Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2073/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: aty. 7, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 21 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 10 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Gl 1501/14 w sprawie ze skargi Gminy [A.] na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] września 2014 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy [A.] na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 10 marca 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 1501/14, oddalił skargę Gminy Olsztyn na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] września 2014 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd pierwszej instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Zarząd Województwa Śląskiego - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: także Instytucja Zarządzająca) [...] lutego 2011 r. zawarła z beneficjentem Gminą Olsztyn umowę o dofinansowanie projektu pn. [...]. Umowa o dofinansowanie była zmieniana aneksami z [...] maja 2011 r., z [...] maja 2012 r. oraz z [...] października 2012 r.

Zespół Kontrolujący Instytucji Zarządzającej przeprowadził w dniach [...]-[...] grudnia 2012 r. kontrolę doraźną projektu. W wyniku kontroli Zespół Kontrolujący stwierdził w postępowaniu przetargowym naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (obowiązujący na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu t. j. Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: P.z.p.), poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania. Jak wynika z Informacji Pokontrolnej z [...] grudnia 2012 r. oraz Informacji Pokontrolnej zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4 Podręcznika Procedur Wdrażania RPO WSL na lata 2007-2013, zamawiający w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w ramach uprawnień do kierowania robotami zawarł wymóg załączenia do oferty odpisów bądź kserokopii uprawnień wraz z aktualnymi zaświadczeniami o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego. Zespół Kontrolujący Instytucji Zarządzającej stwierdził, że wymagania takie wykraczają poza zakres ustalony w § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817, dalej: rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r.). Zgodnie bowiem ze stanem prawnym obowiązującym w dniu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, wystarczającym środkiem do wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków w

zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonych czynności było oświadczenie.

W Informacjach Pokontrolnych stwierdzono ponadto, że stwierdzone uchybienie wobec niemożności ustalenia wartości szkody metodą dyferencyjną, zagrożone jest korektą finansową o wskaźniku procentowym 2%. Korekta ta jest ustalana na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej: Taryfikator), tabela nr 4, poz. 8, tj. naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Beneficjent nie podpisał Informacji Pokontrolnych wnosząc zastrzeżenia. Wobec upływu terminu do zwrotu środków i oświadczenia beneficjenta, że nie podziela stanowiska Instytucji Zarządzającej odnośnie do zaistnienia podstaw żądania zwrotu części dofinansowania zostało wszczęte postępowanie administracyjne.

Instytucja Zarządzająca decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...], zobowiązała skarżącą do zwrotu części dofinansowania w kwocie 72 685,14 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że wysokość rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia publicznego nr [...], w którym doszło do naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych wyniosła 5.340.614,78 zł. Analiza postępowania o udzielenie zamówień publicznych nie pozwoliła na oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionymi naruszeniami. Szkoda jednak wystąpiła, z uwagi na naruszenie przepisu prawa oraz sfinansowanie z budżetu Unii Europejskiej wydatków dotkniętych tym naruszeniem (tj. wydatków nieuzasadnionych). Wysokość kwoty przypadającej do zwrotu ustalono w oparciu o metodę wskaźnikową ze względu na brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej (brak możliwości oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem). Organ podał, że stosując metodę wskaźnikową wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

Nadto organ ustalił, że całkowita wartość nieprawidłowości wynikająca z naruszenia wyniosła 106.812,30 zł, tj. wartość wydatków przedstawionych do refundacji: 5.340.614,78 zł x wartość procentowa korekty 2%. Przy uwzględnieniu 85,00% wartości dofinansowania dla projektu, stanowi to kwotę 90.790,455 zł. Biorąc pod uwagę, że Instytucja Zarządzająca z wniosku o płatność końcową nr [...] dokona pomniejszenia wydatków dotyczących zamówienia nr [...], zgodnie z 2% poziomem nałożonej korekty finansowej (tj. kwoty w wysokości: 18.105,31 zł), oraz mając na względzie wstrzymanie rozliczeń zaliczek w wysokości 213.779,83 zł (91.764,71 zł + 122.015,12 zł) na poczet korekty finansowej, uznano za nierozliczoną kwotę w wysokości 72.685,14 zł - dot. kwoty 31.200,00 zł we wniosku o płatność, która stanowi nierozliczoną kwotę zaliczki z wniosku o płatność nr [...] oraz kwoty 41.485,14 zł we wniosku o płatność nr [...], która stanowiła nierozliczoną kwotę zaliczki z wniosku o płatność nr [...]. Wskazana kwota 72.685,14 zł stanowiła kwotę do zwrotu środków. Wypłata środków w formie zaliczek w ramach wskazanych wniosków o płatność nastąpiła [...] marca 2012 r. i [...] sierpnia 2012 r., co oznacza, że od tych dni beneficjent zobowiązany był do naliczania odsetek. Instytucja Zarządzająca stwierdziła ponadto, że nie zaistniały okoliczności, które przemawiałyby za obniżeniem wskaźnika korekty.

Gmina Olsztyn złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Instytucja Zarządzająca decyzją z [...] października 2013 r. utrzymała w mocy decyzję [...] sierpnia 2013 r. zobowiązującą do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji części dofinansowania w wysokości 72.685,14 zł wraz z odsetkami, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w wykorzystaniu środków finansowanych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich. W uzasadnieniu, organ podtrzymał ustalenia co do stanu faktycznego oraz stanu prawnego sprawy dokonane zarówno na etapie kontroli projektu, jak również postępowania administracyjnego prowadzanego w pierwszej instancji oraz zasadność nałożenia korekty i ustalenia kwoty przypadającej do zwrotu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 4 kwietnia 2014r., sygn. akt III SA/Gl 1997/13, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) w związku z art. 107 § 3 k.p.a. i art. 30e)

ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.), uchylił zaskarżoną decyzję. Sąd ten uznał, że pomiędzy stronami jest bezsporne naruszenie przez beneficjenta art. 25 P.z.p. a w związku z tym Instytucja Zarządzająca miała obowiązek nałożenia na beneficjenta korekty finansowej, której wysokość powinna wynikać z sentencji decyzji. W ocenie WSA uwzględnienie skargi było uzasadnione tym, że w rozpoznawanej sprawie organ w sentencji nie określił wysokości korekty, zaś kwotę do zwrotu wskazał w innej wysokości niż korekta wynikająca z uzasadnienia decyzji oraz nie dokonał prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych i nie wykazał zasadności zastosowania korekty w pełnej wysokości (2%), nie przedstawił żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Instytucja Zarządzająca decyzją z [...] września 2014 r. utrzymała w mocy decyzję z [...] sierpnia 2013 r.

Organ podkreślił, że w sprawie ustalenia stanu faktycznego są bezsporne. Beneficjent zarówno na etapie kontroli projektu (pismo z dnia [...] stycznia 2013 r. - Zastrzeżenia), postępowania w pierwszej instancji, jak i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przyznał, że naruszył przepis art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie od oferentów zaświadczeń o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego (w ogłoszeniu o zamówieniu, w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ] oraz w załączniku nr 5 do SIWZ), co potwierdził WSA w Gliwicach wyrokiem z 4 kwietnia 2014 r. Organ zarówno na etapie kontroli doraźnej, jak i w postępowaniu administracyjnym dokonał oceny i miarkowania szkody w kontekście stwierdzonych naruszeń i nałożył korektę finansową, w wysokości 2%. Beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w sprawie było podstawą do nałożenia korekty finansowej. Zastosowanie przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE stanowiło już wyraz jego oceny wagi i charakteru naruszenia.

Odnosząc się do zarzutu braku wykazania rzeczywistego rozmiaru szkody (w tym szkody potencjalnej), Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że na etapie postępowania w pierwszej instancji udowodniono wystąpienie nieprawidłowości poprzez naruszenie przepisu prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, co stanowiło wystarczającą przesłankę do uznania, że wystąpiła

szkoda potencjalna. Ponadto, organ oszacował wysokość szkody stosując, zgodnie z Taryfikatorem, metodę wskaźnikową.

W rozpoznawanej sprawie została zastosowana korekta w wysokości 2% ( tabela 4 pkt 8). Zgodnie z instrukcją stosowania Taryfikatora, obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W przypadku naruszenia jakie wystąpiło w tej sprawie wysokość korekty nie została określona w postaci przedziału ("widełek"). Zastosowany przez organ, wskaźnik procentowy korekty w wysokości 2% stanowił najniższą możliwą wysokości korekty, którą przewiduje Taryfikator. W ramach zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że doszło do ograniczenia konkurencji i tym samym nie została zachowana jedna z podstawowych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych, a mianowicie zasady uczciwej konkurencji. Organ zauważył, że nieprawidłowości, których dopuścił się beneficjent nie mają charakteru formalnego (np. błędne określenie kodu CPV), lecz mają wpływ na wysokość szkody. Przy czym rozmiar szkody nie jest możliwy do ustalenia w przypadku wystąpienia szkody potencjalnej, tj. takiej, jaka miała miejsca w rozpoznawanej sprawie.

Instytucja Zarządzająca nie znalazła podstaw do obniżenia korekty finansowej, ustalonej zgodnie z Taryfikatorem w wysokości 2%, która wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Ponadto, przesłanki do obniżenia muszą być spójne ze wskazanymi w art. 98 ust, 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L 210, s. 25 ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) (charakter i waga nieprawidłowości, straty finansowe poniesione przez fundusze) a nałożona korekta finansowa w wysokości 2% wypełnia tę zasadę. Instytucja Zarządzająca podniosła, że w beneficjent nie przedstawił argumentów czy też nowych dowodów, które mogłyby wskazywać na możliwość obniżenia wysokości zastosowanej korekty finansowej mimo, że na podstawie art. 10 § 1 k.p.a. (pismo z

dnia [...] sierpnia 2014 r. o sygn. [...]) miał możliwość wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań oraz możliwość zapoznania się z aktami sprawy, nie skorzystał z prawa czynnego udziału w przedmiotowej sprawie.

Zdaniem organu, nie budzi wątpliwości, że naruszenie przez skarżącą przepisów Prawa zamówień publicznych i stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i pociąga konsekwencje finansowe w postaci zwrotu części dofinansowania.

Gmina Olsztyn złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję z [...] września 2014 r., która wyrokiem z 10 marca 2015 r. została oddalona.

Sąd pierwszej instancji oceniając zaskarżoną decyzję w kontekście art. 153 p.p.s.a. i zaleceń wynikających z prawomocnego wyroku WSA w Gliwicach z 4 kwietnia 2014 r. stwierdził, że nie narusza ona powołanego przepisu.

Sąd podzielił pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażony w wyroku z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, że organ orzekający może odstąpić od nałożenia korekty wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody.

WSA stwierdził, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 P.z.p. zasadą zobowiązującą do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przyjąć należy, że tworzeniu i opracowywaniu SIWZ musi towarzyszyć nie tylko wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, ale również i wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych, czy też nieuzasadnionych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia.

Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 P.z.p. nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12, CBOSA).

Zdaniem Sądu, Instytucja Zarządzająca trafnie stwierdziła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W związku z zaistnieniem niespornego w sprawie faktu naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia, a mianowicie powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało w tym, że gdyby nie wskazany ograniczający i wykluczający warunek SIWZ, o zamówienie publiczne mogłaby ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Tym samym, zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie przywołana już powyżej metoda wskaźnikowa (wyrok NSA w Warszawie z 21 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 1960/13, CBOSA).

W ocenie Sądu organ dokonał prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych i wykazał zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty (2%). Rozpoznając bowiem sprawę ponownie zbadał czy wystąpiły przesłanki uzasadniające obniżenie wskaźnika maksymalnego i uzasadnił swoje stanowisko. Organ wskazał, że powołane przez stronę okoliczności nie stanowią przesłanki do obniżenia wysokości korekty finansowej.

Gmina Olsztyn zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania - art. 153 p.p.s.a., poprzez wydanie orzeczenia sanującego działanie organu, które jest całkowicie sprzeczne z oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania, wyrażonymi w orzeczeniu WSA z 4 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/G1 1997/13, którego ustalenia są wiążące w sprawie;

II. naruszenie prawa materialnego - art. 2 pkt. 7 w związku z art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną jego ocenę i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że uchybienia beneficjenta w procedurze przetargowej, mieszczą się w zakresie zdefiniowanego w tym przepisie pojęcia "nieprawidłowość".

Zarząd Województwa Śląskiego złożył odpowiedź na skargę kasacyjną, wnosząc o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutu naruszenia art. 153 p.p.s.a. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że według skarżącej naruszenie powołanego przepisu wyraża się w tym, że organ całkowicie pominął ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w wyroku WSA w Gliwicach z 4 kwietnia 2014 r. Zgodnie tymi wskazaniami, organ powinien uzależnić wysokość zastosowanej korekty od stwierdzonej nieprawidłowości i w tym celu samodzielnie oszacować wartość nieprawidłowości (wysokość szkody rzeczywistej lub potencjalnej). W kolejnej decyzji organ, wbrew wytycznym wyroku z 4 kwietnia 2014 r., stwierdził, że nie ma potrzeby szacowania wysokości szkody, a WSA zaakceptował to stanowisko. Ponadto Instytucja Zarządzająca i Sąd pierwszej instancji w kolejnych orzeczeniach całkowicie pominęli ustalenia poczynione w wyroku z 4 kwietnia 2014 r., zgodnie z którymi brak jest podstaw do nakładania korekty za naruszenia mające wyłącznie charakter formalny, które nie wywołują żadnych skutków finansowych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten jest nietrafny.

W stanie prawnym mającym zastosowanie w sprawie art. 153 p.p.s.a. stanowił: "Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia." Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie (czynności), jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał ten akt (czynność), zostało uznane za błędne. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych.

WSA w Gliwicach w wyroku z 4 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1997/13 w sposób wiążący przyjął, że skarżąca naruszyła art. 25 P.z.p. i w związku z tym Instytucja Zarządzająca miała obowiązek nałożenia korekty finansowej. Wbrew zarzutom skarżącej w powołanym orzeczeniu Sąd nie zalecił by organ uzależnił wysokość zastosowanej korekty od wartości stwierdzonej nieprawidłowości i w tym celu samodzielnie oszacował wartość nieprawidłowości. Sąd w wyroku z 4 kwietnia 2014 r. uznał natomiast, że organ w osnowie decyzji nie określił wysokości korekty, zaś kwotę do zwrotu wskazał w innej wysokości niż korekta wynikająca z uzasadnienia decyzji, a ponadto nie wykazał zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty. Kwestia zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie budziła więc wątpliwości, a zgodnie ze wskazaniami WSA, organ był zobowiązany do prawidłowego określenia korekty finansowej i kwoty do zwrotu oraz rozważenia możliwości jej miarkowania nie zaś "oszacowania wartości nieprawidłowości".

W zaskarżonym wyroku Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że organ zastosował się do zaleceń wynikających z orzeczenia z 4 kwietnia 2004 r., gdyż określił kwotę do zwrotu w wysokości nałożonej korekty oraz zbadał, czy wystąpiły przesłanki uzasadniające obniżenie maksymalnego wskaźnika korekty. Skarżąca nie zakwestionowała stanowiska Sądu, który zaakceptował pogląd Instytucji Zarządzającej o braku podstaw do obniżenia wskaźnika korekty, więc nie podlegało ono ocenie przez Naczelny Sąd Administracyjny, który zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej.

Nie jest także zasadne stanowisko skarżącej, że Instytucja Zarządzająca i Sąd pierwszej instancji byli zobowiązani do uwzględnienia ustaleń poczynionych w wyroku z 4 kwietnia 2014 r., odnośnie do braku podstaw do nakładania korekty finansowej za naruszenia mające wyłącznie charakter formalny, które nie wywołują żadnych skutków finansowych. Należy bowiem zauważyć, że taka ocena prawna, w znaczeniu wynikającym z art. 153 p.p.s.a., nie została wyrażona w wyroku z 4 kwietnia 2014 r. WSA we wspomnianym wyroku, omawiając regulacje odnoszące się do kwestii nakładania korekty finansowej istotnie stwierdził, że brak jest podstaw do nakładania tej korekty za naruszenia mające wyłącznie charakter formalny, które nie wywołują żadnych skutków finansowych (s. 8 uzasadnienia wyroku w sprawie III SA/Gl 1997/13). Ten pogląd nie został jednak odniesiony do konkretnej sprawy, przeciwnie Sąd stwierdzając, że doszło do naruszenia przez skarżącą art. 25 P.z.p., co uzasadniało nałożenie korekty finansowej, uznał, w sposób nie budzący wątpliwości, że naruszenie, które wystąpiło w sprawie nie miało charakteru formalnego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 w związku z art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006.

Naruszenie przez skarżącą art. 25 ust. 1 P.z.p. polegało na żądaniu od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania. Gmina Olsztyn wprowadziła w SIWZ wymóg załączenia do oferty odpisów bądź kserokopii uprawnień do kierowania robotami wraz z aktualnymi zaświadczeniami o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego, w sytuacji gdy zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r., w tym zakresie wystarczające było złożenie oświadczenia. Tego typu naruszenia prawa nie można zakwalifikować jako błąd o charakterze formalnym, nie mający wpływu na wynik postępowania. Z powołanej regulacji jednoznacznie wynika, że katalog wymogów dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zamknięty, co nie pozostaje bez wpływu na kształt warunków udziału w tym postępowaniu, jakie mogą być stawiane podmiotowi ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że z zastrzeżeniem sytuacji, wyraźnie określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, zamawiający nie może żądać spełnienia innych wymogów, niż te, które wskazane zostały w powołanym rozporządzeniu. Sytuację więc, gdy tak jak w rozpoznawanej sprawie, Gmina Olsztyn w SIWZ żądała od wykonawców dokumentów innych niż wymienione w § 1 ust. 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r., należy ocenić, jako naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 P.z.p. w związku z § 1 ust. 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. i skorelowany z nim obowiązek ścisłego przestrzegania tych przepisów w zakresie odnoszącym się do żądania wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, pozostają w odpowiedniej relacji do uprawnień potencjalnych oferentów i usprawiedliwionych na ich gruncie oczekiwań, że zamawiający żądać będzie od nich wyłącznie dokumentów w formie przewidzianej w przepisach obowiązującego prawa, które ustanawiają, jak to już powyżej podkreślono, zamknięty katalog wymogów w tym zakresie. Mimo, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w SIWZ warunków i wymogów, to jednak przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi towarzyszyć przestrzeganie przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać. Konieczne jest także zachowanie niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia.

W sytuacji bowiem, gdy niezgodnemu z prawem warunkowi SIWZ, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

W świetle wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów, zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację w pełni zasadnie ocenić należało, jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Z powyższego wynika, że wbrew ocenie autora skargi kasacyjnej, w kontrolowanej sprawie nie doszło także do naruszenia prawa materialnego przez

niewłaściwą interpretację art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/ 2006 r., gdyż nie ma wątpliwości, że działanie Gminy Olsztyn należy zakwalifikować jako nieprawidłowość określoną w definicji tego pojęcia zawartą w powołanym przepisie.

W związku z zaistnieniem w sprawie naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia w postaci powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało w tym, że gdyby nie wskazany ograniczający warunek SIWZ, o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpoznawanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie metoda wskaźnikowa, w związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji, jako nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, tj. naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p.

W świetle dotychczas przedstawionych uwag stwierdzić należy - zwłaszcza gdy ponownie odwołać się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości", że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej (wyrok NSA z 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1960/13). W związku z tym również, że na gruncie powołanego przepisu, prawodawca unijny używa pojęcia "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13).

Podkreślić należy, że z orzecznictwa europejskiego wynika, iż beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z 19 stycznia 2006 r., C-240/03).

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) i § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. 2013, poz. 490). Koszty postępowania należne Zarządowi Województwa Śląskiego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę (2700 zł, tj. 75% stawki minimalnej, za sporządzenie i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną oraz udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym).