Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 192/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant st. sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2019 r. sprawy ze skargi S. Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki oraz kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] marca 2018 r. ( dalej "WIF") o stwierdzeniu naruszenia przez przedsiębiorcę [...] Spółka z o.o. z siedzibą w [...] ( dalej "Skarżąca", "Spółka") zakazu reklamy apteki, umorzeniu postępowania w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożeniu kary pieniężnej w wysokości 8.000 złotych.

Jako postawę prawną skarżonej decyzji GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.- dalej p.f.)), oraz art. 138 § 1 pkt 1, w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm. - dalej k.p.a.),

Rozstrzygnięcia zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

I.

W dniu [...] listopada 2015 r. do WIF wpłynął wniosek [...] ( dalej "[...]") o wszczęcie postępowania administracyjnego i zbadanie w jego ramach zgodności z prawem postępowania podmiotów prowadzących Apteki [...].

Zgłoszone zarzuty dotyczyły m.in.

- rozpowszechniania w Internecie filmu reklamowego pod linkiem [...]- naruszania art. 99 Prawa farmaceutycznego o zakazie posiadania więcej niż 1% aptek na terenie województwa i przestrzegania art. 94a p.f.

Postanowieniem z [...] grudnia 2015 r. WIF :

- wszczął z wniosku [...]postępowanie w sprawie podejrzenia naruszenia art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f.;

- odmówił wszczęcia z wniosku [...] postępowania w sprawie naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f.

Na skutek zażalenia [...], GIF postanowieniem z [...] sierpnia 2016 r. uchylił ww. postanowienie części dotyczącej odmowy wszczęcia z wniosku Izby postępowania w sprawie naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Po uzupełnieniu braków wniosku postanowieniem z [...] października 2017 r., WIF:

- wszczął z urzędu, w związku z wnioskiem [...], postępowanie administracyjne w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., dotyczącego zakazu prowadzenia reklamy aptek przez Skarżącą;

- dopuścił [...] do udziału w tym postępowaniu.

Odpowiadając na wezwanie organu do złożenia wyjaśnień wskazujących dokładną datę usunięcia z sieci filmu "[...]", który zamieszczono w serwisie YouTube [...] października 2015 r. pełnomocnik Skarżącej oświadczył, że przedmiotowy film został usunięty z serwisu YouTube w dniu [...] kwietnia 2016 r. i od tego momentu nie był nigdzie udostępniany.

II.

W dniu [...] marca 2018 r., WIF wydał decyzję, mocą której:

1) stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę [...] Spółka z o.o. z siedzibą w [...], ul. [...], zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy aptek:

a) "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...],

b) "[...]" zlokalizowanej w [...]przy ul. [...],

c) "[...]" zlokalizowanej w [...] przy [...],

d) "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...]

- polegającej na rozpowszechnianiu w Internecie filmu reklamowego pod linkiem: [...];

2) umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy aptek;

3) na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne nałożył na przedsiębiorcę [...] Spółka z o.o. z siedzibą w [...], ul. [...], karę pieniężną w wysokości 8 000 złotych.

W odwołaniu od ww. decyzji zarzucono naruszenie przepisów procesowych oraz prawa materialnego i wskazano, że zamieszczony w internecie film nie był filmem reklamowym bowiem przedstawiał firmę Skarżącej jako franczyzodawcę i był skierowany do profesjonalnych franczyzobiorców.

III.

GIF, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji stwierdził, że art. 94a ust. 1 p.f. stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Ponieważ przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób rozumienia tego pojęcia został wypracowany z pomocą orzecznictwa.

Przywołując zatem obszernie wyroki sądów administracyjnych dotyczące interpretacji pojęcia reklamy apteki ( m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt: II GSK 1000/13, gdzie wskazano, że: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.") organ stwierdził, że, reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. Ponadto, Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do orzeczenia z 2 października 2007 r., sygn. akt: II CSK 289/07 wskazał, że: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana". Stanowisko to podzielił również Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach sygn. akt II GSK 1156/15,: II GSK 682/15, II GSK 907/14. Także przedstawiciele doktryny np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne (publ. LEX) czy A. Rabiega - Przyłęcka w glosie do wyroku do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 2216/07 (teza 5) uważają, że: "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki" (publ. LEX/el.2011), czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt 3.2.1.3. (publ. LEX).

Organ odwoławczy uznał za bezsporne i udowodnione to, że w serwisie YouTube zamieszczono film reklamujący apteki należące do sieci aptek Skarżącej ( kopia filmu została sporządzona przez WIF), zaś sporny film był wyświetlany w sieci od 30 października 2015 r. do 12 kwietnia 2016 r.

GIF podzielił stanowisko organu I instancji, że celem zamieszczonego w serwisie YouTube filmu, nie było wyłącznie poinformowanie o usługach franczyzy, ale również - pośrednio - zachęcenie do zakupu w sieci aptek i do skorzystania z usług aptek pojawiających się na przedmiotowym filmie. Omawiany film wielokrotnie eksponował wspólne logo aptek Skarżącej - "[...]" , przedstawiał apteki tej sieci jako miejsce, w którym klienci mogą skorzystać z dodatkowych usług, oraz wskazywał na wysoką sprzedaż produktów w tych aptekach, co mogło sugerować, że są one sprzedawane w korzystnych cenach.

Odpowiadając na zarzuty odwołania GIF nie dopatrzył się uchybień procesowych ze strony organu I instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Jednocześnie GIF nie zgodził się ze stanowiskiem Skarżącej, że kwestionowany materiał filmowy dotyczył wyłącznie prowadzonej przez Stronę franczyzy znaku "[...]".

Zdaniem GIF, analizując treść filmu można stwierdzić, że zawiera on pozytywny przekaz, dotyczący aptek o nazwie "[...]". W filmie w żaden sposób nie uściślono, że chodzi wyłącznie o przekaz, który ma trafić tylko do przedsiębiorców, czy też kontrahentów spółki, jak sugeruje pełnomocnik Spółki w złożonych wyjaśnieniach. Pozytywny przekaz, wskazujący na dobrą kondycję aptek o nazwie "[...]", między innymi, podanie informacji o powiększającej się ilości aptek, czy wskazanie na ilości różnych artykułów sprzedawanych w tych aptekach, mógł być cenną wskazówką nie tylko dla kontrahentów spółki, ale również dla pacjentów, którzy ten film obejrzeli. Tym samym pacjenci mogli kierować się powyższym filmem przy wyborze apteki, w której chcieli zakupić różne artykuły. Świadczą o tym, przytoczone przez organ I instancji w treści decyzji, wypowiedzi, takie jak: "W roku 2013 działa 18 aptek [...]. Rok później pracuje z nami ponad 600 osób... a to dopiero początek", " Wrzesień 2015, 54 apteki w 28 miastach", "W zimie sprzedaliśmy 20250 litrów syropów na kaszel", "...a w lecie 420 kilogramów kremów do opalania ". Zdaniem GIF powyższe komunikaty wprost określają działalność aptek "[...]", jako podmiotów chętnie wybieranych przez pacjentów i zachęcają tym samym do skorzystania z usług aptek tej sieci.

GIF podkreślił, że oceniając treść ww. materiału reklamowego z punktu widzenia art. 94 ust. 1 p.f. należy zatem mieć na uwadze, że adresatem przekazu jest przeciętny konsument, który odbiera komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku (vide - wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r., sygn. akt: II GSK 74/14).

Zdaniem organu odwoławczego film reklamowy zachęca konsumentów do zapoznania się z ofertą aptek "[...]" i skorzystania z usług aptek należących do tej sieci. Zawarte w filmie informacje dotyczące aptek, wbrew twierdzeniom Strony, nie miały charakteru skierowanych jedynie do profesjonalistów, jak również nie były niezbędne do pozyskania franczyzobiorców. Z powyższych względów zarzut Spółki dotyczący naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. organ uzna za chybiony.

W związku z tym, że w chwili wydawania decyzji przez organ I instancji Strona nie prowadziła już niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności zasadnie WIF umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek.

W ocenie GIF brak jest też podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej.

Organ wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo długi tj. od 30 października 2015 r. do 12 kwietnia 2016 r.;

2. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (film reklamowy), ale była to reklama prowadzona w sposób zorganizowany, która docierała potencjalnie do wszystkich użytkowników Internetu, co w postępowaniu wpłynęło na wymiar kary;

3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do czterech aptek prowadzonych przez Stronę;

4. Strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

5. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 p.f.;

6. Strona nie była uprzednio karana przez WIF za naruszenie art. 94a ust. 1 p.f.;

7. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Zdaniem GIF nie można też zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. Dlatego organ uznał, że nie widzi możliwości, obniżenia kary, również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Ponadto wysokość kary jest uzasadniona bowiem, Spółka jest właścicielem siedmiu aptek ogólnodostępnych, zatem kara jest możliwa do spełnienia. Jednocześnie, niższa kara pieniężna mogłaby nie zniechęcić Spółki do naruszenia prawa w przyszłości.

IV.

Skarżąca - z zachowaniem trybu i terminu złożyła na decyzję GIF skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez jego zastosowanie w wyniku nieprawidłowego uznania, iż zamieszczony na stronach internetowych www.youtube.com film stanowi materiał reklamowy odnoszący się do aptek sieci [...];

2) art. 129b Prawa farmaceutycznego poprzez nieprawidłowe uznanie, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 tejże ustawy oraz wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 8.000 złotych z tytułu zakazu prowadzenia aptek ogólnodostępnych, podczas gdy zakwestionowany materiał filmowy nie może zostać uznany za niedozwoloną reklamę, o której mowa w 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, a tym samym nie istnieją przesłanki do nałożenia wymierzonej kary administracyjnej;

3) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oparcie argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu do zaskarżonej decyzji na wyrokach sądów administracyjnych, które nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. W tym zakresie oba organy oparły swoje rozstrzygniecie o wyroki, które dotyczą reklamy aptek ogólnodostępnych poprzez zachęcanie do skorzystania z usług apteki, które wprost wskazują że o reklamowym charakterze materiału przesądzają intencje podmiotu kierującego przekaz, odbiór przekazu przez odbiorców oraz przewaga zachęty do nabycia towaru nad warstwą informacyjną przekazu, a także wyroki, które wprost wskazują, że reklamę apteki stanowią wszelkie działania których celem jest zwiększenie sprzedaży produktów oferowanych w aptece - podczas gdy kwestionowany przez GIF film ani nie zachęca do kupna produktów oferowanych w aptece [...], ani nie ma na celu zwiększenia obrotów lecz informuje potencjalnych franczyzobiorców o cechach sieci aptecznej [...].

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji WIF zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. w związku z brakiem naruszenia przepisu dotyczącego zabronionej reklamy aptek i o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca podtrzymała dotychczasową argumentację

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej. decyzji.

[...], jako uczestnik postępowania przyłączyła się do stanowiska GIF wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło bowiem fakt prowadzenia przez Skarżącą reklamy działalności aptek, która to reklama była prowadzona w internecie w okresie od 30 października 2015 r. do 12 kwietnia 2016 r

w formie filmu reklamowego.

Co prawda, rozpowszechniany w internecie film przedstawiał firmę Skarżącej jako franczyzodawcę i potencjalnie był ofertą handlową skierowaną do podmiotów zainteresowanych franczyzą ale zarazem kanały dystrybucji tego filmu nie miały ograniczonego zasięgu tylko dla osób zainteresowanych franczyzą ( np. wyłącznie na stronie internetowej firmy) a wręcz przeciwnie, film był dostępny dla ogółu osób korzystających z internetu. Zatem należy w całości podzielić ocenę GIF, że umieszczenie tego filmu na kanale YouTube było obliczone przyciągnięcie pacjentów/klientów do aptek Skarżącej, co w konsekwencji może zawsze przełożyć się na zwiększenie dochodów tych aptek.

Analizując treść tego filmu zasadnie organ zwrócił uwagę, że zawarty w tym filmie pozytywny przekaz dotyczący dobrej kondycji finansowej aptek Skarżącej oraz informacje o powiększającej się ilości tych aptek, czy wskazanie na ilości różnych artykułów sprzedawanych w tych aptekach, umieszczenie wizerunku logo firmowego na widocznych na zdjęciach samochodach, może być odbierane jako działanie reklamowe nastawione nie tylko na ewentualnych franczyzobiorców ale także przyszłych klientów tychże aptek, którzy ten film obejrzeli. W uzasadnieniu decyzji WIF wskazał, że w filmie pokazano również szereg samochodów opatrzonych napisem: "[...]" oraz adresami aptek "[...]", zlokalizowanych na terenie woj. [...], a także samochód biorący udział w rajdzie - na samochodzie zamieszczono między innymi napis: "[...]". Film kończył się ujęciem przedstawiającym samolot z przyczepionym banerem reklamowym o treści: "[...] ul. [...]".( decyzja WIF str. 9)

Zasadnie organy wywodzą, że wskazywanie ilości produktów sprzedawanych przez apteki należące do sieci i podobne informacje o zasięgu działania sieci przekazywane w tym filmie, wzmocnione gadżetami w postaci samochodów z napisami reklamowymi przedstawiającymi logo aptek, tworzą pozytywny wizerunek aptek a tym samym zachęcają do skorzystania z usług aptek tej sieci.

Skarżąca podnosi, że należy wyraźnie rozróżnić sytuację, w której apteka reklamuje się jako podmiot oferujący usługi farmaceutyczne (co jest zakazane na gruncie Prawa farmaceutycznego) od sytuacji, w której reklamuje się przedsiębiorca (franczyzodawca) prowadzący apteki, kierujący swój komunikat do innych podmiotów profesjonalnych (co jest działaniem prawnie dozwolonym).

Badając zatem sprawę pod tym kątem Sąd zauważa, że decydujące znaczenie w sprawie ma kontekst sytuacyjny a zatem sposób, w jaki taką ofertę handlową przekazuje się do publicznej wiadomości. Jeśli film zachęcający do skorzystania z franczyzy ale jednocześnie opisujący osiągnięcia sprzedaży produktów przez te apteki jest umieszczony w sieci pod ogólnie dostępnym linkiem, to słusznie organ uznał to za formę reklamy aptek. W przypadku tego konkretnego filmu nie chodziło bowiem wyłącznie o informację dotyczącą usług franczyzy lecz o reklamę działalności aptek, należących do sieci Skarżącej.

Ustawodawca, formułując w art. 94a ust. 1 ustawy p.f. generalny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania że obejmuje on także formę reklamy skojarzeniowej. Oceniając treść filmu należy zatem mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument/pacjent, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wydany w sprawie II GSK 74/14). Jak podkreślał zaś Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie II GSK 753/14 - "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja ( a więc także film), której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Jeżeli zatem konsument otrzymywał przekaz, że w apteki Skarżącej są w dobrej kondycji finansowej oraz sprzedają określoną ilość produktów, zatem to jest to reklama samej apteki/sieci, mająca na celu zwiększenie sprzedaży w tej aptece/sieci.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.

Jak wskazano w wyroku z 12 grudnia 2018 r. , sygn. akt II GSK 1648/18 wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana przez organy jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15).Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Odnosząc się do poruszanej w skardze kwestii braku wykazania przez organ, że umieszczenie filmu na YouTube było związane z działaniem Spółki, to zarzut ten nie jest usprawiedliwiony. Zdaniem Sądu, rolą organu w analizowanej sprawie nie było ujawnienie konkretnej osoby, która film udostępniła w internecie. Fakt, że film ten był umieszczony w sieci sam w sobie świadczy o tym, że osoba która go tam umieściła miała do niego dostęp i mogła nim swobodnie dysponować. W logiczny sposób prowadzi to do osób związanych właśnie ze Skarżącą.

W myśl art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (art. 129b ust. 1 ustawy). W myśl ust. 2 przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. jest powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 tej ustawy wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy nastąpiło, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach z art. 129b ust. 1 ustawy.

Zdaniem Sądu, kara pieniężna została co do jej wysokości prawidłowo uzasadniona przez organ II instancji. Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji w punktach wskazał konkretne okoliczności , które wpłynęły na wysokość wymierzonej kary. Skarżąca tych okoliczności skutecznie nie podważyła, poprzestając jedynie na polemice. Sąd nie stwierdził, aby nałożona na Skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka. W szczególności wysokość nałożonej kary pieniężnej uwzględnia wszystkie konieczne okoliczności wpływające zarówno na niekorzyść, jak i na korzyść strony, a więc zarówno czas funkcjonowania tej reklamy w internecie (ponad 5 miesięcy), jak też ilość aptek wymienionych w tej reklamie (4 apteki) oraz fakt, że Spółka nie była uprzednio karana.

Dlatego też Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta przez nie podstawa prawna wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. zasad. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 p.f. oraz art. 129b p.f.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.