Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2907/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-04-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 135, art. 152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: ar. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Protokolant ref. staż. - Aleksandra Olczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. w N. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu: 1. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję ją poprzedzającą Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z [...] stycznia 2014 r., nr [...]/; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz M. Sp. z o.o. w N. kwotę 10.026 zł (dziesięć tysięcy dwadzieścia sześć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi M. Sp. z o.o. w N. (dalej: Skarżąca, Strona lub Spółka) jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej: Minister, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] sierpnia 2014 r, nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z [...] stycznia 2014 r., znak [...] określającą przypadającą do zwrotu kwotę 280.811,53 złotych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] września 2009 r. Skarżąca i Instytucją Wdrażająca - Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: NFOŚiGW lub organ I instancji) zawarli umowa o dofinansowanie nr [...] pt. "[...]". Umowa ta następnie została zmienioną trzema aneksami.

Wykonanie ww. umowy o dofinansowanie zostało objęte kontrolą NFOŚiGW. W rezultacie przeprowadzenia czynności kontrolnych stwierdzono naruszenie przepisu art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004, Nr 19, poz. 177 ze zm., dalej: Pzp).

Pismem z 15 października 2013 r. NFOŚiGW wezwał Spółkę do zwrotu środków, a następnie po wszczęciu postępowania, decyzją z [...] stycznia 2014r. organ I instancji określił Stronie przypadającą do zwrotu kwotę 280.811,53 złotych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W oparciu o zgromadzony materiał organ I instancji ustalił, że Spółka w dniu [...] kwietnia 2012 r. zawarła z wyłonionym uprzednio Wykonawcą Aneks nr 2 do Umowy [...] z [...] września 2009 r. Zamawiający w treści Aneksu nr 2, powołując się na konieczność wykonania Robót zamiennych, określonych Protokołem konieczności nr [...] z [...] marca 2012 r. dokonał zwiększenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy o kwotę 103.589,85 zł. Zmianę taka motywowana była przez Spółkę faktem "napotkania przez Wykonawcę na problemy związane z miejscowym zaleganiem w podłożu piasków pylastych i glin pylastych występujących w formie upłynnionej w związku z wysokim stanem wód gruntowych, co uniemożliwia odwodnienie wykopów mimo usilnych starań". Konkluzją wskazanego Raportu konieczności było przyjęcie przez Skarżącą rozwiązań zamiennych mających znaleźć zastosowanie przy realizacji Umowy [...]. Rozwiązania zamienne polegać miały na "zmianie lokalizacji przepompowni ścieków, wypłyceniu części sieci (kanał KS-1.0) oraz doprojektowaniu dodatkowej przepompowni ścieków".

NFOŚiGW wskazał, że powyższa zmiana umowy była niedopuszczalna ze względu na treść art. 144 ust. 1 Pzp.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Minister zaskarżoną decyzją z [...] sierpnia 2014r. utrzymał w mocy decyzję NFOŚiGW z [...] stycznia 2014r.

Organ odwoławczy wskazał na metodologię według której wyliczono kwotę do zwrotu i wskazał, że ze względu na fakt naruszenia procedur obowiązujących Skarżącą (art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych - Dz.U. nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej: u.f.p.) ocena w zakresie tego, jaka kwota podlegać będzie zwrotowi, jest utrudniona. Wymiar kwoty podlegającej zwrotowi ma w takim wypadku charakter uznaniowy. Z tego względu zastosowanie znajdą ogólne zasady rozstrzygania w sprawach administracyjnych, w szczególności art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013r., poz. 267 ze zm., dalej: k.p.a.). Przepis ten nakłada na organy prowadzące postępowanie obowiązek harmonizowania interesu publicznego i interesu indywidualnego, jeżeli są one w konkretnym przypadku ze sobą sprzeczne (por. M. Jaśkowska [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Komentarz bieżący do art. 7 kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2010 oraz powołane tam piśmiennictwo i orzecznictwo). Dlatego też w ocenie Ministra mimo, że organ I instancji powyższego nie wyjaśnił, to w jego ocenie jest to uchybienie, które nie ma wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia. Podał, że ze względu na to, iż w niniejszej sprawie nie jest możliwe precyzyjne określenie wartości szkody dla budżetu UE wynikającej z naruszenia art. 144 Pzp przez Spółkę, za właściwe i dopuszczalne należało uznać ustalenie przez NFOŚiGW kwoty do zwrotu metodą wskaźnikową wysokości 10 % wydatków kwalifikowalnych, gdyż potencjalny skutek finansowy wobec budżetu UE miał charakter pośredni i rozproszony i tym samym trudny do oszacowania (pkt 5 Podrozdziału 4.1 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013). Nie było bowiem możliwości, zdaniem organu II instancji, ocenić jaka cena oferty zostałaby uznana za najkorzystniejszą, jeżeli potencjalni wykonawcy znaliby możliwość jej wystąpienia i reguły jej wprowadzenia.

Minister podkreślił, że art. 144 ust. 1 Pzp zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

W opinii organu II Instancji zmiana umowy miała charakter istotny ze względu na to, że wiedza o ich wystąpieniu mogła wpłynąć na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie, jeżeli taka wiedza byłaby przez nich powzięta w chwili przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Ministra, zmiana sposobu wykonania zamówienia, czy też możliwość wykonania robót zamiennych mogła być wzięta pod uwagę i inaczej wyceniona, co mogłoby spowodować złożenie ofert korzystniejszych cenowo niż oferta uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W tym kontekście organ odwoławczy powołał się na orzecznictwo TSUE oraz sądów krajowych, które ma potwierdzać powyższą argumentację organu.

Zdaniem Ministra dokonana zmiana umowy, wbrew twierdzeniom Skarżącej, miała charakter istotny, gdyż Strona w Rewizji Nr [...] z [...] maja 2012 r. i Protokole z negocjacji nr [...] z [...] marca 2012 r. na wykonanie Robót zamiennych napisano, że "wycena robót została sporządzona na podstawie przyjętych analogicznie do pozycji zatwierdzonego Przedmiaru Robót cen jednostkowych kontraktowych oraz na podstawie kalkulacji indywidualnej Wykonawcy w oparciu o ustalenia w Ogólnym protokole konieczności i protokole z negocjacji". Tym samym organ odwoławczy stanął na stanowisku, że nie można potwierdzić było tezy Strony, że wszyscy pozostali wykonawcy przedmiotową zmianę wyceniliby w ten sam sposób, skoro każdy z nich miałby prawo do indywidualnej wyceny. Dlatego też organ II Instancji podtrzymał tezę, że zmiana mogła mieć wpływ na krąg wykonawców i złożone oferty w przedmiotowym postępowaniu, gdyż każdy z tych wykonawców mógł w inny sposób wycenić tę zmianę i tym samym mógł przedstawić ofertę bardziej korzystną od przedstawionej w spornym postępowaniu.

Co więcej Minister zauważył, że z Protokołu wynika, iż Strona przeprowadziła z Wykonawcą negocjacje w przedmiocie wyceny robót. To wskazuje, że wartość aneksu została w sposób zindywidualizowany uzgodniona z jednym wykonawcą. Argument wskazany przez Skarżącą dotyczący tego, że w protokole z negocjacji zawarto wycenę opartą na kalkulacji indywidualnej co oznaczało jedynie, że dotyczy konkretnego, zindywidualizowanego postępowania i umowy, nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji. W szczególności ww. Rewizja stanowi, że w wyniku negocjacji "dla robót zamiennych zwiększających wartość kontraktu wycenionych w oparciu o kalkulację indywidualną" ustalono wartość 163.492,50 PLN netto. W tym przypadku Spółka nie przeprowadziła indywidualnych negocjacji z innymi wykonawcami, co daje uzasadnione przypuszczenie, że inni wykonawcy mogli ustalić wartość robót zamiennych, będących przedmiotem Protokołu konieczności nr 01Cz, w sposób odmienny. Co za tym idzie mogło dojść w efekcie do zaproponowania odmiennych cen ofert, co mogło mieć wpływ na krąg wykonawców i wybór oferty najkorzystniejszej. Ostatecznie organ stanął na stanowisku, że zmiana umowy była istotna.

Odnosząc się natomiast do argumentów Skarżącej wskazujących, że zastrzegła ona w umowie możliwość dokonania zmian w przypadku wystąpienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy (klauzula 13.9 pkt a) ppkt viii)), organ odwoławczy uznał, że wprowadzenie powyższego zastrzeżenia w umowie było niezgodne z treścią art. 144 Pzp, gdyż dopuszczenie możliwości dokonania zmiany w przypadku okoliczności, których nie można przewidzieć, de facto nie precyzuje rodzaju takich okoliczności, jak i nie precyzuje warunków dokonania takiej zmiany.

Stwierdził także, że powoływana przez Spółkę procedura dotyczy uregulowania sposobu zachowania wykonawcy w przypadku wykrycia nieprzewidywanych warunków fizycznych (Ogólne Warunki Kontraktowe FIDIC), nie odnosi się do możliwości dokonania zmiany umowy w tym zakresie.

Organ II Instancji podkreślił, że wprowadzona zmiana ceny kontraktowej wynosiła 2,2768 % ceny kontraktowej oferty uznanej za najkorzystniejszą. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu cena kontraktowa (wartość oferty uznanej za najkorzystniejszą), po wprowadzeniu zmiany aneksem nr 2 i 3, wynosiła ostatecznie 4.657.449,70 PLN netto. Organ przeanalizował złożone oferty i zauważył, że kwota zmiany umowy dokonana aneksem nr 2 miała wpływ na krąg wykonawców, którzy złożyli oferty, ponieważ kwota kontraktu po zmianie Aneksem nr 2 (4.657.449,70 PLN netto) przewyższa kwotę oferty P. Sp. z o.o. z siedzibą w N., która była następna w rankingu ofert względem kryterium ceny (4.600.882,39 PLN netto) o 56.567,31 PLN netto.

Dlatego też w ocenie organu odwoławczego istnieje możliwość, że jeżeli przedmiotowa zmiana byłaby znana przed terminem otwarcia ofert, to mogłaby wpłynąć na wybór oferty najkorzystniejszej. Co więcej zindywidualizowany charakter przedmiotowej zmiany nie daje dowodu, że ta zmiana przez wykonawcę P. Sp. z o.o. z siedzibą w N. zostałaby w ten sam sposób wyceniona.

Wobec tego Minister uznał zmianę dokonaną Aneksem nr [...] za istotną, której możliwość wprowadzenia nie została przewidziana treścią Umowy z [...] września 2009 r.

Pismem z 4 września 2014r. Spółka złożyła skargę na ww. decyzję Ministra z [...] sierpnia 2014r., wnosząc o jej uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 144 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, iż zmiana (aneks nr 2) umowy w JRP/9/2009 miała charakter istotny, ewentualnie, iż jako zmiana istotna była niedopuszczalna z uwagi na brak wskazania przez spółkę możliwości ewentualnych modyfikacji umowy w zakresie wynagrodzenia zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz nieokreślenie warunków takiej zmiany,

2. art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz.U.2009, nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.) w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., ze zm., dalej rozporządzenie 1083/2006) poprzez wydanie decyzji administracyjnej dotyczącej zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich bez poprzedzenia jej ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006,

3. art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p. poprzez przyjęcie, iż wymiar kwoty przypadającej do zwrotu w oparciu o przedmiotową podstawę prawną może mieć charakter uznaniowy oraz uznanie, iż skutkiem zarzucanego naruszenia właściwych procedur tj. art. 144 Pzp jest możliwość wyboru innej oferty na etapie rozstrzygania przetargu,

a) przepisów postępowania, tj. art. 11 w zw. z art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 2 k.p.a. poprzez:

- oparcie rozstrzygnięcia na przypuszczeniach, a nie udowodnionych okolicznościach w zakresie odmiennego ustalenia wartości robót zamiennych przez innych wykonawców lub wpływu robót zamiennych na ich oferty,

- brak jakiegokolwiek postępowania dowodowego odnośnie określenia kwoty przypadającej do zwrotu wynikłej z zarzucanego naruszenia Pzp,

- brak jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na przyjęcie potencjalnej szkody w budżecie UE w wysokości 10 % wydatków kwalifikowanych.

W uzasadnieniu skargi Strona rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie należy zauważyć, że uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny I instancji rozstrzyga sprawę w granicach sprawy administracyjnej, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Niezwiązanie sądu administracyjnego granicami skargi oznacza m.in., że sąd ma obowiązek rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą zaskarżoną decyzją z punktu widzenia zgodności z prawem całego postępowania administracyjnego, a podstawę orzekania przez ten sąd stanowi cały materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji w toku całego prowadzonego w danej sprawie postępowania, gdyż zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd rozpoznaje sprawę na podstawie akt sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu w sprawie jest odpowiedź na pytanie czy dokonana w dniu [...] kwietnia 2012 r. aneksem zmiana umowy [...] z [...] września 2009 r. poprzez zwiększenie wynagrodzenia należnego Wykonawcy o kwotę 103.589,85 zł, za wykonanie koniecznych robót zamiennych, określonych Protokołem konieczności nr [...] z [...] marca 2012 r. (Załącznik nr 1 do Aneksu) była w świetle art. 144 ust. 1 Pzp dopuszczalna.

Skarżąca taką zmianę motywowała faktem "napotkania przez wykonawcę na problemy związane z miejscowym zaleganiem w podłożu piasków pylastych i glin pylastych występujących w formie upłynnionej w związku z wysokim stanem wód gruntowych, co uniemożliwia odwodnienie wykopów mimo usilnych starań". W konsekwencji Zamawiający przyjął rozwiązania zamienne, które polegały na "zmianie lokalizacji przepompowni ścieków, wypłyceniu części sieci (kanał KS- 1.0) oraz doprojektowaniu dodatkowej przepompowni ścieków" (str. 2 przywołanego Protokołu konieczności nr 01). Zdaniem Skarżącej dokonane w umowie zmiany nie miały charakteru istotnych zmian, a w wypadku uznania, że te zmiany były dopuszczalne to Spółka przewidziała możliwość dokonania takich zmian w dokumentacji ofertowej. Natomiast organy orzekające stanęły na stanowisku, że dokona zmiana miała charakter istotnej zmiany umowy, a także Strona takiej zmiany umowy nie przewidziała, tym samym dokonana zmiana była niezgodna z art. 144 ust. 1 Pzp.

Dokonując odpowiedzi na powyższe pytanie w ocenie Sądu rację w tym sporze należy przyznać Stronie skarżącej, jednakże tylko w zakresie, iż przewidziała ona możliwość dokonania takiej zmiany i określiła warunki, co ma zasadniczy wpływ na wynik rozpoznania sprawy.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

W świetle postanowień przywołanego przepisu Prawo zamówień publicznych uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia od:

1) przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

2) określenia warunków takiej zmiany.

Powyższe warunki muszą zostać spełnione łącznie. Natomiast nieistotna zmiana postanowień umowy jest możliwa bez spełnienia powyższych rygorów tego przepisu, co wynika z wnioskowania a contrario.

Sad dokonując analizy sprawy wskazuje, że nie podziela stanowiska Skarżącej, że zwiększenie wynagrodzenia dla Wykonawcy za wykonanie określonych prac zamiennych nie miało charakteru istotnej zmiany umowy. W tym zakresie podziela w całej rozciągłości prezentowane w zaskarżonej decyzji stanowisko Ministra.

Zasadnie organ odwoławczy wskazując na powołane w decyzji orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wyjaśnił, że zmiana umowy ma charakter istotny, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. W tym kontekście prawidłowo także powołał wyrok NSA z 13 marca 2014 r. o sygn. akt II GSK 12/131 w którym Sąd potwierdził powyższe stanowisko i wskazał, że za zmiany (istotne) postanowień umowy uznawane są zwłaszcza te, które dotyczyć będą elementów, podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert (cena, termin realizacji, długość okresu gwarancji) oraz zawsze te w obrębie essentialia negotii umowy (elementy i przedmiotowo istotne), a zatem oprócz wynagrodzenia będącego zawsze kryterium oceny, także zmiany dotyczące przedmiotu umowy tożsamego z przedmiotem zamówienia, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sąd rozpoznający sprawę w całości aprobuje powyższe stanowisko i stwierdza, że zmiana umowy dokonana aneksem nr [...] miała charakter istotny ze względu na to, że ewentualna wiedza o jej wystąpieniu mogłaby wpłynąć na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienia, jeżeli taka wiedza byłaby przez nich powzięta w chwili przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zmianie bowiem uległo wynagrodzenie Wykonawcy oraz zakres robót.

Powyższe jednakże, zdaniem Sądu nie ma istotnego znaczenia, gdyż Skarżąca w myśl powołanego art. 144 ust. 1 Pzp przewidziała, wbrew twierdzeniom organów orzekających, możliwość dokonania zmiany istotnych warunków umowy i określiła sposób dokonania tej zmiany.

Słusznie bowiem Skarżąca w tym kontekście powołała się na Ogólne Warunki Kontraktu - FIDIK (czerwona książka – dalej: FIDIK) oraz Warunki Szczególne Kontraktu, które stanowiły część Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia publicznego (Tom 2 Kontrakt) i w których w sposób jednolity dla wszystkich określono procedurę zmian w umowie.

Zanim Sąd szczegółowo omówi powyższe zagadnienie, to poświęcić kilka słów istocie stosowania warunków kontraktowych FIDIC. Standard ten został wypracowany i opracowany na podstawie doświadczeń zebranych w trakcie realizacji przedsięwzięć w obszarze inwestycyjno-budowlanym na przestrzeni kilkudziesięciu lat przez członków międzynarodowej organizacji inżynierów konsultantów – Férdération Internationale Des Ingérieurs-Conseils (FIDIC). W literaturze przedmiotu (patrz: Roman Trzciński, Stosowanie warunków kontraktowych FIDIC w umowach przedsięwzięć budowlanych) FIDIC jest zalecany jako wzorzec kontraktów z wykonawcami zadań budowlanych przedsięwzięć infrastrukturalnych finansowanych przez Komisję Europejską oraz Europejski Bank Inwestycyjny. Wzorzec ten obowiązuje również w procedurach finansowania inwestycji budowlanych z pożyczek udzielanych przez Bank Światowy.

Autor tego artykułu wyjaśnia także, że ryzyko powinno być sprawiedliwie i równomiernie rozdzielone pomiędzy wykonawcę i zamawiającego. W Polsce utarła się praktyka przerzucenia lwiej części odpowiedzialności za realizację przedmiotu przetargu na barki wykonawcy. Tymczasem zachodzi wiele nieprzewidywalnych lub trudno - przewidywalnych zjawisk, których skutki zagrażają realizacji przedsięwzięcia np. zmiana warunków geologicznych i gruntowo wodnych (przykład: zalany tunel Wisłostrady w Warszawie spowodowany pracami przy budowie metra), drastyczna zmiana kursów walut przy zakupie surowców. Zapisy rozdziałów 17 Ryzyko i odpowiedzialność oraz 18

Ubezpieczenia FIDIC te relacje ściśle regulują rozkładając ryzyko solidarnie i równomiernie na każdego z uczestników przedsięwzięcia.

Przechodząc zatem do szczegółowej analizy sprawy należy wskazać, co było już akcentowane powyżej, że Strona skarżąca przewidziała możliwość wystąpienia takiego zagrożenia, jakie powstało na budowie wodociągu. Należy bowiem wskazać, że klauzula 4.12 FIDIC wskazywała na możliwość wystąpienia nieprzewidywalnych warunków fizycznych. Słusznie w tym zakresie Spółka wyjaśniła, że termin "nieprzewidywalne" warunki fizyczne należy rozumieć zgodnie z klauzulą 1.1.6.8 i 4.12 FIDIC jako nie dające się w racjonalny sposób przewidzieć przez doświadczonego wykonawcę przed dniem złożenia oferty warunki fizyczne, zarówno naturalne jak stworzone przez człowieka, oraz inne fizyczne przeszkody i skażenia, które wykonawca napotka na terenie budowy w trakcie wykonywania robót, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi i hydrologicznym, ale z wyłączeniem warunków klimatycznych. Zatem w sprawie niewątpliwie napotkane przeszkody w postaci "miejscowego zalegania w podłożu piasków pylastych i glin pylastych występujących w formie upłynnionej w związku z wysokim stanem wód gruntowych, uniemożliwiających odwodnienie wykopów", pod tę klauzulę podpadają. A więc Strona przewidziała możliwość w SIWZ wystąpienia tego rodzaju okoliczności które będą mogły mieć wpływ na istotne warunki umowy. W takim wypadku według standardu FIDIC Wykonawca może domagać się przedłużenia czasu i kosztu, jeśli napotka na warunki fizyczne uznane za nieprzewidywalne (patrz także: A. Heine, Umowy FIDIC, a art. 144 Prawa zamówień publicznych, Inżynieria budownictwa, nr 6 czerwiec 2007r.), o czym stanowi warunek 4.12 FIDIC wyjaśniając dodatkowo, że koszt zostanie włączony do ceny kontraktowej.

W tym miejscu wyjaśniając niektóre pojęcia należy zauważyć, że według warunku 1.1.4.3 FIDIC koszt stanowi wszelkie uzasadnione wydatki poniesione przez Wykonawcę na terenie budowy lub poza nim, włącznie z narzutami i innymi obciążeniami, lecz z wyłączeniem zysku. Natomiast cena kontraktowa w myśl warunku 1.1.4.2. FIDIC oznacza cenę określoną w klauzuli 14.1 [Cena kontraktowa] i obejmuje wszelkie korekty dokonane w sposób przewidziany kontraktem. W klauzuli 14 [Cena kontraktowa i zapłata) FIDIC występuje także pojęcie zatwierdzona kwota kontraktowa, która oznacza cenę ofertową wraz z należnym podatkiem VAT, zatwierdzona w umowie na realizację i ukończenie robót oraz usunięcie wszystkich wad (warunek 1.1.4.1 Warunków Szczególnych Kontraktu). Ta druga definicja jest zapisana w umowie i rozumiana przez Prawo zamówień publicznych jako cena ustalona w wyniku przetargu. Dodatkowo trzeba wyjaśnić, że cena kontraktowa może ulec zmianie na skutek przewidzianych w kontrakcie zmian. Zmiana do kontraktu zgodnie z warunkiem 1.1.1.11 Warunków Szczególnych Kontraktu oznacza dokument tak zatytułowany, wprowadzający do postanowień kontraktu zmiany uzgodnione i podpisane pomiędzy Stronami zgodnie z prawem obowiązującym (...), w szczególności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy kodeks cywilny. Zmiana do kontraktu wchodzi w życie wyłącznie po podpisaniu przez zamawiającego i wykonawcę. owych warunków

W Warunkach Szczególnych Kontraktu w klauzuli 13.9 przewidziano możliwość zmiany postanowień kontraktu pod wskazanymi w tej klauzuli warunkami: formalnymi i materialnymi. W jednym z warunków materialnych dopuszczono zmianę postanowień kontraktu w wypadku zaistnienia konieczności wprowadzenia zmian do kontraktu wynikających z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia kontraktu (ppkt viii warunku 13.9). A więc jak najbardziej okoliczności zaistniałe na budowie wodociągu będą okolicznościami wskazanymi w klauzuli 4.12. FIDIC, która odpowiada jednocześnie okolicznościom wskazanym, w warunku 13.9 Warunków Szczególnych Kontraktu.

Powyższa klauzula 13.9 określa również warunki formalne. Polegają one na tym, że Zamawiający zastrzegł jednocześnie, że zmiany postanowień umowy mogą być przeprowadzone w razie zaistnienia warunków materialnych, jedynie po przeprowadzeniu negocjacji przez stronny, prowadzące do wypracowania obustronnego konsensusu obejmującego wprowadzone do umowy zmiany. Negocjacje będą mogły być prowadzone na wniosek każdej ze stron (...). W przypadku gdy strony w drodze negocjacji dojdą do porozumienia odnośnie zakresu i treści wprowadzanych zmian, podpisany zostanie przez strony aneks do umowy o realizację niniejszego zamówienia publicznego.

Sposób dokonywania zmian kontraktu uregulowany został kompleksowo w klauzuli 13 [Zmiany i korekty] FIDIC (po zmianach wynikających z Warunków Szczegółowych Kontraktu). Klauzula 13.1 FIDIC wskazuje, kto ma prawo zainicjowania zmian oraz co taka zmiana może obejmować. Klauzula 13.2 FIDIC wskazuje natomiast, że to Wykonawca ma dokonać analizy wartości zmian, a klauzula 13.3 określa procedurę zmian i m.in. stwierdza, że każda zmiana mająca wpływ na zwiększenie zatwierdzonej kwoty kontraktowej lub (ii) przedłużenie czasu na wykonanie musi być dokonana przez sporządzenie zmiany do kontraktu. Należy również wyjaśnić, że to Wykonawca w myśl klauzuli 13.2 FIDIC miał obowiązek przedstawić ofertę, która podlegała następnie weryfikacji. Natomiast zgodnie z warunkiem 12.3 FIDIC wycena winna zostać sporządzona na podstawie stawek i cen zatwierdzanych dla danej pozycji w kontrakcie (wypełniony przedmiar robót), o czym stanowi warunek 12.3 FIDIC (stawki i ceny jednostkowe dla pozycji określonych w wycenionym przedmiarze robót są stałe na okres wykonania kontraktu i nie podlegają zmianom). Słusznie natomiast Skarżąca wyjaśniła, że gdy kontrakt takiej pozycji nie zawiera nową stawkę lub cenę ustala się zgodnie z warunkami podanymi w tej klauzuli 12 FIDIC. Zasadnie także Spółka zwróciła uwagę, że całą procedurę wieńczy klauzula 13.9 oraz 13.5, która wskazuje, że w celu rozliczenia robót poleconych przez inżyniera w ramach klauzuli 13.5 niezbędne jest sporządzenie Protokołów Konieczności i Protokołów z Negocjacji (jeżeli prowadzone były negocjacje cenowe).

W ocenie Sądu powyższy sposób opisania możliwości dokonania zmian do kontraktu spełnia wymóg art. 144 ust. 1 Pzp. Spółka zatem przewidziała we wzorze umowy składającym się na specyfikację istotnych warunków zamówienia możliwość wprowadzenia zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych warunków fizycznych, która to okoliczność także zostały zdefiniowane w kontrakcie. Zdefiniowanie zarówno możliwości dokonania zmian w kontrakcie oraz ich warunków było na tyle czytelne, że nie powinno budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych. To, że w części procedury dotyczącej zmian kontraktowych brał udział inżynier kontraktu, to nie zmienia faktu, iż Strona przewidziała możliwość zmiany umowy oraz określiła warunki tej zmiany, a także określiła obowiązki inżyniera kontraktu. Także zastrzeżenie możliwości przeprowadzenia negocjacji i ich faktyczne przeprowadzenie samo w sobie nie miało charakteru dyskryminującego. Organ bowiem w tym zakresie nie przeprowadził żadnego postępowania i nie ustalił, że strony dokonały jakichkolwiek ustaleń wbrew zapisom obowiązującego ich kontraktu. Należy podkreślić, że wszystkie omawiane powyżej dokumenty były znane oferentom w jednakowy sposób i każdy z nich przygotowując swoją ofertę winien kierować się również możliwościami zaistnienia zmiany, znając ewentualne okoliczności mogące powodować zmianę kontraktu oraz szczegółowe warunki dokonania takiej zmiany. Co więcej również sposób wyceny zmian został określony powyższymi dokumentami i każdy z oferentów winien mieć świadomość w jaki sposób ewentualnie będzie kształtowana wycena np. robót zamiennych w przypadku wystąpienia określonych okoliczności. Zatem wycena dodatkowych prac opierała się na określonych warunkach wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a organy powyższej zmiany w żaden sposób nie kwestionowały.

Zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie należy zwrócić uwagę także na racjonalność takiego postępowania. Mianowicie w wypadku wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności i wykonania określonych dodatkowych, czy też zamiennych prac przez Wykonawcę, przysługiwałoby mu roszczenie wobec Skarżącej za te prace, o czym wprost stanowi klauzula 20 [Roszczenia, spory i arbitraż]. Zatem dochodzenie przez Wykonawcę określonej kwoty przed Sądem (klauzula 20.6 Warunków Szczególnych Kontraktu) naraża na szwank samego Wykonawcę, poprzez konieczność poniesienia dodatkowych kosztów procesu, a Stronę skarżącą w wypadku przegranego sporu na konieczność zwrotu - oprócz wynagrodzenia dla wykonawcy - kosztów procesu i odsetek. Ponadto taki spór jest czasochłonny i jeżeli mógł zostać rozwiązany polubownie (przepisy prawa nie stały na przeszkodzie takiemu rozwiązaniu), to takie rozwiązanie tylko służy całemu społeczeństwu, gdyż społeczeństwo nie musi ponosić kosztów takiego postępowania (Skarżąca jest spółką komunalną, a spór toczyłby się przed Sądem, na którego funkcjonowanie społeczeństwo przeznacza określone środki finansowe i który to Sąd w tym samym czasie mógłby rozwiązać inny spór przed nim się toczący). Dodatkowo i już na marginesie w wypadku takiego sporu, co najmniej jedna ze stron straci określoną renomę, która ma określoną wartość, trudną do oszacowania. Od strony Wykonawcy może ona oznaczać np. mniej zleceń, a od strony inwestora, który jeżeli okazałby się podmiotem nierzetelnym, to w wypadku kolejnych inwestycji, potencjalni oferenci mogliby uwzględniać ten fakt w zaproponowanej cenie. W sprawie należy także zwrócić uwagę na fakt, że to Skarżąca poniosła w całości koszty wykonania prac zamiennych, gdyż te koszty nie zostały przedstawione przez nią do rozliczenia we wnioskach o płatność, a dodatkowo musiałaby zwrócić nałożoną korektę finansową w wysokości znacznie przewyższającej wartość robót zamiennych. W związku z tym, skoro kontrakt przewidywał możliwość zmiany umowy, to za racjonalne należało uznać, przeprowadzenie przez Stronę skarżącą procedury związanej ze zmianą umowy i następnie po podpisaniu aneksu nr 2 i 3 dokonać zapłaty za wykonane prace zamienne. Nieracjonalne byłoby natomiast w takim wypadku, skoro pomiędzy stronami nie było żadnego sporu co do zakresu prac i ich ceny, toczenie sporu przed Sądem i dopiero w następstwie wyroku uregulowanie należności wykonawcy.

Mając powyższe na względzie w ocenie Sądu organy obydwu instancji prawidłowo zinterpretowały przepis art. 144 ust. 1 Pzp, jednakże w sposób nieprawidłowy rozpoznały cały materiał dowodowy, gdyż nie dokonały jego właściwej i co najważniejsze całościowej interpretacja. W szczególności zabrakło całościowej interpretacji postanowień kontraktu. Ponownie trzeba zwrócić uwagę, że zapisy postanowień FIDIC wprowadzają możliwość wystąpienia rozbieżności między zatwierdzoną kwotą kontraktową, a rzeczywistą i należną ceną kontraktową. Także jeszcze raz podkreślić należy, że standardy FIDIC stanowią głęboko przemyślane i charakteryzujące się uniwersalizmem rozwiązania treści zapisów kontraktowych zaimpletowanych z wieloletniego doświadczenia ich twórców i opartych na tzw. Dobrych praktykach (tak Roman Trzciński, Stosowanie warunków kontraktowych FIDIC w umowach przedsięwzięć budowlanych).

Mając powyższe na względzie organy orzekające naruszyły art. 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. Zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Natomiast art. 107 § 3 k.p.a. wskazuje, że uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Brak całościowego rozpatrzenia materiału dowodowego spowodował, że doszło do innego naruszenia prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wskazana okoliczność ma fundamentalne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, powodując niecelowość oceny pozostałych zarzutów skargi pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów postępowania oraz prawa materialnego zastosowanych przez organ orzekający. Rozważania dotyczące pozostałych zarzutów skargi miałby bowiem charakter czysto teoretyczny i trudno na tym etapie postępowania wskazywać, czy miałyby one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, wobec stwierdzenia powyższych naruszeń prawa procesowego.

Powyższe nieprawidłowości decyzji organu I instancji, sankcjonowane decyzją Ministra spowodowały konieczność uchylenia decyzji obydwu instancji na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 135 p.p.s.a.

Organ I instancji przy ponownym orzekaniu w sprawie weźmie pod uwagę ocenę prawną wyrażoną w wyroku. Wydając stosowne rozstrzygnięcie w sprawie przyjmie, że Skarżąca przewidziała w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, okoliczności mogące mieć wpływ na istotne warunki umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, oraz określiła warunki takiej zmiany.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję ją poprzedzającą. Zakres, w jakim uchylony akt nie może być wykonany, Sąd określił zgodnie z art. 152 p.p.s.a. O kosztach (zwrot wpisu- 2.809 zł, koszty zastępstwa procesowego – 7.200 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa - 17 zł.) Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 oraz 209 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a i § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013r., poz. 490).