Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 521/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Człowiekowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 października 2020 r. sprawy ze sprzeciwu A. K. od decyzji nr [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia 31 marca 2020 r., znak [...] w przedmiocie wykonania robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz A. K. kwotę 100 (słownie: sto) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

A. K. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie sprzeciw od decyzji nr [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego wydanej 31 marca 2020 r., którą organ ten uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z 26 listopada 2018 r., znak [...] o umorzeniu postępowania w sprawie wybudowanego ogrodzenia na działce ew. nr [...] położonej w miejscowości M. G., gmina M. D., woj. [...]

Zaskarżona sprzeciwem decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z 1 marca 2017 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego L., znak [...] umorzył w całości postępowanie administracyjne w sprawie wybudowanego ogrodzenia działki ew. nr [...] położonej w miejscowości M. G., gmina M. D.. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, w dniu 9 września 2016 r. przeprowadzona została przez pracowników PINB w L. kontrola, w wyniku której stwierdzono wybudowanie ogrodzenia działki ew. nr [...], położonej w miejscowości M. G., o całkowitej wysokości ok. 2,23 - 2,38 m. W dniu 27 stycznia 2017 r. stwierdzono, że wykonano częściowe obcięcie siatki ogrodzeniowej, w wyniku czego wysokość ogrodzenia nie przekracza 2,20 m. Organ wyjaśnił, że ogrodzenie – w obecnym stanie – powstało w ramach nadbudowy i rozbudowy istniejącego ogrodzenia. Zakres wykonanych robót budowlanych obejmował "uzupełnienie istniejącej podmurówki betonowej do wysokości około 40 cm nad poziom terenu, słupki stalowe bez zmian, wypełnienie miedzy słupkami stalowymi siatką stalową" (por. treść zgłoszenia z dnia 21 lutego 2014 r. dokonanego w Starostwie Powiatowym w L., wobec którego organ administracji architektoniczno-budowanej nie wniósł sprzeciwu).

Powiatowy Inspektor wskazał, że opisany zakres robót budowlanych stanowi budowę (nadbudowę) istniejącego ogrodzenia, albowiem w trakcie wykonywanych robót budowlanych zmienione zostały charakterystyczne parametry ogrodzenia, takie jak wysokość, szerokość fundamentu. Co za tym idzie, wykonane roboty budowlane nie mogą zostać zakwalifikowane jako remont, czy przebudowa istniejącego ogrodzenia. Organ wskazał również, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę. Zgodnie zaś z art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b. zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanego wymaga budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. W związku z tym budowa ogrodzenia objętego przedmiotowym postępowaniem nie wymagała pozwolenia na budowę, jak też zgłoszenia temu organowi.

Organ wskazał również, że wybudowanie ogrodzenia międzysąsiedzkiego w sposób naruszający granice nieruchomości sąsiednich, nie może stanowić dla organu nadzoru budowlanego podstawy od wydania nakazu rozbiórki ogrodzenia w trybie postępowania administracyjnego. Wszelkie kwestie dotyczące naruszenia własności, czy też utrudnień w korzystaniu z określonej nieruchomości gruntowej nie mają charakteru sprawy administracyjnej, lecz stanowią sprawę cywilną należącą do właściwości sądów powszechnych. W drodze powództwa przed sądem powszechnym można dochodzić roszczeń z tytułu poniesionych strat.

Organ wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie doszło do bezprzedmiotowości postępowania, która ma miejsce – jak wskazuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych – w sytuacji, gdy istnieją okoliczności czyniące wydanie decyzji administracyjnej prawnie niemożliwym z uwagi na brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem postępowania jest konkretna sprawa, w której organ administracji publicznej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Postępowanie w takiej sprawie stanie się bezprzedmiotowe, gdy zabraknie któregoś z elementów tego stosunku materialnoprawnego. W odniesieniu do organów nadzoru budowlanego stwierdzono, że prowadzone przez nie postępowanie staje się bezprzedmiotowe, gdy organy te nie znajdują podstaw do wydania nakazów lub zakazów. W ocenie PINB w L. brak było administracyjnoprawnych podstaw do władczej ingerencji w formie decyzji administracyjnej, polegającej na sformułowaniu nakazu lub zakazu określonego zachowania wobec adresatów decyzji administracyjnej.

Odnosząc się do zarzutu złego stanu technicznego ogrodzenia organ wskazał, że przeprowadzone czynności pracowników PINB w L. nie potwierdziły podnoszonych okoliczności. Wskazał, że sposób wykonania robót budowlanych przy przedmiotowym ogrodzeniu (z nachyleniem ok. 10% dolnej części podmurówki ogrodzenia), z uwagi na ukształtowanie terenu sąsiedniego nie stanowi podstawy do przyjęcia, że przedmiotowe ogrodzenie zagraża bezpieczeństwu życia lub zdrowi ludzi oraz bezpieczeństwu mienia. Odnosząc się zaś do kwestii zgłoszenia robót budowlanych, organ nadzoru budowlanego stwierdził, że zgłoszenie zostało dokonane w Starostwie Powiatowym w L. i podlegało weryfikacji przez ten organ. Wszelkie uwagi dotyczące dokonanego zgłoszenia powinny być zatem kierowane do tego organu. Organ odniósł się również do zarzutów w zakresie zawieszenia postępowania ze względu na konieczność ustalenia spadkobierców zmarłego J. K.. Stwierdził również, że w przedmiotowej sprawie brak było podstaw do wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, ze względu na to, że nie wymagały pozwolenia ani zgłoszenia. Organ odniósł się również do kwestii otwierania się bramy usytuowanej na działce ew. nr [...] na zewnątrz, co uniemożliwia swobodny przejazd. Wyjaśnił, że czynności kontrolne na ww. działce w dniu 9 września 2016 r. i 27 stycznia 2017 r. nie potwierdziły podnoszonych okoliczności. Uznał, że kwestie dotyczące naruszenia własności czy też utrudniania w korzystaniu z określonej nieruchomości gruntowej nie należą do kompetencji organów administracji publicznej, a właściwy jest w tym zakresie sąd powszechny.

W wyniku złożonego przez J. C. odwołania Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] z 6 maja 2018 r., znak [...] uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że po zweryfikowaniu kręgu stron postępowania określonego przez organ I instancji, uznał go za prawidłowy i stwierdził, że pozostaje tożsamy w postępowaniu odwoławczym. Adresatem decyzji jest właściciel działki nr [...] w M. D. – A. K.. Stroną postępowania jest również właściciel działki nr [...] w M. – J. C.. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ II instancji wyjaśnił, że zgodnie z ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2015, poz. 443), która weszła w życie w dniu 28 czerwca 2015 r. zniosła obowiązek zgłoszenia budowy ogrodzeń od strony dróg i innych miejsc publicznych. W związku z tym, że postępowanie wszczęte zostało po wejściu w życie nowelizacji, zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy, obowiązujące przepisy zwalniają inwestora z obowiązku zgłoszenia budowy ogrodzenia o wysokości poniżej 2,20 m od obowiązku uzyskania pozwolenia lub zgłoszenia. Ogrodzenie w przedmiotowej sprawie ma wysokość 2,05 – 2,20 m (karta nr 97 akt PINB). Następnie organ przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 października 2016 r., sygn. akt II OPS 1/16, w której wyrażono stanowisko, zgodnie z którym do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine. W tym kontekście Inspektor Wojewódzki przywołał treść § 42 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zgodnie z którym bramy i furtki w ogrodzeniu nie mogą otwierać się na zewnątrz działki. Organ odwoławczy stwierdził, że podczas czynności kontrolnych nie zbadano, w którą stronę otwiera się brama przedmiotowego ogrodzenia, co odwołujący się podnosił w piśmie z 9 lutego 2017 r. oraz w odwołaniu. Z załączonych do odwołania zdjęć wynika, że brama otwiera się na zewnątrz działki, co narusza warunki techniczno-budowlane. PINB nie zbadał tej okoliczności, co musiało skutkować uchyleniem skarżonej decyzji: "Jeśli PINB ustali, iż rzeczywiście zarzuty podniesione w odwołaniu w zakresie bramy będącej częścią ogrodzenia są zasadne, to wdroży tryb postępowania wskazany w art. 50 i 51 u.p.b. i podejmie działania mające na celu przebudowę skrzydeł bramy wjazdowej w taki sposób aby otwierała się wyłącznie do wewnątrz działki".

Organ odwoławczy wskazał również, że wszelkie naruszenia stosunków własności mogą być egzekwowane w trybie roszczeń cywilnych opartych na art. 140 kodeksu cywilnego. Wskazał również, że PINB podczas przeprowadzonych czynności kontrolnych przedmiotowego ogrodzenia nie stwierdził, że zagraża ono bezpieczeństwu życia lub zdrowia albo że jest w złym stanie technicznym. Stwierdzając naruszenie art. 7 i 77 k.p.a., Inspektor Wojewódzki uznał, że wyniki przeprowadzonego postępowania przez organ odwoławczy "dodatkowego postępowania dowodowego w granicach art. 136 k.p.a. nie byłyby wystarczające do wydania decyzji z uwagi na wagę braków w materiale dowodowym postępowania pierwszoinstancyjnego rzutującym na jego rozstrzygnięcie", w konsekwencji uchylił decyzję organu I instancji.

Decyzją nr [...] z dnia 26 listopada 2018 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L., znak [...] ponownie umorzył w całości postępowanie administracyjne w sprawie wybudowanego ogrodzenia na działce ew. nr [...] położonej w miejscowości M. G., za podstawę prawną decyzji przyjmując art. 105 § 1 k.p.a. i art. 104 k.p.a. W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji przedstawił dotychczasowy tok postępowania, podstawę prawną, w związku z którą prowadzone było postępowanie administracyjne, a nadto wyjaśnił pojęcie bezprzedmiotowości postępowania, leżącą u podstaw umorzenia postępowania. Wyjaśnił, że przedmiotowe ogrodzenie – w stanie w jakim obecnie się znajduje – powstało w ramach nadbudowy i rozbudowy istniejącego ogrodzenia. Zakres wykonanych prac obejmował "uzupełnienie istniejącej podmurówki betonowej do wysokości około 40 cm nad poziom terenu, słupki stalowe bez zmian, wypełnienie między słupkami stalowymi siatką stalową", na co wskazuje treść zgłoszenia z dnia 21 lutego 2014 r. dokonanego w Starostwie Powiatowym w L., wobec którego organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł sprzeciwu. Organ wskazał, że czynności kontrolne przeprowadzone w dniu 29 października 2018 r. przez pracowników Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w L. potwierdziły, że brama i furtka w/w ogrodzenia otwierają się tylko do wewnątrz działki nr [...]. Z uwagi na przyspawane elementy stalowe brak jest możliwości otwierania się ogrodzenia w kierunku zewnętrznym działki. Ponadto stwierdzono, że stan techniczny przedmiotowego ogrodzenia, jego parametry techniczne od ostatniej kontroli, tj. od dnia 27 stycznia 2017 r., nie uległ zmianie.

PINB w L. ocenił, że wykonane roboty budowlane stanowią budowę (nadbudowę) istniejącego ogrodzenia, albowiem w trakcie wykonywanych robót zmienione zostały charakterystyczne parametry ogrodzenia takie jak wysokość, szerokość fundamentu, a co za tym idzie opisane roboty budowlane nie mogły być zakwalifikowane jako remont, czy przebudowa istniejącego ogrodzenia. Wobec tego uznał, że ze względu na art. 3 pkt 6, pkt 7, pkt 7a, pkt 8, a nadto art. 29 ust. 1 pkt 23, art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane budowa przedmiotowego ogrodzenia nie wymagała pozwolenia na budowę, jak również zgłoszenia temu organowi. Ponadto stwierdził, że ogrodzenie nie narusza przepisów techniczno-budowlanych, w tym rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Podniósł również, że kwestie dotyczące naruszenia własności nie mogą stanowić dla organu nadzoru budowlanego podstawy do wydania nakazu rozbiórki ogrodzenia w trybie postępowania administracyjnego, które to stanowisko wsparte zostało orzecznictwem sądów administracyjnych.

Organ pierwszej instancji stwierdził, że w istniejącym stanie faktycznym sprawy, organ nadzoru budowalnego nie znalazł materialnoprawnych podstaw do władczej ingerencji, w formie decyzji administracyjnej, polegającej na sformułowaniu nakazu lub zakazu określonego zachowania wobec adresatów decyzji. Wyjaśnił również przeprowadzone w terenie czynności kontrolne nie potwierdziły zarzutu złego stanu technicznego ogrodzenia. Sposób wykonania robót budowlanych, z nachyleniem ok. 10% dolnej części podmurówki ogrodzenia, z uwagi na ukształtowanie terenu sąsiedniego nie stanowi podstawy do wszczęcia postępowania w sprawie stanu technicznego ogrodzenia, a co za tym idzie przyjęcia, że przedmiotowe ogrodzenie zagraża bezpieczeństwu życia lub zdrowiu ludzi oraz bezpieczeństwu mienia. Organ zauważył, że zarzuty w tym zakresie, które nie zostały poparte żadnymi dokumentami, stanowiły tylko luźne stwierdzenia, podnosiły osoby nieposiadające stosownego przygotowania zawodowego w budownictwa.

Od powyższej decyzji odwołanie złożył J. C.. W toku ponownie prowadzonego postępowania Inspektor Nadzoru Budowlanego zlecił Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w L. na podstawie art. 136 k.p.a. przeprowadzenie w trybie art. 85 w zw. z art. 79 k.p.a. oględzin ogrodzenia, celem wyjaśnienia wskazanych przez organ odwoławczy kwestii, a nadto pozyskanie do akt informacji z Urzędu Gminy M. D., czy został wykonany operat geodezyjny w zakresie wznowienia granic działki drogowej nr [...] w M. , a w przypadku jego wykonania pozyskanie jego uwierzytelnionej kopii.

Decyzją z dnia 31 marca 2020 r. Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że krąg stron postępowania uznał za prawidłowy. Adresatem decyzji jest właściciel działki nr [...] – A. K. oraz właściciel działki nr [...] – J. C.. Odnosząc się do przeprowadzonego ponownie przez organ pierwszej instancji postępowania organ odwoławczy stwierdził, że podczas czynności kontrolnych zbadano, w którą stroną otwiera się brama przedmiotowego ogrodzenia, co było zarzutem podniesionym przez stronę skarżącą zarówno w piśmie z dnia 9 lutego 2017 r. jak i w treści odwołania. Z załączonych do protokołu kontroli zdjęć z dnia 29 października 2018 r. wynika, że brama otwiera się do wewnątrz działki nr [...]. Jednakże, w ocenie organu odwoławczego, organ pierwszej instancji nie ustalił rzetelnie i prawidłowo stanu faktycznego i nie dokonał jego prawidłowej i pełnej oceny prawnej, gdyż pominął i nie wyjaśnił istotnych dla sprawy kwestii, przyjmując przedwcześnie, że postępowanie jest bezprzedmiotowe.

Organ odwoławczy podniósł, że A. K. zgłosił w dniu 21 lutego 2014 r. zamiar przystąpienia do wykonywania robót budowlanych polegających na remoncie istniejącego ogrodzenia od strony drogi [...], wykazując prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w postaci testamentu po zmarłym J. K. – zgoda J. K.. Jednakże w ocenie MWINB doszło w rzeczywistości do budowy muru oporowego, a wykonane roboty budowlane nie stanowią remontu w myśl przepisów ustawy – Prawo budowlane. Jak bowiem wykazano w czasie kontroli, inwestor dokonał podwyższenia fundamentu betonowego ogrodzenia, jednocześnie dokonał podwyższenia terenu na długości fundamentu betonowego, poprzez zasypanie gruntem przestrzeni powstałej po wykonaniu fundamentu betonowego, a co za tym idzie zmianie ulegało ukształtowanie działki nr [...]. Wykonane przez PINB w dniu 17 lutego 2020 r. pomiary wysokościowe wskazują, że wysokość części betonowej ogrodzenia (fundamentu) od strony działki nr [...], będącej wewnętrzną drogą dojazdową o nawierzchni gruntowo-żwirowej, wynosi od poziomu tej działki ok. 0,75-0,9,0 m (k. 209 akt PINB). Zatem uległa ona zwiększeniu w stosunku do określonej w zgłoszeniu wysokości (0,4 m nad poziom terenu). Jednocześnie teren działki inwestora nr [...], zgodnie z wykonanymi pomiarami przylega bezpośrednio do betonowej części ogrodzenia (fundamentu), a jego ukształtowanie waha się w granicach od 0,00 do ok. 0,30 m od górnej powierzchni części betonowej ogrodzenia.

W ocenie MWINB, biorąc pod uwagę wykonane roboty, należy uznać, że nie stanowią one remontu w myśl przywołanych przepisów Prbud, albowiem w trakcie ich realizacji doszło do wykonania obiektu budowlanego, którego forma i funkcja jest odmienna od stanu pierwotnego jakim było ogrodzenie działki. Materiał dowodowy oraz dokonane pomiary dają podstawę do uznania, że wykonana część betonowa ogrodzenia (nowy fundament) stanowi w rzeczywistości mur oporowy. Należy wskazać, że zmianie uległa jedynie dolna część ogrodzenia (betonowa). Wysokość stalowych słupków pierwotnego ogrodzenia nie uległa zmianie, a siatka pierwotnego ogrodzenia została dopasowana do nich. Nawiązując do orzecznictwa sądów administracyjnych organ odwoławczy wskazał, że konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu gruntu przed osuwaniem się, podczas gdy ogrodzenia oddzielają części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi, na co może również wskazywać charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność, należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Dokonując kwalifikacji przedmiotowego obiektu organ I instancji winien był ocenić charakter całego obiektu nie tylko ogrodzenia, ale również wykonanego muru oporowego, z uwzględnieniem stanowiska, zgodnie z którym "nawet jeśli obiekt będący murem oporowym, pełni jednocześnie inne funkcje, np. obiektu małej architektury czy ogrodzenia, wskazane w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, nie korzysta ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę".

Organ odwoławczy stwierdził następnie w oparciu o przeprowadzone z udziałem strony skarżącej i inwestora oględziny, że "sporna konstrukcja zrealizowana w rzeczywistości na działce ewid. nr [...], wykonana została z betonu o wysokości w granicach 0,75 – 0,90 m nad poziom działki nr ewid.[...], jak również różnica poziomów gruntu pomiędzy działką 5836, a działką nr [...] świadczy, że obiekt ten spełnia funkcję konstrukcji oporowej. Faktycznie wykonana nowa część betonowa stanowi zaporę przed masami ziemi znajdującymi się na działce nr [...]." Uznał, że w sprawie nie jest sporne, iż obie działki różnią się poziomem terenu oraz że teren działki nr [...] został podwyższony przez nawiezienie na nią ziemi przez inwestora. Z materiału zdjęciowego dołączonego do akt sprawy wynika, że pierwotnie teren działki nr [...] opadał w kierunku ogrodzenia i na styku z nim znajdował się poniżej pierwotnego betonowego murku ogrodzenia (k. 102-105 akt PINB). Dokonane pomiaru w dniu 17 lutego 2020 r. oraz wykonany materiał zdjęciowy potwierdza, że obecnie teren działki nr [...] został podniesiony na długości ogrodzenia i styka się bezpośrednio z wykonaną częścią betonową miejscowo na równi z jego górną powierzchnią, miejscowo z obniżeniem od niej do 0,30 m. Ze względu na takie ukształtowanie i styczności terenu działki nr [...] z przedmiotową konstrukcją można uznać, iż pełni ona funkcję konstrukcji oporowej i faktycznie chroni przed naporem ziemi. Bez znaczenia dla powyższej kwalifikacji obiektu pozostaje fakt, że na powyższym murze znajduje się ogrodzenie. Organ odwoławczy przywołał również stanowisko wyrażane w orzecznictwie NSA, zgodnie z którym oceny budowli jako muru oporowego nie zmienia to, że dodatkowo pełni on funkcję podmurówki pod ogrodzeniem ani też to, że jest on wymurowany na granicy działek, co wskazywałoby na połączenie dodatkowo funkcji oporowej z funkcją ochronną, zabezpieczającą przed dostępem osób trzecich na teren nieruchomości inwestycyjnej, czyli takiej funkcji, którą zwykle pełni ogrodzenie. Dalej MWINB stwierdził, że organ I instancji pominął całkowicie fakt, iż przedmiot dokonanego przez inwestora zgłoszenia został zrealizowany w sposób odmienny. Organ w rozpoznawanej sprawie nie dokonał szczegółowych ustaleń faktycznych wykonanych robót. Wskazując w uzasadnieniu, iż wykonane roboty stanowiły budowę (nadbudowę) istniejącego ogrodzenia, uzasadniając to zmianą charakterystycznych parametrów ogrodzenia jak wysokość, szerokość fundamentu, organ I instancji nie odniósł się w zupełności do robót wykonanych w zakresie ukształtowania terenu działki nr [...] na styku z przedmiotowym ogrodzeniem. Jeżeli zatem przedmiotowe "ogrodzenie" wzniesione na granicy poziomów gruntów, konstrukcyjnie i funkcjonalnie służy powstrzymywaniu osuwania się ziemi z działki położonej wyżej (nr ew. [...]), to obiekt taki należy traktować jako mur oporowy, przy czym to, że przy okazji mur taki może pełnić również funkcję ogrodzenia, nie wpływa na traktowanie tego obiektu jako konstrukcji oporowej. Obiekt budowlany należy bowiem kwalifikować mając na uwadze jego przeznaczenie. W niniejszej sprawie rolą wykonanej nadbudowy ogrodzenia jest faktyczne zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, a obiekt ten należy traktować jak mur oporowy. Należy także wskazać, że nadbudowie ulegała jedynie betonowa część ogrodzenia, natomiast istniejące stalowe słupki ogrodzenia nie uległy zmianie (podwyższeniu). Siatka stalowa ogrodzenia stanowiąca jego wypełnienie między słupkami uległa zmniejszeniu w zakresie jej wysokość z uwagi na podwyższenie części betonowej ogrodzenia na wysokość 0,7-0,9 m, lecz całkowita wysokość ogrodzenia wynosi 2,20 m. Zgodnie z art. 3 pkt 3 Prbud konstrukcje oporowe zaliczają się do budowli, a z kolei budowle na podstawie pkt 1 powołanego przepisu mieszczą się w kategorii obiektów budowlanych. Mur oporowy nie mieści się natomiast w żadnej z wymienionych w art. 29 Prbud kategorii, które korzystają ze zwolnienia z uzyskania pozwolenia na budowę. Wykonanie zatem takiej budowli objęte jest obowiązkiem wcześniejszego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

W związku z powyższym organ odwoławczy przywołał stanowisko wyrażane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że zgłoszenie wykonania określonych robót budowlanych i brak sprzeciwu właściwego organu wyklucza twierdzenie, że roboty budowlane były wykonywane w warunkach uzasadniających stosowanie art. 49b Prbud, chyba że zamiarem inwestora było obejście prawa polegające na wystąpieniu ze zgłoszeniem robót budowlanych, chociaż wiedział on, że zgłaszana inwestycja wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Zgłoszenie i brak sprzeciwu ma natomiast takie znaczenie, że wyklucza twierdzenie, że roboty budowlane były wykonywane w warunkach uzasadniających stosowanie art. 49b Prbud, chyba że zamiarem inwestora było obejście prawa. Zdaniem MWINB organ I instancji całkowicie pominął możliwość rozpatrzenia sprawy w oparciu o przepisy art. 51 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Prbud. Przepisy te znajdują bowiem zastosowanie do sytuacji, w której inwestor realizując obiekt budowlany odstąpił od warunków zgłoszenia oraz w zakresie rodzajów decyzji umożliwiają znacznie bardziej elastyczne rozstrzygnięcie sprawy niż przepisy art. 49b tej ustawy.

Inspektor Wojewódzki wskazał również, że organ I instancji prowadził postępowanie w sprawie wybudowanego ogrodzenia działki nr [...] nie zauważając także braku zgodności stron co do rzeczywistego położenia spornego "ogrodzenia". Pomimo braku zgody stron we wspomnianych kwestiach organ I instancji bezkrytycznie oparł się jedynie na swoich kontrolach nie podejmując żadnej próby zweryfikowania i wyjaśnienia dokumentów przedkładanych przez strony. W ocenie MWINB w sytuacji, gdy zaistniał spór w tym zakresie, pomiędzy skarżącym a inwestorem, organ I instancji powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe mające na celu ustalenie, czy przedmiotowe ogrodzenie faktycznie jest płożone w pasie działki drogowej i prace budowlane związane z jego nadbudową winny być rozpoczęte po uprzednim uzyskaniu zgody wszystkich współwłaścicieli działki, na której znajduje się przedmiotowe ogrodzenie.

Organ odwoławczy stwierdził, że w materiale dowodowym zalega informacja z rejestru gruntu dla działki [...], z której wynika, że jest ona przedmiotem współwłasności 44 osób fizycznych, przy czym dla wpisu nr [...] w dziale III – Prawa, Roszczenia i Ograniczenia istnieje wpis – "ostrzeżenie, że stan prawny nieruchomości ujawniony w księdze wieczystej jest niezgodny z rzeczywistym stanem prawnym z uwagi na to, iż wpis własności nie daje całości co do udziału [...] cz. (brak strony 1029 karty b lwh)." Dokument ten wskazuje, w ocenie MWINB, że działka ta jest działką drogową (k. 48-67 akt MWINB). W materiale dowodowym znajduje się także pismo (k. 152-159) skierowane przez J. C. do PINB w L., w którym informuje, że przedmiotowe ogrodzenie zostało posadowienie na terenie działki nr ew. [...], co wg. autora pisma zostało wykazane poprzez pomiary geodezyjne w dniu 28 czerwca 2018 r.

MWINB w K. wskazał ponadto, że organ I instancji nie wyjaśnił, czy działka nr ewid.[...] jest tożsama z działką o nr ewid.[...] wskazaną przez inwestora w zgłoszeniu, tj. czy, w jakim okresie i na jakiej podstawie zmieniła ona numer. Zauważył przy tym, że przyjmując, iż działka nr ewid.[...] posiada taki sam przebieg i jest tożsama z działka nr [...], zgodnie z księgą wieczystą stanowi ona współwłasność osób prywatnych, tak więc prowadzenie robót budowlanych związanych z przedmiotowym ogrodzeniem w działce nr [...] ingerowało w interesy osób trzecich, a inwestor nie dysponował prawem do dysponowania tą nieruchomością na cele budowlane w chwili zgłaszania robót budowlanych. Wyjaśnienia wymaga ponadto fakt, czy dokonywano wznowienia granic działki nr [...]. Materiał dowodowy zawiera dokumenty rozbieżne w swej treści w tym przedmiocie. Jak wynika z pisma Urzędu Gminy M. D. czynności geodety mające za zadanie wskazanie granic działki drogowej nr [...] miały być przeprowadzone w dniu 28 czerwca 2018 r. na wniosek Gminy (k. 158 akt PINB). Potwierdza ten fakt skarżący w odwołaniu oraz w piśmie z 18 października 2018 r. (k. 159 akt PINB). Odmienne stanowisko Urzędu Gminy zostało przedstawione w piśmie Urzędu z dnia 6 lutego 2020 r., znak [...] Zaistniały zatem okoliczności wymagające dokonania weryfikacji działań w tym przedmiocie. Organ odwoławczy przypomniał też, że PINB w L. w czasie kontroli z dnia 8 października 2018 r. stwierdził, że w terenie brak punktów granicznych umożliwiających pomiar i faktyczne ustalenie ogrodzenia. Biorąc pod uwagę, że organ I instancji posiadał informacje o przeprowadzonych czynnościach geodezyjnych w dniu 28 czerwca 2018 r., niepodjęcie działań w przedmiocie ustalenia rzeczywistego przebiegu spornego ogrodzenia, a także fakt niedokonania sprawdzenia czy wobec istnienia prywatnych współwłaścicieli działki drogowej o nr ewid.[...] nie zachodzi przesłanka uznania ich za strony postępowania, wobec czego uznał wydanie skarżonej decyzji za przedwczesne.

MWINB wskazał, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ pierwszej instancji winien "wyjaśnić i ustalić przebieg przedmiotowego "ogrodzenia", dokonać prawidłowej weryfikacji i klasyfikacji wykonanych robót budowlanych związanych z jego "remontem", biorąc pod uwag uwagę zakres robót określony przez inwestora w złożonym zgłoszeniu z dnia 21 lutego 2014 r. Jednocześnie przed wydaniem nowego rozstrzygnięcia w oparciu o przyjętą podstawę prawną rozważy, czy współwłaściciele działki drogowej nr [...] nie posiadają przymiotu stron postępowania, zapewniając im możliwość uczestnictwa procesowego. Wobec tego organ odwoławczy uznał, że organ pierwszej instancji nie dochował należytej staranności, do której obligują go przepisy art. 7 i 77 k.p.a., nie ustalając istotnych w sprawie okoliczności, co obligowało ten organ do uchylenia zaskarżonej decyzji. Organ drugiej instancji jako związany w orzekaniu zakresem rozstrzygnięcia, nie był władny do orzeczenia reformatoryjnego w oparciu o inną przesłankę materialnoprawną, wobec czego orzekł na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

W sprzeciwie od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 31 marca 2020 r. A. K. zarzucił jej bezzasadność, podkreślając, że jako uczciwy obywatel zwrócił się do Wydziału Budownictwa i Architektury w celu zgłoszenia zamiaru wykonania remontu istniejącego już 40 lat ogrodzenia na jego działce nr [...], sąsiadującej z drogą (obecny numer [...]) w M. , uznając że nie wymagają one pozwolenia. Ogrodzenie zostało wybudowane przez ojca skarżącego – J. K., ówczesnego właściciela posiadłości. Zgłoszenie dotyczyło robót budowlanych polegających na remoncie istniejącej podmurówki betonowej do wysokości około 40 cm nad poziom terenu, słupki stalowe bez zmian, wypełnienie między słupkami stalowymi siatką stalową. Lokalizacja ogrodzenia bez zmian. Zgłoszenie to zostało przyjęte pozytywnie przez Wydział Budownictwa i Architektury w M. D.. Skarżący wskazał, że w związku z tym, że remont istniejącego już ogrodzenia miał być od strony drogi (wówczas o numerze [...]), która była pod władaniem Urzędu Gminy M. D. do końca lipca 2016 skarżący skierował do ówczesnego Wójta Gminy T. P. pismo, którym zwrócił się o pozwolenie na wykonanie prac remontowych. Zgodę taką otrzymał pismem z dnia 21 lutego 2014 r., znak [...] Obecnie status drogi uległ zmianie, ponieważ jeden z sąsiadów J. K. dokonał wpisu do księgi wieczystej bez powiadomienia oraz zgody pozostałych współwłaścicieli. Droga nie jest już we władaniu Urzędu Gminy i ma obecnie numer [...]. Skarżący podkreślił, że wykonane prace miały na celu uzupełnienie uszkodzeń, nadbudowę uszkodzeń w istniejącym wybudowanym przez ojca skarżącego, murku betonowym. Uszkodzenia były spowodowane oddziaływaniami atmosferycznymi, w związku z czym naruszony był stan techniczny betonu. Wykonanie prac związanych z naprawą murku wymagało wykonania szalunku z desek, usunięcia ziemi koło ogrodzenia od strony posesji skarżącego celem wykonania stabilnego szalunku, potem tą samą ziemią obsypano teren koło ogrodzenia. Zatem zarzut pełnomocnika J. C., że skarżący nadsypał teren, jest bezpodstawnym pomówieniem. Skarżący oświadczył, że wykonał konieczny remont, nie zmieniając pierwotnego kształtu, nie przekraczając ustawowej wysokości 2,20. Faktyczna wysokość waha się od 2,05 m do 2,20 m. W jego ocenie kontrola przeprowadzona przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w L. nie potwierdziła zarzutu Państwa J. J. C. , że remont ogrodzenia był wykonany technicznie źle. Podkreślił, że jest współwłaścicielem drogi, podczas gdy J. C. nie ma prawnego udziału w drodze, gdyż sprawa spadkowa po zmarłym ojcu F. C. nie została przeprowadzona. J. C. narusza prawo, nadsypując drogę od strony swojej posiadłości, zmieniając poziom nachylenia drogi w kierunku posesji skarżącego. W tej sposób zmienia układ spadku wody deszczowej na drodze, w kierunku posesji skarżącego. Płynący mocny strumień wypłukuje podłoże terenu drogi przy ogrodzenia, powodując w ten sposób zmiany w wysokości murka ogrodzenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2167) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie.

Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu ma uproszczony charakter względem postępowania ze skargi, albowiem organ administracji nie ma obowiązku udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4 p.p.s.a.), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, tylko strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3 p.p.s.a.), sąd zaś co do zasady rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e p.p.s.a.). Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.).

Z powyższego wynika, że w sprawie ze sprzeciwu sąd administracyjny jest ograniczony w zakresie sposobu i kontroli kryteriów decyzji kasacyjnej. Za wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 28 sierpnia 2018 r. sygn. II SA/Kr 880/18 (orzeczenia.nsa.gov.pl) podkreślenia wymaga, że "ograniczeniu, by nie powiedzieć wyłączeniu, uległa możliwość badania i weryfikacji materialnoprawnych aspektów zaskarżonego rozstrzygnięcia. Jako niedopuszczalna jawi się na tym etapie wypowiedź sądu co do rozumienia normy materialnej w odniesieniu do danego przypadku oraz – tym bardziej – co do tego, czy dokonana przez organ odwoławczy fragmentaryczna (np. obejmująca określoną przesłankę bądź też taki czy inny zespół przesłanek) subsumpcja już ustalonego stanu faktycznego pod jej hipotezę jest prawidłowa, czy też nie. Taka wypowiedź niechybnie stałaby się przecież determinantą przyszłego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. A kreowania takiej determinanty w postępowaniu prowadzonym pod nieobecność wszystkich podmiotów, których interesu prawnego jego wynik dotyczy (art. 64b § 3 p.p.s.a.), i przy braku pełnej kontroli instancyjnej (art. 151a § 3 p.p.s.a.) – niepodobna pogodzić ani z podstawowymi zasadami porządku prawnego, ani z wymogami sprawiedliwości proceduralnej". Podzielając pogląd wyrażony w przywołanym wyroku Sąd w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę wskazuje, że kontrola decyzji kasacyjnej musi się więc sprowadzać do oceny, czy wobec przyjętych przez organ odwoławczy założeń materialnoprawnych (co do wykładni normy materialnej i częściowej subsumpcji stanu faktycznego pod jej hipotezę) przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. uznać można za spełnione, natomiast to, czy owe założenia są trafne, pozostać musi kwestią otwartą. Weryfikacja tych założeń przez sąd administracyjny będzie mogła nastąpić dopiero w razie wniesienia skargi na decyzję merytoryczną.

Sprzeciw w niniejszej sprawie okazał się zasadny.

Prawną ocenę zaskarżonej decyzji należy rozpocząć od kilku uwag dotyczących samego art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2020 r. poz. 256, dalej: k.p.a.). Stanowi on, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jak podkreśla się w doktrynie, celem tej regulacji w aktualnym brzmieniu było ograniczenie możliwości podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym, tj. do sytuacji w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania (A. Golęba, w: H. Knysiak-Sudyka (red.), "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", Warszawa 2019, s. 970). Przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie może być interpretowany w oderwaniu od art. 136 k.p.a. Umożliwia on organowi odwoławczemu przeprowadzenie na żądanie strony lub z urzędu dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Zestawienie zasady dwuinstancyjności postępowania z przepisami art. 136 k.p.a. determinującymi postępowanie dowodowe przed organem odwoławczym prowadzi do konkluzji, że organ odwoławczy może wydać decyzję na podstawie art. 138 § 2 tylko wówczas, gdy wykaże, iż przeprowadzenie przez niego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy, a więc nie jest możliwe sanowanie uchybień organu pierwszej instancji w ramach dodatkowego postępowania (A. Golęba, w: "Komentarz...", s. 972).

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy trzeba również zauważyć, że postępowanie administracyjne, w związku z którym wniesiony został sprzeciw, toczy się od 2016 roku, a zaskarżona sprzeciwem decyzja Inspektor Nadzoru Budowlanego jest już drugą w tej sprawie decyzją wydaną na podstawie art. 138 §2 k.p.a. Pierwsza decyzja uchylająca decyzję PINB w L. zapadła 5 czerwca 2018 r. Okoliczność ta umknęła uwadze organu odwoławczego, który zarzucił organowi pierwszej instancji naruszenie art. 7 i 77 k.p.a. i wyłącznie w działaniach tego organu upatrywał przyczyn ponownego uchylenia decyzji. Dostrzec trzeba jednak, że w swojej pierwszej decyzji organ odwoławczy nie kwestionował zasadniczo ustaleń faktycznych, ani też kwalifikacji materialnoprawnej dokonanej przez organ pierwszej instancji, a jedyna wątpliwość, której naówczas dopatrzył się Inspektor Wojewódzki leżała w wyjaśnieniu kwestii zgodności bramy wjazdowej z § 42 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Okoliczność ta została w ponownie przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniona przez PINB w L. w sposób niebudzący wątpliwości organu odwoławczego, na co wskazuje lektura uzasadnienia decyzji nr [...] z 31 marca 2020 r. (s. 3-4 decyzji MWINB). Ponownie rozpatrując sprawę organ odwoławczy zmienił stanowisko co do oceny stanu faktycznego ustalonego przez organ pierwszej instancji jak i co do kwalifikacji prawnej wykonanych robót budowlanych. Zmiana stanowiska organu w toku postępowania administracyjnego nie jest sama w sobie okolicznością wskazującą na wadliwość aktu administracyjnego. Sprawa administracyjna, do której rozstrzygnięcia zmierza postępowanie administracyjne, w swym założeniu nie jest niezmienna w czasie, co wymaga od organu administracji uwzględniania zmieniających się okoliczności faktycznych i prawnych, a tym samym - gotowości do zmiany stanowiska w toku postępowania. Rzecz jednak w tym, że wydając decyzję na podstawie art. 138 §2 k.p.a. organ odwoławczy wyznacza kierunek dalszego postępowania administracyjnego, uwzględniając zasady ogólne postępowania, w tym legalizmu (art. 6 k.p.a.), prawdy materialnej (art. 7 k.p.a.), szybkości postępowania (art. 12 k.p.a.). Organ odwoławczy ponownie orzekający w sprawie powinien więc uwzględniać swoje wcześniejsze rozstrzygnięcia, także w uwzględnieniu zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej (art. 8 § 1 k.p.a.). Jeśli natomiast jego stanowisko ulega zmianie, nowe stanowisko powinno znajdować logiczne uzasadnienie i opierać się na zgromadzonym materiale dowodowym, w tym w materiale zgromadzonym w toku postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 136 k.p.a.

Z zaskarżonej sprzeciwem decyzji wynika, że główną przyczynę uchylenia decyzji PINB w L. stanowiła błędna kwalifikacja wykonanych robót budowlanych, które w ocenie organu odwoławczego nie stanowiły remontu istniejącego ogrodzenia, lecz budowę muru oporowego. Dla porządku dodać należy, że organ pierwszej instancji zakwalifikował te roboty jako budowę ogrodzenia, uznając, że roboty wykonane przy ogrodzenie, ze względu na zmianę parametrów muru ogrodzenia, nie stanowią tak remontu, jak i przebudowy. O kwalifikacji dokonanej przez MWINB przesądziło – jako wskazuje uzasadnienie decyzji – podwyższenie części betonowej ogrodzenia oraz różnica poziomów gruntu pomiędzy działką nr [...] (drogową) a działką nr [...] (nieruchomość inwestora). W ocenie organu faktycznie wykonana część betonowa stanowi zaporę przed masami ziemi znajdującymi się na działce nr [...]. Okoliczność różnicy poziomów oraz podwyższenie terenu działki nr [...] przez nawiezienie ziemi organ uznał za bezsporną.

Zdaniem Sądu w toku postępowania wykazano, że zmianie uległy parametry murowanej części ogrodzenia, zaś górna część w postaci siatki rozpiętej pomiędzy stalowymi słupkami nie została w istocie zmieniona, z tym zastrzeżeniem, że dostosowano jej wysokość tak, by całość ogrodzenia nie przekraczała wysokości 2,20 m. Natomiast w zakresie nasypania ziemi na działkę nr [...] i genezy różnicy poziomów pomiędzy działką nr [...] i [...] ustalenia organu odwoławczego nie znajdują odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Organ odwoławczy oparł swoje stanowisko na zalegających w aktach PINB (k. 102-105) mało czytelnych wydrukach zdjęć ogrodzenia wykonanych prawdopodobnie przed wykonaniem spornych robót, na których teren od strony działki nr [...] nie jest dobrze widoczny, a częściowo niewidoczny. Zauważyć trzeba, że organ odwoławczy, zlecając czynności na podstawie art. 136 § 1 k.p.a., zobowiązał PINB do ustalenia i opisania aktualnego stanu przedmiotowego ogrodzenia w zakresie różnicy poziomu terenu przylegającego do przedmiotowego ogrodzenia od strony działki nr [...] oraz od strony działki nr [...] w celu ustalenia jaką funkcję pełni podmurówka przedmiotowego ogrodzenia. Nie zlecał jednak żadnych czynności co do poziomu terenu działki nr [...] przed wykonaniem robót budowlanych. Kwestią kluczową jest jednak to, że nadsypanie ziemi na część działki nr [...] przylegającą do spornego ogrodzenia nie było w ogóle przedmiotem postępowania wyjaśniającego. Organ odwoławczy nie przeprowadził analizy w zakresie tego, czy wzmiankowane roboty ziemne mogły być z istoty swej przedmiotem zainteresowania organów nadzoru budowlanego.

U podstaw zaskarżonej decyzji kasatoryjnej leżał również brak wyjaśnienia kwestii dotyczących działki nr [...], tj. posadowienia na niej spornego ogrodzenia, braku prawa do dysponowania tą nieruchomością na cele budowlane, jak też ewentualnego udziału w postępowaniu pozostałych współwłaścicieli tej działki. W związku z pierwszą kwestią należy dostrzec, że MWINB stwierdził jednoznacznie, że sporna konstrukcja zrealizowana została na działce nr [...]. Jednocześnie jednak zarzucił organowi pierwszej instancji brak wyjaśnienia kwestii wznowienia granic działki nr [...], dostrzegając stwierdzenie zawarte w protokole PINB z oględzin z dnia 8 października 2018 r. o braku w terenie punktów granicznych umożliwiających pomiar i faktyczne ustalenie położenia ogrodzenia, ostrzeżenie w księdze wieczystej dotyczące stanu prawnego tej nieruchomości, finalnie zobowiązując go do wyjaśnienia i ustalenia przebiegu ogrodzenia. Zauważyć należy, że stanowisko organu odwoławczego nie jest w tym zakresie jasne. Z uzasadnienia nie wynika bowiem, jakie kwestie uznał organ za mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a co za tym idzie, jakie kwestie powinien wziąć pod uwagę organ pierwszej instancji ponownie rozpatrując sprawę. Sąd zauważa również, że w odniesieniu do przebiegu ogrodzenia organ odwoławczy nie zlecał w postanowieniu z 28 stycznia 2020 r. żadnych czynności.

W zakresie wznowienia granic organ odwoławczy zlecił organowi pierwszej instancji zwrócenie się do Urzędu Gminy M. D., czy został wykonany operat geodezyjny w zakresie wznowienia granic działki drogowej nr [...] w M. . Na to pytanie Wójt Gminy M. D. w piśmie z 6 lutego 2020 r. udzielił odpowiedzi negatywnej, wskazując, że nie wykonywał wznowienia granic działki drogowej i zasugerował zwrócenie się do Starostwa Powiatowego w L. – jako organu właściwego do stwierdzenia, czy toczyło się postępowanie w tej sprawie. Dalszych wyjaśnień nie poczyniono. Tymczasem w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy odniósł się do czynności geodety z 28 czerwca 2018 r., do których bezpośrednio nie odnosiło się postanowienie z 28 stycznia 2020 r.

Nie jest wreszcie jasne stanowisko organu odwoławczego co do ewentualnej ingerencji wykonania ogrodzenia w interesy osób trzecich, tj. współwłaścicieli działki nr [...]. Organ odwoławczy przesądził, że inwestor nie dysponował prawem do dysponowania tą nieruchomością na cele budowlane w chwili zgłaszania robót budowlanych, poddając w wątpliwość tożsamość działki nr [...] z działką nr [...] wskazaną przez inwestora w zgłoszeniu. Zauważyć należy, że do tej pory okoliczność ta nie była kwestionowana przez organy administracji, w tym samego Inspektora Wojewódzkiego i nie przeprowadzono w tym zakresie żadnych czynności dowodowych, także mających za przedmiot uzyskaną przez A. K. zgodę udzieloną pismem z 20 lutego 2014 r., znak [...] (k. 65 akt PINB) Zastępcy Wójta Gminy M. D. dotyczącą działek nr [...] Z decyzji nie wynika też, ze względu na jaką okoliczność relewantną prawnie, organ czynił w tym zakresie ustalenia.

Mając powyższe na względzie Sąd stwierdził, że w świetle ujawnionych rozbieżności konieczne było uchylenie zaskarżonej decyzji jako niespełniającej wymogów art. 138 § 2 k.p.a. Dla skuteczności decyzji kasatoryjnej, zwłaszcza w kontekście zasady szybkości postępowania, istotne znaczenie ma precyzyjne wskazanie w uzasadnieniu decyzji okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, a które muszą być spójne z pozostałą częścią uzasadnienia, w tym z zawartymi tam ustaleniami co do pozostałego do wyjaśnienia zakresu sprawy. W przedmiotowej sprawie takiej spójności nie ma.

Niniejszy wyrok nie przesądza kierunku mającego zapaść rozstrzygnięcia w postępowaniu administracyjnym, nie wykluczając możliwości ponownego wydania decyzji kasacyjnej, jeśli zajdą ku temu rzeczywiste podstawy, a wątpliwości nie zostaną wyjaśnione w uzupełniającym postępowaniu dowodowym przeprowadzonym zgodnie z przepisami art. 136 k.p.a. Ze względu na wskazane powyżej ograniczenia wynikające m.in. z art. 64e p.p.s.a. Sąd nie mógł ocenić prawidłowości dokonanych założeń materialnoprawnych, w tym kwalifikacji wykonanych robót budowlanych jako muru oporowego, jak też prawidłowości ustaleń i wskazań co do kręgu stron postępowania, tak aktualnego, jak i potencjalnego. Sąd mógł jednak wyrazić stanowisko i takie wyraża, że zgromadzony materiał dowodowy jest wystarczający do dokonania autorytatywnej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych. Jednoznaczna kwalifikacja robót budowlanych zdeterminuje dalsze działania organu odwoławczego, w których organ ten powinien odnosić się do przyjętej podstawy materialnoprawnej, uwzględniając okoliczności relewantne prawnie. W prowadzonym ponownie postępowaniu w sprawie organ obowiązany będzie uwzględnić ocenę prawną sformułowaną w niniejszym wyroku.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił w punkcie I sentencji wyroku zaskarżoną decyzję na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 64e p.p.s.a. O kosztach postępowaniach orzeczono w punkcie II sentencji wyroku na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a.