Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1161/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1948
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Krystyna Józefczyk Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ WSA Piotr Godlewski Protokolant specjalista Anna Mazurek -Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] na rzecz strony skarżącej A. Sp. z o.o. w [...] kwotę 2657 zł /słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: "organ odwoławczy") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (dalej: "organ I instancji" ) z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...]w przedmiocie wymierzania A. sp. z o.o. ( dalej : "skarżąca") kary pieniężnej w wysokości 216.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach.

W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej: "O.p."), art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2016 r., poz. 471) w zw. z art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej ( Dz.U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.).

Z uzasadnienia decyzji i akt administracyjnych wynika, że w ramach kontroli przeprowadzonej w dniu 21 września 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili, że w lokalu: A. ul. O. 6 znajduje się 18 automatów włączonych i udostępnionych do użytkowania.

Na podstawie przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, przyjmującym środki pieniężne w postaci banknotów, rozpoczęcie gier uzależnione jest od zakredytowania przez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów. Umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które przedłużają grę bez konieczności wpłaty stawki, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej- punktów uzyskanych w poprzedniej grze. Przebieg gier ma charakter losowy, wyniki są nieprzewidywalne, niezależne od woli i zręczności grającego.

Powyższe ustalenia stanowiły podstawę do wszczęcia dochodzenia o przestępstwa skarbowe z art. 107 § 1 Kks. W ramach postępowania przesłuchano świadków: pracowników lokalu a także osób, które w dniu kontroli grały na automatach. Pracownice lokalu wskazały, że do ich obowiązków należy pilnowanie porządku w salonie, włączanie i wyłącznie automatów, przeliczanie zgromadzonych punktów na złotówki i wypłacanie wygranych graczom ponieważ automaty same nie wypłacają gotówki. Grające na automatach potwierdziły, że przed rozpoczęciem gry wrzuciły banknot, co jakiś czas naciskając przycisk START, a także, że istnieje również możliwość gry automatycznej podczas której automat gra sam, automat również sam dodaje i odejmuje punkty.

Po włączeniu dokumentów, jako dowodów w sprawie organ I instancji opisaną na wstępie decyzją nałożył na skarżącą karę pieniężną.

Dokonane przez organ ustalenia, jak i wyciągnięte na ich podstawie wnioski

w całości podzielił Dyrektor Izby Administracji Skarbowej , który zaskarżoną do Sądu decyzją utrzymał decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w mocy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że przeprowadzone przez organy postępowanie dowodowe przesądziło o tym, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały, tak w art. 2 ust. 3, jak i art. 2 ust. 5 u.g.h. W związku z tym urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, a urządzane na nich gry mają charakter losowy, gracz ma możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej, jak i pieniężnej; organizowane są w celach komercyjnych.

Zdaniem organu odwoławczego nie budziło również wątpliwości, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dokonując na podstawie słownika języka polskiego analizy zwrotu "urządzający", jak również posiłkując się wypracowaną w tym zakresie linią orzeczniczą sądów administracyjnych wskazał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. jest osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Urządzanie gier na automatach to z kolei ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą: czynności związane z organizacją samej gry na automatach: wyposażenie lokalu w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych, czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej, bieżąca obsługa automatów do gry (zapewnienie wypłat wygranych graczom, ich realizacja, zapewnienie odpowiednich warunków, aby gra na automatach mogła być w ogóle prowadzona).

W ocenie organu skarżąca spełnia wszystkie te przesłanki. Będąc właścicielem automatów, urządzała gry w salonie gier. Organ wskazał również, że według jego wiedzy skarżąca nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna, a automaty nie posiadały wymaganej rejestracji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w oparciu o Dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), organ zaprzeczył by powołane przepisy miały charakter techniczny.

Przytoczył kolejno zapadające w sprawie wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE):

- z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, w którym Trybunał stwierdził, że stanowią one jedynie niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements,

-C-303/15, w którym Trybunał wprost stwierdził, że art. ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Na podstawie danych zebranych z systemu obsługi zgłoszeń celnych i systemu INTRASTAT Ministerstwa Finansów stwierdził, że wraz ze spadkiem liczby sprowadzonych automatów, z którymi wiązano ograniczenie działalności, nastąpił wzrost obrotu automatami do gry, co w ocenie organu potwierdza brak negatywnego wpływu uregulowań u.g.h. w tym art. 14 ust. 1 na obrót automatami.

Niezależnie od powyższego organ odwoławczy wskazał, że u.g.h. została wprowadzona do krajowego porządku prawnego w ramach autonomii legislacyjnej. Brak notyfikacji nie oznacza, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13. Trybunał Konstytucyjny stwierdził w powołanym wyroku, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE implementowanej do polskiego porządku prawnego na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w spawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Powołał również wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-131/13, C-163/13 i C- 164/13 oraz C- 146/5 w których Trybunał stwierdził, że nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie.

Końcowo organ przytoczył wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. , sygn. akt II GPS 1/16, w którym stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest sam w sobie przepisem technicznym w rozumieniu "dyrektywy transparentnej", którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej, tym samym brak jest przeszkód aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone w nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W skardze do Sądu skarżąca, zarzuciła naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie polegające na wydaniu decyzji w oparciu o przepis nieistniejący w polskim porządku prawnym w dacie orzekania,

- naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu Dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz w zw. z art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE, poprzez przyjęcie, że nawet jeśli art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest podstaw odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. zgodnie z polskim prawem,

- naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, że przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności a nadto przez uznanie, że spełniają test proporcjonalności stosowanych ograniczeń dla tych praw.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko w sprawie. Odnosząc się do zarzutu wydania decyzji na podstawie nieobowiązującego przepisu wskazał, że dotychczasowy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w tej samej treści został opatrzony jednostką redakcyjną art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a więc pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia. Brak przepisów intertemporalnych w ustawie zmieniającej z dnia 15 grudnia 2016 r. (o zmianie ustawy o grach hazardowych Dz.U. z 2017 r., poz. 88) nie może prowadzić do uznania, że postępowanie w sprawie było dotknięte wadą prawną w postaci braku podstawy prawnej do orzekania, a tym samym, że powinno zostać umorzone. Powołując się na zasadę tempu regit actum organ wskazał na obowiązek badania legalności zdarzenia, czynności lub aktu według prawa obowiązującego w chwili zaistnienia zdarzenia podjęcia czynności lub wydania aktu. W sprawie zdarzeniem była kontrola funkcjonariuszy dokonana w dniu 21 września 2016 r., pod rządami poprzedniego brzmienia ustawy. W pozostałym zakresie organ przytoczył argumenty z uzasadnienia zaskrzonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.) dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja organu odwoławczego została wydana z naruszeniem prawa materialnego oraz przepisów postępowania i naruszenie to, w ocenie Sądu, miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Zasadniczym problemem występującym w niniejszej sprawie jest ustalenie, jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie do rozstrzygnięcia sprawy. Należy zaznaczyć, że w każdej sprawie administracyjnej w pierwszej kolejności należy ustalić obowiązujące normy prawa właściwe do merytorycznego załatwienia sprawy co z kolei wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Ustalenie przepisów prawa materialnego właściwych dla rozstrzygnięcia sprawy jest podstawową kwestią występującą w każdej sprawie administracyjnej.

W rozpoznawanej sprawie zaskarżoną decyzję z dnia 5 lipca 2017r. wydano na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. Należy zaznaczyć, że z dniem 1 kwietnia 2017r., art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 88), dalej ustawa nowelizująca. Do dnia 31 marca 2017r. art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych miał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Przepis art. 89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017r. otrzymał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r.

Zgodnie z treścią art. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r., postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

W myśl art. 7 wymienionej ustawy, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Przepisy art. 6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r. Oznacza to, że w ustawie z dnia 15 grudnia 2016r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r.

Ustawa z 15 grudnia 2016r. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017r. i zmieniła zasadniczo treść art. 89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano w dniu 5 lipca 2017r. czyli już po nowelizacji art. 89 u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r., czyli w wersji już nieobowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zasadniczo zmienia treść art. 89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych to powstaje wątpliwość, jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącego, które miało miejsce przed dniem 1 kwietnia 2017r., zaś decyzja organu wydawana jest po tym dniu. Kwestia ta winna być dokładnie omówiona w uzasadnieniu decyzji. W przypadku bowiem gdy ustawa z dnia 15 grudnia 2016r. nie reguluje kwestii intertemporalnych dotyczących spraw o których mowa w art. 89 u.g.h., to lukę tę powinien wypełnić w drodze wykładni organ stosujący prawo, czyli w niniejszej sprawie organ odwoławczy. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań w tym zakresie. Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ odwoławczy zastosował art. 89 u.g.h. w brzmieniu już nieobowiązującym w dacie orzekania i nie wyjaśnił dlaczego zastosował "stare" przepisy pomimo, że od dnia 1 kwietnia 2017r. obowiązuje nowe brzmienie art. 89 u.g.h. Kwestia wejścia w życie art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu została pominięta mimo, że przepis ten obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Nie wiadomo zatem dlaczego zastosowano art. 89 u.g.h. w brzmieniu nieobowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r.

W ocenie Sądu obowiązkiem organu odwoławczego było dokonanie szczegółowej analizy art. 89 u.g.h. w wersji obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017r. a następnie ustalenie, czy zachowanie skarżącego jest nadal deliktem administracyjnym i czy zostało spenalizowane w nowym przepisie.

W sytuacji gdyby okazało się, że w świetle nowego brzmienia przepisu art. 89 u.g.h. zachowanie skarżącego nie jest już deliktem to należało rozważyć czy nie powinno się zastosować art. 89 u.g.h. w starym brzmieniu. W zaskarżonej decyzji brak jest rozważań dotyczących zarówno art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu, jak i dotyczących oceny zachowania skarżącego w świetle znowelizowanego art. 89 u.g.h.

W przypadku natomiast, gdyby okazało się, że zachowanie skarżącego stanowi delikt również w świetle znowelizowanego art. 89 u.g.h. to także powstaje wątpliwość, jakie przepisy należy zastosować. W sytuacji gdy brak jest przepisów przejściowych w nowej ustawie to rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch następujących zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa (nowe prawo od chwili jego wejścia w życie reguluje wszystkie zdarzenia także te z przeszłości). Po drugie – zasady dalszego obowiązywania "starego" prawa (mimo wejścia w życie nowych regulacji do zdarzeń, które wystąpiły przed wejściem w życie nowych przepisów należy stosować "stare" przepisy obowiązujące w czasie zdarzenia – zasada tempus regit actum). Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty, jak również istnieje argumentacja przemawiająca przeciwko przyjęciu każdej z tych zasad. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań dotyczących tych kwestii. Organ odwoławczy zastosował art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. co świadczyłoby, że oparł się na zasadzie tempus regit actum lecz nie wyjaśniono dlaczego przyjęto tę zasadę. Wspomnieć tylko należy, że wymieniona zasada nie jest zasadą bezwzględnie obowiązującą, ponieważ można stosować nowe przepisy do zdarzeń mających miejsce przed ich wejściem w życie o ile przemawia za tym ważny interes publiczny.

W orzecznictwie NSA zaprezentowano stanowisko, że w odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06), co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia, co jednak nie wyklucza w okolicznościach danej sprawy możliwości stosowania ustawy nowej, jeżeli jest ona względniejsza, co wynika z ogólnych zasad stosowania przepisów prawa represyjnego (por. wyrok NSA z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 3074/15). Oczywiście także w tym przypadku konieczne jest ustalenie czy i na jakiej podstawie zachowanie skarżącego jest penalizowane i czy przewidywana kara w nowych przepisach jest surowsza czy względniejsza niż dotychczasowa.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera żadnych rozważań w tym zakresie co wskazuje, że organ odwoławczy pominął kwestię, że od dnia 1 kwietnia 2017 r. obowiązuje już znowelizowany przepis art. 89 u.g.h. Brak rozważań organu odwoławczego w tym zakresie uniemożliwia rozpoznanie sprawy przez sąd pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do zarzutów skargi:

← naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. grach hazardowych w zw. z art.l 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej

w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i .przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz w zw. z art. 4 ust. 3 TUE i art. 28$ TFUE, poprzez przyjęcie, iż nawet jeśli art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych zgodnie z polskim prawem,

← naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 15 - 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. grach hazardowych są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu ' podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności a nadto przez uznanie, iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw.

Sąd uznając je za niezasadne podziela w całości stanowisko organu odwoławczego w tym zakresie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i odpowiedzi na skargę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 1kwietnia 2017 r. będzie podstawą decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., po rozpoznaniu zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego, podjął następującą uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16):

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych".

W przywołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest sam w sobie przepisem technicznym w rozumieniu "dyrektywy transparentnej", którego projekt podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Tym samym brak jest przeszkód, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone w nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, opisanego' w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, oraz "stosowalności" tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, jakkolwiek faktem jest, że art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy stanowią unormowania pozostające ze, sobą w relacji przepisów sprzężonych.

Uzasadniając swoje stanowisko NSA podkreślił przede wszystkim, że nie można tracić pola widzenia faktu, że podmiot, wobec którego wszczęte zostało postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej nie poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1-a wręcz zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nigdy nie ubiegał się o nie. W kontekście powyższego NSA podkreślił, że prawo unijne (tak samo, jak i prawo krajowe) sprzeciwia się powoływaniu się wprost na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia w sytuacji, gdy "polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach." Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Reasumując Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Organ odwoławczy nie dokonał analizy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r., nie ocenił, czy zachowanie skarżącego stanowi delikt w świetle znowelizowanego art. 89 u.g.h. oraz nie wyjaśnił, jakie przepisy i dlaczego winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącego. Stanowi to naruszenie przepisu prawa materialnego, a mianowicie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017r. oraz przepisów postępowania, tj. art. 120, art. 122 i art. 210 § 4 O.p. Naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (por. wyrok WSA w Łodzi w wyroku z dnia 31 października 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 741/17).

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję.

Na podstawie art. 200 p.p.s.a. i art. 206 p.p.s.a. Sąd orzekł o kosztach. Sąd miarkował koszty zastępstwa procesowego skarżącej zasądzając je jedynie w części, a to z uwagi na wielkość tożsamych spraw Spółki, które zawisły przed tutejszym Sądem jak i WSA w Gliwicach i podnoszonych w tych sprawach zarzutów oraz przedmiot postępowania, tj. prowadzenie działalności bezpośrednio nakierowanej na czerpanie zysków z hazardu. Na dopuszczalność takiego stanowiska wskazał NSA w postanowieniu z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt II GZ 76/17.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy uwzględnić stanowisko zawarte w treści niniejszego uzasadnienia.