Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3161/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 174pkt 1 2, art. 183 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Beata Kozicka (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 12 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. Spółki z o.o. w L. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 16 lipca 2015 r. sygn. akt I SA/Ol 339/15 w sprawie ze skargi C. Spółki z o.o. w L. W. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od C. Spółki z o.o. w L. W. na rzecz Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 16 lipca 2015 r., sygn. akt I SA/Ol 339/15 oddalił skargę C. Sp. z o.o. w L. W. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu części środków dofinansowania. Przedmiotowa sprawa została przekazana sądowi pierwszej instancji do rozpoznania wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 146/14, wydanym na skutek skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 606/13 (wszystkie przywoływane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl., w skrócie: CBOSA).

I

Uzasadniając rozstrzygnięcie Sąd I instancji przybliżył dotychczasowy przebieg postępowania według chronologii zdarzeń, wskazując przy tym prawne regulacje przedmiotu. W tych ramach – na wstępie – potwierdzając ustalenia poczynione przez Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego, a zawarte w przytoczonej na wstępie decyzji tegoż organu z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu części środków dofinansowania, przypomniał, że organ ten, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ", "Instytucja"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] maja 2013 r. w przedmiocie zwrotu przez C. Sp. z o.o. w L. W. (dalej także: "spółka", "Centrum", "strona", czy też "beneficjent") części środków w wysokości 61.325,06 zł, przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich, wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty. Zaznaczył przy tym, że Instytucja w dniu [...] grudnia 2009 r. zawarła z C. Sp. z o.o. umowę o dofinansowanie projektu o nr [...] pn. "Adaptacja Przedzamcza Zamku Biskupów [...] w L. W. na wielofunkcyjny hotel w standardzie (****)". W toku przeprowadzonych w dniach od [...] do [...] marca 2012 r. przez Urząd Kontroli Skarbowej w O., działający jako Instytucja Audytowa (dalej również jako: "IA"), czynności kontrolnych w zakresie realizacji przedmiotowego projektu stwierdzono, że w jego ramach przeprowadzono m.in. postępowanie na wybór wykonawcy na dostawę mebli do hotelu. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w siedzibie Spółki oraz na jej stronie internetowej, zaś zapytanie ofertowe przesłane drogą mailową do 5 podmiotów ([A.], [B.], [C.], [M.] i [D.]). W wyniku przeprowadzonych negocjacji w dniu [...] kwietnia 2010 r. podpisano umowę z M. M. prowadzącym działalność gospodarczą jako [M.] z siedzibą w Elblągu, na dostawę mebli hotelowych za kwotę 1.760.000 zł, zmienioną następnie aneksem z dnia [...] czerwca 2010 r. na kwotę 1.798.039 zł. W dniu [...] listopada 2010 r. beneficjent zawarł z [M.] kolejną umowę, o nr [...] na kwotę 594.710 zł, do której w tym samym dniu sporządzono aneks zmieniający wartość usługi na kwotę 734.250 zł. Zgodnie ze specyfikacją umowa ta dotyczyła dostawy mebli do: sali restauracyjnej, sali konferencyjnej, sali basenowej, biblioteki, izby pamięci, klubu winiarni i pozostałych sal hotelu. W posumowaniu ustaleń dokonanych w Instytucji Zarządzającej z dnia [...] lipca 2012 r. Instytucja Audytowa wyraziła ocenę, że postępowanie dotyczące zamówienia objętego umową nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady jawności i przejrzystości wobec zawarcia umowy z pominięciem wymogu upublicznienia zamówienia na dostawę mebli. Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej podtrzymał tę ocenę w Rocznym Sprawozdaniu Audytowym dla RPO WiM z dnia [...] grudnia 2012 r.

Mając to na uwadze stwierdził, że IZ prawidłowo oceniła, iż w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L Nr 210, poz. 25 ze zm.). Naruszenie to skutkowało zaś pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych o wartość korekty finansowej naliczonej według zasad określonych w przyjętych uchwałą Zarządu Województwa Warmińsko–Mazurskiego Nr 39/588/12/IV z dnia 21 sierpnia 2012 r. "Wytycznych w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji Projektów przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007 – 2013", zwanych dalej: "Wytycznymi". Wartość korekty finansowej ustalono w wysokości 25%, uznając, że w sprawie wystąpiła kategoria nieprawidłowości polegająca na nieprzestrzeganiu zasady konkurencyjności, tj. udzieleniu zamówienia bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności (Wytyczne, tabela 1 pkt 2). W dniu [...] stycznia 2013 r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania kwoty 61.325,06 zł. Po upływie wyznaczonego w tym wezwaniu terminu IZ wszczęła postępowanie administracyjne. W wyniku tego postępowania, decyzją z dnia [...] maja 2013 r. wydaną na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249, poz. 2104 ze zm.), dalej jako: "d.u.f.p." w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1241 ze zm.), dalej jako: "u.w.u.f.p.", oraz art. 26 ust.1 pkt 1,15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U z 2009 r. Nr 84 poz.712 ze zm.) zobowiązano beneficjenta do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami za zwłokę. Zaznaczono, że postępowanie na wybór wykonawcy na dostawę mebli do hotelu, w wyniku którego zawarto umowę z dnia [...] listopada 2010 r., zostało przeprowadzone z naruszeniem zapisów § 12 ust. 10 umowy o dofinansowanie oraz Komunikatu IZ z dnia [...] maja 2009 r. dotyczącego kontroli stosowania przez Beneficjenta zasad konkurencyjności. W świetle zasad wyłożonych w tych dokumentach beneficjent był bowiem zobowiązany do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, a także zamieszczenia zapytania na swojej stronie internetowej oraz w siedzibie. Tymczasem zawierając kolejną umowę z tym samym dostawcą, z pominięciem wymogu upublicznienia zamiaru udzielenia zamówienia i wystąpienia z zapytaniami ofertowymi do potencjalnych dostawców, naruszył zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji, do których stosowania był obowiązany zgodnie z § 12 ust. 10 i § 1 ust. 43 w związku z § 2 ust. 10 umowy o dofinansowanie.

Jednakowoż IZ nie podzieliła zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotyczących braku podstaw prawnych do wydania decyzji o zwrocie części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich. Odwołując się do art. 113 ust. 1 u.w.u.f.p., zgodnie z którym dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, zwróciła uwagę, że umowa o dofinansowanie została podpisana w stanie prawnym, w którym obowiązywała ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, jednak została ona zmieniona m.in. aneksem z dnia [...] lutego 2010 r. w związku z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240 ze zm.), w którym strony umowy zobowiązały się do działania m.in. w oparciu o normy zwarte w u.f.p.

Sąd I instancji podkreślił także, że IZ słusznie zwróciła uwagę, że w przypisie nr 20 na stronie 21 aneksu wskazano, że zwrot środków przekazanych beneficjentowi w latach 2008 – 2009 odbywa się wyłącznie na rachunek bankowy IZ, a więc zgodnie z uregulowaniami d.u.f.p. Podniósł, że trafnie IZ oceniła, iż "samo powołanie w wezwaniu do zwrotu środków i w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego, przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. nie miało wpływu na ocenę decyzji, która została prawidłowo wydana w oparciu o art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p. Wskazano również, że unormowania te pozostają zbieżne ze sobą, a beneficjent nie wykazał w jaki sposób ewentualne naruszenie przepisów prawa w tym zakresie mogło wpłynąć na wynik sprawy". Zdaniem Sądu pierwszoinstancyjnego zasadnie IZ nie podzieliła przy tym stanowiska strony, iż uregulowania art. 211 d.u.f.p. nie obejmują trybu nałożenia korekty finansowej. W przepisach ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 383 ze zm., dalej jako: "u.z.p.p.r."), nie przewidziano formy samoistnej decyzji administracyjnej dla czynności polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej. Zatem, jak uznał, zastosowanie powinien znaleźć określony w przepisach d.u.f.p. tryb dotyczący zwrotu środków. Wskazano ponadto, że nie da się rozdzielić zagadnienia nakładania korekt finansowych od kwestii naruszenia procedur, o których mowa w art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p., obowiązujących przy wykorzystaniu środków.

W dalszych motywach argumentując rozstrzygniecie przypomniał, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 603/13, uwzględniając skargę strony uchylił decyzję Zarządu Województwa Warmińsko–Mazurskiego, przyjmując, że postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne. Sąd I instancji w tymże wyroku wyjaśnił, że z akt sprawy wynikało, iż pomimo wyposażenia Instytucji Zarządzającej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, nie zostało wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym. Za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana informacja pokontrolna zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych, które to pismo nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja z [...] maja 2013 r., zobowiązująca Spółkę do zwrotu środków, zostały wydane przedwcześnie. Zdaniem WSA niepoprzedzenie decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowiło naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że skarżąca negowała w toku postępowania zasadność korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono ją możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśnił, że stwierdzona konieczność wydania decyzji w przedmiocie korekt spowodowała, że postępowanie powinno być ponownie przeprowadzone z zastosowaniem reguł przewidzianych w art. 7 i 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 23 ze zm., dalej: K.p.a.). Ponieważ obie zaskarżone decyzje zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne było wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności pozostałych zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia przepisów prawa materialnego, naruszenia zasady konkurencyjności, czy niezbadania przez IZ charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości.

W wyniku wniesienia przez Zarząd Województwa Warmińsko–Mazurskiego skargi kasacyjnej od powyższego wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny – przytoczonym na wstępie – wyrokiem z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 146/14, uchylił wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania. Na tle zawartego w skardze kasacyjnej zarzutu kwestionującego zasadność stanowiska Sądu pierwszej instancji o konieczności wydania decyzji w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej NSA stwierdził, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie wiąże się z potrzebą rozstrzygnięcia zagadnienia odnoszącego się do prawnego charakteru korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., a w tym kontekście z potrzebą rozstrzygnięcia prawnoprocesowego zagadnienia istnienia/nieistnienia (prawnego) wymogu ustalenia i nałożenia tej korekty finansowej w drodze decyzji administracyjnej, która poprzedzać powinna decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania. Sąd odwoławczy przywołał uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Mając to na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny po ponownym rozpatrywaniu sprawy wskazał należy, że:

po pierwsze: modyfikacji ulegają granice sprawy sądowoadministracyjnej, których nie wyznaczają już jedynie art. 134 § 1 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, dalej: p.p.s.a.), ale również art. 183 § 1 p.p.s.a. – por. wyrok NSA z dnia 20 września 2006 r., sygn. akt II OSK 1117/05. Zakres badania sprawy limitowany jest bowiem zasięgiem rozpoznania skargi kasacyjnej; oraz

po drugie: w zaistniałym w sprawie stanie zastosowanie znajduje art. 190 p.p.s.a. W świetle tego przepisu sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie – co uwypuklił Sąd pierwszej instancji – kwestie sporne między skarżącą a Instytucją Zarządzającą wystąpiły odnośnie do trybu postępowania przy orzekaniu o obowiązku częściowego zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich, przy zastosowaniu "korekty" oraz samej zasadności tej korekty. W wyroku z dnia 23 października 2013 r. WSA wskazał, że postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne. Uznając, że w sprawie "korekty" konieczne jest wydanie odrębnej decyzji, uchylił zaskarżoną decyzję z przyczyn procesowych, nie wypowiadając się co do zasadności zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia przepisów prawa w części dotyczącej samej zasadności ustalenia korekty– kwoty podlegającej zwrotowi. Naczelny Sąd Administracyjny, uchylając powyższy wyrok nie podzielił poglądu, że nałożenie korekty finansowej wymaga wydania odrębnej decyzji. Sąd ten przywołał uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W uzasadnieniu tej uchwały podniesiono, że porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie wzorcowej (naruszenia prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 u.f.p. (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), uzasadnia twierdzenie, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego – tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Dalej NSA podkreślił, że w świetle ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju podstawę dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej stanowi umowa zawierana pomiędzy instytucją zarządzającą (...) a beneficjentem pomocy. Analiza treści obowiązkowych postanowień umowy o dofinansowanie wskazuje jednoznacznie, że wszystkie istotne elementy relacji, jaka zachodzi pomiędzy instytucją przyznającą dofinansowanie a beneficjentem w zakresie dofinansowania zawarte są w umowie łączącej obie strony. Niewątpliwie zatem podpisanie takiej umowy tworzy zobowiązanie cywilnoprawne. Nie przeszkadza temu fakt, że pewne uprawnienia i obowiązki wynikające z tej umowy mają podłoże administracyjnoprawne. (...) Analiza regulacji ustawowych i umownych dotyczących powstałego stosunku dofinansowania wskazuje, że nie wszystkie elementy tej relacji mają charakter cywilnoprawny. Ustawodawca wprowadził do tych stosunków elementy publicznoprawne, stanowiące dodatkowe gwarancje, zapewniające prawidłową realizację umowy. Wyposażył instytucję zarządzającą w atrybut władzy administracyjnej w postaci orzekania o zwrocie dofinansowania w drodze decyzji administracyjnej. Postanowił o tym wprost w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. W przyjętym ustawowo modelu dofinansowania projektów dopuszczenie możliwości władczego działania jednej ze stron umowy ma niewątpliwie charakter wyjątkowy. W związku z tym nadanie korekcie formy decyzji administracyjnej stanowiłoby poszerzenie tego wyjątku i wymagałoby wskazania wyraźnej podstawy prawnej. Nie stanowi takiej podstawy art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. , zwłaszcza, jeżeli analizuje się go porównując z pkt 15 ust. 1 tego artykułu. Dalej NSA wywiódł, że za oczywiste należy uznać twierdzenie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art.207 ust.1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono, dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu. Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie, a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. (...) Za poglądem o braku podstaw prawnych do wydania decyzji o korekcie finansowej przemawia brak argumentów o charakterze aksjologicznym, np. sprawnego działania administracji publicznej czy ochrony beneficjenta, jak i skutki w postaci pozbawienia treści normatywnej art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p., tj. regulacji dotyczącej wezwania do dobrowolnego zwrotu dofinansowania, a także unormowania stanowiącego podstawę prawną do wydania decyzji o zwrocie płatności.

W konkluzji rozważań NSA skonstatował, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego, nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Uwzględniając przytoczone powyżej stanowisko NSA, wyrażone w uchwale, Sąd pierwszoinstancyjny za niezasadne uznał prezentowane w skardze stanowisko o naruszeniu przez Instytucję Zarządzającą art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez przyjęcie, że nałożenie korekty finansowej i zwrot środków może odbyć się w drodze wydania jednej decyzji administracyjnej bez potrzeby wydania wcześniejszej decyzji w przedmiocie korekty finansowej.

Jednocześnie za nieuzasadniony uznał zawarty w skardze zarzut braku podstawy materialnoprawnej decyzji, wobec błędnego wskazania przez IZ, w wezwaniu do zwrotu środków z dnia [...] stycznia 2013 r. podstawy prawnej tego żądania tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8 pkt 1 ustawy o finansach publicznych oraz w zawiadomieniu z dnia 22 lutego 2013 r. o wszczęciu postępowania art. 207 ust. 9 tej ustawy. Przede wszystkim, wbrew stanowisku skarżącej, w świetle brzmienia art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, zgodnie z którym "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie (nowej) ustawy o finansach publicznych podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów" nie wydaje się oczywistym, że do zwrotu kwot dofinansowania realizacji projektu na podstawie umowy z dnia [...] grudnia 2009 r. rozumianych jako dotacje, należy stosować przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. Mianowicie, występuje uzasadniona wątpliwość, czy przez "dotacje udzielone" należy rozumieć fakt przyznania dotacji, tj. zawarcia umowy o dofinansowanie, w której określono kwotę dofinansowania, czy też dotacje udzielone to rzeczywiście wypłacone kwoty dofinansowania. W przypadku zawarcia umowy w grudniu 2009 r. niewątpliwie faktyczne wypłaty środków na rzecz beneficjenta następowały już pod rządami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Te wątpliwości znalazły swoje odzwierciedlenie w niejednolitym orzecznictwie sądowym, na co zasadnie wskazał organ w zaskarżonej decyzji. Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu, że w istocie regulacje zawarte w ustawie o finansach publicznych z 2005 r. i w ustawie o finansach publicznych z 2009 r. odnośnie do podstawy prawnej orzekania o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów są analogiczne. W ocenie Sądu zaskarżonej decyzji w żadnym wypadku nie można uznać za decyzję wydaną bez podstawy prawnej, jak to wywodzi skarżąca.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji gdyby przyjąć, że powołanie niewłaściwej (zdaniem strony) podstawy prawnej wszczęcia postępowania ma tak istotne znaczenie, to także nie można by było zastosować się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, która została podjęta m.in z uwzględnieniem analizy przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, co oczywiście byłoby nie do przyjęcia, gdyż problem rozstrzygnięty tą uchwałą był taki sam, zarówno w sytuacji stosowania dawnej jak i nowej ustawy (i z uwagi na treść art. 190 oraz art. 269 p.p.s.a).

Rozstrzygając o kwestii zasadności żądania zwrotu części dofinansowania projektu stwierdził, że przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz przepisy ustawy o finansach publicznych ustanawiają szczegółowe regulacje w zakresie przyznawania i wykorzystywania środków z Funduszy Europejskich (co było też przedmiotem analizy w powołanej uchwale). W przepisach tych znajdują potwierdzenie takie m.in. zasady, określone w rozporządzeniu Rady(WE) nr 1083/2006, jak: ustanawianie, na poziomie krajowym, kwalifikowalności wydatków w ramach poszczególnych programów operacyjnych, ustanowienie systemu zarządzania i kontroli, szczegółowe określenie zadań i funkcji Instytucji Zarządzających.

Stosownie do art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., do zadań Instytucji Zarządzających należy m.in. również odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady(WE) nr 1083/2006. Według ust. 2 powołanego art. 98 "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze". Natomiast nieprawidłowości to – w myśl art. 2 pkt. 7 rozporządzenia – "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Instytucja Zarządzająca w zaskarżonej decyzji wskazała, że nieprawidłowość w rozumieniu wyżej wymienionych przepisów została stwierdzona w wyniku audytu projektu pn. Adaptacja Przedzamcza Biskupów [...] w L. W. na wielofunkcyjny hotel w standardzie(****) przeprowadzonego przez Instytucję Audytową. Nieprawidłowość ta polegała na naruszeniu przez beneficjenta, w postępowaniu na dostawę mebli: do sali restauracyjnej, sali konferencyjnej, sali basenowej, biblioteki, izby pamięci, klubu winiarni oraz pozostałych sal hotelowych, zasady konkurencyjności przez zawarcie kolejnej umowy z dostawcą mebli do pokoi hotelowych, ze względu na brak upublicznienia zamiaru udzielenia zamówienia i nie wystąpienia z zapytaniami ofertowymi do potencjalnych dostawców. Ponadto zaznaczył, że IZ wskazała, iż zaniechaniem tym beneficjent naruszył § 12 ust. 10 umowy o dofinansowanie, regulującego tryb wyłaniania wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu przez beneficjenta nie zobowiązanego do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych. Zauważył nadto, że zgodnie z art. 3 ust. 3 tej ustawy, jednostki sektora finansów publicznych, przyznając środki na dofinansowanie projektu, mogą uzależnić ich przyznanie od zastosowania, przy ich wydatkowaniu, zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości.

W ocenie Sądu pierwszoinstancyjnego nie ulega też wątpliwości, że zgodnie z Komunikatem Komisji Europejskiej dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) beneficjent zobowiązany jest stosować obowiązujące na wspólnotowym jednolitym rynku europejskim zasady wynikające wprost z przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Zasady te obejmują w szczególności:

po pierwsze – zakaz dyskryminacji za względu na przynależność państwową (art. 18 TFUE);

po drugie – swobodny przepływ towarów (art. 28 i następne TFUE);

po trzecie – swobodę prowadzenia działalności gospodarczej (art. 48 i następne TFUE);

po czwarte – swobodę świadczenia usług (art. 56 i następne TFUE);

po piąte – przejrzystość, upublicznienie informacji i ofert, proporcjonalność i wzajemne uznawanie.

Zatem, stwierdzenie wydatkowania środków przyznanych na realizację projektu z naruszeniem wyżej wskazanych zasad, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady(WE) nr 1083/2006, skutkującą zastosowaniem korekty, zgodnie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia.

Jednocześnie Sąd zauważył, że w dokumencie Komisji Europejskiej COCOF 07/0037/03 z dnia 29 listopada 2007 r. pn. "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" ujęto m.in. że: "(...) Jeżeli w trakcie przeprowadzania kontroli służby Komisji wykryją takie nieprawidłowości, muszą określić kwoty właściwych korekt finansowych." Dalej zaś, że: "(...)Organy kontrolne państw członkowskich również mogą wykryć tego rodzaju nieprawidłowości podczas czynności kontrolnych. W takim wypadku zobowiązane są do dokonania niezbędnych korekt, zgodnie z (...) lub art. 98 (WE) nr 1083/2006". Uwypuklił przy tym, że wskazano w nim, iż "właściwym organom państw członkowskich zaleca się aby stosowały te same kryteria i wskaźników korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli przewidzianych (...) w art. 60 lit. b) i 62 ust. 1 lit. a) i b) rozporządzenia (WE) nr 1083/2006, a także podczas wszelkich innych kontroli, bez uszczerbku dla możliwości zastosowania bardziej surowych środków", a także, że "celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będzie zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku". Według wytycznych, konkretnemu naruszeniu przepisu dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych przypisano odpowiedni wskaźnik procentowy korekty, tym samym więc przyjęto, że dane naruszenie potencjalnie zawsze powinno być uznawane za mające wpływ na budżet Wspólnoty. Zatem – jak uznał – argumentacja skargi, że samo stwierdzenie, iż naruszenie konkretnej zasady, która obowiązuje przy udzielaniu zamówienia publicznego, dla którego to naruszenia przewidziano w "Wytycznych" sporządzonych przez IZ na podstawie wytycznych Komisji Europejskiej odpowiedni wskaźnik korekty nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady(WE) nr 1083/2006 nie jest trafna. Zważywszy na okoliczność, że Instytucja Zarządzająca ma prawo uzależnić przyznanie środków od stosowania przez beneficjenta, przy ich wydatkowaniu zasad konkurencji i przejrzystości, co znalazło swój wyraz w treści § 2 ust. 10 umowy o dofinansowanie (całość wydatku poniesionego niezgodnie z zasadami określonymi przez IZ, bez zachowania procedur, nie podlega refundacji) – to ustalenie wysokości korekty na podstawie "Wytycznych", nie stanowiących źródła prawa powszechnie obowiązującego, nie może być uznane za naruszające art. 87 ust. 1 Konstytucji RP.

Nadto zwrócił uwagę, że zarzuty skargi nie dotyczyły jednak, co do zasady, wykładni przepisów mających zastosowanie w przypadku wystąpienia nieprawidłowości, tj. naruszenia odpowiedniego trybu postępowania przy udzielaniu zamówienia na dostawę mebli, a uznania przez Instytucję Zarządzającą, że do takiego naruszenia doszło.

Podsumowując wyraził ocenę, że przed zawarciem umowy z dnia [...] listopada 2010 r. z tym samym wykonawcą i dostawcą mebli, z którym zawarto umowę w dniu [...] kwietnia 2013 r. na dostawę mebli do pokoi hotelowych, skarżąca była zobowiązana do przeprowadzenia postępowania wskazanego w § 12 ust. 10 umowy o dofinansowanie. Zauważył bowiem, że zgodnie z treścią art. 31 pkt 1 lit. c) Dyrektywy, Instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w przypadku zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi "w zakresie, w jakim to jest absolutnie konieczne, ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucje zamawiające nie mogły przewidzieć, terminy przewidziane dla procedur otwartej, ograniczonej lub negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia, o której mowa w art. 30, nie mogą być dotrzymane. Zaistnienie okoliczności uzasadniających taką pilna konieczność nie może być w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej". Na tle tak samo brzmiącego – jak przytoczonego powyżej przepisu – artykułu 9 lit. d) dyrektywy 71/305 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, w wyroku z dnia 10 marca 1987 r. 199/85 (Lex nr 129213,ECR 1987/3/1039) Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Tego rodzaju odstępstwa od zasad służących zapewnieniu skuteczności praw, jakie Traktat przyznaje w ramach zamówień publicznych, należy interpretować ściśle a ciężar udowodnienia faktycznego istnienia nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających odstępstwo spoczywa na osobie mającej zamiar powołać się na te okoliczności".

Tymczasem w ocenie Sądu skarżąca nie udowodniła wystąpienia pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których nie mogła przewidzieć, do udzielenia zamówienia na wykonanie i dostawę mebli do: sali restauracyjnej, sali konferencyjnej, sali basenowej, biblioteki, izby pamięci, klubu winiarni oraz pozostałych sal hotelowych bez wymaganej procedury. Argumentacja, że taka pilna potrzeba wyniknęła z konieczności prowadzenia prac archeologicznych na podzamczu, i że dopiero w dniu [...] listopada 2010 r. mogła ocenić, ile będzie pomieszczeń, które należało wyposażyć w meble, pozostaje w sprzeczności ze znajdującą się w aktach sprawy korespondencją elektroniczną między stroną, a dostawcą, z którym zawarto umowę w dniu [...] listopada 2010 r.

Wynika z niej, że już w dniu [...] września 2010 r. [M.] informowała stronę, że przystępuje do wykonania tych mebli, zapraszając do negocjacji technicznych i cenowych. Zatem niewątpliwie porozumienie co do tego, że ta firma będzie je wykonywać, zapadło wcześniej, a także ta firma miała informację, co do tego, ile i jakie meble są potrzebne zamawiającemu. Zdaniem Sądu ze "szczątkowej" dokumentacji dotyczącej tegoż postępowania wynika:

po pierwsze: to, że to postępowanie nie dotyczyło mebli do sali restauracyjnej, sali konferencyjnej, sali basenowej, biblioteki, izby pamięci, klubu winiarni oraz pozostałych sal hotelowych, a jedynie mebli do "sypialnych" pokoi hotelowych;

po drugie: na jej podstawie nie można ocenić, że [M.] zaproponowała takie meble, o których mówi się w skardze i że jako jedyna spełniła kryteria wymagane przez zamawiającego.

W ocenie Sądu pierwszoinstancyjnego, stanowisko skarżącej, że zaistniała okoliczność, wskazana w art. 31 pkt. 2 lit. b) Dyrektywy, tj. dostawa mebli na podstawie umowy z dnia [...] listopada 2010 r. stanowiła dodatkową dostawę, mającą na celu zwiększenie wcześniejszej dostawy i nie można było zmienić dostawcy z uwagi na rodzaj drewna, z jakiego były wykonane meble do pokoi hotelowych, nie odpowiada istocie regulacji zawartej w tym przepisie. Jego zdaniem słusznie IZ wskazała, że realizacja zamówienia na dostawę mebli do pozostałych pomieszczeń hotelu opierała się na indywidualnych projektach, przygotowanych przez Pracownię Architektoniczną, odpowiedzialną za aranżację wnętrz. Meble miały być wykonane z litego drewna, według konkretnego wzornictwa. Zatem – jak uznał – słusznie stwierdziła, że nie można mówić o wystąpieniu, w przypadku dostawy mebli, o "nabywaniu materiałów o innych właściwościach technicznych co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności w użytkowaniu lub utrzymaniu" (jak stanowi przepis). Podkreślił także, że kierując się wyżej przytoczonym stanowiskiem TSUE, iż przewidziane w art. 31 Dyrektywy odstępstwa od zasad obowiązujących przy zamówieniach publicznych, należy interpretować ściśle. Zatem jedynie spełnienie wszystkich warunków, określonych w przepisie, pozwalałoby na uznanie, że skarżąca nie była zobowiązana do zastosowania trybu postępowania przewidzianego w § 12 ust. 10 umowy o dofinansowanie.

Odnosząc się z kolei do stanowiska strony, że w "Programie Innowacyjna Gospodarka na lata 2007– 2013" finansowanym również z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego została dopuszczona możliwość przeprowadzenia dodatkowych zamówień, jeżeli ich wartość nie przekracza 50% wartości zamówienia podstawowego, a brak takiej możliwości w przypadku RPO 2007–2013 stanowi różne kryteria wydatkowania tych samych środków dla beneficjentów, stwierdził, że taka możliwość została przewidziana w art. 31 pkt 4 lit. a) Dyrektywy wyłącznie w przypadku zamówień publicznych na roboty i usługi budowlane (w warunkach określonych w tym przepisie). Mając to na uwadze Sąd pierwsze instancji, działając na podstawie art.151 p.p.s.a, skargę oddalił.

II

Skargę kasacyjną złożyło Centrum, domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciło naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego jak i procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

I. przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 2 pkt. 7 oraz art. 98 ust. 1 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 przez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na przyjęciu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, że organ nakładając korektę finansową na skarżącą spółkę nie ma obowiązku badania, w konkretnym stanie faktycznym, wagi i charakteru naruszenia oraz organ nie ma obowiązku badania wpływu danego naruszenia na stratę poniesioną przez fundusze, a w związku z tym organ po stwierdzeniu naruszenia może – zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF 07/0037/03 z dnia 29 listopada 2007 r. – nałożyć automatycznie korektę finansową, ponieważ w Wytycznych konkretnemu naruszeniu przepisu dyrektywy i wspólnotowej przypisano odpowiedni wskaźnik procentowy korekty, a zatem przyjęto, że dane naruszenie potencjalnie zawsze powinno być uznane za mające wpływ na budżet Wspólnoty;

2) § 12 ust. 10 pkt 1 i 2 umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r. ze zmianami, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zapisy umowy o dofinansowanie oraz zapisy "Wytycznych IZ RPO WiM w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji projektów przez beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach RPO WiM na lata 2007–2013" i "Komunikatu Instytucji Zarządzającej RPO WiM na lata 2007–2013 z dnia [...] maja 2009 r. dotyczącego kontroli i stosowania przez beneficjentów zasad konkurencyjności", do których to Wytycznych i Komunikatu odwołuje się umowa o dofinansowanie, nakazywały przy realizacji spornego zamówienia w listopadzie 2010 r. posiadania przez skarżącą minimum trzech ofert lub zamieszczenia zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej lub na portalach ogłoszeniowych i zamieszczenia zapytania ofertowego w swojej siedzibie w miejscu publicznie dostępnym, a także poprzez przyjęcie, że pomimo tego że zawarta umowa o dofinansowanie tworzy zobowiązanie cywilnoprawne zarówno dla skarżącego jak i dla organu, to organ nakładając korektę finansową nie ma obowiązku przeprowadzenia żadnego postępowania dowodowego i wykazania skarżącemu, że poprzez działania skarżącej spółki przy zawarciu umowy z M. M. w dniu [...] listopada 2010 r. doszło faktycznie do naruszenia zasady konkurencyjności, co spowodowało stratę finansową poniesioną przez fundusze;

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: tj.: art. 145§1 pkt. 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 ust. 1 i art. 80 K.p.a. poprzez:

1) niedostrzeżenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie naruszenia przepisów postępowania polegającego na tym, że organ:

a) nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego i nie zebrał dowodów niezbędnych do ustalenia, że w konkretnych okolicznościach przedmiotowej sprawy dostawę i montaż mebli w listopadzie 2010 r. mógł wykonać inny wykonawca za cenę korzystniejszą niż cena zaoferowana przez M. M.,

b) nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego i nie zebrał dowodów niezbędnych do ustalenia, że dostawa mebli wykonanych przez innego dostawcę nie spowodowałaby nabycia mebli o innych właściwościach technicznych i nie spowodowałaby niekompatybilności ze zrealizowanym zamówieniem z kwietnia 2010 r.,

c) nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego i nie zebrał dowodów niezbędnych do ustalenia, czy rzeczywiście brak upublicznienia oferty i zebrania ofert od innych wykonawców miało wpływ na budżet funduszy,

2) błędne ustalenie polegające na przyjęciu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, że zrealizowane przez skarżącego zamówienie mebli w listopadzie 2010 r. nie było zamówieniem pilnym, czego dowodem ma być korespondencja mailowa prowadzona pomiędzy skarżącym a [M.] z dnia [...] września 2010 r. oraz błędne ustalenie, że skarżąca spółka nie spełniła przesłanek pilności zamówienia wynikających z art. 31 pkt. 1 ppkt. c Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,

3) błędne ustalenie polegające na przyjęciu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, że dostawa mebli do Hotelu [K.] w L. W. realizowana na podstawie umowy z dnia [...] listopada 2010 r. przez tego samego wykonawcę nie była zwiększeniem pierwotnego zamówienia, oraz że zmiana wykonawcy mebli do Hotelu [K.] w L. W. na poziom przyziemia do reprezentacyjnej części hotelu nie powodowałaby nabycia mebli o innych właściwościach technicznych i nie powodowałaby niekompatybilności, a także błędne ustalenie, że skarżąca spółka nie spełniła w tym zakresie przesłanek wynikających z art. 31 pkt. 2 ppkt. b Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,

4) błędne ustalenie polegające na przyjęciu, że przedmiotem zamówienia skarżącego w kwietniu 2010 r. był inny asortyment niż w listopadzie 2010 r. w sytuacji, gdy powyższe nie było przedmiotem sporu w postępowaniu administracyjnym zakończonym wydaniem decyzji administracyjnej Zarządu Województwa Warmińsko–Mazurskiego nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r.,

– co miało istotny wpływ na wynik sprawy z uwagi na to, że przyjęcie przez WSA w Olsztynie, że postępowanie dowodowe w zakresie wskazanym wyżej w pkt. 1) nie musi być przeprowadzone doprowadziło do arbitralnego stwierdzenia, że skarżący naruszył zasadę konkurencyjności, co jest nieprawidłowością skutkującą nałożeniem korekty finansowej, zaś błędne ustalenie, że zrealizowane w listopadzie 2010 r. zamówienie nie było zwiększeniem pierwotnego zamówienia, nie miało charakteru pilnego oraz ustalenie, że zlecenie wykonania mebli innemu wykonawcy nie spowodowałoby niekompatybilności wraz z ustaleniem, że w przedmiotowej sprawie skarżąca spółka nie Wykazała istnienia przesłanek określonych w art. 31 pkt 1 ppkt. c i w pkt 2 ppkt B dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. poprowadziły w konsekwencji do oddalenia skargi.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. Rozważania dotyczące zasadności zarzutów skargi kasacyjnej należy rozpocząć od zarzutów naruszenia prawa procesowego, albowiem ocena prawidłowości zastosowania prawa materialnego możliwa jest wówczas, gdy niewadliwie ustalony został stan faktyczny i niewadliwe było postępowanie administracyjne. W skardze kasacyjnej, jak wskazano powyżej, sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego, które de facto sprowadzają się do błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania wielokrotnie i szczegółowo przytaczanych powyżej regulacji prawa krajowego i wspólnotowego. Zarzuty naruszenia prawa materialnego wiążą się z opisanymi wyżej zarzutami naruszenia przepisów postępowania. W związku z tym należy stwierdzić, że gdy błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy, to brak jest możliwości skutecznego powoływania się na zarzut niewłaściwego zastosowania (niezastosowania) prawa materialnego, o ile równocześnie nie zostaną także skutecznie zakwestionowane ustalenia faktyczne, na których oparto zaskarżone rozstrzygnięcie (zob. wyroki NSA: z dnia 6 kwietnia 2005 r., sygn. akt FSK 692/04 oraz z dnia 13 października 2004 r., sygn. akt FSK 548/04).

Podstawowym zagadnieniem prawnym, które znalazło się u podstaw wszystkich zarzutów kasacyjnych, było kwestionowanie prawidłowości przyjęcia przez Sąd pierwszoinstancyjny, w pierwszej kolejności, że organ po stwierdzeniu naruszenia może – zgodnie z wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF 07/0037/03 z dnia 29 listopada 2007 r. – nałożyć automatycznie korektę finansową. W drugiej kolejności, że postanowienia umowy o dofinansowanie oraz wytyczne w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji projektów przez beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych i komunikatu Instytucji Zarządzającej na lata 2007–2013 z dnia [...] maja 2009 r. dotyczącego kontroli i stosowania przez beneficjentów zasad konkurencyjności, do których to Wytycznych i Komunikatu odwołuje się umowa o dofinansowanie, nakazywały przy realizacji spornego zamówienia w listopadzie 2010 r. posiadania przez skarżącą minimum trzech ofert lub zamieszczenia zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej lub na portalach ogłoszeniowych i zamieszczenia zapytania ofertowego w swojej siedzibie w miejscu publicznie dostępnym. Zaś w dalszej kolejności, że zawierając w dniu [...] listopada 2010 r. umowę o dofinansowanie naruszono zasady konkurencyjności, co spowodowało stratę finansową poniesioną przez fundusze. Kasator uznał, że Sąd pierwszej instancji błędnie zaakceptował ustalenia poczynione przez orzekające w sprawie organy i błędnie ocenił prawidłowość jego przeprowadzenia, gdyż nie zebrano w jego toku dowodów niezbędnych do ustalenia, że dostawę i montaż mebli w listopadzie 2010 r. mógł wykonać inny wykonawca za cenę korzystniejszą niż cena zaoferowana przez M. M., a także, że dostawa mebli wykonanych przez innego dostawcę nie spowodowałaby nabycia mebli o innych właściwościach technicznych i nie spowodowałaby niekompatybilności ze zrealizowanym zamówieniem z kwietnia 2010 r., oraz że brak upublicznienia oferty i zebrania ofert od innych wykonawców miało wpływ na budżet funduszy.

W ocenie NSA zarzuty te są nietrafne, gdyż analiza akt sprawy, zwłaszcza zgromadzone w nich dokumenty wskazują, że organy zebrały wszystkie możliwe dowody pozwalające na ustalenie, notabene niespornego co do istoty, stanu faktycznego oraz dokonanie na jego podstawie oceny zachowania strony i merytorycznego rozstrzygnięcia. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że skarga kasacyjna, jako profesjonalny i sformalizowany środek prawny ma wskazywać konkretnie naruszone przepisy i wyjaśniać na czym polegało ich naruszenie, a w sytuacji zarzucenia braku dowodzenia należy wskazać na istniejące a nie przeprowadzone dowody, tudzież na konkretnie identyfikowalne zaniechanie dowodowe. Lakoniczne ujęcie, że organ nie przeprowadził postępowania dowodowego, w tym "nie zebrał dowodów niezbędnych do ustalenia, że w konkretnych okolicznościach (...) dostawę i montaż mebli mógł wykonać inny wykonawca za cenę korzystniejszą" a Sąd I instancji to zaakceptował, nie czyni zadość uznaniu ich zasadności. Zwłaszcza, że strona nie kwestionuje istotnych dla sprawy ustaleń organu właśnie co do braku przeprowadzenia postępowania ofertowego poprzedzającego zawarcie umowy z jednym wykonawcą, wraz z aneksem do niej z tego samego dnia, czyli [...] listopada 2010 r., odmiennie je jednak interpretując. Autor formułując zarzuty naruszenia postępowania dowodowego nie podał żadnych sprawdzalnych argumentów na ich poparcie. Nadto o ich niezasadności świadczy sposób dowodzenia udokumentowany przez organy, a przytoczony powyżej, a którym do ustaleniom kasator nie przeczy.

W sprawie poza sporem jest, że beneficjent w wyniku przeprowadzonych negocjacji w dniu [...] kwietnia 2010 r. podpisał umowę z M. M. prowadzącym działalność gospodarczą jako [M.] z siedzibą w Elblągu, na dostawę mebli hotelowych za kwotę 1.760.000 zł, zmienioną następnie aneksem z dnia [...] czerwca 2010 r. na 1.798.039 zł. Z kolei w dniu [...] listopada 2010 r. nie przeprowadzając konkursu ofert zawarł z [M.] kolejną umowę o nr [...] na kwotę 594.710 zł, do której w tym samym dniu sporządzono aneks zmieniający wartość usługi na kwotę 734.250 zł. Zgodnie ze specyfikacją, umowa ta dotyczyła dostawy mebli do sali restauracyjnej, sali konferencyjnej, sali basenowej, biblioteki, izby pamięci, klubu winiarni i pozostałych sal hotelu. Nie może zatem budzić wątpliwości, że postępowanie dotyczące zamówienia objętego umową z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady jawności i przejrzystości wobec zawarcia umowy z pominięciem wymogu upublicznienia zamówienia na dostawę mebli.

W tych okolicznościach nietrafny jest zarzut kasatora naruszenia w sprawie przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia, a w konsekwencji § 12 ust. 10 pkt 1 i 2 umowy o dofinansowanie. W świetle dotychczas przedstawionych uwag stwierdzić należy – zwłaszcza ponownie odwołując się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości" – że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej (wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1960/13 przypomniany w wyroku tegoż Sądu z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 392/14). W związku z tym również, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Zatem bezprzedmiotowe są zarzuty nie wykazania przez organ, jak zdaje się oczekiwałaby tego strona skarżąca, hipotetycznych wykonawców, którzy zaoferowaliby korzystniejsze w całokształcie wykonanie usługi. Wszak – co jest istotne – nawet nie stworzono im takiej możliwości, co umiejętnie pomija kasator.

Tym samym, podkreślenia wymaga, że zawierając umowę z dnia [...] listopada 2017 r. i aneks do niej, spółka w sposób znaczący ograniczyła krąg wykonawców uprawnionych do brania udziału w procedurze ofertowej, a tym samym naruszyła zasady konkurencji, do przestrzegania których była zobowiązana na mocy zawartej umowy i Wytycznych. Przy czym spółka na żadnym etapie nie udowodniła pilnej konieczności udzielenia zamówienia spowodowanej wydarzeniami, których nie mogła przewidzieć, do udzielenia zamówienia na wykonanie i dostawę mebli do: sali restauracyjnej, sali konferencyjnej, sali basenowej, biblioteki, izby pamięci, klubu winiarni oraz pozostałych sal hotelowych bez wymaganej procedury. Zasadnie Sąd I instancji ocenił, że przeczy temu korespondencja elektroniczna między stroną, a dostawcą, z którym zawarto umowę w dniu [...] listopada 2010 r., z której jednoznacznie wynika że już w dniu [...] września 2010 r. [M.] informowała stronę, że przystępuje do wykonania mebli, zapraszając przy tym do negocjacji technicznych i cenowych. Zatem niewątpliwie porozumienie co do tego, że ta firma będzie je wykonywać, zapadło wcześniej. Nie może przy tym budzić żadnych wątpliwości, że tylko ta firma (i to jako jedyna) miała informację, co do tego, ile i jakie meble są potrzebne zamawiającemu. Argumentacja, że taka pilna potrzeba wyniknęła z konieczności prowadzenia prac archeologicznych na podzamczu, i że dopiero w dniu [...] listopada 2010 r. mogła ocenić, ile będzie pomieszczeń, które należało wyposażyć w meble, nie wytrzymuje konfrontacji ze znajdującą się w aktach sprawy i doświadczeniem życiowym.

Prawidłowość działania organu, którą zasadnie zaakceptował Sąd meritii, uzasadnia tok procedowania ze środkami unijnymi i związany z nim obowiązek badania ich wydatkowania przez organy. Odstąpić od nałożenia korekty czy żądania zwrotu części środków dofinansowania, uprawniony organ, może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13). Z kolei zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia (jak już wyżej zaznaczano) Państwo członkowskie w pierwszej kolejności ponosi odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych i dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Wskazane wyżej naruszenie przez skarżącą przeprowadzenia postępowania ofertowego w pełni uzasadnia działania organów zaaprobowane przez Sąd pierwszoinstancyjny. Jak już wspomniano naruszenie prawa, jakiego dopuściła się spółka, potencjalnie powoduje szkodę dla budżetu Unii Europejskiej, a ponadto godzi w fundamentalną zasadę konkurencji, na której opiera się gospodarka w państwach Unii Europejskiej. Również, co wymaga podkreślenia, w świetle ustawodawstwa unijnego i praktyki jego przestrzegania, sankcje za naruszenie tych przepisów mają być w swoim założeniu dotkliwe i zniechęcające do naruszania prawa unijnego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.