Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1431/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1  pkt 2, ust. 2  pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Bandarzewski Sędziowie WSA Renata Czeluśniak (spr.) WSA Hanna Knysiak-Sudyka Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi W. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 8 sierpnia 2016 r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2016 r. nr [...] na postawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm.) - dalej "o.p.", art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471) - dalej "u.g.h.", nałożył na W. J. (dalej - skarżącego), prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "A", karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry.

Organ wskazał, że w dniu 26 lutego 2015 r. funkcjonariusze urzędu przeprowadzili kontrolę w lokalu "A" przy ul. K w K, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W lokalu stwierdzono trzy automaty do gry, które w trakcie kontroli były włączone do zasilania i gotowe do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący usiłowali przeprowadzić eksperyment na tych urządzeniach, jednakże automaty po zakredytowaniu posiadały nieaktywne przyciski, w związku, z czym nie przeprowadzono na nich ekskrementów. Z uwagi na podejrzenie, że automaty służą do prowadzenia gier hazardowych (biorąc pod uwagę ich typ, wygląd i wyposażanie) zostały one zatrzymane i przewiezione do magazynu Urzędu Celnego.

Do akt włączono opinie biegłego sądowego na okoliczność podlegania ww. urządzeń pod przepisy ustawy o grach hazardowych.

Po przeprowadzeniu postępowania, Naczelnik Urzędu Celnego wydał ww. decyzję wymierzając skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

- przepisów postepowania, tj. art. 191 o.p., poprzez poczynienie ustaleń faktycznych bez uwzględnienia treści umowy dzierżawy zawartej przez niego z dzierżawcą powierzchni – właścicielem automatów, a w konsekwencji błędne ustalenia, jakoby to on urządzał w ww. lokalu gry na automatach;

- prawa materialnego w postaci:

-art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że urządzającym gry jest także podmiot, który na podstawie umowy dzierżawy udostępnia lokal, w którym trzecia osoba wstawia i użytkuje w swojej działalności gospodarczej, niezależnej od działalności wydzierżawiającego, automaty do gier;

- art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2002 r. poprzez błędne uznanie, jakoby przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowiły przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 i nie podlegały obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pomimo braku notyfikacji;

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie kary za rzekome urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016 r.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Postanowieniem z dnia [...] 2016 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 8 sierpnia 20116 r. nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w związku z art. 8 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy w pierwszej kolejności wskazał na przepisy art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h., art. 14 ust. 1, oraz na art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. Następnie podkreślił, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne, a losowy charakter gier urządzanych na nich potwierdził biegły Sądu Okręgowego, który dnia 22 listopada 2015 r. wydał trzy opinie dotyczące przedmiotowych automatów, w których wskazał, iż wynik gry ma charakter losowy, wynik zdarzenia jest nieprzewidywalny i niezależny od grającego. Ponadto stwierdził, iż gry prowadzone na badanych automatach są grami o wygrane pieniężne a wypłata wygranych bądź wypłata z licznika mogła zostać zrealizowana bezpośrednio przez grającego lub pośrednio przez obsługę. Biegły wskazał, iż charakterystyka automatów wyczerpuje znamiona automatów hazardowych opisanych w art. 2 ust. 3, 4 u.g.h. i kwalifikuje je, jako urządzenia do gier w rozumieniu ustawy. Jednocześnie w opinii wskazano, iż o dokonywaniu gier na automatach wskazują liczniki wpłat, jak również wypłat gotówki.

W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie dowodów, organ odwoławczy doszedł do przekonania, że opinia biegłego przeprowadzona na spornych urządzeniach dostatecznie potwierdziła fakt losowego charakteru dostępnych gier.

Oceniając zebrane dowody, Dyrektor podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Na potwierdzenie prawidłowości stanowiska w kwestii ustalenia charakteru gier na przedmiotowym urządzeniu, Dyrektor powołał też uzasadnienie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie o sygn. akt II SA/Ol 167/15.

Stwierdził też, że bezsprzecznie gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

Dyrektor, podzielił również prawidłowość uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach w rozumieniu u.g.h. W dniu 1 kwietnia 2014 r. zawarł on bowiem z firmą P Sp. z o.o. Sp. k. umowę dzierżawy nr [...] powierzchni użytkowej swojego lokalu (3 m2), pod instalację urządzeń do gier, na których wynajmujący będzie prowadził działalność gospodarczą. Na mocy tej umowy zobowiązał się on m.in. do zapewnienia dostępu do urządzeń tylko dla osób pełnoletnich, informowania dzierżawcy o przypadkach naruszenia, kradzieży lub zniszczenia urządzeń, nienaruszania know-how dzierżawcy stanowiącego jego tajemnice przedsiębiorstwa oraz traktowania informacji o dochodach uzyskanych przez dzierżawcę jako poufne i nieprzekazywania ich osobom trzecim. W zamian za wypełnienie warunków umowy skarżący miał otrzymać miesięczne wynagrodzenie w wysokości 200 zł (po zawarciu aneksów – 300 zł).

Organ wskazał, że pojęcia takie jak urządzanie gier czy urządzający gry, które występują w u.g.h. nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie urządzanie stanowi synonim takich pojęć jak utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot urządzanie gier obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. Dla ustalenia zasadności wymierzenia kary pieniężnej istotne jest wyłącznie pozytywne stwierdzenie istnienia przesłanek obiektywnych, określonych przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., do których bez wątpienia nie należą subiektywne odczucia urządzającego gry, jego przekonanie o legalności podejmowanych działań, świadomość, staranność, wiedza, wina itp. W omawianym kontekście organ wskazał, że z urzędu posiada wiedzę, iż jest to kolejny przypadek, kiedy w lokalu skarżącego funkcjonariusze celni stwierdzili nielegalne urządzanie gier hazardowych. Postępowanie będące konsekwencją stwierdzenia tego procederu zostało zakończone wydaniem decyzji [...] i wymierzeniem kary pieniężnej. Zdaniem organu świadczy o tym, że mając świadomość nielegalnego charakteru przedsięwzięcia godził się on na to i umożliwiał jego kontynuację, co oznacza, że skarżący współpracował z właścicielami urządzeń. Dlatego zdaniem organu, działanie skarżącego wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier, bowiem z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu uczynił sobie stałe źródło dochodu. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu, pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności, świadczy o współudziale w działalności sankcjonowanej przepisami u.g.h. Niewątpliwie przedłożone przez firmę P Sp. z o.o. Sp. k. oferty były dla skarżącego na tyle atrakcyjne, że godził się na ewentualne kłopoty związane wejściem w spór z przedstawicielami służb odpowiedzialnych za zwalczanie nielegalnego hazardu. Zdaniem organu, skarżący świadomie podjął współpracę z właścicielem automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do ich zainstalowania powierzchnię, umożliwił on graczom dostęp do ww. urządzeń, zobowiązał się do przestrzegania wszystkich zapisów umowy, o których mowa powyżej, w zamian za m.in. uatrakcyjnienie oferty lokalu. Wypełnienie zapisów umowy, nawet w sytuacji braku widocznej aktywności skarżącego związanej bezpośrednio z obsługą automatów świadczy o swoistym porozumieniu pomiędzy nim a dzierżawcą. Niewątpliwie, bez udziału w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w ww. lokalu przez właściciela urządzeń. Powyższe wskazuje, że świadomie uczynił sobie stałe źródło dochodów z nielegalnej działalności, o czym bez wątpienia wiedział. Do zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach doszło zatem, zdaniem organu, w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Organ również wskazał, iż do ww. umowy dzierżawy nr [...] skarżący zawarł dwa aneksy z dnia 29 stycznia 2015 r. oraz z dnia 19 lutego 2015 r. Wynika z nich iż w przedmiotowym lokalu zostaną zainstalowane trzy urządzenia za co będzie otrzymywał on czynsz dzierżawny w wysokości 300 zł. Równocześnie w aneksie zawarto cały szereg oświadczeń spółki mających wskazywać na legalny charakter jej działań, z przytoczeniem stanowisk i opinii prawnych w sprawie braku legalności zapisów u.g.h., a w szczególności skutków braku jej notyfikacji, co już winno wywołać u skarżącego zainteresowanie o legalność i poprawność prawną tejże działalności. Oba aneksy zostały przez skarżącego podpisane, co jest wskazówką, że świetnie orientował się w sytuacji branży, a w szczególności z możliwością ponoszenia konsekwencji użytkowania automatów do gier hazardowych. Zdaniem Dyrektora, w świetle zgromadzonych w postępowaniu materiałów dowodowych, w pełni świadomie podjął on współpracę ze spółką P Sp. z o.o. Sp. k. akceptując jednocześnie, mogące ujawnić się z tej współpracy, negatywne i niekorzystne zdarzenia, przedkładając nad nie płynące z umowy korzyści.

Mając powyższe na uwadze, Dyrektor stwierdził, że organ I instancji słusznie wymierzył skarżącemu karę pieniężną.

Odnosząc się do stanowiska w sprawie braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych skutkującego niemożnością jej stosowania, organ stwierdził, że ustawa ta ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Dlatego za prawidłowe uznał stanowisko organu I instancji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu uznał za nie mające uzasadnionych podstaw.

Dyrektor nie podzielił też kolejnego z podniesionych zarzutów odwołania, jakoby nowelą z 12 czerwca 2015 r. do ustawy o grach hazardowych ustawodawca zalegalizował do 1 lipca 2016 r. działalność z zakresu gier na automatach prowadzoną bez wymaganej koncesji. Wyjaśnił on, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie nin. ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym nin. ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Wedle podstawowych zasad techniki legislacyjnej, przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie. W konsekwencji powyższego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. Tym samym okres przejściowy wprowadzany w ww. przepisie ustawy zamieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r. Mając na uwadze powyższe, zmiany w ustawie o grach hazardowych wprowadzone nowelą z dnia 12 czerwca 2015 r. miały na celu m.in. umożliwienie prowadzenia legalnej działalności w zakresie gier hazardowych podmiotom mającym siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym za pomocą przedstawiciela lub oddziału na terytorium Polski. Do tych spółek przepisy przejściowe nie mają zastosowania, ponieważ dopiero po dniu 3 września 2015 r. podmioty te mogą występować o koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Od momentu uzyskania takiej koncesji lub zezwolenia podmioty te będą zobowiązane do przestrzegania wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym tych zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. Jak podkreślono, przepisy zmienione lub wprowadzone ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. znajdą także zastosowanie do wszystkich podmiotów krajowych zaczynających działalność po dniu 3 września 2015 r., tj. do wszystkich podmiotów krajowych, które uzyskają koncesję lub zezwolenie i następnie będą prowadziły działalność na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Mając na uwadze powyższe, organ wyjaśnił, że podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed dniem 3 września 2015 r. nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Natomiast, część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r., które zostały wprowadzone ww. ustawą odnosiła się także do tych podmiotów polskich, które posiadały już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. W związku z tym, że zasady prowadzenia tej działalności uległy zmianie w zw. z wejściem w życie noweli z dnia 12 czerwca 2015 r. (m.in. w zakresie obowiązku przedstawiania zaświadczeń i oświadczeń o braku skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub że nie toczy się przeciwko nim postępowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym w sprawach o przestępstwa związane z praniem pieniędzy oraz finansowaniem terroryzmu), ustawodawca wprowadził dla nich okres przejściowy. Tylko do tych podmiotów przepis przejściowy z art. 4 ww. ma zastosowanie. Reasumując, organ odwoławczy stwierdził, że zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w ustawie o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. przepisów przejściowych do obowiązującej już ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Gdyby hipotetycznie przyjąć, że ustawodawca chciałby umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe w określonym terminie legalizację ich działalności, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące i które przewidywałyby zawieszenie stosowania m.in. do art. 3 i art. 6 ust. 1-3 oraz art. 89 ug.h. wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. brak jest takich przepisów.

Ponadto, Dyrektor za chybiony uznał zarzut odwołania, iż podmiotem czynu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może być podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych. Wskazał, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z o. o. mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. To, że osoba fizyczna nie może uzyskać koncesji, nie prowadzi do wniosku, iż kara pieniężna może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach.

Organ odwoławczy uznał, że w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto ww. naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot (w tym również osoba fizyczna). Podsumowując, Dyrektor stwierdził, iż na dzień wydania rozstrzygnięcia, ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy, nakładając na skarżącego karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej.

Organ odwoławczy nie dopatrzył się także naruszenia przepisu art. 121 Ordynacji, albowiem postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone prawidłowo w sposób budzący zaufanie do organu, który udzielał stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem postępowania, jak również w sposób dostateczny wyjaśnił stronie przesłanki, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy.

W skardze do WSA w Krakowie skarżący zarzucił naruszenie:

- przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry jest także podmiot, który na podstawie umowy dzierżawy udostępnia lokal, w którym osoba trzecia wstawia i użytkuje w swojej działalności gospodarczej, niezależnej od działalności wydzierżawiającego, automaty do gier,

2) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez niedostrzeżenie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie pomimo nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy nr 98/34/WE,

3) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016 r.;

4) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez uznanie, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych,

- przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

6) art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez błędną ocenę materiału dowodowego, a w konsekwencji błędne ustalenia, jakoby to skarżący urządzał gry na automatach, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że podmiotem urządzającym gry w lokalu skarżącego był dzierżawca powierzchni, czyli podmiot trzeci, za którego działania skarżąca nie może ponosić odpowiedzialności;

7) art. 123 § 1 oraz art. 127 w zw. z art. 201 § 2 i 3 O.p. poprzez nierozpoznanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji wniosku o zawieszenie postępowania.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, nadto o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych. Ewentualnie, w przypadku niepodzielenia zarzutów opisanych w pkt 1, 3-7, a podzielenia zarzutu opisanego w pkt 2 i tym samym niepodzielania wykładni przyjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, skarżący wniósł o wystąpienie na podstawie art 269 § 1 p.p.s.a. do NSA o rozstrzygnięcie istotnego zagadnienia prawnego rozstrzygniętego tą uchwałą.

Ponadto skarżący wniósł o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz.U. z 2015 r. poz. 1064 ze zm.) o treści: "Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm.) w zakresie, w jakim przewiduje obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?"

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie w dniu 27 czerwca 2017 r. pełnomocnik skarżącego podkreślił, że kara pieniężna została nałożona także na spółkę będącą właścicielem automatów do gier, a ponadto sama powtarzalność zawierania umowy dzierżawy nie powinna mieć wpływu na nałożenie kary na skarżącego ani na jej wysokość. Wskazał również na postępowanie, które zakończyło się prawomocnym wyrokiem tut. Sądu z dnia 3 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 150/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) – dalej "p.p.s.a.".

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Z istoty bowiem kontroli wynika, że zasadność zaskarżonej decyzji podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Niezwiązanie zarzutami i wnioskami skargi oznacza, że sąd administracyjny bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu, czynności, czy bezczynności organu administracji publicznej.

Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji, stwierdzenia jej nieważności bądź wydania decyzji z naruszeniem prawa, przewidziane są w art. 145 § 1 p.p.s.a. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W przypadku nieuwzględnienia skargi sąd ją oddala - art. 151 p.p.s.a.

Dokonując kontroli zaskarżonego aktu prawnego, zgodnie z powołanymi wyżej przepisami stwierdzić należy, że skarga nie jest zasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 8 sierpnia 2016 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r. nakładającą na W. J. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry.

Podstawę prawną działania organów stanowiły przepisy u.g.h.

W pierwszej kolejności odnieść należy się do zasadniczego zarzutu w sprawie, a mianowicie uznania skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu przepisów u.g.h. W ocenie bowiem skarżącego, organy całkowicie pominęły fakt, że żaden automat nie stanowi i nie stanowił jego własności i nie jest przez niego w żaden sposób eksploatowany, a jedynie na podstawie umowy dzierżawy zawartej z osobą trzecią skarżący udostępnił fragment lakolu pod ustawienie urządzeń wykorzystywanych do działalności gospodarczej dzierżawcy.

Sąd nie podzielił argumentacją skarżącego w tym przedmiocie. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. Jak stwierdzono już np. w wyroku z dnia 3 sierpnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Kr 111/16 zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz. U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na podstawie umowy najmu, czy dzierżawy (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie Sądu, pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (czy z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, czy wyroki WSA w Krakowie z dnia z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15 i z dnia 11 maja 2017 r. III SA/Kr 836/16).

Uznać należy, że urządzanie gier na automatach obejmuje m.in. zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 cyt. ustawy.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem Sądu, organy słusznie uznały na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, że W. J., pomimo że nie był właścicielem automatów, był podmiotem urządzającym (a dokładniej - współurządzającym) gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 cyt. ustawy. Podstawą dla tego ustalenia jest treść zawartej z właścicielem urządzeń P spółką z o.o. w W umowy dzierżawy z dnia 1 kwietnia 2014 r. Organy prawidłowo ustaliły, że skarżący nie tylko udostępnił wskazanej spółce (znanej na rynku gier hazardowych), powierzchnię w lokalu użytkowym w ściśle określonym celu - na zainstalowanie i użytkowanie urządzeń do gier w zamian miesięczny czynsz ale zobowiązał się do innych ww. opisanych przez organy czynności. Zwrócić należy uwagę, że o ile sama okoliczność wydzierżawienia części powierzchni lokalu w celu wstawienia automatów do gry w zamian za ustalony czynsz nie mogłaby być jeszcze uznana za "urządzanie gier", podobnie jak obowiązek informowania o uszkodzeniu urządzeń, czy w ogóle pieczy również nad wydzierżawioną częścią lokalu (tak NSA w wyroku z 7 czerwca 2017 r. II GSK 5336/16), to zapis umowy o uzależnieniu wypłaty czynszu, jak w niniejszej sprawie, nie od udostępnienia części lokalu, ale od – "uruchomienia urządzeń" wskazuje wyraźnie, zdaniem Sądu, że skarżący nie zawarł z właścicielem automatów klasycznej umowy dzierżawy z art. 693 kc, na podstawie której w zamian za oddanie rzeczy do używania dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Ta okoliczność - uzależnienie wypłaty czynszu od uruchomienia urządzeń oraz pozostałe dodatkowe okoliczności wynikające z zawartej na piśmie umowy, zdaniem Sądu, świadczą bezspornie o tym, że skarżący nie ograniczył się jedynie do udostępnienia powierzchni, lecz podjął aktywne działania w celu prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Skarżący na mocy ww. umowy dzierżawy zobowiązał się m.in. do:

- zapewnienia dostępu do urządzeń tylko dla osób pełnoletnich - do niego należało zatem nie tylko otwarcie i zamknięcie lokalu, czyli zapewnienie dostępu do wydzierżawionej części lokalu, ale zapewnienie dostępu do urządzeń i to "tylko dla osób pełnoletnich", co oznacza konieczność zainteresowania (uwagi, czujności) skarżącego, czy też jego pracowników i oceny, z związku z tym zobowiązaniem, wieku korzystających z urządzeń, niedopuszczania do gier osób niepełnoletnich, itp. czynności,

- informowania dzierżawcy o przypadkach jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia, naruszenia jedności, kradzieży lub zniszczenia urządzeń, nienaruszania know-how dzierżawcy stanowiącego jego tajemnice przedsiębiorstwa oraz traktowania informacji o dochodach uzyskanych przez dzierżawcę jako poufne i nieprzekazywania ich osobom trzecim. Świadczy to m.in. , że wydzierżawiającemu były znane tajemnice i dochody P Sp. z o.o. Sp. k. w W, a poza obowiązkiem ogólnej pieczy nad wydzierżawianą częścią lokalu i w jej ramach informowania o przypadkach naruszenia, kradzieży lub zniszczenia urządzeń, zobowiązał się do oceny skali ewentualnych uszkodzeń urządzeń i zawiadamiania jedynie o istotnych naruszeniach.

Zwrócić też należy uwagę, że w zawartej umowie i aneksach do niej w ogóle nie ustalono, aby pracownicy właściciela mieli się zajmować codziennym włączeniem i wyłączeniem automatów, czy w ogóle ich obsługą i udostępnianiem klientom.

Wszystkie te okoliczności, łącznie z przyjęciem ryzyka odpowiedzialności za nielegalnie prowadzoną działalność, na co zwrócił prawidłowo uwagę organ odwoławczy, bezsprzecznie świadczy o aktywnej postawie skarżącego. Tak sformułowane warunki umowy oznaczają, zdaniem Sądu, że nie tylko udostępnił odpowiednio przystosowaną do zainstalowania urządzeń powierzchnię lokalu, ale przejął na siebie ryzyko niezakłóconego działania urządzeń (a nie do niezakłóconego dostępu do części lokalu, w której je zamontowano), zobowiązał się do oceny ich ewentualnego naruszenia (w umowie mowa o "istotnych uszkodzeniach") oraz ich użytkowania przez klientów w ogóle, co niewątpliwie świadczy o współorganizowaniu gier, a nie o biernym wynajęciu powierzchni. Nie można zatem uznać, że skarżący jedynie wydzierżawił część lokalu i w związku z tym nie był już dysponentem tego miejsca (jak przyjęto w uzasadnieniu wyroku w sprawie powołanej przez skarżącego na rozprawie o sygn. akt III SA/Kr 150/16; zwrot akt administracyjnych do organu uniemożliwił porównanie umów zawartych przez skarżącego w nin. sprawie w dniu 1 kwietnia 2014 r. aneksowanej 29 stycznia 2015 r. i 19 lutego 2015 r. z umową z dnia 6 marca 2015 r. ze sprawy III SA/Kr 150/16 ). Brak jest zatem podstaw faktycznych i prawnych, by stwierdzić, że działania skarżącego ograniczyły się jedynie do oddania części lokalu do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów.

Ponieważ w wyniku opisanej wyżej kontroli, nie po raz pierwszy funkcjonariusze celni stwierdzili u skarżącego nielegalne urządzanie gier hazardowych, słusznie organ zwrócił uwagę, że mając świadomość nielegalnego charakteru przedsięwzięcia skarżący godził się na to i z prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu skarżący uczynił sobie stałe źródło dochodu. Do zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach doszło zatem, w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. W świetle powyższych ustaleń organy słusznie uznały, że skarżący w istocie był współurządzającym gry na umieszczonych w jego lokalu automatach zapewniając warunki nie tylko do ich zainstalowania i uruchomienia, ale przede wszystkim do niezakłóconego ich funkcjonowania. Od "uruchomienia" bowiem urządzeń uzależniona została wypłata co miesięcznego czynszu.

Kolejno odnieść się należy do zasadności zarzutu dotyczącego stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie, dlatego Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty dotyczące technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia i braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Również nie zasadny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez uznanie, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze. W odniesieniu do powyższego zarzutu stwierdzić należy, że brak podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 września 2015 r., II GSK 1788/15 stwierdził, że "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębna kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. ( ...). Art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust.6 u.g.h. jest nieuprawnione....". Warto też przytoczyć stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 1 października 2015 r., II GSK 1688/15. Naczelny Sąd Administracyjny w powyższym wyroku stwierdził, że "Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji (...) nałożenie kary pieniężnej na podstawie przytoczonego przepisu wymaga ustalenia, że gra - urządzana poza sporem poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy. Całkowicie jednak chybiony jest pogląd, że do ustalenia tej okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisów przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Wobec treści art. 2 ust. 7 u.g.h. stwierdzić należy natomiast, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto, w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak".

W związku z powyższym niezasadny okazał się zarzut naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy mimo braku ustawowych kompetencji organu do rozstrzygania w tym zakresie. Wbrew stanowisku strony skarżącej, w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Losowy charakter gier urządzanych na przedmiotowych automatach potwierdził biegły Sądu Okręgowego, który dnia 22 listopada 2015 r. wydał trzy opinie dotyczące przedmiotowych automatów. Wskazał on, iż wynik gry ma charakter losowy, wynik zdarzenia jest nieprzewidywalny i niezależny od grającego. Ponadto stwierdził, iż gry prowadzone na badanych automatach są grami o wygrane pieniężne a wypłata wygranych bądź wypłata z licznika mogła zostać zrealizowana bezpośrednio przez grającego lub pośrednio przez obsługę. Biegły wskazał, iż charakterystyka automatów wyczerpuje znamiona automatów hazardowych opisanych w art. 2 ust. 3, 4 u.g.h. i kwalifikuje je, jako urządzenia do gier w rozumieniu ustawy. Wskazał też, iż o dokonywaniu gier na automatach wskazują liczniki wpłat jak również wypłat gotówki.

Wobec powyższego słuszne było stanowisko organów, że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h.

Ponadto, dokonanie ustaleń w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów. Przedstawione przez organy wyjaśnienia przepisów pozostających w związku z przedmiotem prowadzonych postępowań, a także przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy, stanowią wyraz prawidłowego działania zmierzającego do zrealizowania zasady przekonywania strony.

Niezasadny w ocenie Sądu jest również zarzut skargi dotyczący braku możliwości nałożenia kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawa wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych. Odnosząc się do powyższego zarzutu Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą. Dodać w tym miejscu należy, że Trybunał Konstytucyjny, w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, orzekł że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał zatem nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do wskazanych wyżej przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego, jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne. Odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od kwestii winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 k.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej. W konsekwencji nie było podstaw do podzielenia zarzutu skargi co do błędnego zastosowania powyższych przepisów u.g.h. w odniesieniu do skarżącego, będącej osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., podzielić należy zasadną argumentację organu odwoławczego, wedle której przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. w dniu 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, co wprost wynika z art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. Przepis ten odnosi się wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. Tym samym okres przejściowy nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w u.g.h. z dnia 19 listopada 2009 r., lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z 12 czerwca 2015 r. W konsekwencji, działalność osób i podmiotów, nieposiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r.

Za nieuzasadniony Sąd uznał również zarzut nierozpoznania przed wydaniem zaskarżonej decyzji wniosku o zawieszenie postępowania. W aktach administracyjnych sprawy znajduje się postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2016 r. odmawiające zawieszenia przedmiotowego postępowania. Postanowienie to zostało skutecznie doręczone skarżącemu w dniu 5 lipca 2016 r. (dowód: zwrotne potwierdzenie odbioru przesyłki poleconej znajdujące się w aktach administracyjnych).

Reasumując, w działaniu organów Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, tak gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak jego oceny. Organy celne orzekające w sprawie wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wystarczająca do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie. Tym samym nieusprawiedliwione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania.

Skoro zatem z ustaleń faktycznych wynikało, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach, nie posiadającym odpowiedniej koncesji, a losowy charakter gier na kontrolowanych automatach został jednoznacznie stwierdzony przez biegłego sądowego, zasadne było wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż zarzuty dotyczące braku mocy obowiązującej tego przepisu okazały się bezpodstawne. Organy celne prawidłowo stwierdziły więc, że skarżący instalując w ww. lokalu automaty do gier był osobą urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. W konsekwencji zasadnie została mu wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie dopatrzył się zasadności żadnego z zarzutów podniesionych w skardze, który mógłby uznać za słuszny a działając z urzędu nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialno-prawnych do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanego rozstrzygnięcia.

Nie był też uzasadniony – zgłoszony w skardze – wniosek o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego w kwestii, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim przewiduje obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego, kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oceniając ten wniosek, Sad wziął pod uwagę, iż kwestią kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach, w tym kwestią ich proporcjonalności i adekwatności, wielokrotnie zajmowały się uprawnione organy, nie tylko Trybunał Sprawiedliwości UE ale także Naczelny Sąd Administracyjny i Sąd Najwyższy (orzeczenia te przytoczono powyżej). Sprawą zajmował się także kilkakrotnie Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 orzekł, że "przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe....wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier....zatem kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". Podobne rozważania czynione były w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Biorąc pod uwagę jednolitość poglądów w badanej kwestii, sąd orzekający w niniejszej sprawie nie stwierdził by istniały jakiekolwiek wątpliwości co do konstytucyjności kontestowanych przez skarżącego przepisów.

Wobec powyższego Sąd stwierdza, że zaskarżone decyzje, jak też poprzedzające je decyzje organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.