Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 981/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grażyna Radzicka Sędziowie WSA Maciej Busz (spr.) WSA Józef Maleszewski Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Walocha po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2017 r. sprawy ze sprzeciwu [...] na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 18 sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego Stowarzyszenia [...] kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

IV SA/Po 981/17

Uzasadnienie

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu poznańskiego (dalej PINB) decyzją z dnia 12.04.2017r. nr [...] umorzył jako bezprzedmiotowe w całości postępowanie administracyjne w sprawie legalności budowy altany na działce nr [...] położonej w Lusówku, gm. Tarnowo Podgórne .

W uzasadnieniu wyjaśniono, że w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 13 października 2016 r. przez pracowników PINB na działce nr [...] położonej przy ul. [...] w Lusówku, gm. Tarnowo Podgórne stwierdzono, że zgodnie z zapisem ustawy z dnia 13 grudnia 2013 r. o rodzinnych ogrodach działkowych (Dz.U. z 2015, poz. 528 ze zm., dalej u.r.o.d.) zostały na niej utworzone [...]na podstawie uchwały Zarządu Stowarzyszenia [...] nr [...]. Wiosną 2016 r. na działce ustawiono drewnianą altanę działkową o wymiarach w planie 5 x 6,10 m (30, 5m2) z tarasem o wymiarach w 2 x 5 m z maksymalna wysokością 4,9 m z dachem dwuspadowym krytym papą. Obiekt ustawiono na bloczkach betonowych. Ani w prawie budowlanym, ani w innych przepisach nie zdefiniowano pojęcia powierzchni zabudowy. Jednak jak wynika z orzecznictwa sądowego (np. II OSK 675/13, IV SA/Po 1226/12, IV SA/Po 648/11, II SA/Kr 774/10) przy ustalaniu powierzchni zabudowy należy kierować się wytycznymi Polskiej Normy. W przywołanych wyrokach powoływano się na normę PN-ISO 9836:1997. Aktualnie norma ta jest wycofana i zastąpiona przez PN-ISO 9836:2015-12. Jednak w Rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dn. 25.04.2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego nadal przywołana jest norma z 1997 r. Oznacza to, że w projektach budowlanych należy powierzchnie liczyć według tej właśnie normy. Norma PN-ISO 9836:1997 wskazuje dwie różne definicje powierzchni zabudowy.

Według jednego punktu normy, powierzchnia zabudowy to powierzchnia terenu zajęta przez budynek w stanie wykończonym. Według kolejnego punktu: powierzchnia zabudowy to powierzchnia wyznaczona przez rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu. Reasumując - zwykle w organach administracji architektoniczno-budowlanej, nadzoru budowlanego i sądach, spotyka się stanowisko, że powierzchnię zabudowy stanowi powierzchnia wyznaczona przez rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku w stanie wykończonym na powierzchnię terenu. Do powierzchni zabudowy nie wlicza się powierzchni:

- obiektów oraz części obiektów budowlanych nie wystających ponad powierzchnię terenu,

- elementów drugorzędnych, np. schodów i ramp zewnętrznych, daszków, markiz, występów dachowych, oświetlenia zewnętrznego,

- wydzielonych obiektów pomocniczych, np. szklarni, altan, szop. W wyroku o sygn. II OSK 675/13 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że powierzchnia tarasu wlicza się do powierzchni zabudowy, jednak w tym przypadku nad tarasem znajdowało się poddasze, a dopiero później dach. W takim przypadku ściany tego poddasza to zewnętrzne krawędzie budynku, które po zrzutowaniu pionowo na powierzchnię terenu wyznaczają powierzchnię zabudowy. Zatem do powierzchni zabudowy przedmiotowej altany należało wliczyć także powierzchnię tarasu.

Jak wynika z art. 29 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r.(t.j. Dz.U.z 2016 r. poz. 290, dalej p.b.) pozwolenia na budowę nie wymaga budowa altan działkowych i obiektów gospodarczych, o których mowa w ustawie o rodzinnych ogrodach działkowych. Również zgodnie z art. 30 ust. 1 p.b. budowa takich obiektów nie wymaga dokonania zgłoszenia zamiaru budowy do właściwego organu. Według z definicji ustawowej (art. 2 pkt 9a ustawy u.r.o.d.) przez altanę działkową należy rozumieć wolno stojący budynek rekreacyjno-wypoczynkowy lub inny obiekt budowlany spełniający taką funkcję, położony na terenie działki w rodzinnym ogrodzie działkowym, o powierzchni zabudowy do 35 m2 oraz o wysokości do 5 m przy dachach stromych i do 4 m przy dachach płaskich, przy czym do powierzchni zabudowy nie wlicza się tarasu, werandy lub ganku, o ile ich łączna powierzchnia nie przekracza 12 m2.

Przedmiotowa altana przekraczała powierzchnię zabudowy 35 m2, zatem na jej usytuowanie zgodnie z art. 28 ust. 1 p.b. wymagana była decyzja pozwolenia na budowę.

W myśl art. 48 ust. 2 i 3 p.b. właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych, nawet w przypadku ich zakończenia oraz nakłada obowiązek przedstawienia dokumentacji w celu podjęcia próby zalegalizowania obiektu. Dlatego postanowieniem z dnia 12 grudnia 2016 r. wstrzymano roboty budowlane.

W dniu 22 stycznia 2017 r. do organu nadzoru budowlanego wpłynęło pismo informujące o dokonaniu rozbiórki poddasza znajdującego się nad tarasem altany. W dniu 13 marca 2017 r. PINB przeprowadził powtórną kontrolą. Ustalono, że rozbiórka poddasza została wykonana, wymiary altany uległy zmianie i wynoszą 6,10 x 5,00 (30,5 m2) bez tarasu, którego wymiary wynoszą 5,00 x 2,00 (10 m2), zatem zgodne są z art. 2 pkt 9a u.r.o.d. i w myśl art. 29 ust. 1 pkt 4 i art. 30 ust. 1 p.b. budowa w/w altany nie wymaga uzyskania decyzji pozwolenia na budowę ani dokonania zgłoszenia.

Jak wynika z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w Lusówku- północny brzeg Jeziora Lusowskiego, zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy Tarnowo Podgórne nr LXXI/696/2010 z dnia 18 maja 2010 r., opublikowaną w Dz. Urz. Woj. Wlkp. Nr 192 poz. 3563 z dnia 17 września 2010 r., działka o nr geodezyjnym 379/1 położona w Lusówku znajduje się na terenie oznaczonym symbolem 1R-tereny przeznaczone pod uprawy rolnicze, ogrodnicze, sadownicze oraz użytki zielone oraz w pasie przy jeziorze na terenie lasów i wód oznaczonym symbolem 1ZL/WS.

Zgodnie z klasyfikacją gruntów rolnych określoną w § 67 i § 68 Rozporządzenia Ministerstwa Rozwoju i Budownictwa w sprawie ewidencji gruntów i budynków z dnia 29 marca 2001 r. (Dz. U. 2016 r., poz. 1034), przyjmuje się podział gruntów rolnych na użytki rolne i nieużytki. Wśród użytków rolnych wyróżnia się m.in. grunty orne oznaczone symbolem R. W załączniku do ww. rozporządzenia, wymienia się, że do gruntów rolnych (gruntów ornych) zalicza się m.in. 1) grunty poddane stałej uprawie mechanicznej mającej na celu produkcje rolniczą lub ogrodniczą, 2) nadające się do uprawy, o której mowa w pkt 1, ale zajęte pod plantacje chmielu, wikliny lub drzew ozdobnych, w tym choinek, oraz szkółki ozdobnych drzew lub krzewów, lub na których urządzone zostały rodzinne ogrody działkowe. Ponadto w art. 2 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów leśnych i rolnych wskazano, że gruntami rolnymi są grunty rodzinnych ogrodów działkowych.

Jak wynika z powyższego, na działce nr [...] oznaczonej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego symbolem R, można stawiać altany o wymiarach nie przekraczających 35 m2. Obiekt taki nie wymaga dokonania żadnych formalności i jest zabudową dopuszczalną, pod warunkiem, że jest zrealizowany na terenie dopuszczającym tego typu zabudowę. Organ nadzoru budowlanego przychylił się do stanowiska, że obiekt altany o powierzchni zabudowy 30,05 m2 wraz z tarasem o powierzchni 10 m2 mógł zostać zrealizowany na terenie nieruchomości, która stanowi teren rodzinnych ogrodów działkowych i w planie oznaczona jest jako teren rolniczy, ponieważ do takich terenów zalicza się tereny na których utworzone są rodzinne ogrody działkowe.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł Wójt Gminy Tarnowo Podgórne wnosząc o jej uchylenie ewentualnie o jej uchylenie w całości na podstawie art. 154 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej k.p.a.), ponieważ przemawia za tym interes społeczny.

Zdaniem Wójta w zaskarżonej decyzji naruszono przepisy art. 81 ust. 1 pkt 1 lit a p.b. i dokonano błędnej interpretacji ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego dla nieruchomości oraz zignorowano stanowisko Gminy Tarnowo Podgórne wyrażone w piśmie [...] z dnia 9 grudnia 2016 r., wobec czego nie dokonano poprawnej i rzetelnej analizy zgromadzonego materiały dowodowego, czym naruszył art. 77 ust. 1 k.p.a.

Działka o numerze geodezyjnym [...] położona w Lusówku, zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego w Lusówku - północny brzeg Jeziora Lusowskiego, zatwierdzonym uchwałą Rady Gminy Tarnowo Podgórne nr LXXI/696/2010 z dnia 18 maja 2010 r., znajduje się na terenie oznaczonym symbolem 1R - tereny przeznaczone pod uprawy rolnicze, ogrodnicze, sadownicze oraz użytki zielone oraz w pasie przy jeziorze na terenie lasów i wód oznaczonym symbolem 1ZL/WS. Plan miejscowy nie dopuszcza na tym terenie lokalizacji budynków oraz innych obiektów tymczasowych.

Mimo, że budowa altany działkowej o wymiarach do 35m2 nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy, stanowi zmianę zagospodarowania terenu i musi być zgodna miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego (art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, art. 81 ust. 1 pkt 1 lit a p.b.). W ocenie Gminy realizowane obiekty należy zakwalifikować do budynków. Przez budynek rozumie się taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Sporny obiekt jest trwale związany z gruntem, jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród oraz posiada dach i fundamenty. Rolę fundamentów pełnią bowiem "mikropale" na których obiekt jest posadowiony.

Cecha "trwałego związania z gruntem" sprowadza się do posadowienia obiektu na tyle trwale, by zapewnić mu stabilność i możliwość przeciwdziałania czynnikom zewnętrznym, mogącym go zniszczyć lub spowodować przesunięcie czy przemieszczenie na inne miejsce. Obiekt "trwale związany z gruntem" nie musi być zatem związany z gruntem trwałym fundamentem na całej powierzchni zabudowy. O tym, czy urządzenie jest trwale związane z gruntem decyduje to, czy wielkość konkretnego urządzenia, jego konstrukcja, przeznaczenie i względy bezpieczeństwa wymagają takiego trwałego związania z gruntem (tak NSA m.in. w wyrokach: z dnia 11 lutego 2016 r. sygn. akt II OSK 1432/14, z dnia 3 września 2009 r. sygn. akt II OSK 1331/08: z dnia 1 października 2009 r. sygn. akt II OSK 1461/08: z dnia 28 października 2010 r. sygn. akt II OSK 1686/09; z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt II OSK 25/10; z dnia 23 marca 2011 r. sygn. akt II OSK 514/10; z dnia 29 kwietnia 2011 r. sygn. akt II OSK 770/10; z dnia 7 czerwca 2011 r. sygn. akt II OSK 920/10. dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie wymaganego zakresu projektu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ściśle ustalają kategorię przeznaczenia terenu dla określonej inwestycji z wskazaniem symbolu dla terenu oraz oznaczenia barwnego. Dla realizacji ogrodów działkowych rozporządzenie wskazuje osobną kategorię przeznaczenia terenu - "Tereny ogrodów działkowych", oznaczone symbolem ZD i kolorem zielonym (pkt 5.4. Załącznika nr 1 do Rozporządzenia). Tym samym taka inwestycja nie jest możliwa na terenie rolnym R, tym bardziej, że plan ustala zakaz zabudowy terenu.

Ponadto, zgodnie z informacją podaną na stronie internetowej Stowarzyszenia [...], planuje się wybudować ogród z 90 działkami. Próba zabudowania terenu obiektami służącymi celom rekreacji indywidualnej lub mieszkaniowym, nie mającymi nic wspólnego z prowadzeniem gospodarki rolnej jest działaniem nielegalnym, niezgodnym z przepisami prawa lokalnego, tj. m.p.z.p. Takie zabudowanie terenu doprowadzi do trwałej zmiany charakteru terenów cennych przyrodniczo i krajobrazowo położonych na północ od Jeziora Lusowskiego, objętych uchwałą Rady Gminy Tarnowo Podgórne Nr XL/305/97 z dnia 18 marca 1997 r. w sprawie utworzenia Obszaru Chronionego Krajobrazu w obrębie Lusowa, Gmina Tarnowo Podgórne. Interpretacja przepisów przyjęta przez PINB przyczyni się do powstania praktyki "obchodzenia" prawa miejscowego i grozi zabudowaniem również innych obszarów położonych w przestrzeni rolniczej objętej zakazem zabudowy.

Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 18.08.2017r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji

Ustalono, że na działce [...]położonej przy ul. [...] w Lusówku "na wiosnę 2016 r." posadowiono altanę działkową o wymiarach po obrysie dachu wym. 8,3 x 5,3 m (42,93 m2). Obiekt ma konstrukcję drewnianą z dachem dwuspadowym, jest ustawiony na bloczkach betonowych. Właścicielem nieruchomości jest Stowarzyszenie [...]". Na podstawie uchwały Zarządu Stowarzyszenia [...] nr [...], "zgodnie z zapisem ustawy o rodzinnych ogrodach działkowych" na terenie działki utworzono [...]. Teren objęty jest ponadto miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego w Lusówku- północny brzeg jeziora Lusowskiego przyjętym uchwałą Rady Gminy Tarnowo Podgórne nr LXXI/696/2010 z dnia 18 maja 2010 r.

Pismem z dnia 24 października 2016 r. Stowarzyszenie [...] przedłożyło do akt sprawy opinię prawną dotyczącą zgodności "Uchwały Zarządu Stowarzyszenia [...] z dnia 25 grudnia 2015 r. w sprawie możliwości zabudowy działek w przyszłym NOD Lusówko z obowiązującymi przepisami prawa oraz miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego w Lusówku- północny brzeg jeziora Lusowskiego.

Postanowieniem z dnia 12 grudnia 2016 r. ([...]) PINB nakazał Stowarzyszeniu [...] wstrzymanie robót budowlanych polegających na budowie altany, a także przedłożenie zaświadczenia Wójta o zgodności inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz 4 egzemplarzy projektu budowlanego i oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

W trakcie kolejnej kontroli, która odbyła się 13 marca 2017 r., PINB stwierdził, iż po wykonaniu rozbiórki fragmentu poddasza nad tarasem wymiary altany uległy zmianie i wynoszą obecnie: 6,10 x 5 m wraz z tarasem 2 x 5m.

W dniu 5 czerwca 2017 r. WWINB wezwał Gminę Tarnowo Podgórne do wykazania interesu prawnego w niniejszej sprawie. W odpowiedzi Gmina wskazała, że jej interes prawny wynika z art. 3 i 4 u.p.z.p. W międzyczasie WWINB uzupełnił akta sprawy o wyciągi z rejestru gruntów dotyczące działek sąsiednich wokół działki nr [...]. WWINB wyjaśnił, że w niniejszym przypadku odwołanie zostało wniesione w terminie określonym w art. 129 § 2 k.p.a. Co prawda Gmina Tarnowo Podgórne otrzymała przedmiotową decyzję "do wiadomości", a tym samym nie ma w aktach sprawy zwrotnego potwierdzenia odbioru decyzji (co należy traktować na równi z brakiem udziału strony w postępowaniu), jednak z ustaleń organu II instancji wynika, iż Gmina otrzymała przedmiotową decyzję w dniu 19 kwietnia 2017 r. Biorąc pod uwagę, że termin do wniesienia odwołania dla podmiotu, który nie brał udziału w postępowaniu w pierwszej instancji, liczy się od dnia doręczenia (ogłoszenia) decyzji stronie, która brała udział w postępowaniu, to ostatnim możliwym terminem przysługującym stronie niniejszego postępowania, był 18 maja 2017 r. Skoro zatem odwołanie zostało nadane w placówce Poczty Polskiej S.A. w dniu 27 kwietnia 2017 r., to przyjmując zarówno 14- dniowy termin od odbioru decyzji (adresowanej "do wiadomości"), jak i od odbioru decyzji przez ostatnią ze stron, termin na złożenie odwołania został w niniejszym przypadku zachowany.

Zgodnie z art. 28 k.p.a. "stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek". Interes prawny należy odróżnić od interesu faktycznego. Jego istotą jest jego związek z konkretną normą prawa administracyjnego materialnego, z której to normy podmiot legitymujący się tym interesem wywodzi swoje żądanie. Natomiast interes faktyczny to stan, w którym konkretny podmiot jest zainteresowany określonym sposobem załatwienia sprawy, ale nie może tego zainteresowania wesprzeć poprzez odwołanie się od przepisów prawa materialnego.

W doktrynie i orzecznictwie sądowo-administracyjnym wskazuje się, że: "(...) istotą interesu prawnego jest jego związek z konkretną normą prawa materialnego - taką normą, którą można wskazać jako jego podstawę i z której podmiot legitymujący się tym interesem może wywodzić swoje racje. Zwrócono przy tym szczególną uwagę na "pewne szczególne cechy interesu prawnego w prawie administracyjnym i w postępowaniu administracyjnym", które muszą wystąpić łącznie, tj.: 1) "bezpośredniość związku między sytuacją danego podmiotu a wspomnianą normą prawa materialnego, na której budowany jest jego interes prawny" oraz 2) realność interesu prawnego. Bezpośredniość owa oznacza, że: "Interes prawny musi być własny, a nie można go wywodzić wyłącznie z sytuacji prawnej innego podmiotu, nawet jeżeli w konkretnej sprawie związki między nimi byłyby silne, i nawet gdy związki te miałyby charakter nie tylko faktyczny, ale i prawny. (...) Natomiast stosunki prawne między stronami, jeżeli nawet istnieją, nie mają znaczenia dla danej sprawy administracyjnej. Dlatego też nie można się stać stroną postępowania tylko z powodu stosunków prawnych z innym podmiotem (inną stroną)". Natomiast realność interesu prawnego przejawia się w tym, iż: "Nie może to być interes tylko przewidywalny w przyszłości, hipotetyczny, ale rzeczywiście istniejący" (J. Zimmermann, glosa do wyroku NSA z dnia 2 lutego 1996 r., IV SA 846/95, opubl.: OSP z 1997 r., z. 4, poz. 83 s. 203).

Nałożonych na organ zadań z zakresu administracji publicznej nie można utożsamiać z posiadaniem interesu prawnego, a powierzenie organowi administracji publicznej kompetencji do orzekania w sprawie indywidualnej w formie decyzji administracyjnej, czy też przyznanie organowi kompetencji do dokonywania uzgodnienia decyzji w trybie art. 106 § 1 k.p.a. wyłącza możliwość dochodzenia przez ten organ jego interesu prawnego w trybie postępowania administracyjnego czy też sądowo- administracyjnego (wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2016 r. II OSK 1201/16). Niemniej zauważono, iż Gmina jest właścicielem działki nr 332, graniczącej z działką nr [...], będącą przedmiotem niniejszego postępowania. Oznacza to, że Gmina może z tego faktu wywodzić swój interes prawny, a nie tylko faktyczny. Czyni to ją tym samym stroną niniejszego postępowania.

Przechodząc do meritum wskazano, że na działce nr ewid. gruntów [...] położonej w Lusówku znajduje się drewniana altana o powierzchni 30, 5 m2 (taras 10 m2), posadowiona na betonowych bloczkach. Obiekt zlokalizowany jest na terenie objętym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Właścicielem nieruchomości jest Stowarzyszenie [...].

Przedmiotem dokonywanej kontroli instancyjnej jest natomiast decyzja dotycząca umorzenia postępowania w sprawie legalności budowy w/w altany.

Bezprzedmiotowość postępowania jako zasadnicza przesłanka umorzenia postępowania może zaistnieć jeszcze przed jego wszczęciem lub powstać dopiero w trakcie toczącego się postępowania. Utożsamiana jest ona z brakiem któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, co uniemożliwia wydanie decyzji orzekającej co do istoty sprawy. Przyczyny powstania bezprzedmiotowości mogą wiązać się z podmiotem jak też z przedmiotem postępowania. Przyczyną o charakterze podmiotowym będzie np. śmierć osoby fizycznej, a przyczyną o charakterze przedmiotowym, np. brak podstaw prawnych do władczego działania organu administracji przez wydanie decyzji administracyjnej. W szczególności bezprzedmiotowość postępowania zachodzi, gdy brak jest podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego prowadzonego przed rozstrzygającym w sprawie organem pierwszej instancji. Chodzi więc o sytuacje w których nie ma konkretnego przepisu prawa, umożliwiającego dokonanie oceny zaistniałego stanu faktycznego, jak również brak jest przedmiotu postępowania.

Podstawowe znacznie ma wyjaśnienie, czy zgromadzony materiał dowodowy uprawniał organy nadzoru budowlanego do przyjęcia, że w niniejszej sprawie brak było przedmiotu postępowania, tj. obiektu budowlanego, wobec którego - na mocy kompetencji przyznanych ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, uprawnione i zobowiązane były do podjęcia określonych tą ustawą działań.

W rozpatrywanym przypadku, przedmiotowa altana zlokalizowana jest na działce należącej do Stowarzyszenia [...], wobec czego teren został uznany przez PINB jako rodzinny ogród działkowy.

Znowelizowany wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 13 grudnia 2013 r. o rodzinnych ogrodach działkowych oraz ustawy z dnia 20 marca 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 15 kwietnia 2015 r. poz. 528,) przepis art. 29 ust. 1 pkt 4 (w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego stanowi, iż budowa altan działkowych i obiektów gospodarczych, o których mowa w ustawie z dnia 13 grudnia 2013 r. o rodzinnych ogrodach działkowych nie wymaga ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno- budowlanej. Altaną działkową w rozumieniu art. 2 pkt 9a u.r.o.d. jest wolno stojący budynek rekreacyjno-wypoczynkowy lub inny obiekt budowlany spełniający taką funkcję, położony na terenie działki w rodzinnym ogrodzie działkowym, o powierzchni zabudowy do 35 m2 oraz o wysokości do 5 m przy dachach stromych i do 4 m przy dachach płaskich, przy czym do powierzchni zabudowy nie wlicza się tarasu, werandy lub ganku, o ile ich łączna powierzchnia nie przekracza 12 m2.

Z powyższej regulacji wynika, że obiekty gospodarcze oraz altany o określonych parametrach na terenie rodzinnych ogrodów działkowych podlegają zwolnieniu z reżimu Prawa budowlanego w zakresie warunków ich budowy. Analizowane zwolnienie ma jednak charakter złożony, budowa musi spełnić kilka warunków, aby nie było wymagane uzyskanie pozwolenia czy dokonanie zgłoszenia. Regulacja prawna zawarta w powyższym przepisie stanowi bowiem wyjątek od zasady określonej w art. 28 ust. 1 p.b. Przekroczenie wielkości zabudowy, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 4 p.b., powoduje, że budowa taka przestaje podlegać regulacji ww. przepisów i w świetle prawa staje się samowolą budowlaną. Każdy zatem obiekt realizowany na terenie ogrodu działkowego przekraczający wskazane wyżej parametry nie jest zwolniony od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę i podlega wszelkim rygorom przewidzianym w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, łącznie z możliwością wydania przez organ nadzoru budowlanego orzeczenia o rozbiórce.

Przedmiotowa altana po przeprowadzonych przeróbkach posiada powierzchnię zabudowy zgodną z ustawą o rodzinnych ogrodach działkowych, równą 30, 5 m2 (taras nie przekracza wskazanych w ustawie 12 m2 więc nie wlicza się go do powierzchni zabudowy altany).

W § 4 pkt 2a m.p.z.p. zapisano że " W zakresie zasad ochrony i kształtowania ładu przestrzennego ustała się zakaz lokalizacji tymczasowych obiektów budowlanych (...) ", natomiast w § 10, że "W zakresie szczególnych warunków zagospodarowania terenów oraz ograniczeń w ich użytkowaniu, w tym zakazu zabudowy, ustala się: zakaz lokalizacji budynków (...) ".

Jak wynika z art. 7 u.r.o.d. "ROD zakładane są na gruntach stanowiących własność Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego oraz stowarzyszeń ogrodowych". Niewątpliwie zatem stowarzyszenia ogrodowe mogą na swoich terenach tworzyć rodzinne ogrody działkowe. O ile jednak ustawa wprost reguluje zasady zakładania rodzinnych ogrodów działkowych na nieruchomościach należących do Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego (tryb ten zakłada swoistą zgodę organu administracji publicznej na taką inwestycje), to w zakresie tworzenia ROD na gruntach stanowiących własność stowarzyszeń ogrodowych ustawa milczy. Do utworzenia ROD i uzyskania statusu rodzinnego ogrodu działkowego nie jest wymagane wydanie jakiegokolwiek aktu przez organ administracji publicznej, a "przyznanie statusu ROD oparte jest w całej rozciągłości na ustaleniach faktycznych w świetle elementów definiujących ROD w ww. ustawie".

Zatem uznano, że "materia ta jest w pełni pozostawiona wewnętrznym regulacjom każdego stowarzyszenia i przepisom prawa powszechnie obowiązującego" (A. Jakowlew, O. Kuc, Komentarz do art. 8 ustawy o rodzinnych ogrodach działkowych, LexNexis 2014).

Natomiast art. 14 ust. 8 u.p.z.p. stanowi, iż miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jest nie tylko aktem planistycznym, ale także aktem prawa miejscowego. Akty prawa miejscowego zgodnie z art. 87 §2 Konstytucji RP są źródłami prawa powszechnie obowiązującego na obszarze działań organów, które je ustanowiły. Zapisy na obszarze objętym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego mają moc powszechnie obowiązującą. Oznacza to, że wiążą one nie tylko organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego, ale także właścicieli działek i inwestorów.

Wobec powyższego w ocenie WWINB nie można przyjąć, iż sam fakt zakupu działki przez stowarzyszenie ogrodowe, daje prawo do ignorowania ewidentnej sprzeczności inwestycji z powszechnie obowiązującymi przepisami w postaci miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Skoro miejscowy plan został uchwalony przez Radę Gminy Tarnowo Podgórne w 2010 r., to Stowarzyszenie [...]winno planując swoją inwestycję sprawdzić, czy przepisy umożliwiają w ogóle jej przeprowadzenie. Nie ma przy tym znaczenia, że stowarzyszenie działa na podstawie przepisów o rodzinnych ogrodach działkowych. Sama wola podmiotu do zakładania i prowadzenia rodzinnych ogrodów działkowych nie może sankcjonować działania wbrew przepisom planistycznym. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której każdą działkę zakupioną przez stowarzyszenie ogrodowe, niezależnie od jej przeznaczenia i warunków zabudowy można "przekształcić" w rodzinny ogród działkowy. Podkreślono, że na gruncie niniejszej sprawy przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie zabraniają możliwości stworzenia na tym terenie ogrodów działkowych. Jak wynika bowiem §13 działka nr [...] znajduje się terenie oznaczonym symbolami 1R i 2R dla których ustalono przeznaczenie terenu "pod uprawy rolnicze, ogrodnicze, sadownicze oraz użytki zielone". Zabraniają natomiast lokalizacji budynków i tymczasowych obiektów budowlanych. Wskazano, że o zmianie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego decyduje wyłącznie rada gminy.

Sprzeciw od powyższej decyzji wniosło do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu Stowarzyszenie [...] (dalej skarżący) wnosząc o jej uchylenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Postanowieniem z dnia 10.10.2017r. tut. Sąd przywrócił skarżącemu termin do wniesienia sprzeciwu.

Zdaniem skarżącego zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego, gdyż nie zaistniały przesłanki dopuszczalności wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej wskazane w art. 138 § 2 k.p.a. Artykuł 138 § 2 k.p.a. może być zastosowany jedynie w przypadku zaistnienia łącznie dwóch przesłanek: po pierwsze postępowanie przed organem I instancji, w którym została wydana decyzja prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania; po drugie konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Dlatego dopuszczalność zakończenia postępowania odwoławczego kasacyjnie wymaga naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozstrzygnąć. W tej sprawie nie zaszły takie okoliczności. Nie ma niewyjaśnionych podstawowych okoliczności stanu faktycznego, a sprawa nadaje się do rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, kwestie sporne, poczynił wstępne rozważania, jednak uchylił się od rozstrzygnięcia merytorycznego, pozostawiając wykładnię i ocenę sytuacji organowi I instancji, gdy sam powinien wydać decyzję merytoryczną.

Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie I instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego. W uzasadnieniu decyzji WWINB nie wskazał jakichkolwiek uchybień w postępowaniu prowadzonym przez organ I instancji. Stan faktyczny nie budzi wątpliwości a organ II instancji nie stwierdził potrzeby przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. W związku z powyższym należało dokonać wykładni i wydać rozstrzygnięcie merytoryczne, czego organ II instancji nie uczynił.

W doktrynie wskazuje się iż decyzja kasacyjna jest dopuszczona wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie jest zatem dopuszczalna wykładnia rozszerzająca. Podkreśla to NSA w wyroku z 22.9.1981 r., II SA 400/81 (ONSA 1981, Nr 2, poz. 88]: "Jeżeli organ administracji publicznej działając w trybie odwoławczym nie ma wątpliwości co do stanu fatycznego i nie stwierdził potrzeby przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie (art. 136), ma obowiązek zastosować instytucję reformacji i orzec co do istoty sprawy, zamiast uchylać decyzję organu I instancji i przekazywać mu sprawę do ponownego rozpoznania"(B.Adamiak w: B.Adamiak, J.Borkowski, Komentarz 2017).

Uchylanie się przez organ odwoławczy od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy poprzez nadużycie art. 138 § 2 k.p.a. godzi w zasadę szybkości postępowania oraz zasadę dwuinstancyjności pozbawiając stronę prawa do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organy wyższej instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, że przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy wojewódzki sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji/postanowienia. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.- dalej zwanej "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.).

Instytucja sprzeciwu od decyzji wprowadzona została do ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 2017, poz. 935) i obowiązuje od 1 czerwca 2017 r. Regulacja dotycząca sprzeciwu od decyzji zawarta została w dziale III rozdziale 3 a p.p.s.a. (art. 64a-64e). W myśl art. 64a p.p.s.a. sprzeciw przysługuje od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., tj. od decyzji organu odwoławczego uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Analiza przepisów rozdziału 3 a p.p.s.a. wskazuje, iż wprowadzenie instytucji sprzeciwu do procedury sądowadministracyjnej miało na celu uproszczenie postępowania przed sądami administracyjnymi i przyspieszenie kontroli sądowoadministracyjnej decyzji, o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a., zwanych decyzjami kasacyjnymi.

Tak więc zakreślając kwestie, będące przedmiotem badania przez sąd administracyjny w razie wniesienia sprzeciwu, prawodawca dwukrotnie - zmieniając ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, a także ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - wskazuje, że przedmiotem kontroli jest jedynie wystąpienie przesłanki, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (dodane art. 64e oraz 151a § 1 p.p.s.a.). Przy rozumowaniu a contrario, wyłączono tym samym na danym etapie możliwość oceny przez sąd problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego, co zostało uregulowane w wyodrębnionym obecnie § 2a art. 138 k.p.a. Z przyjętym rozwiązaniem koresponduje zasada, że - w przypadku uwzględnienia skargi przez sąd - jego wyrok nie jest zaskarżalny (art. 151a § 3 p.p.s.a.).

Podkreślić więc należy, iż szczególną cechą odróżniającą sprzeciw od skargi w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest ograniczony zakresu kontroli sądu dotyczący decyzji objętej sprzeciwem. Zgodnie bowiem z treścią art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, nie zaś, jak w przypadku skarg, rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Uwzględniając zatem sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1. p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.).

Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Względy wykładni językowo-logicznej, celowościowej i systemowej, przemawiają za uznaniem, że przedmiotem kontroli, w razie wniesienia sprzeciwu, jest wyłącznie zasadność wydania konkretnego rozstrzygnięcia procesowego (decyzji kasatoryjnej), na gruncie uwarunkowań prawnych, zakreślonych przez organ administracji. Przedmiotem kontroli nie może być natomiast w danym postępowaniu, któremu z woli prawodawcy nadano wyłącznie charakter wpadkowy, kwestia właściwego rozumienia przepisów prawa materialnego, w ramach których organ skonstatował, że sprawa wymaga przekazania do ponownego rozpoznania, w ramach kryteriów, zakreślonych w art. 138 § 2 k.p.a. W takiej sytuacji organ administracji, orzekający w przyszłości w sprawie (jak i sąd, badający legalność jego decyzji) będzie związany wyrokiem w przedmiocie sprzeciwu tylko w tym zakresie, że - wobec określonych ocen organu, co do materialnoprawnych uwarunkowań sprawy - zachodziły przesłanki do jej przekazania do ponownego rozpoznania w I instancji. Orzeczenie w przedmiocie sprzeciwu ma wobec tego niejako wyłącznie charakter procesowy i nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania, zainteresowanych konkretnym rozstrzygnięciem.

Zgodnie z art. 64e p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. W ten sposób w sposób istotny ograniczono zastosowanie w sprawie art. 134 § 1 oraz 145 p.p.s.a (por. np. R. Stankiewicz, Nowelizacja kodeksu postępowania administracyjnego (część II), Temidium 2017, nr 3, s. 25). Tożsamy wniosek wynika z powołanego już wyżej art. 151a § 1 p.p.s.a. Sąd nie bada zatem w tym przyspieszonym postępowaniu innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. Sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji, ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Warto odnotować, że jeszcze przed wejściem w życie ustawy nowelizującej w orzecznictwie zdawał się przeważać pogląd, że sąd rozpoznając skargę na decyzję kasatoryjną nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. np. wyrok NSA z 9 maja 2017 r., II OSK 2219/15, CBOSA). Powołane wyżej art. 64e oraz art. 151a § 1 p.p.s.a. kwestię tę rozstrzygają w sposób jednoznaczny.

Rzeczone ograniczenie zakresu kontroli sądowej jest bardzo daleko idące, zwłaszcza jeżeli zważy się, że zwykle dla oceny, czy konieczne jest przeprowadzenie przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego co do określonych okoliczności należy wpierw rozstrzygnąć, czy okoliczności te mają znaczenie dla rozstrzygnięcia. O tym zaś decydują relewantne normy prawa materialnego. Rozpoznając sprzeciw sąd zobligowany jest zatem dokonać oceny prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. mając na uwadze wykładnię prawa materialnego przyjętą przez organ II instancji. Do wniosków takich prowadzi nie tylko wykładnia językowa, ale i wykładnia celowościowa. Otóż jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy (Druk sejmowy nr 1183/ VIII kadencja), podstawowym celem nowelizacji było przyspieszenie postępowań administracyjnych, zaś sprzeciw od decyzji kasatoryjnej powinien mobilizować organ odwoławczy do wykonania jego ustawowej funkcji wynikającej z obowiązku dwukrotnego merytorycznego, a nie wyłącznie kontrolnego rozpatrzenia sprawy. Przyjętą tu wykładnię wzmacniają argumenty natury systemowej. Otóż w przypadku wyroku uwzględniającego sprzeciw nie przysługuje środek odwoławczy, z tym że na zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie grzywny przysługuje zażalenie (art. 151a § 3 p.p.s.a.). Formułowanie przez sąd w takim przypadku wiążących ocen prawnych dotyczących m.in. naruszenia przepisów prawa materialnego (art. 153 p.p.s.a.) pozbawiłoby strony prawa do poddania prawidłowości tych ocen kontroli instancyjnej. Tym samym powstałaby wówczas zasadnicza wątpliwość co do zgodności takiego rozwiązania z art. 78 oraz 176 ust. 1 Konstytucji RP.

Reasumując, sąd rozpoznając sprzeciw ogranicza się do badania, czy doszło do naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., a zatem do badania, czy zaszły w sprawie wskazane w tym przepisie okoliczności uzasadniające wydanie decyzji kasatoryjnej. Uwzględniając lub oddalając sprzeciw sąd nie jest uprawniony do badania innych ewentualnych naruszeń prawa, jakie mogły mieć miejsce w sprawie, a zwłaszcza naruszeń prawa materialnego. Zatem sąd administracyjny kontrolujący decyzję kasacyjną ocenia, czy organ odwoławczy wydający decyzję nie przekroczył swoich uprawnień określonych w art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw.

Wobec wyżej wskazanych uwarunkowań Sąd orzekający uznał, że nie jest dopuszczalna w rozpatrywanej sprawie - na etapie wniesienia sprzeciwu - ocena jej uwarunkowań materialnoprawnych.

W myśl art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Treść tego przepisu oznacza, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki. Po pierwsze, gdy organ stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie, gdy uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, to nie jest przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r., II OSK 2279/13, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA). W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 k.p.a., a doprecyzowaną w art. 127 k.p.a., zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji. Przepis art. 136 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości, co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód, w ramach swoich uprawnień z art. 136 k.p.a., zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania.

Reasumując, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15, baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy należy podkreślić, że WWINB wskazując jako podstawę uchylenia art. 138 § 2 k.p.a. tak naprawdę nie wskazał jakie normy postępowania zostały naruszone. Organ odwoławczy w swojej decyzji odniósł się wyłącznie do kwestii wykładni prawa materialnego.

WWINB w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji skupił się przede wszystkim na zaistniałych – w jego ocenie – uchybieniach dotyczących przepisów prawa materialnego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest wskazań, jakie to czynności dowodowe należy przeprowadzić przy ponownym rozpoznaniu sprawy. WWINB wskazał natomiast na wykładnię prawa materialnego: art. 2 pkt 9a, art. 29 ust. 1 pkt 4 p.b., art. 7 u.r.o.d. oraz art. 14 ust. 8 u.p.z.p. Zastrzeżenia WWINB w tej kwestii nie uzasadniały zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie bowiem z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie przepisy postępowania naruszono i okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przywołany przepis należy odczytywać w powiązaniu z art. 136 § 1 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem, organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. W świetle powołanych wyżej przepisów (a także art. 138 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. oraz art. 12 § 1 k.p.a.) należy przyjąć, że model administracyjnego postępowania odwoławczego jest modelem merytorycznym, a nie kasacyjnym. Celem wniesienia odwołania nie jest zatem jedynie kontrola prawidłowości (zgodności z prawem i zasadności) zakwestionowanej decyzji, lecz powtórne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy (por. np. Z. Kmieciak, Odwołania w postępowaniu administracyjnym, LEX 2011, rozdział II.5.2.). Podobnie w orzecznictwie przyjmuje się, że organ odwoławczy jest wyposażony przede wszystkim w kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a tylko w ograniczonym zakresie ma on kompetencje kasacyjne. Tym samym organ odwoławczy co do zasady w ramach postępowania rozpoznawczego jest zobowiązany poddać decyzję organu pierwszej instancji kompleksowej analizie i dokonać merytorycznej oraz prawnej oceny zasadności zaskarżonej decyzji, a wyniki tej oceny winny zostać zawarte w uzasadnieniu decyzji odpowiadającej wymaganiom art. 107 § 3 k.p.a. (por. np. wyrok NSA z 11 lutego 2016 r., II OSK 1422/14, CBOSA).

W kontrolowanej sprawie w ocenie Sądu orzekającego WWINB w ogóle nie wskazał naruszenia przepisów postępowania przez organ I instancji. Dokonał w swojej decyzji jedynie merytorycznej oraz materialnoprawnej oceny zaskarżonej decyzji organu I instancji. W zaskarżonej decyzji zabrakło natomiast merytorycznego rozstrzygnięcia. Skoro bowiem organ odwoławczy nie znajduje uchybień w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organ I instancji, nie wskazuje w jakim zakresie naruszono przepisy postępowania oraz w jakim zakresie należy uzupełnić materiał dowodowy, to powinien dokonać merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.

Wobec powyższego na podstawie art. 151a § 1 zd.1 p.p.s.a. uchylono zaskarżoną decyzję.

W toku ponownego postępowania organ odwoławczy albo uchyli decyzję organu I instancji w razie stwierdzenia, że jednak została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie; albo w razie niestwierdzenia powyższych uchybień w zakresie przepisów postępowania rozstrzygnie sprawę merytorycznie orzekając co do istoty sprawy.