Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1668/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6099 Inne o symbolu podstawowym 609
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art.8, art. 11, art. 68, art.69 par. 1, art. 75 par. 1, art. 77, art. 78 par. 1, art. 80, art. 84 par. 1, art. 86, art. 103, art. 105 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie: WSA Małgorzata Łoboz NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Protokolant: starszy sekretarz sądowy Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2018 r. sprawy ze skargi E. R. i K. R. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] z dnia 13 października 2017 r., znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie rozbiórki rowu I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie w [...] na rzecz strony skarżących E. R. i K. R. kwotę 800,00 zł (osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Starosta [...] decyzją z dnia 14.09.2017 r., na podstawie art.64a ustawy z dnia 18.07.2001 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2017 r., poz. 1121), odmówił nakazania T. Z. rozbiórki (likwidacji) rowu na działkach nr ewid. [...] i [...] w miejscowości [...].

W uzasadnieniu podał, że postępowanie zostało wszczęte na skutek wniosku K. R. i E. R., którzy zwrócili się o zbadanie legalności rowu wykopanego przez T. Z. w 2011 r. na działkach [...] i [...]. Zdaniem wnioskodawców został on wykonany w 2011 r. przez T. Z. Ci ostatni twierdzili zaś, że rów istniał na tym terenie od lat 50-tych, a na rozprawie w dniu [...].07.2016 r. oświadczyli, że zobowiązują się do usunięcia umocnienia trwałego na działce nr [...] w ciągu dwóch tygodni i przywrócenia rowu do stanu pierwotnego.

Organ podał, że rów w obrębie działek nr ewid. [...] i nr [...] spełnia kryteria definicji urządzenia wodnego i rowu zawarte w art. 9 ust. 1 pkt 1 i 13 ustawy Prawo wodne. Zaznaczył, że nie wszystkie rowy stanowią urządzenie melioracji wodnych. Odwołując się do brzmienia art. 70 ust. 1 i art. 73 ust. 1 ustawy Prawo wodne stwierdził, że przedmiotowy rów nie spełnia tej definicji, gdyż nieruchomość J. Z., T. Z. oraz K. P. stanowią parcele siedliskowe, "nie objęte w obecnym stanie zagospodarowania gruntów produkcją rolną". Przyjmowanie w odniesieniu do przedmiotowego rowu pojęcia "wodnicy" ma swoje zwyczajowe uzasadnienie i pod tym pojęciem należy rozumieć sztucznie wykonany rów umożliwiający odprowadzanie wód z danego terenu (zlewni) w celu zabezpieczenia go przed podtapianiem i był z reguły wykonywany przez właścicieli gruntów pod tym względem zagrożonych.

Przedmiotem postępowania było ustalenie kiedy powstał rów w obrębie działek nr [...] i [...] oraz czy T. Z. wykonał to urządzenie wodne bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego. Dokonując ustaleń organ oparł się głównie na opinii biegłego R. B. z 2014 r. pn. "Techniczna opinia melioracyjna", sporządzonej na potrzeby innego postępowania (prowadzonego przez Wójta Gminy [...] na podstawie art. 29 ustawy Prawo wodne). W opinii tej wykazano, że na spornych działkach otwarty rów (wodnica) istniał od wielu lat. Opinię sporządzono na podstawie map geodezyjnych tj. mapy sytuacyjno-wysokościowej z 1958 r. w skali 1 : 25 000, mapy sytuacyjno-wysokościowej wykreślonej w 1971 r. w skali 1 :2 000, mapy zasadniczej założonej w 1980 r. w skali 1:2 000, nr [...] oraz ortofotomapy satelitarnej z 2010 r.

Biegły ustalił, że do 1971 r. rów (wodnica) będący przedmiotem decyzji posiadał długość 245 m i przepływał od zachodu na wschód przez działki nr [...] (podział na działki [...], [...], [...], [...], [...], [...]), nr [...] (podział na działki [...], [...], [...], [...], [...]) i [...] (podział na działki [...], [...], [...]) i był "odprowadzalnikiem wód" powierzchniowych z drogi gminnej i przyległych działek. W latach 1971-1980 rów został zlikwidowany (zasypany) przez właściciela działki nr ewid. [...] na odcinku 150 m (obecnie na działkach nr [...], [...], [...]). Ponieważ właścicielowi działki nr [...] rów stał się zbędny, właściciel działki nr [...] (E. R.) dokonał dalszej likwidacji rowu (zasypania) na odcinku 35 m.

Obecnie przedmiotowy ciek wodny jako rów otwarty funkcjonuje na działkach nr ewid. [...] i [...] na długości 60 m. Z opinii biegłego wynika, że sporny rów istniał od wielu lat i był sukcesywnie zasypywany, m.in. przez K. i E. R. w granicach ich własności. Powyższe ustalenia zostały potwierdzone w opinii tego samego biegłego R. B. z kwietnia 2017 r., sporządzonej na potrzeby wspomnianego wyżej postępowania administracyjnego.

Ustosunkowując się do twierdzeń wnioskodawców Starosta podał, że nieujęcie rowu w ewidencji urządzeń melioracji wodnych prowadzonej przez Marszałka Województwa [...] nie może stanowić dowodu, że rów ten nie istniał i został wykonany przez T. Z. w 2011 r. Pismo Marszałka Województwa [...] z dnia 21.07.2017 r. odnosi się wyłącznie do prowadzonej przez niego ewidencji urządzeń melioracji wodnych służących regulacji stosunków wodnych na potrzeby rolnictwa. Nie stwierdza zatem, że żaden rów na przedmiotowych działkach nie istnieje. Również uzgodnienia Marszałka Województwa [...] na potrzeby wydawania przez Wójta Gminy [...] decyzji o warunkach zabudowy dotyczyły tej kwestii, tak więc nie mogły przesądzać, że rów przed 2011 r. nie istniał. Brak ujawnienia na mapach ewidencyjnych rowu (wodnicy) w obrębie użytku "Ps" (pastwisko) nie rozstrzyga, że takie urządzenie wodne związane z gruntem w obrębie tego użytku nie istniało, służąc właścicielom tych gruntów do ochrony swoich parceli przed zamakaniem i przez nich wykonane.

Dodatkowo, zdaniem organu, o istnieniu spornego rowu we wcześniejszym okresie świadczy także opinia sporządzona przez mgr inż. T. B. we wrześniu 2012 r., przedłożona przez J. Z.. Istnienie rowu poniekąd potwierdzają także K. R. i E. R., którzy wnieśli do Starosty [...] wniosek o przywrócenie na mapach "wodnicy" i korektę użytków na działce nr [...] położonej w obrębie [...] (decyzja Starosty [...] z dnia 26.09.2012 r., znak: [...] o odmowie ujawnienia w operacie ewidencji gruntów i budynków "wodnicy"). Również na załączonej do pisma z dnia 12.01.2017 r. [...] i E. R. mapie sytuacyjnej w skali 1:1000 wg stanu aktualizacji na dzień [...].08.1995 r. ujawniony jest w północnej części działki nr ewid. [...] w [...] rów (ciek) o analogicznym przebiegu, jak przedstawił to biegły R. B. w swojej opinii, z ujściem do rowu melioracyjnego z korytem przebiegającym wzdłuż wschodniej granicy w/wym. nieruchomości. Organ podkreślił, że wnioskodawcy nie przedłożyli do akt sprawy innej specjalistycznej opinii biegłego na potwierdzenie swoich tez i argumentacji, a zakładanie złej woli biegłego i podważanie jego ustaleń należy uznać za ich stanowisko natury subiektywnej.

Konkludując, na podstawie opinii R. B. oraz zeznań J. i T. Z., a także mając na względzie brak zeznania właściciela działki nr ewid. [...] w [...] tj. K. P. świadczącego o wykonaniu przez T. Z. rowu (wodnicy) w obrębie działek nr wid. [...] i [...] organ uznał żądanie K. R. i E. R. za nieuzasadnione, co skutkuje wydaniem decyzji odmownej. Dodał, że dowodem pośrednim, że sporny rów istniał od wielu lat jest również fakt, że w przypadku jego nielegalnego wykonania przez T. Z. na działce nr ewid. [...] sprzeciw wniósłby jej właściciel tj. K. P. .

Od powyższej decyzji odwołali się E. R. i K. R., zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów art. 7, art. 76 § 1, art. 77, art. 80, art. 107 § 1, art. 107 §3 K.p.a. oraz art. 64a w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 2 i pkt 5, art. 64a ust. 2 ustawy Prawo wodne. Domagali się uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu odwołujący się wskazali, że przedmiotowy rów nie istniał przed 2011 r., o czym świadczą takie dokumenty jak: decyzja z dnia 1.06.2009 r. [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy, oświadczenia Z. i J. R. z dnia [...].05.2016 r., decyzja Starosty [...] z dnia 26.09.2012 r. znak: [...] odmawiająca ujawnienia na mapach zasadniczej i ewidencyjnej rowu (wodnicy) na działkach nr [...] i [...], kopia notatki służbowej sporządzonej w dniu [...].05.2012 r. przez geodetę J. S., mapa sytuacyjno-wysokościowa zaktualizowana na dzień [...].08.1995 r. oraz zaktualizowana mapa sytuacyjno-wysokościowa wg stanu na dzień [...].05.2009 r.

Ponadto, w ocenie odwołujących, organ bezpodstawnie prowadził postępowanie na podstawie art. 64a ust. 1 ustawy Prawo wodne, podczas gdy domagali się wydania decyzji w trybie art. 64a ust. 2 ustawy Prawo wodne. Zarzucili również, że organ nie wykonał zaleceń wynikających z poprzedniej decyzji kasatoryjnej Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...]. Na rozprawie administracyjnej w dniu [...].06.2017 r. stwierdzono, że P. Z. dokonali rozbiórki rowu bez ustalenia, czy posiadali stosowne pozwolenie wodnoprawne. Organ I instancji nie ujawnił również, że na przedmiotowych działkach, od strony zachodniej znajduje się drugi rów wykopany w 2012 r. o którym to rowie piszą biegli. Odwołujący zakwestionowali ustalenie, że działka nr [...] stanowi parcelę siedliskową zagrodową o funkcji mieszkalnej, jak również twierdzenia, że rów został wykonany w celu zabezpieczenia terenu przed podtapianiem. Podkreślili, że to na skutek podwyższenia terenu działki przez P. Z. oraz nielegalne inwestycje innych sąsiadów ich nieruchomość jest zalewana. Zdaniem odwołujących, opinie z 2014 r. i 2017 r. zawierają sprzeczne ustalenia i konkluzje. Biegły nie przedłożył źródłowego dokumentu tj. mapy odpowiadającej przepisom prawa na której byłby wykazany rów oraz jego parametry.

Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] decyzją z dnia 13.10.2017 r., znak [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.), w związku z art. 16 ustawy z dnia 7.04.2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935) oraz art. 9 ust. 2 pkt 2 i art. 64a ustawy Prawo wodne, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w zakresie rozbiórki (likwidacji) rowu na działkach nr [...] i [...] w miejscowości [...]

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że przedmiotowe postępowanie dotyczy legalności wykonanego (ewentualnie przebudowanego) rowu. Przeprowadzone postępowanie wyjaśniające wykazało, że rów nie został wykonany przez T. Z., tylko istniał od lat 50 - tych. Wynika to przede wszystkim z technicznej opinii melioracyjnej R. B. z 2014 r. Co więcej, biegły w trakcie rozprawy administracyjnej wyjaśnił swoje stanowisko i okazał oryginały map. Organ odwoławczy nie znalazł podstaw do zanegowania ustaleń tej opinii, gdyż została ona sporządzona przez osobę mającą specjalistyczną wiedzę i zawiera logiczne uzasadnienie oparte o materiały geodezyjne. Również kopia mapy przedstawiona przez odwołujących przy piśmie z dnia 12.01.2017 roku wskazuje na istnienie rowu w północnej części działki nr [...].

Odwołujący argumenty o nieistnieniu rowu wywodzą z decyzji o warunkach zabudowy, mapy oraz informacji Marszałka Województwa. Dokumenty te nie mogą stanowić decydującego i rozstrzygającego dowodu, gdyż istniejący rów mógł nie być uwzględniony we wszystkich dokumentach. Ewidencja prowadzona przez Marszałka Województwa odnosi się tylko do urządzeń melioracji wodnych, a przedmiotowy rów nie musiał mieć takiego charakteru. Również oświadczenia J. i Z. R. o braku rowu nie mogą być decydujące. Oświadczenia te nie zastępują dowodu z przesłuchania osób w charakterze świadków pod rygorem odpowiedzialności karnej z udziałem stron postępowania, w toku których można byłoby wyjaśnić wszystkie okoliczności sprawy.

Zdaniem organu II instancji, zarzuty podniesione w odwołaniu nie mają nowego charakteru i były przedmiotem oceny w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Opinia biegłego na której oparł się organ I instancji zawiera logiczne uzasadnienie, oparte m.in. o materiały geodezyjne. Odwołujący nie przedstawili dowodów, które zakwestionowałyby tą opinię - nie złożyli bowiem żadnej kontrekspertyzy/opinii.

W myśl art. 133 ust. 1 ustawy z dnia 24.10.1974 r. Prawo wodne (Dz. U. z 1974 r., Nr 38, poz. 230 ze zm.) nie było wymagane pozwolenie wodnoprawne na istniejące w dniu wejścia w życie ustawy urządzenia wodne. Ustawa weszła w życie

w dniu 1.01.1975 r. Wobec tego, wykonanie rowu w latach 50 - tych nie wymagało uzyskania pozwolenia wodnoprawnego i tym samym było legalne.

Jedynie prace związane z przebudową rowu powinny być przedmiotem oceny w kontekście art. 64a, w związku z art. 9 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo wodne. Jednakże efekt wykonanych prac (kręgi betonowe i umocnienie skarp) został usunięty, co potwierdziła rozprawa administracyjna z dnia [...].06.2017 r. Sprawa przebudowy rowu, podobnie jak wykonania rowu stała się zatem bezprzedmiotowa (art.105 §1 K.p.a.).

E. R. i K. R. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...], domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie:

- art. 8 i art. 11 K.p.a. poprzez brak wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy i oceny materiału dowodowego i koncentrowaniu się tylko na stanowisku organu I instancji;

- art. 7 i art. 77 K.p.a. w zw. z art. 136 K.p.a. poprzez nieprawidłową ocenę materiału dowodowego mającego na celu ustalenie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych będących podstawą wydania rozstrzygnięcia w sprawie;

- art. 107 § 3 K.p.a. poprzez pominięcie, nieprecyzyjne i wybiórcze określenie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, a w szczególności w zakresie braku ustalenia przez organy charakteru rowu na działce nr [...] i [...] w [...], a tym samym nierozpoznania istoty sprawy, braku oceny zdjęcia stanowiącego załącznik do protokołu rozprawy z dnia [...].06.2017 r. wyraźnie wskazującego na wykonanie rowu w niedalekiej przeszłości (brak darni) a nie w latach 50-tych;

- art. 64 a ustawy Prawo wodne przez nieprawidłową wykładnię i zastosowanie;

- orzekanie na podstawie nieobowiązującego aktu prawnego, albowiem w chwili wydania decyzji istniał tekst jednolity K.p.a. ogłoszony w Dz. U. z 2017 r. poz. 1257;

- dopuszczanie do udziału w rozprawie R. B. w charakterze świadka podczas, gdy w przedmiotowym postępowaniu posiadał status biegłego.

Wnieśli o dopuszczenie dowodu: z pisma Starostwa Powiatowego – Wydział Geodezji z dnia 4.10.2017 r. znak: [...] na okoliczność braku w zasobie Starostwa Powiatowego map sytuacyjno-wysokościowych z 1972 r. na które powołał się biegły R. B. w swojej opinii oraz z operatu pomiarowego nr [...] na okoliczność wykazania braku istnienia rowu na działkach objętych postępowaniem.

W uzasadnieniu skarżący podnieśli, że w uzasadnieniach wydanych decyzji poprzestano na stwierdzeniu, że rów który jest przedmiotem sprawy nie musiał mieć charakteru rowu melioracyjnego, równocześnie nie określając czym w istocie był. Przedmiotowa sprawa dotyczy rowu tj.; urządzenia wodnego pełniącego funkcję rowu odwadniającego. Marszałek Województwa [...] prowadzący ewidencję wód, urządzeń melioracji wodnych oraz zmeliorowanych gruntów rolnych w piśmie z dnia 21.07.2017r. potwierdził, że na działce [...] i [...] (obecnie przedmiotowa działka [...]) od 1965r. nie występował rów służący do regulacji stosunków godnych dla potrzeb rolnictwa tj. urządzeń melioracji wodnych.

Zdaniem skarżących, organ II instancji nie dokonał rzetelnej analizy zebranego materiału dowodowego i nie odniósł się do przedłożonych przez skarżących nowych dowodów tj. kopii mapy sytuacyjno - wysokościowej w skali 1:1000, wykonanej na zlecenie P. Z. przez geodetę uprawnionego G. W. zaktualizowaną w terenie na dzień [...].05.2009 r., która jednoznacznie potwierdza ,że na terenie działki [...] (a po podziale działka nr [...]) nie było rowu. Dowodami potwierdzającymi, że na działce nr [...] (obecnie działka nr [...]) nie było rowu są dokumenty urzędowe posiadające szczególną moc dowodową tj.: sporządzona mapa dla celów projektowych skala 1:1000 zaktualizowana w terenie z dnia [...].05.2009 r., wykonana przez geodetę G. W. na zlecenie P. Z. prawomocna decyzja Wójta Gminy [...] z dnia 01.06.2009 r., znak [...] ustalająca warunki zabudowy dla działki nr [...], prawomocna decyzja Starosty [...] z dnia 26.09.2012 r., znak [...], oświadczenie byłych właścicieli działki [...] Z. i J. R. z dnia [...].05.2016 r.

W dalszej części uzasadnienia przytoczono argumenty świadczące – w ocenie skarżących – o tym, że opinie biegłego z 2014 i 2017 r. zostały sporządzone nierzetelnie, zawierają szereg sprzeczności, nieścisłości, które dyskredytują ich wartość dowodową.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z treścią art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "skoro wyrok wydawany jest na podstawie akt sprawy, to tym samym badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd ocenia jej zgodność z prawem materialnym i procesowym w aspekcie całości zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego" (wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji według wskazanych wyżej kryteriów Sąd uznał, że tak decyzja organu odwoławczego, jak i decyzja organu I instancji naruszają przepisy postępowania, a naruszenia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Dlatego też skargę należało uznać za zasadną, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty Sąd podzielił.

Zasadny okazał się zarzut skarżących, że organy administracji naruszyły art. 7 K.p.a., stanowiący, że w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Złamały również zasadę wynikającą z art.8 K.p.a., że organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. Nie zrealizowały również we właściwy sposób zasady przekonywania ustanowionej przepisem art.11 K.p.a. Zgodnie zaś z art. 77 § 1 K.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Ocenić należy, że materiał uzyskany w kontrolowanym postępowaniu nie był wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy i należało go uzupełnić. Zaniechał tego również organ odwoławczy. Wreszcie, stosownie do art.107 § 3 K.p.a., uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Obowiązku tego organy nie wykonały. Dlatego też zasadny jest zarzut skarżących o jego naruszeniu poprzez wybiórcze ustalenie faktów, pominięcie niektórych dowodów, jak również brak przekonującego uzasadnienia, na jakich dowodach organy się oparły oraz dlaczego innym dowodom odmówiły wiarygodności.

Organy naruszyły również art.68 K.p.a. przez niewłaściwe sporządzenie protokołów, jak również art.75 § 1 (Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny) i 78 § 1 K.p.a. (Żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy) przez nieprzeprowadzenie wszystkich koniecznych dowodów, w tym wnioskowanych przez skarżących.

Z naruszeniem art.84 § 1 K.p.a. R. B. - biegły powołany w innej sprawie - zeznawał w kontrolowanym postepowaniu jako świadek i to nie w celu podania własnych spostrzeżeń o faktach, ale na okoliczność, czy podtrzymuje opinię złożoną w innej sprawie. Podnieść należy, że opinia ta dotyczyła innej kwestii niż będąca przedmiotem kontrolowanego postępowania.

Wreszcie, na rozprawie w dniu [...].06.2017 r. strony zostały przesłuchane w nieprawidłowy sposób, z naruszeniem art.86 i art.69 § 1 K.p.a. Protokół oględzin z dnia [...].04.2016 r. zawiera jedynie oświadczenia stron, nie odnotowano w nim stanu, wyglądu przedmiotowego rowu, jego przebiegu na innych działkach. Przede wszystkim zaś z oględzin nie został sporządzony szkic, co uniemożliwia prawidłową weryfikację ustalonych przez organy faktów.

Czynności opisane w protokole rozprawy z dnia [...].06.2017 r. również zostały przeprowadzone nieprawidłowo. Po pouczeniu o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań i zatajanie prawdy zostały odebrane wspólne oświadczenia od T. Z. i J. Z. i wspólnie przez nich podpisane, z naruszeniem, jak wcześniej wskazano, art.69 K.p.a. Zeznanie powinna składać jedna osoba, łączne przesłuchanie 2 osób jest niedopuszczalne. Nadto przesłuchanie to odbyło się z naruszeniem art.86 K.p.a., gdyż po przesłuchaniu stron został jeszcze przesłuchany świadek, a przesłuchanie stron stanowi dowód subsydiarny. Jak wynika z protokołu rozprawy z dnia [...].06.2017 r. R. B. został powołany w charakterze świadka. Jego zeznania ograniczają się zaś do podtrzymania swoich wcześniejszych opinii, które znajdują się w aktach sprawy. Dowód z zeznań świadka przeprowadza się dla ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia faktów, a nie złożenia opinii. W protokole tym odnotowano również fakt okazania (tym razem przez biegłego R. B.) oryginałów map wykorzystanych w sporządzonej opinii, ale jak dokładnie wyglądały te oryginały, czy zawierały jakieś dopiski, czy miały oryginalne pieczęcie przyjęcia do zasobu geodezyjno-kartograficznego, na jakie potrzeby mapy te były sporządzone – organ nie podał. Skoro kserokopie map znajdujących się w opinii były kwestionowane, organ powinien zażądać złożenia tych oryginałów do akt sprawy. Przy protokole znajduje się kolorowa kserokopia mapy opisanej jako "Kopia mapy sytuacyjno-wysokościowej skala 1 : 2 000 – ark 7 i 10 z dnia 29.04.1972 r., na której wkreślono aktualne granice i aktualne numery działek ewidencyjnych. W protokole nie odnotowano jej złożenia. Nadto, nie wiadomo co przedstawiają i przez kogo oraz kiedy zostały wykonane zdjęcia znajdujące się za protokołem. Nie zostały one właściwie opisane.

Za kartą 39 akt administracyjnych znajduje się kserokopia opinii R. B. z kwietnia 2017 r., nie potwierdzona za zgodność z oryginałem. Przykładowo wskazać należy na dwa sformułowania zawarte w tej opinii:

1) "Na podstawie załączonej kserokopii mapy sytuacyjno-wysokościowej skala 1 : 2 000 – ark 7 i 10 z dnia 29.04.1972 r. (...) można stwierdzić, że przez teren działek [...], [...], [...], [...], [...] przepływał ciek wodny odprowadzający wody z rowu przydrożnego drogi gminnej na działce nr [...] do rowu melioracyjnego nr R—B na działce [...]" oraz że z mapy tej "można odczytać następujące parametry techniczne cieku: sztuczne koryto prowadzące wody powierzchniowe w kierunku od zachodu na wschód mające szerokość górą 2,2 m o szerokości dna mniejszej niż 1,5 m przy ujściu", oznaczone symbolem "w.p.sz.2,2";

2) "brak systematycznej konserwacji rowu powodował jego zamulenie i wypłycenie, stąd na mapach z 1980 r. rów oznaczono literami ps jako użytek zielony, pastwisko".

Tymczasem w znajdującym się w aktach administracyjnych (na karcie podwójnie numerowanej liczbą 24 i 39) piśmie biegłego R. B. do Urzędu Gminy w [...] z dnia 29.09.2014 r. podał on, że "ciek wodny częściowo zasypany i częściowo przykryty nie był sztucznie wykopanym korytem, stąd nie jest rowem, a tym samym urządzeniem wodnym".

Organy nie ustosunkowały się do tych sprzeczności.

Znajdujące się w aktach kserokopie map nie mogły być podstawą ustaleń, gdyż są nieczytelne, nie poświadczone za zgodność z oryginałem, niektóre bez pieczęci o przyjęciu do zasobu. Załącznikiem nr 2 do opinii biegłego R. B. z 2014 r. jest kserokopia mapy sytuacyjno-wysokościowej w skali 1: 2 000 (wykreślonej w 1971 r.) z widocznym dopiskiem ark.7, a przy opinii z 2017 r. znajduje się kserokopia prawdopodobnie tej samej mapy z wklejoną nazwą "Kopia mapy sytuacyjno-wysokościowej w skali 1: 2 000 – ark.7 i 10 z dnia 29.04.1972 r.". Nadto, z dopuszczonego na rozprawie dowodu z kserokopii pisma Geodety Powiatowego ze Starostwa Powiatowego w [...] z dnia 4.10.2017 r. (k.16 a.s.) wynika, że "w powiatowej części zasobu nie znajdują się mapy sytuacyjno-wysokościowe dla miejscowości [...] w skali 1: 2 000. Pierwszą mapą prowadzoną w skali 1 : 2 000 dla w/w miejscowości jest mapa zasadnicza, która (...) przyjęta została do zasobu w dniu [...].10.1983 r.". Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ kwestię tę powinien wyjaśnić. W oparciu o wyżej wskazane nieprawidłowości zastrzeżenia budzi ocena organu odwoławczego, że opinia biegłego na której oparł się organ I instancji zawiera logiczne uzasadnienie, oparte m.in. o materiały geodezyjne. Podstawą ustaleń muszą być odpowiednio poświadczone kopie map przyjętych do zasobu.

Ponieważ spornym jest, czy przed 2011 r. istniał rów na działkach: nr [...] (podział na działki [...], [...], [...], [...], [...], [...]), nr [...] (podział na działki [...], [...], [...], [...], [...]) i [...] (podział na działki [...], [...], [...]), istotne jest również właściwe odczytanie znaków topograficznych widocznych na zgromadzonych przez organ mapach.

W opinii z 2017 r. R. B. podał, że na podstawie (kwestionowanej przez skarżących) mapy w skali 1: 2 000 z 29.04.1972 r. stwierdził, że kierunek spływu wód rowem oznaczony jest symbolem ">", przy skarpie znajduje się oznaczenie "w.p.sz.2,2" co oznacza, że rów ma szerokość górą 2,2 m a szerokość dna mniejszą niż 1,5 m przy ujściu". Symboli tych z kserokopii mapy znajdującej się w aktach sprawy odczytać nie sposób. Stwierdzić jedynie należy, że w wydanej na podstawie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 3 i art. 11 ust. 4 dekretu z dnia 2 lutego 1955 r. o ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. Nr 6, poz. 32) instrukcji Ministra Rolnictwa z dnia 21 kwietnia 1955 r. w sprawie zakładania i prowadzenia ewidencji gruntów, zasad sporządzania wykazów gruntów oraz opłat za odrysy z map i za odpisy oraz wyciągi z rejestrów i dokumentów stanowiących część składową operatu ewidencyjnego na obszarze gromad, osiedli i miast nie stanowiących powiatów (M.P.1955.38.379) - dla potrzeb ewidencyjnych symbolem "W" oznacza się grunty pod wodami.

Jak podał biegły w opinii z 2014 r., z mapy sytuacyjno-wysokościowej z 1958 r w skali 1 : 25 000 wynika, że już wówczas istniał na badanym terenie rów (wodnica – a nie rów melioracyjny) o długości 250 m, z wodami płynącymi od zachodu na wschód. Słusznie zarzucają skarżący, że dołączona do opinii mapa w skali 1 : 25 000 jest mapą poglądową, a nie sytuacyjno-wysokościową. Nadto w spisie załączników do opinii wymieniono mapę poglądową w skali 1 : 10 000, której brak w opinii. Z mapy stanowiącej załącznik nr 1 (mapa poglądowa 1: 25 000) nie wynika fakt istnienia rowu na badanym terenie. Wskazać także należy, że zgodnie z przepisem art.2 ustawy z dnia 22 maja 1958 r. o popieraniu melioracji wodnych dla potrzeb rolnictwa (Dz.U.1963.42.237 t.j.) do urządzeń melioracji półpodstawowych zaliczało się m.in. regulacje cieków naturalnych i cieki sztuczne (rowy i kanały otwarte i kryte) odwadniające i nawadniające o szerokości regulacyjnej dna powyżej 0,6 do 1,5 m, rowy odpływowe ze zdrenowanych gruntów - poza obszarem drenowania lub rowy i rurociągi odwadniające i nawadniające - poza obszarem meliorowanym, zaś do urządzeń melioracji szczegółowych - mniejsze urządzenia, jak: regulacje cieków naturalnych i cieki sztuczne (rowy i kanały otwarte i kryte) odwadniające i nawadniające o szerokości dna do 0,6 m. Na kserokopii mapy z 1971 r. wszystkie tereny wokół rowu oznaczone były symbolem "R". Nie można zatem wykluczyć, że pierwotnie rów ten był rowem melioracyjnym.

W cytowanym już piśmie z dnia 29.09.2014 r. biegły wyjaśnił, że "jeżeli rów posiada odrębnego właściciela – nadaje się mu nr ewidencji gruntowej, oznacza klasyfikację gruntu literą "w", wyznacza się granice działki linią ciągłą. Jeżeli rów wchodzi w skład działki przez którą przepływa - wyznacza się go linią przerywaną wraz z oznaczeniem klasyfikacji gruntu. Jeśli rów jest ciekiem wodnym zwanym "wodnicą" czasowo prowadzącą wody, może posiadać klasyfikację użytku Ps (pastwisko) lub Lz (teren zakrzaczony). Biegły nie podał jednak, czy są to oznaczenia aktualne, czy też obowiązywały m.in. w dacie wykonania przedłożonych przez niego mapy z 1971 r. i 1972 r.

Nie można ustalać charakteru rowu odczytując symbole z mapy z 1971 r. i zestawiać je z definicjami z prawa wodnego z 2001 r. Nawiasem mówiąc brak jest danych pozwalających na weryfikację stwierdzenia, że z mapy z 1971 r. wynika, że opisywany ciek miał szerokość dna mniejszą niż 1,5 m przy ujściu. Na kserokopii mapy z 1971 r. tereny wokół rowu oznaczono symbolem gruntów ornych "R" (zgodnie z instrukcją Ministra Rolnictwa z dnia 21 kwietnia 1955 r. w sprawie zakładania i prowadzenia ewidencji gruntów, zasad sporządzania wykazów gruntów oraz opłat za odrysy z map i za odpisy oraz wyciągi z rejestrów i dokumentów stanowiących część składową operatu ewidencyjnego na obszarze gromad, osiedli i miast nie stanowiących powiatów). Twierdzenie biegłego, że ciek wodny odprowadza wody z rowu przydrożnego drogi gminnej na działce nr [...] do rowu melioracyjnego nr R—B na działce [...] nie znajduje potwierdzenia na mapie z 1971. Ciek po wschodniej stronie działki na kserokopii tej mapy nie ma oznaczenia R—B.

Przede wszystkim zaś rzeczą organu było dołączenie do akt sprawy oryginałów znajdujących się w aktach map, w tym będących w posiadaniu R. B., względnie poszukiwanie innych. Nadto, fakt istnienia lub nie przedmiotowego rowu przed 2011 r. mógł zostać ustalony na podstawie zeznań świadków – sąsiadów zamieszkałych w pobliżu.

Organy nie oceniły w przekonywujący sposób zebranego materiału. Nie odniosły się do przedłożonych przez skarżących dokumentów, między innymi kserokopii mapy złożonej przy piśmie z dnia 27.05.2016 r., przyjętej do zasobu w 1983 r., na której nie zaznaczono rowu na działce nr [...] oraz [...] i [...]. Organ I instancji podał, że brak ujawnienia rowu w obrębie użytku "Ps" na dostarczonych przez skarżących kserokopiach map ewidencyjnych nie rozstrzyga jeszcze, że takie urządzenie wodne związane z gruntem w obrębie tego użytku nie istniało. Nie wyjaśnił jednakże co oznacza przerywana podwójna linia widniejąca na tej mapie pod symbolem "Ps" oraz po przeciwległej stronie działki [...], jak również prowadzącej do budynku nr [...], ani też co oznacza pojedyncza przerywana linia na działce nr [...]. Takie same przerywane podwójne linie zaznaczone są na kserokopii mapy z 1980 r., stanowiącej załącznik nr 3 do opinii z 2014 r. Wbrew twierdzeniom organu, nie można ustalać faktu istnienia rowu na działce T. Z. przed 2011 r. na tej podstawie, że gdyby był on wtedy nielegalnie wykonany, to sprzeciw wniosłaby właścicielka działki nr [...] K. P..

Chybiona jest także ocena organu, że dla potwierdzenia swoich tez wnioskodawcy winni przedłożyć do akt sprawy inną specjalistyczną opinię biegłego. Dla ustalenia faktu kiedy w obrębie działek nr [...] i [...] powstał rów oraz czy T. Z. wykonał urządzenie wodne bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego opinia biegłego była zbędna. Wreszcie, opinia z 2014 r., będąca podstawą rozstrzygnięcia organów, została sporządzona w przedmiocie ustalenia wpływu częściowej likwidacji rowu (wodnicy) na odwodnienie działek nr [...], [...] i [...] i nie określała charakteru tego rowu, w szczególności czy był on urządzeniem wodnym.

Rację ma organ odwoławczy, że zgodnie z art. 133 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne (Dz. U. Nr 38, poz. 230 z późn. zm.) nie było wymagane pozwolenie wodnoprawne na istniejące w dniu wejścia w życie ustawy urządzenia wodne. Pytanie tylko, czy sporne urządzenie istniało jeszcze w dniu 1 stycznia 1975 r.

Według ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz.U.2017.1121 t.j) rowem jest sztuczne koryto prowadzące wodę w sposób ciągły lub okresowy, o szerokości dna co najmniej 1,5 m przy ich ujściu lub ujęciu. Budowle w postaci rowów i kanałów były urządzeniami wodnymi. Przepisy ustawy dotyczące urządzeń wodnych stosowane były odpowiednio do urządzeń melioracji wodnych niezaliczonych do urządzeń wodnych, a dotyczące wykonania urządzeń wodnych stosowane były odpowiednio do odbudowy, rozbudowy, przebudowy lub rozbiórki tych urządzeń. Przepisy ustawy dotyczące korzystania z wód stosowano odpowiednio do odwadniania gruntów (art.31 ust.4). W myśl art.37 ustawy szczególnym korzystaniem z wód było korzystanie wykraczające poza korzystanie powszechne lub zwykłe, w szczególności odprowadzanie wód powierzchniowych. Według zaś przepisu art.122 ust.1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo wodne pozwolenie wodnoprawne było wymagane na szczególne korzystanie z wód oraz wykonanie urządzeń wodnych.

Gdyby rów na działce nr [...] był wykonany w 2011 r. od nowa, to w myśl wcześniej przytoczonych przepisów, wymagałby pozwolenia wodnoprawnego. Ponieważ przepisy dotyczące wykonania urządzeń wodnych stosowane były odpowiednio do odbudowy, rozbudowy, przebudowy lub rozbiórki tych urządzeń, to stanowisko organu odwoławczego, że jedynie prace związane z przebudową rowu powinny być przedmiotem oceny w kontekście art. 64a, w związku z art. 9 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo wodne z 2001 r. oraz że skoro efekt wykonanych prac (kręgi betonowe i umocnienie skarp) został usunięty, to sprawa przebudowy rowu, podobnie jak wykonania rowu stała się zatem bezprzedmiotowa – jest błędne.

W czasie oględzin przeprowadzonych w dniu [...] kwietnia 2016 r. J. Z. podała, że "odkąd kupiliśmy działkę (2009 r.) rów na naszej działce istniał, był zamulony, zarośnięty." "My oczyściliśmy rów na naszej działce". Organ poprzestał na tym oświadczeniu, a powinien dokładne wypytać stronę, na czym dokładne te prace polegały. Dalej J. Z. oświadczyła, że "musieliśmy go umocnić, ponieważ ziemia się osuwała". Ponieważ przed wykonaniem tych prac rów był zamulony i zarośnięty, a potem osuwała się z niego ziemia, należało ustalić, czy był on pogłębiany i poszerzany, skoro ziemia zaczęła się osuwać. Wydaje się, że na zarośniętym rowie ziemia nie powinna się osuwać, tak więc prace nie mogły polegać wyłącznie na ułożeniu betonowych umocnień. Dlatego też co najmniej przedwczesna jest ocena organu, że skoro kręgi betonowe i umocnienie skarp rowu zostały usunięte, to sprawa przebudowy rowu, podobnie jak wykonania rowu stała się bezprzedmiotowa.

Sąd nie podziela natomiast zarzutu skarżących, że skoro w ewidencji urządzeń melioracji wodnych oraz zmeliorowanych gruntów rolnych prowadzonej przez Marszałka Województwa [...] ( wg stanu na dzień 12 maja 2009 r.) nie był wpisany rów melioracyjny przebiegający przez działkę nr [...], to oznacza to, że na działce tej nie było wtedy żadnego rowu. Z faktu nieumieszczenia rowu melioracyjnego w ewidencji urządzeń melioracji wodnych nie wynika bowiem, że na działce tej nie istniał jakiś inny rów, nie będący jednakże rowem melioracyjnym. Nieujęcie rowu mającego się znajdować na działce [...] w takiej ewidencji może wynikać z faktu, że aktualnie nie spełnia on kryterium określonego rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 30.12.2004 r. w sprawie sposobu prowadzenia ewidencji wód, urządzeń melioracji wodnych oraz zmeliorowanych gruntów (Dz. U. z 2014 r., poz. 1403). Stosownie bowiem do § 6 ust. 2 pkt 2 lit. b tego rozporządzenia marszałek województwa ma uprawnienie do wykreślenia urządzenia melioracji wodnych z prowadzonej przez siebie ewidencji. Wynikać to może protokołów dotyczących uzasadnionego technicznie wyłączenia urządzeń i zmeliorowanych gruntów w wyniku zmian dotychczasowego sposobu wykorzystywania gruntów, dokonanych zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego albo decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a w razie ich braku - zgodnie ze studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy, spisanych przez jednostkę prowadzącą ewidencję.

O tyle nie jest również zasadny zarzut naruszenia art.15 K.p.a., że organ odwoławczy ponownie rozstrzygnął sprawę. Okoliczność, że podzielił ustalenia i oceny dokonane przez organ I instancji, nie przesądza jeszcze o naruszeniu tego przepisu. Jak już wyżej wytknięto naruszył jednak art.7, 77, 80 i 103 K.p.a. Nie wyjaśnił również dlaczego zastosował art.105 § 1 K.p.a.

Niezasadny jest również zarzut skargi, że organ orzekał "na podstawie nieobowiązującego aktu prawnego, albowiem w chwili wydawania decyzji istniał jednolity tekst K.p.a. ogłoszony w Dzienniku Ustaw z 2017 r. (poz.1257). Organ odwoławczy w podstawie prawnej decyzji powołał art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) w związku z art. 16 ustawy z dnia 7.04.2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935). W myśl tego ostatniego przepisu do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1. Ustawa nowelizująca weszła w życie 1 czerwca 2017 r. Postępowanie administracyjne zostało wszczęte 2.03.2016 r. Tak więc prawidłowo organ nie stosował K.p.a. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 czerwca 2017 r., uwzględnionym w ogłoszonym w dniu 27 czerwca 2017 r. tekście jednolitym tej ustawy.

Skarżący zarzucili, że dołączona do opinii mapa zasadnicza z 1980 r. (Zał. nr 3) nie przedstawia rowu na ówczesnej działce o nr [...], tylko użytek gruntowy oznaczony symbolem "Ps" (pastwisko) w postaci dwóch linii przerywanych, a na działce [...] użytek gruntowy oznaczony symbolem Ł (łąka). Po pierwsze, jest to kserokopia mapy, poświadczona z upoważnienia Wójta Gminy za zgodność z oryginałem, przekazana organowi I instancji łącznie z kserokopią opinii. Nie wiadomo zatem czy pieczęć o zgodności z oryginałem oznacza zgodność tej kserokopii z mapą znajdującą się w opinii przedłożonej Wójtowi, czy z oryginałem mapy. W każdym razie mapa ta nie posiada pieczęci o przyjęciu jej do zasobu, co podważa jej wiarygodność. Biegły nie przytoczył podstawy prawnej określającej znaczenie użytych w mapie znaków topograficznych.

Ustalenie, czy w 2011 r. został wykonany, czy też odbudowany lub przebudowany, aktualnie znajdujący się na działce nr [...] rów jest o tyle istotne, że stosownie do art.122 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne na tego rodzaje prace było wymagane pozwolenie wodnoprawne. Zgodnie zaś z przepisem art. 545 ust.4 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz.U.2017.1566) do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, niewymienionych w ust. 1-3, stosuje się przepisy dotychczasowe, z tym że organem wyższego stopnia w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego jest Prezes Wód Polskich.

Powyższe wskazuje, że organy nie zebrały wystarczającego materiału dowodowego do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Zebrany zaś materiał został nieprawidłowo oceniony. Dlatego też opisane wcześniej naruszenia przepisów postępowania mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to obligowało sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji jako wydanych niezgodnie z prawem.

Sąd nie wypowiada się co do prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego, gdyż przy stwierdzeniu istotnych naruszeń przepisów postępowania jest to przedwczesne. Jeżeli bowiem nie jest dokładnie ustalony stan faktyczny sprawy, to nie można ocenić, czy jest on zgodny z hipotezą normy prawa materialnego. Dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny będący podstawą wydanych decyzji jest prawidłowy, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez organ przepis prawa materialnego.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organu będzie zastosowanie się do wskazań Sądu.

Wobec powyższego, na podstawie art.145 1 pkt 1 lit.c) p.p.s.a. w związku z art.135 p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie I sentencji.

O kosztach orzeczono na podstawie art.200 p.p.s.a.