkowej N., ale wszystkich użytkowników telefonów komórkowych) i wyjątkowo ważny interes strony (który dotyczył N., adresata decyzji, na rzecz którego dokonano rezerwacji częstotliwości).

Interes ten wyrażał się w dążeniu do zapewnienia ciągłości nadanego Spółce N. prawa dysponowania częstotliwością w systemie telefonii ruchomej UMTS.

W ocenie Sądu przesłanki przyjęte przez organ dla nadania Decyzji z dnia [...] listopada 2007 r. rygoru natychmiastowej wykonalności znajdują oparciu w treści art. 108 § 1 k.p.a.

Z pewnością zapewnienie ciągłości nadanego Spółce N. prawa, które stanowiło podstawę prowadzonej przez nią działalności gospodarczej należy uznać za wyjątkowo ważny interes strony. Przesłanki przyjęte przez organ dla postawienia tej tezy w ocenie Sądu są zasadne. Zasadnie też przyjął organ, iż ważny interes strony w przedmiotowej sprawie powiązany jest z interesem społecznym – uprawnień abonentów spółki N..

Nadto decyzja z dnia [...] lipca 2007 r. utrzymująca w mocy decyzję z [...] listopada 2007 r. jest decyzją ostateczną i jako taka podlega wykonaniu.

Ostatecznie wskazać też należy, że podnoszone przez uczestników postępowania N., K. i Stowarzyszenie A. uwarunkowania faktyczne dotyczące przedmiotowej decyzji takie jak: ilość abonentów korzystających z przedmiotowej częstotliwości w ramach umów ze spółką N., wielkość nakładów poczynionych przez N. w związku z dokonaniem rezerwacji przedmiotowej częstotliwości czy wpływ przedmiotowej rezerwacji na ukształtowanie rynku telefonii komórkowej w Polsce pozostawały irrelewantne dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się takich naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił obydwie skargi.