Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 4397/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-04-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art 2 pkt 16
journal: Dz.U. 2017 poz 1851
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Maciej Dybowski (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Rafał Stasikowski Sędzia del. WSA Jolanta Górska po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P.P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 sierpnia 2018 r. sygn. akt III SA/Kr 541/18 w sprawie ze skargi P.P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego 1. uchyla zaskarżony wyrok w całości; 2. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w całości; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz P.P. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2018 r., sygn. akt III SA/Kr 541/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę P.P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] marca 2018 r.), na podstawie art. 4, art. 5, art. 2 pkt 16, art. 28 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2017, poz. 1851, dalej uppw) i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016, poz. 23 ze zm.) Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] (dalej Kolegium) utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta [...] (dalej Prezydent) z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] stycznia 2018 r.), odmawiającą przyznania P.P. (dalej skarżący) świadczenia wychowawczego na dzieci: Z.P. i L.P.

W uzasadnieniu Kolegium wskazało, że dnia 28 sierpnia 2017 r. skarżący wniósł do Prezydenta Miasta [...] o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na dzieci: Z. i L. We wniosku skarżący wskazał, że w skład jego obecnej rodziny wchodzą, poza nim samym, jego partnerka K. D. i córki: K., Z. (z poprzedniego małżeństwa) i L. (z obecnego związku).

Na wezwanie organu skarżący złożył oświadczenie o zakresie i wymiarze sprawowanej przez niego opieki nad małoletnimi córkami K. i Z., wskazując, że wymiar ten jest w pełni zgodny z sentencją wyroku z dnia [...] lipca 2015 r. sygn. akt XI C [...] Sądu Okręgowego w [...] Wydział XI Cywilny-Rodzinny (dalej wyrok XI C [...]), rozwiązującego przez rozwód jego małżeństwo z M.B., a także wyrokiem Sądu Apelacyjnego w [...] - Wydział I Cywilny z dnia [...] lutego 2016 r. sygn. akt I ACa [...] (dalej wyrok I ACa [...]), zmieniającego wyrok XI C [...] w zakresie dokładnego uregulowania kontaktów skarżącego z córkami. Zgodnie z powołanymi wyrokami wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi: K. i Z. Sąd powierzył matce, ograniczając władzę rodzicielską skarżącego do prawa współdecydowania we wszystkich istotnych sprawach córek. Sąd uregulował kontakty skarżącego z córkami w ten sposób, że będą się one odbywały od września do czerwca każdego roku naprzemiennie w jednym tygodniu w poniedziałki, kiedy to skarżący będzie odbierał córki z ich miejsca zamieszkania i odwoził do szkoły przed rozpoczęciem przez nie zajęć szkolnych, a po tych zajęciach odbierał je ze szkoły i sprawował nad nimi pieczę do godz. 2030, kiedy to zobowiązany jest odprowadzić małoletnie do ich miejsca zamieszkania, a następnie w piątki, kiedy to skarżący będzie odbierał córki z ich miejsca zamieszkania i odwoził do szkoły przed rozpoczęciem przez nie zajęć szkolnych, a po tych zajęciach odbierał je ze szkoły i sprawował nad nimi pieczę do niedzieli do godz. 2030, kiedy to zobowiązany jest odprowadzić małoletnie do ich miejsca zamieszkania, a w kolejnym tygodniu w czwartki, kiedy to skarżący będzie odbierał córki z ich miejsca zamieszkania i odwoził je o szkoły przed rozpoczęciem przez nie zajęć szkolnych, a po tych zajęciach odbierał je ze szkoły i sprawował nad nimi pieczę do godz. 2030, kiedy to zobowiązany jest odprowadzić małoletnie do ich miejsca zamieszkania, a nadto w latach nieparzystych w Święta Bożego Narodzenia od 23 grudnia od godz. 2030do 25 grudnia do godz. 1200, a w latach parzystych w Święta Wielkanocne od soboty od godz. 2030 do poniedziałku do godz. 1200, z tym, że skarżący zobowiązany jest odbierać córki z ich miejsca zamieszkania i je do niego odprowadzać, a także w pierwszy tydzień ferii zimowych w latach nieparzystych od soboty od godz. 1000 do następnej soboty do godz. 2030, a w latach parzystych w drugim tygodniu ferii zimowych od soboty od godz. 1000 do następnej soboty do godz. 2030 oraz dodatkowo w okresie wakacyjnym w latach nieparzystych od 1 lipca od godz. 1000 do 31 lipca do godz. 2030, a w latach parzystych od 1 sierpnia od godz. 1000 do 31 sierpnia do godz. 2030 i na te spotkania skarżący zobowiązany jest odbierać córki z ich miejsca zamieszkania i je do niego odprowadzać, a była żona skarżącego zobowiązana jest umożliwić mu te kontakty. Skarżący obliczył, że zasady te, w pełni przez niego realizowane, co oznacza, że córki spędzają z nim 38,69% dni w ciągu roku. Kosztami utrzymania i wychowania małoletnich dzieci Sąd Okręgowy obciążył obie strony i z tego tytułu zasądził od skarżącego alimenty w wysokości 2.000 zł na rzecz każdej z córek. Kwota ta została obniżona wyrokiem Sądu Apelacyjnego do wysokości 1.600 zł na rzecz każdej z córek.

W toku postępowania administracyjnego przeprowadzono wywiad środowiskowy z byłą żoną skarżącego, w którym pracownik socjalny stwierdził, że córki pozostają pod jej opieką a także, że opłaca ona dodatkowe zajęcia i wyjazdy wakacyjne córek.

Decyzją z [...] stycznia 2018 r. Prezydent Miasta [...] odmówił skarżącemu przyznania świadczenia wychowawczego na dzieci: Z. i L. W obszernym uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 16 uppw do przyjęcia, że dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rodziców konieczne jest posiadanie orzeczenia sądu w tym względzie. Opiekę naprzemienną organ definiuje jako system sprawowania opieki nad małoletnimi dziećmi, polegający na tym, że dziecko po rozstaniu rodziców (najczęściej spowodowanym przez rozwód, ale też przez rozpad związków nieformalnych), przebywa pod opieką raz jednego, raz drugiego z rodziców, przez porównywalny i powtarzający się okres. Na podstawie analizy wyroku rozwodowego i oświadczenia skarżącego organ stwierdził, że byli małżonkowie nie sprawują opieki naprzemiennej nad dziećmi. Skarżący nie dysponuje bowiem wymaganym orzeczeniem sądu w tym zakresie. Zdaniem organu nie można przyjąć że rodzic, u którego dziecko mieszka przez 141 dni w roku, w porównywalnych, powtarzających się okresach, naprzemiennie opiekuje się dzieckiem.

Skarżący w odwołaniu powołał wyrok z dnia 2 marca 2017 r. sygn. akt III SA/Kr 1728/16 (dalej wyrok III SA/Kr 1728/16) Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, który w analogicznej sprawie, dotyczącej przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego za inny okres, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Skarżący przytoczył argumentację zawartą w wyroku III SA/Kr 1728/16 i wskazał, że nieracjonalne i niesprawiedliwe jest czynienie automatycznego założenia, że opieka naprzemienna występuje tylko wówczas, kiedy takie sformułowanie znajduje się w wyroku Sądu - tym bardziej, że pojęcie to pojawiło się dopiero w ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie dnia 1 kwietnia 2016 r., tym samym nie można od rodziców rozwiedzionych przed tą datą wymagać, by dysponowali orzeczeniem o "naprzemiennej opiece". Zgodnie z uzasadnieniem wyroku III SA/Kr 1728/16, niezasadne jest kwestionowanie sprawowania opieki naprzemiennej jednego z rodziców tylko dlatego, że dzieci mają miejsce stałego zamieszkania z drugim z rodziców, natomiast dla uznania, że rodzice sprawują "opiekę naprzemienną" nie jest konieczne sprawowanie pieczy na dziećmi w okresach idealnie równych.

Decyzją z dnia [...] marca 2018 r., Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. Zdaniem Kolegium w art. 2 pkt 16 uppw ustawodawca zawarł legalną definicję rodziny. Przepis ten jest przepisem szczególnym i jako taki musi być wykładany ściśle. Organy administracji publicznej, realizując zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane z opieką nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami a dziećmi są ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny i co za tym idzie, są sprawami cywilnymi. W ocenie SKO warunkiem uznania, że w danym przypadku mamy do czynienia z opieką naprzemienną, jest ustalenie porównywalnych i powtarzających się na przemian okresów przebywania dziecka u każdego z rodziców, co nie ma miejsca w rozpatrywanej sprawie. Powołany w odwołaniu wyrok III SA/Kr 1728/16, jako wydany w innej sprawie, nie jest dla Kolegium wiążący.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżący domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji, zarzucając:

1. mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 77 § 1 w zw. z art. 140 kpa, przez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego skutkujące przyjęciem niesprawowania przez niego opieki naprzemiennej wobec braku wyrzeczenia w tym przedmiocie w wyroku rozwodowym;

a także mające wpływ na wynik sprawy

2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 2 pkt 16 uppw przez błędną wykładnię użytego w nim terminu "opieka naprzemienna", polegającą na niesłusznym przyjęciu, że zachodzi ona jedynie wówczas, gdy okresy pozostawania dzieci pod opieką każdego z rodziców są równe.

W uzasadnieniu skarżący powielił przedstawioną wcześniej argumentację odwołania. Wskazał na arbitralność uznania przez organ, że proporcja czasu poświęconego dzieciom przez skarżącego i jego byłą żonę (40% do 60%) nie pozwala na przyjęcie sprawowania przez niego opieki naprzemiennej. Do skargi skarżący załączył pismo Ministra Sprawiedliwości do Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, w którym podniesiono: niespójność terminologiczną między art. 2 pkt 16 uppw a przepisami Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego i Kodeksu postępowania cywilnego w zakresie sformułowania "opieka naprzemienna"; brak definicji "okresów porównywalnych"; postulat poddania pod rozwagę rezygnacji z wymogu, by okresy sprawowania opieki przez oboje rodziców były porównywalne. W drugim załączonym do skargi piśmie Rzecznik Praw Obywatelskich wskazał Ministrowi Sprawiedliwości konieczność zdefiniowania w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym opieki/pieczy sprawowanej przez rodziców w powtarzających się okresach, a także dokonania analizy zasadności podjęcia inicjatywy ustawodawczej, mającej na celu zdefiniowanie opieki/pieczy naprzemiennej nad dzieckiem we wszystkich sytuacjach faktycznych i prawnych. Swe stanowisko Rzecznik Praw Obywatelskich motywuje znacznymi rozbieżnościami w orzecznictwie sądów administracyjnych w sprawach dotyczących owych kwestii.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wniosło o oddalenie skargi i w całości podtrzymało swoje stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu decyzji II instancji. Zdaniem SKO, analiza akt i przedłożonych przez skarżącego wyroków wydanych w sprawie rozwodowej nie pozwala przyjąć, że opieka sprawowana jest przez oboje rodziców w porównywalnych okresach, a zatem ustalone kontakty z dziećmi nie mają charakteru opieki naprzemiennej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem III SA/Kr 541/18 na podstawie art. 151 ppsa oddalił skargę.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i brak jest podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

W niniejszej sprawie bezspornym jest, że skarżący jest ojcem małoletnich córek: K. i Z. pochodzących z pierwszego małżeństwa rozwiązanego przez rozwód, oraz L. pochodzącej z obecnego związku. Sporne jest zaliczenie K. i Z. do rodziny skarżącego, w rozumieniu przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, a to z uwagi na wątpliwości co do interpretacji terminu "opieka naprzemienna".

Celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych (art. 4 [ust. 1] uppw). Taką motywację ustawodawcy potwierdza uzasadnienie rządowego projektu ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (druk sejmowy nr 216, www.sejm.gov.pl). Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka, do dnia ukończenia przez dziecko 18. roku życia. Świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie (art. 5 [ust. 1] uppw). W przypadku urodzenia dziecka albo ukończenia przez dziecko 18. roku życia kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc ustala się, dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, a otrzymaną kwotę mnoży się przez liczbę dni kalendarzowych, za które to świadczenie przysługuje. Kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc zaokrągla się do 10 groszy w górę (art. 5 ust. 2 uppw). W przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego [art. 5 ust. 2 uppw]. Świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800 zł. Jeżeli członkiem rodziny jest dziecko niepełnosprawne, świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 1.200 zł.

W przedmiotowej sprawie istotne znaczenie ma definicja rodziny zawarta w art. 2 pkt 16 uppw. Na gruncie tej ustawy za rodzinę uważa się odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów; do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Interpretacja powyższego przepisu daje jasne wyobrażenie, że ustawodawca zakłada przynależność dziecka do jednej rodziny, a jedynie wyjątkowo pozwala na zaliczenie małoletniego do dwu odrębnych rodzin. Skarżący podnosi, że małoletnie córki K. i Z. należą do jego rodziny, ponieważ sprawuje on nad nimi opiekę naprzemienną wraz ze swoją byłą żoną.

Zgodnie z powołanym wyżej przepisem wskazującym, czym jest rodzina na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, opieka naprzemienna musi wynikać z orzeczenia sądu. W przypadku skarżącego takim orzeczeniem mógłby być wyrok sądu powszechnego rozwiązujący małżeństwo przez rozwód. Jednak ani rozwiązujący przez rozwód małżeństwo skarżącego wyrok Sądu Okręgowego XI C [...], ani wyrok Sądu Apelacyjnego I ACa [...], nie zawierają wyrzeczenia w kwestii opieki naprzemiennej. W wyroku rozwodowym skarżącemu ograniczono władzę rodzicielską do prawa współdecydowania we wszystkich istotnych sprawach córek, na rzecz których zasądzono od skarżącego alimenty.

Szerokie i bardzo szczegółowe uregulowanie kontaktów skarżącego z córkami nie daje podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z opieką naprzemienną. W szczególności podkreślić należy, że nie można wywodzić takiego znaczenia z użycia słowa "naprzemiennie" w punkcie III wyroku Sądu Okręgowego. Określenie to odnosi się do kontaktowania się skarżącego z małoletnimi na przemian w jednym tygodniu w określone dni, a w kolejnym tygodniu w inne dni. Nie dotyczy to natomiast sprawowania opieki "naprzemiennie" przez ojca i matkę. Nie można przyjąć, że w wyroku rozwodowym przedłożonym przez skarżącego znajduje się orzeczenie o sprawowaniu opieki naprzemiennej przez oboje rodziców.

Odnosząc się do treści wyroku III SA/Kr 1728/16, Sąd I instancji wskazał, że faktycznie pojęcie "opieki naprzemiennej" wprowadzone zostało dopiero ustawą z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Nie jest ono znane Kodeksowi rodzinnemu i opiekuńczemu, ani Kodeksowi postępowania cywilnego, w którym pewien odpowiednik można odnaleźć jedynie w przepisach statuujących, że sąd może określić, że "dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" (art. 5821 § 4). Fakt, że przed wejściem w życie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, instytucja "opieki naprzemiennej" rzadko była stosowana przez sądy powszechne i wiele osób posiadających orzeczenia sprzed 11 lutego 2016 r. nie dysponuje odpowiednim wyrzeczeniem w wyroku, stał się jedną z przyczyn znacznej rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. Część wojewódzkich sądów administracyjnych, zwłaszcza w wypadku, gdy rodzice sami zgodnie uzgadniali między sobą w ramach ugody lub porozumienia, jak naprzemiennie zajmować się swoimi dziećmi, nie widziała konieczności odsyłania rodziców na drogę postępowania sądowego celem uzyskania przez nich wyroku o opiece naprzemiennej. Inne sądy administracyjne stały na stanowisku, że jedynie wyrok sądu powszechnego może zdecydować o tym czy dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną rodziców. Wskazany powyżej wyrok, wpisuje się w nurt orzecznictwa, który nie wymagał od rodziców wykazania się wyrokiem sądu powszechnego o opiece naprzemiennej.

Ujednolicając orzecznictwo sądów administracyjnych Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że jedyną uprawnioną wykładnią art. 2 pkt 16 in fine uppw jest wykładnia literalna. W wyroku z 22.8.2017 r. I OSK 947/17 [Lex 2339734] Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "samo brzmienie analizowanego przepisu jest jasne i nie nastręcza trudności interpretacyjnych, a tylko niejasność przepisów uprawniałaby do korzystania z innych metod wykładni aniżeli językowej (gramatycznej). Zgodnie z treścią art. 2 pkt 16 powołanej ustawy fakt ustanowienia opieki naprzemiennej obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu musi wynikać z orzeczenia sądu, aby wywołać określony w tym przepisie skutek prawny".

Analizowany przepis ma charakter szczególny i jako taki winien być interpretowany ściśle, zawężająco. Nie jest uprawnione badanie przez organy administracji publicznej, w jakim stosunku do siebie pozostaje czas spędzony przez dzieci z ojcem i z matką. Stąd przeprowadzanie szczegółowych wyliczeń przez skarżącego i organy, z których wynikało, że skarżący opiekuje się córkami przez około 40% czasu i przeprowadzanie wywiadu środowiskowego na tę okoliczność nie może mieć znaczenia dla ostatecznego rozstrzygnięcia, skoro nie została spełniona podstawowa formalna przesłanka zaliczenia K. i Z. do rodziny skarżącego, jaką jest posiadanie orzeczenia sądu powszechnego stwierdzającego o opiece naprzemiennej.

Niezasadne są zarzuty podnoszone w skardze, że organ II instancji naruszył przepisy postępowania administracyjnego przez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co skutkowało przyjęciem niesprawowania przez skarżącego opieki naprzemiennej wobec braku wyrzeczenia w tym przedmiocie w wyroku rozwodowym. Właśnie ten brak wyrzeczenia, a nie dogłębne zbadanie przez organy stanu faktycznego, jest decydujący w niniejszej sprawie. Taką interpretację potwierdza wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4.10.2017 r. I OSK 778/17 [Lex 2423136]: "Wypada zatem jednoznacznie opowiedzieć się za tym aby rozstrzygnięcia w sprawach opieki naprzemiennej podejmowane były przez sąd wyspecjalizowany w sprawach rodzinnych, uwzględniający przy określaniu warunków tejże opieki okoliczności indywidualnej sprawy, a w szczególności konfrontujący oczekiwania rodziców wykonujących władzę rodzicielską z dobrem dziecka jako wartością dominującą (art. 95 § 3 k.r.o.). (...) Tym samym samodzielne rozstrzyganie o opiece naprzemiennej przez organ administracji właściwy w sprawie świadczenia wychowawczego jest nieuprawnione i to nie tylko w świetle wyraźnego brzmienia art. 2 pkt 16 u.p.p., ale także dlatego, że organ ten nie dysponuje instrumentarium prawnym umożliwiającym skonfrontowanie z dobrem dziecka artykułowanego przez rodzica lub oboje rodziców faktu istnienia opieki naprzemiennej, jako warunku przyznania świadczenia wychowawczego". Tożsame stanowisko zaprezentował w tej kwestii Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z: 17.11.2017 r. I OSK 1046/17; 11.12.2017 r. I OSK 1056/17; 17.1.2018 [r. I OSK] 1669/17.

Decydowanie o opiece naprzemiennej musi należeć do sądu rodzinnego, a nie może być pozostawione interpretacji organu administracji publicznej, gdyż zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi są ściśle związane z funkcjonowaniem rodziny i jako takie są sprawami cywilnymi w rozumieniu art. 1 Kodeksu postępowania cywilnego. Rozpatrywanie tych spraw należy zatem do właściwości sądu powszechnego (art. 2 § 1 kpc). W przypadku braku pożądanego rozstrzygnięcia sądu w przedmiocie opieki naprzemiennej nie można w toku postępowania administracyjnego w sprawie przyznania świadczenia wychowawczego domniemywać istnienia takiego rodzaju opieki.

Ujednolicona linia orzecznicza znalazła swoje odzwierciedlenie w licznych wyrokach wojewódzkich sądów administracyjnych, w tym m. in. w wyroku: WSA w Kielcach z 22.2.2017 r. II SA/Ke 18/17; WSA w Warszawie z 23.3.2017 r. I SA/Wa 212/17; WSA w Łodzi z 19.4.2017 r. II SA/Łd 149/17, cbosa).

Nie ma podstaw wyrażony w skardze zarzut naruszenia prawa materialnego w postaci art. 2 pkt 16 uppw przez błędną wykładnię użytego w nim terminu "opieka naprzemienna" polegającą na niesłusznym przyjęciu, że zachodzi ona jedynie wówczas, gdy okresy pozostawania dzieci pod opieką każdego z rodziców są równe. Zarzut skarżącego, że organ niesłusznie przyjmuje, że okresy te mają być równe, nie ma wpływu na wynik sprawy, skoro decydujący dla rozstrzygnięcia jest brak wymaganego orzeczenia sądu, a nie liczba dni, w których skarżący sprawował opiekę nad córkami. Zarzut podniesiony w skardze opiera się na wyrwanym z kontekstu jednym zdaniu zawartym w uzasadnieniu decyzji II instancji, podczas gdy w dalszej części organ podkreśla, że okresy przebywania dziecka u każdego z rodziców muszą być porównywalne i powtarzające się na przemian, a nie idealnie równe.

Świadczenie wychowawcze przyznawane na mocy przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci stanowią pomoc publiczną, a zatem ustawodawca może, a nawet powinien bardzo dokładnie, a niekiedy wręcz restrykcyjnie określać warunki nabycia prawa do skorzystania z takiej pomocy. Pieniądze publiczne nie mogą być wydatkowane w sposób arbitralny i uznaniowy.

Skargę kasacyjną wywiódł P.P., reprezentowany przez adw. P.W., zaskarżając w całości wyrok III SA/Kr 541/18, zarzucił wyrokowi naruszenie - na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa:

1. art. 2 pkt 16 zd. 3 uppw przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w przypadku braku rozstrzygnięcia sądu powszechnego orzekającego o sprawowaniu opieki naprzemiennej nad dziećmi przez oboje rodziców rozwiedzionych nie ma możliwości ustalenia, że opieka naprzemienna w istocie ma miejsce

a w konsekwencji

2. art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 uppw przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że dochodzone przez skarżącego świadczenie wychowawcze nie przysługuje mu jako ojcu małoletnich Z. i L. należących do jego rodziny mimo tego, że są jego córkami własnymi.

Skarżący kasacyjnie wniósł o: uchylenie zaskarżonego wyroku i o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Krakowie; zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania kasacyjnego wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W świetle art. 183 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej i bierze z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania; bada przy tym wszystkie podniesione przez skarżącego zarzuty naruszenia prawa (uchwała pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r. I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010 z. 1 poz. 1).

W sprawie nie zachodzą przesłanki nieważności postępowania.

Zarzut naruszenia art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2017 r., poz. 1851, zm.: poz. 1428 i 1543; z 2018 r., poz. 138 i 107) okazał się być usprawiedliwiony.

W doktrynie i orzecznictwie Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalonym jest pogląd, że wyrok sądowy jest oświadczeniem woli i wiedzy sądu (K. Knoppek, Dokument w procesie cywilnym, Poznań 1993, s. 90-91), a wykładni sentencji wyroku z [...] lipca 2015 r. XI C [...] Sądu Okręgowego w [...], zmienionego prawomocnym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w [...] z dnia [...] lutego 2016 r. I ACa [...], jako dokumentów urzędowych (art. 244 § 1 kpc; T. Ereciński w: Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, T. II, Wolters Kluwer 2016, a. 342, uw. 23 i 24, i aprobowane przez Komentatora orzecznictwo, i art. 76 § 1 kpa; B. Adamiak w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, C.H. Beck 2017 s. 442 nb 5) należy dokonywać z uwzględnieniem całości sentencji wyroków i w kontekście regulacji prawnych, w jakich doszło do ich wydania.

Wbrew ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia kontrolowanej sprawy, w wyroku z [...] lipca 2015 r. XI C [...] Sądu Okręgowego w [...], zmienionym prawomocnym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w [...] z dnia [...] lutego 2016 r. I ACa [...], Sądy powszechne dokładnie uregulowały kontakty skarżącego z córkami. Zgodnie z powołanymi wyrokami, wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi: K. i Z. Sąd powierzył matce, ograniczając władzę rodzicielską skarżącego do prawa współdecydowania we wszystkich istotnych sprawach córek. Sąd uregulował kontakty skarżącego z córkami K. i Z. w ten sposób, że będą się one odbywały od września do czerwca każdego roku naprzemiennie w jednym tygodniu w poniedziałki, kiedy to skarżący będzie odbierał córki z ich miejsca zamieszkania i odwoził do szkoły przed rozpoczęciem przez nie zajęć szkolnych, a po tych zajęciach odbierał je ze szkoły i sprawował nad nimi pieczę do godz. 2030, kiedy to zobowiązany jest odprowadzić małoletnie do ich miejsca zamieszkania, a następnie w piątki, kiedy to skarżący będzie odbierał córki z ich miejsca zamieszkania i odwoził do szkoły przed rozpoczęciem przez nie zajęć szkolnych, a po tych zajęciach odbierał je ze szkoły i sprawował nad nimi pieczę do niedzieli do godz. 2030, kiedy to zobowiązany jest odprowadzić małoletnie do ich miejsca zamieszkania, a w kolejnym tygodniu w czwartki, kiedy to skarżący będzie odbierał córki z ich miejsca zamieszkania i odwoził je o szkoły przed rozpoczęciem przez nie zajęć szkolnych, a po tych zajęciach odbierał je ze szkoły i sprawował nad nimi pieczę do godz. 2030, kiedy to zobowiązany jest odprowadzić małoletnie do ich miejsca zamieszkania, a nadto w latach nieparzystych w Święta Bożego Narodzenia od 23 grudnia od godz. 2030 do 25 grudnia do godz. 1200, a w latach parzystych w Święta Wielkanocne od soboty od godz. 2030 do poniedziałku do godz. 1200, z tym, że skarżący zobowiązany jest odbierać córki z ich miejsca zamieszkania i je do niego odprowadzać, a także w pierwszy tydzień ferii zimowych w latach nieparzystych od soboty od godz. 1000 do następnej soboty do godz. 2030, a w latach parzystych w drugim tygodniu ferii zimowych od soboty od godz. 1000 do następnej soboty do godz. 2030 oraz dodatkowo w okresie wakacyjnym w latach nieparzystych od 1 lipca od godz. 1000 do 31 lipca do godz. 2030, a w latach parzystych od 1 sierpnia od godz. 1000 do 31 sierpnia do godz. 2030 i na te spotkania skarżący zobowiązany jest odbierać córki z ich miejsca zamieszkania i je do niego odprowadzać, a była żona skarżącego zobowiązana jest umożliwić mu te kontakty.

Prawidłowe odczytanie sentencji wyroku z [...] lipca 2015 r. XI C [...] Sądu Okręgowego w [...], zmienionego sentencją prawomocnego wyroku Sądu Apelacyjnego w [...] z dnia [...] lutego 2016 r. I ACa [...] prowadzi do wniosku, że w tych wyrokach Sądów powszechnych, ustanowione zostały kontakty każdego z rodziców z obiema córkami, skutkującymi pozostawaniem obojga dzieci pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców w rozumieniu art. 5 ust. 2a uppw. Skutkuje to zaliczeniem obojga dzieci jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców w rozumieniu art. 2 pkt 16 uppw.

Przeszkodą dla takiego uznania nie jest brak użycia przez właściwe Sądy powszechne zarówno w wyroku XI C [...] jak i zmieniającym go wyroku I ACa [...] zwrotu "dziecko... jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców", bowiem w ustawodawstwie obowiązującym w dniu wydania wyroku XI C [...] ([...] lipca 2015 r.), jak i wyroku I ACa [...] ([...] lutego 2016 r. ) nie znało takiego pojęcia.

W dotychczasowym dorobku doktryny wskazywano, że na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, dziecko może być zaliczone do dwu odrębnych rodzin. Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Warunkiem jest tu orzeczenie opieki naprzemiennej obojga rodziców przez sąd. Rodzice muszą legitymować się orzeczeniem sądu ustalającego sposób wykonywania władzy rodzicielskiej (P. Daniel (red.), P. Ławrynowicz, A. Skomra, Ustawa o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Komentarz, PRESSCOM Sp. z o.o. 2016, s. 63). Przedmiotowa ustawa weszła w życie dnia 1 kwietnia 2016 r. (art. 58 uppw). Po opublikowaniu Komentarza, w praktyce organów administracji i w orzecznictwie Sądów administracyjnych ujawniło się szereg zagadnień, które wymagały rozstrzygania ad casum.

Przed wejściem w życie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, ustawodawca nie posługiwał się pojęciem "opieki naprzemiennej". Przy wykładni prawa nie sposób przejść do porządku dziennego nad faktem, że przed dniem 1 kwietnia 2016 r. brak było podstaw prawnych, by Sąd powszechny użył sformułowania "opieka naprzemienna" w sentencji wyroku rozwodowego (art. 58 § 1 i 1a kro) bądź w sentencji wyroku orzekającego o separacji (art. 613 § 1 kro) czy w orzeczeniu bądź ugodzie zawartej przed Sądem rodzinnym (argum. ex art. 59815 § 1 i 2 kpc) regulującymi sposób wykonywania władzy rodzicielskiej bądź ustalającymi kontakty rodziców z małoletnimi dziećmi. Pojęcia tego nie znała bowiem ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (w brzmieniu obowiązującym dnia [...] lipca 2015 r. - Dz. U. z 2015 r., poz. 583; ani w brzmieniu obowiązującym dnia [...] lutego 2016 r. - Dz. U. z 2015 r., poz. 2082) ani Kodeks postępowania cywilnego, choć sporadycznie dochodziło do faktycznego regulowania wykonywania władzy rodzicielskiej w sposób odpowiadający tej instytucji (J. Pawliczak w: red. K. Osajda, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, C.H. Beck 2017, s. 743-744, uw. 98, 99.3).

Ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r., poz. 1062; dalej nowelizacja czerwcowa), ustawodawca art. 2 pkt 2 w art. 5821 kpc dodał § 4 w brzmieniu: "§ 4. Przepis § 3 stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach."; art. 2 pkt 3 w księdze drugiej w tytule II w dziale II w rozdziale 2 w oddziale 6 po art. 59821 dodał art. 59822 kpc w brzmieniu: "Art. 59822 Przepisy niniejszego oddziału stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach."; art. 2 pkt 4 nadał art. 7562 kpc brzmienie: "Art. 7562 § 1. Uwzględniając wniosek o zabezpieczenie przez uregulowanie: 1) stosunków na czas trwania postępowania, 2) sposobów kontaktów z dzieckiem, 3) sposobu roztoczenia pieczy nad małoletnim dzieckiem w ten sposób, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach...".

W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazano, że błędne jest stanowisko, zgodnie z którym tylko wówczas dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, jeżeli zwrot "opieka naprzemienna" znajduje się wprost w sentencji orzeczenia sądu. Racjonalny prawodawca, kierujący się w specjalny sposób swą wiedzą i ocenami, wyznaczającymi pewne wartości (M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Wolters Kluwer 2017, s. 259, nb 537), ma świadomość, że orzekanie o władzy rodzicielskiej, w tym w zakresie opieki naprzemiennej, może odbywać się nie tylko w drodze orzeczeń sądu (wyroki, postanowienia), ale może znaleźć uregulowanie w ugodzie, zawartej przez strony przed sądem i przez sąd aprobowanej (wyroki NSA z: 14.12.2017 r. I OSK 1378/17, Lex 2461331; 12.4.2018 r. I OSK 2423/17, Lex 2522271; 20.9.2019 r. I OSK 61/18, Lex 2751282).

Trafnie w literaturze przedmiotu zauważono, że (...) powyższe uwarunkowania prawne zdają się wskazywać, że dla stwierdzenia istnienia opieki naprzemiennej musi, w pierwszej kolejności, istnieć sądowe orzeczenie przyznające matce i ojcu opiekę naprzemienną nad dziećmi oraz ustalenie, że opieka ta jest sprawowana w porównywalnych i powtarzających się okresach. Pomijając w tym miejscu drugi warunek, związany z koniecznością wystąpienia pewnej częstotliwości zajmowania się dziećmi, należy wskazać, że w świetle art. 2 pkt 16 uppw ustawodawca przyjmuje założenie, że istnienie opieki naprzemiennej jest możliwe tylko wtedy, gdy wprost orzekł tak sąd. Należy jednak zauważyć, że tego typu założenie jest, po pierwsze, nieracjonalne, a po drugie - niesprawiedliwe wobec rodziców, którzy samodzielnie ustalili formę opieki nad dzieckiem w postaci planu wychowawczego przedłożonego sądowi i który to plan musiał zostać przez ten sąd zaakceptowany (P. Daniel, Opieka naprzemienna nad dzieckiem. Glosa do wyroku WSA z dnia 7 listopada 2017 r. IV SA/Wr 224/17, OwSS 2018/2/104 akapit 2 - dalej P. Daniel, Glosa). Zasadnie Glosator wskazuje, że skoro obowiązujące przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego przewidują możliwość wydania orzeczenia rozwodowego bez orzekania [o kontaktach rodziców z dzieckiem po rozwodzie; art. 58 § 1b kro dodany przez art. 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r., poz. 1062) zmieniającej kro z dniem 29 sierpnia 2015 r.], za wadliwą należy uznać wykładnię art. 2 pkt 16 uppw, która nakazywałaby rodzicom każdorazowe uzyskanie orzeczenia o "opiece naprzemiennej", a więc występowanie do sądu rodzinnego w każdym przypadku realizowania pieczy nad dziećmi przez oboje rozwiedzionych rodziców. Zasadnie wskazał WSA w Łodzi w wyroku z 19.1.2017 r. II SA/Łd 918/16, Lex 2201891, racjonalność ustawodawcy, jak również cel ustawy oraz regulacje związane z potrzebą szybkiego otrzymania wskazanej pomocy przemawiają przeciwko takiej wykładni art. 2 pkt 16 uppw, która nakazywałaby dla stwierdzenia istnienia "opieki naprzemiennej" uprzedniego orzeczenia przez sąd rozwodowy. Konieczność przedstawienia takiego orzeczenia sądu oznaczałaby każdorazowo wystąpienie o takie rozstrzygnięcie - mimo braku podstawy do wyrokowania w tym zakresie, co mogłoby doprowadzić do zarzucenia sądu rodzinnego takimi żądaniami oraz koniecznością znacznego upływu czasu niezbędnego dla ich rozpoznania. Konsekwencją powyższego stanowiska jest przyjęcie, że oceny, czy w danej sprawie faktycznie dochodzi do istnienia "opieki naprzemiennej", muszą każdorazowo dokonywać samodzielnie organy orzekające w sprawie. Ich zadaniem powinna być przede wszystkim ocena, czy sprawowana opieka nad dziećmi w wyniku wyroku sądu orzekającego rozwód oraz ustalającego wzajemne relacje w zakresie wychowania dzieci przez rozwiedzionych rodziców stanowi wystarczającą podstawę do stwierdzenia istnienia opieki naprzemiennej, przez ustalenie faktycznego zakresu tej opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dzieci u każdego z rodziców. Jedynie w powyższym zakresie za pomocne mogą być uznane kryteria, o których mowa w art. 2 pkt 16 uppw, do których ustawodawca zaliczył "porównywalne i powtarzające się okresy", przy czym konieczne jest zachowanie w powyższym zakresie pewnej ostrożności i za niedopuszczalne należałoby uznać, że opieka naprzemienna może mieć miejsce tylko w przypadku równego dzielenia się obowiązkami rodzicielskimi. Niewątpliwie w każdej sytuacji, gdy władza rodzicielska została powierzona obojgu rodzicom, a rzeczywista opieka nad dziećmi jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi, będą istniały podstawy do uznania, że w sprawie mamy do czynienia z opieką naprzemienną (P. Daniel, Glosa, s. 104-105, punkt 4 i 5).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku II SA/Łd 918/16 zasadnie wskazał, że "1. Gdy nie zachodzi taka potrzeba, sąd w wyroku rozwodowym nie wkracza w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki nad dzieckiem (dziećmi), poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, co w żadnym razie nie oznacza, że w takim przypadku nie dochodzi faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami, którzy w taki sposób układają wzajemne stosunki związane z opieką nad dzieckiem (dziećmi), że dzieci naprzemiennie pozostają pod ich wyłączną pieczą. 2. Uznanie za trafne stanowiska, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy expressis verbis takie orzeczenie znajdzie się w treści wyroku sądowego jest nieracjonalne i niesprawiedliwe wobec tych rodziców, którzy sami ustalili zasady opieki bez uprzedniej ingerencji sądu. 3. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. 4. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego". Pogląd zaprezentowany w wyroku II SA/Łd 918/16 aprobuje doktryna (J. Pawliczak - op. cit., s. 745, uw. 100.1; J. Gajda w: red. K. Pietrzykowski, Kodeks rodzinny i opiekuńczy, C.H. Beck 2018, s. 506, nb 22).

Celem wprowadzenia art. 58 § 1b kro było wyłączenie kognicji sądu rozwodowego w zakresie rozstrzygania o kontaktach, gdy rozwodzący się małżonkowie pozostają w zgodzie co do sposobu ich utrzymywania (uzasadnienie projektu nowelizacji czerwcowej, druk sejmowy nr 3104/VII, s. 1-3). Zgodny wniosek nie wyklucza wydania przez sąd rozwodowy rozstrzygnięcia o ograniczeniu lub zakazaniu rozwodzącym się rodzicom kontaktów z dzieckiem po rozwiązaniu małżeństwa (art. 1132 lub 1133 w zw. z art. 58 § 1 zd. 1 kro; J. Pawliczak - op. cit., s. 721-722, uw. 16). W obowiązującym stanie prawnym, z uwagi na wyraźną dyspozycję art. 58 § 1b kro, jeżeli strony złożyły przewidziany w tym przepisie zgodny wniosek o zaniechanie orzekania o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, a sąd rozwodowy nie znajduje podstaw do ograniczenia lub zakazania ich utrzymywania, to nie wydaje się żadnego orzeczenia w sprawie kontaktów (J. Pawliczak, Orzekanie w wyroku rozwodowym o kontaktach z dzieckiem, Przegląd Sądowy 2017/10/49; P. Daniel, Glosa, s. 104-105).

Z tych przyczyn zasadny okazał się zarzut niewłaściwego zastosowania art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 uppw przez przyjęcie, że dochodzone przez skarżącego świadczenie wychowawcze nie przysługuje skarżącemu jako ojcu małoletnich Z. i L., jako członków rodziny jednocześnie byłej Żony skarżącego, jak i rodziny skarżącego.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny, uznając że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę (art. 188 ppsa).

Skoro zaskarżona decyzja narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa w zw. z art. 2 pkt 16 i art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 uppw, przeto należało ją uchylić. Na podstawie art. 135 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa i w zw. z art. 2 pkt 16 i art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 uppw należało też uchylić decyzję z [...] stycznia 2018 r. (pkt 2 sentencji wyroku).

Nietrafnie Sąd I instancji uznał, że "ani wyrok... XI C [...],... ani też wyrok... I ACa [...], nie zawierają wyrzeczenia w kwestii opieki naprzemiennej", bowiem oba wyroki drobiazgowo i wprost rozstrzygają o kontaktach między rodzicami a dziećmi, co w pełni odpowiada definicji rodziny w rozumieniu art. 2 pkt 16 in fine uppw, co odpowiada sytuacji, w której dzieci te są pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych (art. 5 ust. 2a uppw).

Brak jest podstaw do uznania, że wyrok z 22.8.2017 r. I OSK 947/17 Naczelnego Sądu Administracyjnego "ujednolicał orzecznictwo". Wyrok stanowi przykład aktu subsumcji, który można podzielić bądź nie podzielić. Art. 2 pkt 16 uppw nie ma "charakteru szczególnego" (jest bowiem definicją legalną) i nie "powinien być interpretowany ściśle, zawężająco" lecz powinien być poddany wykładni prawa, według współczesnych reguł wykładni językowej, systemowej i celowościowej, a rezultat tej wykładni winien być prawidłowy, nie zaś "zawężający".

Zdanie "decydowanie o opiece naprzemiennej musi należeć do sądu rodzinnego..." tylko wówczas jest trafne, jeśli ma na uwadze regulacje kodeksowe. "W wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem (...). Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. (...)" (art. 58 § 1 kro). "W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia." (art. 58 § 1a kro). "Na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem." (art. 58 § 1b kro). Natomiast ustalenie, czy w konkretnej sytuacji faktycznej zachodzą przesłanki z art. 5 ust. 2a uppw należy do organu administracji publicznej i nie rzutuje na wyłączne uprawnienia sądu rozwodowego (bądź w innych sytuacjach - sądu opiekuńczego). Na rozprawie przed Sądem I instancji skarżący wyjaśnił: "... gdy brałem rozwód w 2015 r. termin "opieki naprzemiennej" jeszcze nie istniał. Nie występowałem później do Sądu cywilnego o zmianę uregulowania co do zakresu opieki nad moimi córkami Z. i K. z uwagi na fakt, że z moją byłą żoną pozostaję w ostrym konflikcie" (k. 23 akt sądowych).

Trafnie skarżący podniósł, że istotnym jest, czy skarżący sprawował opiekę naprzemienną w porównywalnych i powtarzających się okresach (zatem niekoniecznie równych) nad obiema córkami (P. Daniel, Glosa, s. 105, pkt 5). Rozpoznając sprawę ponownie Prezydent dokona ustaleń faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy zgodnie z art. 7 i 77 § 1 kpa, a wyniki ustaleń i akt subsumcji przedstawi w uzasadnieniu decyzji spełniającym wymogi art. 107 § 3 kpa.

Rozpoznając sprawę ponownie, Prezydent związany będzie oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania, wyrażonymi w wyroku I OSK 4397/18.

Stosownie do art. 203 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 ppsa należało zasądzić od Kolegium na rzecz skarżącego 500 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego (skarżący nie poniósł kosztów przed Sądem I instancji; pkt 3 sentencji wyroku).