Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1435/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6251 Warunki techniczne nadawania programów radiowych i telewizyjnych (częstotliwość)
Hasła tematyczne: Radiofonia i telewizja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 123 ust. 1 pkt 8 i 9 i ust. 3; art. 114 ust. 2, ust. 2b pkt 2 i ust. 3; art. 115 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 i ust. 2 pkt 1, 2 i 2a i ust. 4 pkt 1; art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. a; art. 206 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2460
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - t.j.
article: art. 163; art. 8 par 1; art. 11;
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 52 par 3; art. 106 par 3; art. 133 par 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 18;
journal: Dz.U. 2019 poz 1815
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw
journal: Dz.U. 2019 poz 2125
law: Rozporządzenie Ministra Cyfryzacji  z dnia 7 października 2019 r. w sprawie wymagań technicznych i eksploatacyjnych dla odbiorników cyfrowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 listopada 2020 r. sprawy ze skarg M. Sp. z o.o. z siedzibą w W., T. Sp. z o.o. siedzibą w W. oraz L. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] w przedmiocie zmiany rezerwacji częstotliwości oddala skargi


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] maja 2020 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "Prezes UKE") zmienił rezerwację częstotliwości z zakresu [...] MHz - kanałów TV o szerokości 8 MHz, dokonanych przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "Prezes UKE") decyzjami;

- z dnia [...]grudnia 2011 r., na rzecz E.S.A. (obecnie M.sp. z o.o.), S. sp. z o.o. (dalej "S."), L.sp. z o.o. (dalej "L."), A.. (dalej "A."),

- z dnia [...]stycznia 2014 r., na rzecz F.,

- z dnia [...]stycznia 2014 r., na rzecz T.S.A. (dalej "T." lub "T."),

- z dnia [...]marca 2014 r., na rzecz S .S.A. (dalej "S."),

-z dnia [...]marca 2014 r. , na rzecz T.sp. z.o.o. (dalej "T."),

- z dnia [...]kwietnia 2019 r. na rzecz E.S.A. (obecnie M.sp. z o.o., dalej "M. TV") -

zmienionymi decyzją Prezesa UKE nr [...]z dnia [...] grudnia 2019 r. (dalej łącznie "Rezerwacje", a wyżej wymienione podmioty dalej łącznie "Strony") w celu rozpowszechniania programów telewizyjnych w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną, na zasadzie współużytkowania, w ramach pierwszego multipleksu (dalej także "MUX1"):

Jako podstawę prawną decyzji wskazano art. 123 ust. 1 pkt 8 i pkt 9 i ust. 3, w związku z art. 114 ust. 2, ust. 2b pkt 2 i ust. 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 2, pkt 3, pkt 5 i pkt 6, a także ust. 2 pkt 1 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 115 ust. 2 pkt 2 i pkt 2a oraz ust. 3 pkt 1 i pkt 2 a także ust. 4 pkt 1 i pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2460 z późn. zm., zwanej dalej "PT") w związku z art. 163 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 256, z późn. zm., zwanej dalej "K.p.a.") oraz na podstawie art. 62 K.p.a., w związku z art. 206 ust. 1 PT.

Szczegółowy sposób i warunki dokonanych zmian zostały zawarte w pkt I decyzji na stronach od 4 do 14 sentencji decyzji.

I.

Z akt sprawy wynika, że pismem z dnia 20 stycznia 2020 r. Prezes UKE zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu na podstawie art. 123 ust. 1 pkt 8 i pkt 9 PT w związku z art. 163 K.p.a. oraz art. 67 K.p.a. postępowania w sprawie zmiany Rezerwacji. W piśmie tym Prezes UKE wskazał, że zmiana Rezerwacji ma na celu realizację przepisów art 1. i art. 4 Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/899 z dnia 17 maja 2017 r. w sprawie wykorzystywania zakresu częstotliwości [...] MHz w Unii (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 138/131) poprzez zwolnienie zakresu 694-790 MlHz i udostępnienie go na potrzeby systemów ruchomej łączności szerokopasmowej, oraz poinformował m.in., że zmiana rezerwacji będzie polegać na zamianie zasobów częstotliwości na inne zasoby tj. zmianie kanałów TV dla obszarów ich wykorzystania lub systemu emisji z DVB T/AVC na DVB-T2/HEVC;

W dniu 27 stycznia 2020 r. stosownie do art. 114 ustawy PT, Prezes UKE poinformował na stronie BIP UKF o wszczęciu postępowania w sprawie zmiany Rezerwacji, wyznaczając zainteresowanym podmiotom termin 30 dni na wypowiedzenie się co do tej zmiany. W wyznaczonym terminie do Prezesa UKE nie wpłynęły stanowiska w przedmiotowej sprawie.

Następnie, uwzględniając wnioski stron organ wyznaczył termin na zajęcie stanowiska w sprawie do dnia 21 lutego 2020 r.

Pismem z 17 kwietnia 2020 r. Prezes UKE wystąpił do Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej "Przewodniczący KRRiT") o uzgodnienie sentencji decyzji zmieniającej rezerwację.

Postanowieniem nr [...]z dnia 24 kwietnia 2020 r. Przewodniczący KRRiT postanowił uznać za uzgodniony projekt sentencji decyzji zmieniającej Rezerwacje.

W dniu 29 kwietnia 2020 r. w oparciu o art. 15zzs ustawy o zwalczaniu Covid-19 z uwagi na poważną szkodę dla interesu publicznego, jaka mogłaby wyniknąć i niewykonania zobowiązań płynących i Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady oraz wystąpienia szkodliwych zakłóceń, organ wezwał Strony do zajęcia stanowiska w przedmiocie wyrażenia zgody na zmianę rezerwacji w brzmieniu ustalonym z Przewodniczącym KRRiT. Ponadto Prezes UKE poinformował Strony o nowym terminie rozstrzygnięcia sprawy.

Pismem z dnia 8 maja 2020 r. spółka A.przedstawiła stanowisko w niniejszej sprawie, w którym potwierdziła, że spodziewa się wydania decyzji i dalszego wdrażania procesu refarmingu w brzmieniu przedstawionym w Postanowieniu Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] kwietnia 2020 r.

Pismami z dnia 11 maja 2020 r. o jednakowej treści spółki: T. i L. poinformowały, że wnoszą o wydanie dwóch decyzji zmieniających Rezerwacje, z których pierwsza dotyczyłaby zmian przewidzianych na dzień 3 czerwca 2020 r., a kolejna zmian mających mieć miejsca w 2022 r.

Pismem z dnia 12 maja 2020 r. pełnomocnik spółki S. poinformował, że spółka wyraża zgodę na dokonanie zmiany rezerwacji częstotliwości jedynie w części obejmującej zmiany, które mają mieć miejsce 3 czerwca 2020 r. zgodnie z brzmieniem projektu niniejszej decyzji.

Ponadto, T., L.i S. wniosły o uregulowanie w Rezerwacjach parametrów modulacji i synchronizacji multipleksów. Strony zwróciły uwagę na to, że obecnie wyłącznym zarządzającym tymi parametrami jest E.SA,, natomiast w ich ocenie kwestie te powinien regulować Prezes UKE. Poinformowały ponadto, że nie otrzymały od E.S.A. warunków wykonania refarmingu w zakresie prac planowanych na czerwiec i w związku z powyższym proces wprowadzenia tych zmian w sieci nadawczej jest w ich ocenie zagrożony.

Spółka A.również poinformowała o braku otrzymania od E.S.A. warunków wykonywania oraz kosztów prac. dotyczących zmian częstotliwości.

Pismem z dnia 17 maja 2020 r. S.wyraziła zgodę na zaproponowaną przez Prezesa UKE zmianę Rezerwacji, zwracając uwagę, że od 2 grudnia 2019 r. obowiązuje nowa nazwa nadawanego programu - "S.".

Pozostałe Strony nie zajęły stanowiska w sprawie w wyznaczonym terminie.

II.

1. Prezes UKE w uzasadnieniu decyzji zaskarżonej decyzji wyjaśnił, że przedmiotem niniejszej sprawy jest zmiana decyzji rezerwacyjnych polegająca na:

- przeniesieniu wszystkich parametrów i warunków technicznych, które są jednakowe dla wszystkich Rezerwacji, z sentencji do pkt 2 Załącznika do Rezerwacji "Obszary i warunki wykorzystania częstotliwości",

- zmianie zarezerwowanych zasobów częstotliwości na inne zasoby, tj. zmianie zakresu częstotliwości objętego rezerwacją na zakres [...]MHz obejmującego kanały TV o szerokości 6 MHz (pkt I sentencji wszystkich Rezerwacji),

- zmianie zarezerwowanych zasobów częstotliwości na inne zasoby tj. zmianie kanałów TV zgodnie z pkt 2.1 Załącznika do niniejszej decyzji, będącego Załącznikiem do Rezerwacji "Obszary i warunki wykorzystania częstotliwości",

- określeniu programów telewizyjnych lub radiofonicznych umieszczonych w multipleksie zgodnie ze stanem obecnym,

- uporządkowaniu programów w multipleksie zgodnie ze stanem obecnym,

- określeniu parametrów i standardów technicznych cyfrowej transmisji telewizyjnej poprzez odesłanie w kwestii parametrów sygnalizacyjnych multipleksu do aktualnego stanowiska Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej "KRRiT") oraz zmianę systemu emisji i standardu kodowania strumienia wizji ze standardu DVB-T/AVC na DVB-T2/HEVC w terminach określonych w pk: 2.2 Załącznika do niniejszej decyzji (pkt 2.3.3, 2.3.4 i 2.3.G Załącznika do niniejszej decyzji),

- określeniu wykorzystania pojemności multipleksu poprzez ustalenie, że na jeden program przypada co najmniej 1/3 pojemności multipleksu (pkt 2.3.9 Załącznika da niniejszej decyzji bez względu na rozdzielczość emisji (SDTV lub HDTV),

- określeniu warunków wykorzystania częstotliwości poprzez podanie nowych wartości dopuszczalnego poziomu sygnałów zakłócających na granicy współ no kanałowego obszaru wykorzystania częstotliwości (pkt 2.3.1 Załącznika do niniejszej decyzji).

Wszczynając niniejsza postępowanie z urzędu Prezes UKF stwierdził, że zgodnie z treścią art. 62 K.p.a., w sprawach, w których prawa lub obowiązki stron wynikają z tego samego stanu faktycznego oraz z tej samej podstawy prawnej i w których właściwy jest ten sam organ administracji publicznej, można wszcząć i prowadzić jedno postępowanie dotyczące więcej niż jednej strony.

Po przeprowadzeniu rozważań organ stwierdził, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 62 K.p.a., tj. przesłanki umożliwiające rozpoznanie sześciu spraw w przedmiocie zmiany decyzji rezerwacyjnej w ramach jednego postępowania, zatem uzasadnione jest w szczególności ze względu na treść art.7 oraz 12 K.p.a. prowadzenie jednego postępowania administracyjnego w przedmiotowych sprawach, zakończonego wydaniem jednej decyzji rozstrzygającej o zmianie sześciu rezerwacji częstotliwości wydanych w ramach MUX1.

2. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy, Prezes UKF wskazał, że w myśl art. 114 ust. 7 zdanie pierwsze PT, rezerwacji częstotliwości dokonuje, zmienia Iub cofa Prezes UKE. Zgodnie z treścią art. 163 K.p.a. organ administracji publicznej może uchylić lub zmienić decyzję, na mocy której strona nabyła prawo, także w innych przypadkach oraz na innych zasadach niż określone w Dziale II rozdział 13. K.p.a., o ile przewidują to przepisy szczególne.

W niniejszej sprawie przepisem szczególnym, o którym mowa w art. 163 K.p.a, jest art. 123 ust. 1 pkt 8 i 9 PT.

Regulacja zawarta w art. 123 ust. 1 PT stanowi wyjątek od zasady trwałości decyzji administracyjnej, którą udzielana jest rezerwacja częstotliwości. Przepis ten pozwala Prezesowi UKF, z urzędu, na cofnięcie lub zmianę rezerwacji częstotliwości w przypadkach określonych w tym przepisie. Przepis ten stanowi jedno z podstawowych narzędzi pozwalających na realizację przez Prezesa UKE celu regulacyjnego, którym jest wspieranie efektywnego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami, oraz celu PT, którym jest zapewnienie ładu w gospodarce częstotliwościami. Regulacja zawarta w art. 123 ust. 1 PT daje Prezesowi uprawnienie do cofnięcia lub zmiany rezerwacji częstotliwości w przypadku wystąpienia, wskazanych przez ustawodawcę, obiektywnych okoliczności, w świetle których dalsze obowiązywanie rezerwacji Iub jej obowiązywanie w niezmienionym kształcie jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia prawidłowej gospodarki częstotliwościami i realizacji wskazanych powyżej celów polityki regulacyjnej i celów PT.

Jedną z przesłanek zmiany rezerwacji częstotliwości, określonych w art. 123 ust. 1 PT, jest przypadek, w którym zmiana rezerwacji częstotliwości jest konieczna dla realizacji zobowiązań wynikających z wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych lub aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami (art. 123 ust. 1 pkt 9 PT). Ta przesłanka zmiany rezerwacji częstotliwości została dodana co przepisu art. 123 ust. 1 PT na mocy nowelizacji przepisów PT, dokonanych ustawą z dnia 15 marca 2019 r. o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz.613), która weszła w życie w dniu 6 maja 2019 r.

W uzasadnieniu projektu ww. ustawy, wskazano, że "wprowadzenie tej przesłanki jest konieczne, aby móc, cofnąć lub zmienić rezerwację częstotliwości, która wprawdzie nie stanowi bezpośredniego naruszenia umów międzynarodowych przykładowo umowa nie nakazuje wprost przeznaczenia danego zakresu częstotliwości na inny cel niż to wynika z rezerwacji), ale uniemożliwia realizację zobowiązań płynących z tych umów. Możliwa jest również sytuacja, w której konieczność cofnięcia lub zmiany rezerwacji częstotliwości będzie wynikać z zobowiązań płynących z aktów prawnych Unii Europejskiej. Przykładowo w decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/899 z dnia 17 maja 2017 r. w sprawie wykorzystywania zakresu częstotliwości [...] MHz w Unii, państwa członkowskie zostały zobowiązane do zwolnienia zakresu 694-790 MHz i udostępnienia go na potrzeby systemów ruchomej łączności szerokopasmowej (tzw. drugo dywidendo cyfrowo) oraz migracji usług TV do zakresu poniżej, tj. [...]MHz. co oznacza konieczność zmian rezerwacji częstotliwości udzielonych dla naziemnej telewizji cyfrowej.".

Organ wskazał, że Decyzja Parlamentu Europejskiego i Rady niewątpliwie stanowi akt prawny Unii Europejskiej skierowany do wszystkich państw członkowskich, w tym do Rzeczypospolitej Polskiej, i ma charakter wiążący. Zgodnie bowiem z art. 788 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej "TFUE") akty prawne Unii Europejskiej to dyrektywy, decyzje (w tym również decyzje Parlamentu Europejskiego i Rady (UE), rozporządzenia, zalecenia i opinie. Zgodnie z art. 288 akapit 4 TFUE "Dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków". Oznacza to, że akt ten formułuje cele, które adresaci, dowolnymi środkami, formami i metodami, obowiązani są osiągnąć. Zgodnie natomiast z art. 288 akapit 4 TFUE "Decyzja wiąże w całości. Decyzjo, któro wskazuje adresatów, wiąże tylko tych adresatów.".

W świetle powyższego Prezes UKE stwierdził, za aktem prawnym Unii Europejskiej, zawierającym regulacje dotyczące gospodarowania częstotliwościami, skierowanym do wszystkich państw członkowskich, w tym do Rzeczypospolitej Polskiej i mającym charakter wiążący jest Decyzja Parlamentu Europejskiego i Rady, której art. 1 ust.1 stanowi, że "do dnia 30 czerwca 2020 r. państwa członkowskie dopuszczają do korzystania z zakresu częstotliwości 694-790 MHz ("pasmo 700 MHz") na potrzeby naziemnych systemów zdolnych do zapewniania usług bezprzewodowej szerokopasmowej łączności elektronicznej wyłącznie zgodnie ze zharmonizowanymi warunkami technicznymi ustanowionymi przez Komisję zgodnie z art. 4 decyzji nr 676/2002/WE. Państwa członkowskie mogą jednak odroczyć dopuszczenie do korzystania z zakresu częstotliwości pasma 700 MHz na okres maksymalnie dwóch lat z należycie uzasadnianych powodów określonych w załączniku do niniejszej decyzji. W przypadku odroczenia dane państwo członkowskie informuje o rym pozostałe państwa członkowskie i Komisję oraz uwzględnia te należycie uzasadnione powody w krajowym pianie działania przyjętym zgodnie z art. 5 niniejszej decyzji. W celu dopuszczenia takiego wykorzystania, w razie konieczności państwa członkowskie przeprowadzą procedury wydawania zezwoleń lub wprowadzą zmiany w obowiązujących prawach do użytkowania określonego zakresu częstotliwości zgodnie z dyrektywą 2002/20/WE. Państwo członkowskie, które odracza dopuszczenie do korzystania z zakresu częstotliwości pasma 700 MHz zgodnie z akapitem drugim oraz państwa członkowskie, których dotykają skutki tego odroczenia, współpracują ze sobą, aby koordynować proces uwalniania zakresu częstotliwości pasma 700 MHz do celów usług bezprzewodowej szerokopasmowej łączności elektronicznej oraz podają informacje o takiej koordynacji w krajowych planach działania przyjętych zgodnie z art. 5."

Zgodnie z art. 4 Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady: "Państwa członkowskie zapewniają dostępność, co najmniej do 2030 r., zakresu częstotliwości [...]("poniżej pasma 700 MHz") do celów świadczenia naziemnego usług radiodyfuzyjnych, w tym telewizji bezpłatnej, i na potrzeby bezprzewodowych urządzeń PMSE do transmisji sygnałów akustycznych, w zależności od potrzeb krajowych, uwzględniając zasadę neutralności technologicznej. Państwa członkowskie zapewniają, oby wszelkie inne użytkowanie zakresu częstotliwości poniżej pasma 700 MHz na ich terytorium było zgodne z krajowymi potrzebami nadawczymi danego państwa członkowskiego i nie powodowała szkodliwych zakłóceń naziemnych usług radiodyfuzyjnych w sąsiednim państwie członkowskim oni też nie powodowała powstawania żądań ochrony przed wpływem takiego użytkowania., Tego rodzaju użytkowanie nie ma wpływu na obowiązki wypływające z porozumień międzynarodowych, takich jak umowy o transgranicznej koordynacji częstotliwości,"

Zgodnie 7 art. 5 ust. 1 Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady: "Państwa członkowskie jak najwcześniej, o w każdym razie nie później niż w dniu 30 czerwca 2018 r., przyjmują i ogłaszają publicznie swoje krajowe plany i harmonogramy ("krajowe piony działania"), w tym działania szczegółowe, dotyczące spełnienia spoczywających na nich obowiązków z tytułu art. 1 i 4. Państwa członkowskie sporządzają te krajowe plany działania po konsultacji z wszystkimi zainteresowanymi stronami.".

Przytaczając powyższe uregulowania prawa unijnego Prezes UKE uznał, że konieczność zmiany rezerwacji częstotliwości, na podstawie art. 123 ust. 1 pkt 9 PT, może być związana z realizacją wynikających z Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady, jako aktu prawnego Unii Europejskiej, zobowiązań mających na celu zwolnienie zakresu 634-790 MHz (dalej "pasmo 700 MHz") i udostępnienia go na potrzeby systemów ruchomej łączności szerokopasmowej.

Zwolnienie pasma 700 MHz i wspomniana rekonfiguracja sieci TV w paśmie poniżej 700 MHz polega na zmianie częstotliwości dla poszczególnych obszarów ich wykorzystania i wymagała przeprowadzenia koordynacji transgranicznych i zawarcia porozumień międzynarodowych z poszanowaniem zasady równego dostępu do widma radiowego. W wyniku wspomnianych uzgodnień i zawartych, w okresie od 21 czerwca 2016 r. do 5 listopada 2019 r., porozumień międzynarodowych'' zaplanowano częstotliwości dla wzajemnie kompatybilnych sieci nadawczych naziemnej telewizji cyfrowej w zakresie [...]MHz w Polsce i krajach ościennych. Zgodnie z uzasadnieniem w motywie nr 15 Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady: "Państwa członkowskie powinny mieć możliwość odroczenia, z należycie uzasadnionych powodów, dopuszczenia do korzystania z zakresu częstotliwości pasmo 700 MHz na potrzeby systemów naziemnych umożliwiających dostarczanie bezprzewodowych usług szerokopasmowej łączności elektronicznej o maksymalnie dwa lata w stosunku do wspólnego unijnego terminu wyznaczonego na rok 2020. (...) Państwa członkowskie powinny podjęć wszelkie niezbędne kroki w celu minimalizacji szkodliwych zakłóceń w państwach członkowskich, których dotykałyby skutki takich zakłóceń. Jeżeli państwa członkowskie odraczają dopuszczenie do korzystania z pasmo 700 Ml Iz, informują o tym odpowiednio pozostałe państwa członkowskie i Komisję oraz ujmują wspomniane należycie uzasadnione względy w swoich krajowych plonach działania. Takie państwa członkowskie oraz każde państwo członkowskie, którego dotykają skutki tego odroczenia, powinny współpracować ze sobą, aby koordynować proces uwalniania zakresu częstotliwości pasma 700 MHz oraz ująć informacje o takiej koordynacji w swoich krajowych planach działania". Dodatkowo zgodnie z przywołanym powyżej art. 4 Decyzji Parlamentu Europejskiego Rady zakres częstotliwości [...]MHz jest dostępny do celów świadczenia usługi TV, co najmniej do 2030 r., zaś jego użytkowanie powinno być zgodne z krajowymi potrzebami nadawczymi danego państwa członkowskiego, przy czym użytkowanie pasma poniżej 700 MHz nie może powodować szkodliwych zakłóceń naziemnych usług radodyfuzyjnych w sąsiednim państwie członkowskim ani też me może powodować powstawania żądań ochrony przed wpływem takiego użytkowania. Jednocześnie organ zwrócił uwagę, że różne terminy migracji usług TV z pasma 70D MHz w poszczególnych krajach komplikują proces wdrażania systemów szerokopasmowych w tym paśmie i uruchamianie emisji w przebudowanej sieci naziemnej telewizji cyfrowej w paśmie poniżej 700 MHz. W związku z powyższym, terminy zmian poszczególnych częstotliwości wynikają i konieczności zapewnienia w państwach sąsiednich UE możliwości wykorzystania pasma 700 MHz na potrzeby ruchomej łączności szerokopasmowej (systemów tzw. piątej generacji - 5G), oraz umożliwienie w tych krajach rekonfiguracji sieci TV w paśmie poniżej 700 MHz.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Prezes UKE uznał, że w niniejszej sprawie zaistniała przesłanka wskazana w art. 123 ust. 1 pkt. 9 PT, tj. konieczność zmiany rezerwacji częstotliwości z uwagi na realizację zobowiązań wynikających z aktu prawnego Unii Europejskiej, dotyczącego gospodarowania częstotliwościami tj. Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady.

3. Natomiast zgodnie z art. 123 ust. 1 pkt 8 PT, Prezes UKE może cofnąć lub zmienić rezerwację częstotliwości w przypadku, gdy częstotliwości objęte rezerwacją są wykorzystywane w sposób nieefektywny.

Prezes UKE stwierdził, że w niniejszej sprawie spełniona została również kolejna przesłanka warunkująca zmianę Rezerwacji (art. 123 ust. 1 pkt 8 PT), odnosząca się da braku efektywnego wykorzystywania częstotliwości. Zdaniem Prezesa UKE aktualne wykorzystywanie częstotliwości z zakresu [...] MHz - obejmującego kanały TV o szerokości 8 MHz, w którym zostały uruchomiona cztery multipleksy ogólnokrajowe jest nieefektywne w stosunku do stanu, który nastąpi po zmianie rezerwacji częstotliwości wydanych w tym zakresie, poprzez zmianę wszystkich rezerwacji i zawężenie zakresu objętego rezerwacją do zakresu 4/0-S94 MHz. Po pierwsze zmiana rezerwacji polegająca na zmianach częstotliwości nadawania w odniesieniu do stosownych obszarów wykorzystania częstotliwości i zastosowaniu dla całej sieci nadawczej nowej techniki emisji DVR-T2 pozwoli na uruchomieniu w Polsce sześciu ogólnopolskich multipleksów naziemnej telewizji cyfrowej z wykorzystaniem węższego niż dotychczas zakresu częstotliwości. Zastosowanie systemu emisji DVB-T2 przy nadawaniu sygnałów wspomnianych sześciu multipleksów jest konieczne do wyeliminowania tzw. zakłóceń własnych wewnątrz sieci nadajników poszczególnych multipleksów, jak również zakłóceń pomiędzy multipleksami. Bezzakłóceniowe nadawanie treści w ramach sześciu multipleksów przy zmniejszonych zasobach częstotliwości nie byłoby możliwe w ramach stosowanego obecnie systemu nadawania DVB-T2. Ponadto świadczenie usług z wy korzystaniem techniki DVB-T2 i dodatkowo nowego standardu kodowania wizji H.265/HEVC, pozwala, między innymi, na znaczne zwiększenie pojemności multipleksu, co zarówno dla Stron jak i pozostałych podmiotów dysponujących częstotliwościami dla multipleksów ogólnokrajowych; MUX2, MUX3 i MUX4, przełoży się na podniesienie jakości tych usług świadczonych odbiorcom naziemnej telewizji cyfrowej ( dalej "NTC").

Tym samym zwolniony zakres częstotliwości, wykorzystywany aktualnie na potrzeby NTC, zostanie przeznaczony na potrzeby najnowszych technologii tj. technologia 5G. Dlatego też utrzymanie aktualnego zakresu i brzmienia Rezerwacji, prowadziłoby nie tylko do naruszenia zobowiązań dotyczących gospodarowania częstotliwościami, ale również prowadziłyby do nieefektywnego wykorzystywania częstotliwości zarówno z pasma poniżej 700 MHz, jak i z pasma 700 MHz. W konsekwencji spełniona została również kolejna przesłanka warunkująca zmianę Rezerwacji z art. 123 ust, 1 pkt 8 PT.

4. Oceniając możliwość zmiany Rezerwacji Prezes UKE wziął również pod uwagę, czy przedmiotowa zmiana będzie zgodna z innym; przepisami PT, zwłaszcza z przepisami prawa określającymi przesłanki, których wystąpienie jest niezbędne do dokonania przez Prezesa UKE rezerwacji częstotliwości.

Zmiana Rezerwacji dokonana w niniejszym postępowaniu polega na:

- przeniesieniu wszystkich parametrów i warunków technicznych, które są jednakowe dla wszystkich Rezerwacji, z sentencji do pkt 7 Załącznika do Rezerwacji "Obszary i warunki wykorzystania częstotliwości",

- zmianie zarezerwowanych zasobów częstotliwości na inne zasoby, tj. zmianie zakresu częstotliwości objętego rezerwacją na zakres [...]MHz - obejmującego kanały TV o szerokości 8 MHz (pkt I sentencji wszystkich Rezerwacji),

- zmianie zarezerwowanych zasobów częstotliwości na inne zasoby tj. zmianie kanałów TV zgodnie z pkt 2.1 Załącznika da niniejszej decyzji, będącego Załącznikiem do Rezerwacji "Obszary i warunki wykorzystania częstotliwości",

- określeniu programów telewizyjnych lub radiofonicznych umieszczonych w multipleksie zgodnie ze stanem obecnym,

- uporządkowaniu programów w multipleksie zgodne ze stanem obecnym,

- określeniu parametrów i standardów technicznych cyfrowej transmisji telewizyjnej poprzez odesłanie w kwestii parametrów sygnalizacyjnych multipleksu do aktualnego stanowiska Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej "KRRiT") oraz zmianę systemu emisji i standardu kodowania strumienia wizji ze standardu DVB-T/AVC na DVB-T2/HEVC w terminach określonych w pt: 2.2 Załącznika do niniejszej decyzji (pkt 2.3.3, 2.3,4 i 2.3,6 Załącznika do niniejszej decyzji),

- określeniu wykorzystania pojemności multipleksu poprzez ustalenie, że na jeden program przypada co najmniej 1/8 pojemności multipleksu (pkt 2,3,9 Załącznika do niniejszej decyzji) bez względu na rozdzielczość emisji (SDIV lub HDIV),

- określaniu warunków wykorzystania częstotliwości poprzez podanie nowych wartości dopuszczalnego poziomu sygnałów zakłócających na granicy wspólno kanałowego obszaru wykorzystania częstotliwości (pkt 2.3.1 Załącznika do niniejszej decyzji).

W związku z powyższym. Prezes UKE poddał szczegółowej analizie przepisy art. 114 ust. 2b pkt 2 i ust. 3 oraz art. 115 ust.1 pkt 2, pkt 3, pkt 5 i pkt 6, a także ust. 2 pkt 1 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 115 ust. 2 pkt 2 i pkt 2a oraz ust. 3 pkt 1 i pkt 2, a także ust. 4 pkt 1 i pkt 3, jak również art. 123 ust. 3 PT.

5. W pierwszej kolejności organ wskazał, że zgodnie z art. 123 ust, 3 PT zmiany warunków wykorzystania lub cofnięcia rezerwacji częstotliwości (dokonywanej na podstawie art. 123 ust.1 PT) przeznaczonych do rozpowszechniania lub rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych Prezes UKE dokonuje w porozumieniu z Przewodniczącym KRRiT. Niezajęcie stanowiska przez Przewodniczącego KRRIT w terminie 30 dni od dnia otrzymania projektu decyzji jest równoznaczne z uzgodnieniem projektu decyzji.

Postanowieniem nr [...]z dnia [...] kwietnia 2070 r. Przewodniczący KRRiT uznał za uzgodniony projekt sentencji decyzji zmieniającej Rezerwację. Prezes UKE stwierdził zatem, iż spełniona została przesłanka określona w art. 123 ust. 3 PT warunkująca zmianę rezerwacji częstotliwości poprze? zmianę warunków wykorzystywania częstotliwości.

Z kolei w art. 114 ust 2b PT ustawodawca określił zasadę, zgodnie z którą Prezes UKE nie może dokonać zmiany rezerwacji częstotliwości w sytuacjach określonych w tym przepisie prawa. Zgodnie z art. 114 ust. 2b pkt 2 PT zmiana rezerwacji częstotliwości nie może polegać na zamianie zasobów częstotliwości na inne zasoby, chyba że dokonywana jest na podstawie art. 123 ust. 1 pkt 9 PT (tj. kiedy jest to konieczne dla realizacji zobowiązań wynikających z wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych lub aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami lub art. 123 ust. 2c PT (tj. kiedy związana jest z zamianą przydzielonych zakresów częstotliwości w celu umożliwienia połączenia ich w szerszy, ciągły zakres częstotliwości: tzw. reshuffling).

Natomiast zmiana rezerwacji dokonywana niniejszą decyzją polega, między innymi, na zmianie zakresu częstotliwości objętego Rezerwacjami oraz zmianie radiowych kanałów emisji sygnału multipleksu pierwszego (w okresie on 3 czerwca 2020 r. do 27 czerwca 2022 r.) dla stosownych obszarów wykorzystania częstotliwości w celu realizacji zobowiązań wynikających z aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami. Omawiany przypadek dotyczy bowiem zobowiązań wynikających z art. 1 i art. 4 Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady w zakresie zapewnienia przez Rzeczpospolitą Polską użytkowania częstotliwości i pasma poniżej 700 MHz bez powodowania szkodliwych zakłóceń i umożliwienie państwom sąsiednim kontynuowania świadczenia naziemnych usług radiodyfuzyjnych oraz realizację sieci 5G w paśmie 700 MHz. Podstawę prawną zmiany Rezerwacji stanowi tym samym przepis art. 123 ust. 1 pkt 9 PT. Prezes UKE stwierdził zatem, iż treść art. 114 ust. 2b pkt 2 PT nie stoi na przeszkodzie zmiany Rezerwacji zgodnie j sentencją niniejszej decyzji.

6. Następnie Prezes UKE zbadał, czy zmiana Rezerwacji we wskazany powyżej sposób będzie zgodna z art. 114 ust. 3 PT. Stosownie do art. 114 ust. 3 PT, rezerwacji częstotliwości dokonuje się dla podmiotu, który spełnia wymagania określone ustawą oraz jeżeli częstotliwości:

1) są dostępne, z zastrzeżeniem art. 116 ust. 12 zdanie drugie PT;

2) zostały przeznaczone w Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości dla wnioskowanej służby radiokomunikacyjnej oraz plan zagospodarowania częstotliwości przewiduje ich zagospodarowanie zgodnie z wnioskiem;

3) mogą być chronione przed szkodliwymi zakłóceniami;

4) mogą być wykorzystywane przez urządzenia radiowe ocz powodowania szkodliwych zaburzeń elektromagnetycznych lub kolizji z przyznanymi na rzecz innych podmiotów rezerwacjami, pozwoleniami radiowymi lub decyzjami, o których mowa w art. 144a i 144b PT;

5) mogą być wykorzystywane w sposób efektywny;

6) zostały międzynarodowo uzgodnione w zakresie i formie określonej w międzynarodowych przepisach radiokomunikacyjnych lub umowach międzynarodowych, których Rzeczpospolita Polska jest stroną, w przypadku gdy zachodzi możliwość powodowania szkodliwych zakłóceń poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.

Przechodząc do szczegółowej analizy podmiotowych przesłanek, określonych w art. 114 ust. 3 PT organ na wstępie wyjaśnił pojęcie dostępności częstotliwości, o której mowa w art. 114 ust. 3 pkt 1 PT. Przywołując wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2007 r. o sygn. akt. VI SA/Wa 1/2007, LEX nr 319379 wskazał, że częstotliwość dostępna to częstotliwość wolna, czyli nieużywana przez inny podmiot na podstawić odpowiednich uprawnień. Niedostępność może być wynikiem dokonania rezerwacji częstotliwości na rzecz innego podmiotu" (tak również: 5. Piątek, Prawa te telekomunikacyjne. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2019, System Informacji Prawnej Legalis).

Na dzień wydania niniejszej decyzji oraz w okresie rezerwacji wskazanym w Rezerwacjach kanały na obszarach wykorzystywania częstotliwości wskazanych w pkt 1 i 2.1 Załącznika do niniejszej decyzji nie zostały przydzielone innemu podmiotowi na podstawie wcześniej wydanej ostatecznej decyzji administracyjnej. W związku z powyższym Prezes UKE stwierdził, iż przesłanka pierwsza, wskazana wart. 114 ust. 3 pkt 1 PT została spełniona.

7.Odnosząc się do spełnienia przesłanki określonej w art. 114 ust. 3 pkt 7 PT organ wskazał, że Plan zagospodarowania częstotliwości przewiduje w pkt 2.1.3. ppkt 1 (nie dłużej niż do dnia 29 czerwca 2022 r.) i ppkt 5 (nie później niż od dnia 30 czerwca 2022 r.), że na wskazanych tam obszarach wykorzystywania częstotliwości wszystkie zmieniane niniejszą decyzją kanały TV mogą być wykorzystywane we wskazanych okresach przez naziemną telewizję cyfrową do rozpowszechniania programów telewizyjnych.

Częstotliwości graniczne dla zakresów częstotliwości objętych rezer.acją ([...]MHz i [...] MHz) oraz częstotliwości graniczne kanałów radiowych zostały określone w Planie zagospodarowania częstotliwości, Zgodnie z pkt 1 Planu zagospodarowania częstotliwości plan ten obejmuje dwa podzakresy częstotliwości [...]MHz i 694-790 MHz. W obu tych podzakresach dozwolone jest wykorzystywanie częstotliwości w służbie radiodyfuzyjnej. Przy czym jedynie w zakresie [...]MHz służba ta jest jedyną służbą pierwszej ważności, stąd, między innymi, konieczność przeniesienia całej emisji do tego właśnie zakresu. Z kolei w pkt. 2.1.1 ppkt 3 Planu zagospodarowania częstotliwości, określono częstotliwości graniczne dla kanałów radiowych - kanałów TV o szerokości 8 MHz. Zmiana kanałów radiowych w poszczególnych obszarach wykorzystania częstotliwości wiąże się zatem również ze zmianą zakresów częstotliwości. Ponadto zmiana zakresu częstotliwości radiowych kanałów emisji rozpocznie się z dniem 3 czerwca 2020 r. i zakończy z dniem 27 czerwca 2022 r.. co pozostanie w zgodzie z terminami określonymi w pkt 2.1.3. ppkt 1 (nie później niż od dnia 30 czerwca 2020 r.) i ppkt 5 (nie później niż od dnia 30 czerwca 2022 r.) Planu zagospodarowania częstotliwości. Natomiast zmiana zakresu częstotliwości objętego rezerwacją z [...] MH2 na [...]MHz na wszystkich obszarach wykorzystania częstotliwości nastąpi do dnia 27 czerwca 2022 r.

Ponadto Prezes UKE ustalił, że w Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości, stanowiącej załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 grudnia 2013 r. w sprawie Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości (Dz. U. z 2018 r. poz. 1612 oraz z 2019 r. poz. 1777, zwanej dalej "Tablicą") omawiane kanały zostały przeznaczone dla służby radiodyfuzyjnej, a więc między innymi, do rozpowszechniania programów telewizyjnych w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny.

Wobec powyższego organ stwierdził, że zmiana Rezerwacji będzie zgodna z przestankami określonymi w art. 114 ust. 3 pkt 2 PT nieustannie zmieniającym się "otoczeniem elektromagnetycznym" Prezes UKE jest zobowiązany do ochrony częstotliwości objętych Rezerwacją przez cały okres ich wykorzystywania. Z tego tytułu Prezes UKE dokonuje ciągłego "monitorowania środowiska elektromagnetycznego", tak aby chronić częstotliwości objęte Rezerwacją przez cały okres ich wykorzystywania, a w razie wystąpienia zakłóceń w wykorzystywaniu częstotliwości Prezes UKE zobowiązany jest do eliminacji i zwalczania tych zakłóceń. Prezes UKE, jako organ regulacyjny, mający za zadanie wspieranie efektywnego wykorzystywania oraz zarządzania zasobami częstotliwości, oceniając, czy może ochronić częstotliwości objęte niniejszą decyzją przed szkodliwymi zakłóceniami, dokonał analizy kompatybilnościowej, z uwzględnieniem warunków wykorzystywania częstotliwości ustalonych dla urządzeń radiowych w oparciu o wydane dotychczas rezerwacje częstotliwości i pozwolenia radiowe, jak i z uwzględnieniem warunków wykorzystywania częstotliwości określanych w sentencjach Rezerwacji. Przedmiotem analizy było ustalenie, czy praca urządzeń nadawczych uruchomionych zgodnie z niniejszą decyzją, nie będzie powodować szkodliwych zaburzeń elektromagnetycznych. W wyniku dokonanej analizy Prezes UKE stwierdził, że wykorzystywanie przedmiotowych częstotliwości z zastosowaniem w odpowiednich terminach systemu transmisji DVB-T lub DVB-T2 do emisji, a w konsekwencji do odbioru sygnału multipleksu pierwszego (MUX1), odbywać się będzie bez szkodliwych zakłóceń pochodzących od innych stacji nadawczych. W tej sytuacji przesłanka ochrony przed szkodliwymi zakłóceniami (art. 114 ust. 3 pkt 3 PT), nie sprzeciwia się zmianie Rezerwacji.

8. Odnosząc się do spełnienia przesłanki określonej w art. 114 ust. 3 pkt 4 PT Prezes UKE wskazał, że brak kolizji z udzielonymi uprawnieniami do częstotliwości, (o której mowa w tym przepisie) należy rozumieć jako sytuację, w której wykorzystywanie częstotliwości zgodnie z warunkami określonymi w rezerwacji nie będzie uniemożliwiało korzystania z uprawnień do częstotliwości wynikających z przyznanych na rzecz innych podmiotów rezerwacji, pozwoleń, czy też decyzji o czasowym używaniu urządzeń radiowych.

Opisując szczegóły techniczne i przepisy dotyczące zaburzeń elektromagnetycznych organ stwierdził, że warunki techniczne wykorzystywania częstotliwości określone w Załączniku do Rezerwacji zostały ustalone w taki sposób, aby dopuszczalny sumaryczny poziom natężenia pola sygnałów zakłócających nie przekraczał na granicy wspólnokanałowych obszarów rezerwacji częstotliwości wartości 49,0 dBuV/m + 30log (częstotliwość środkowa kanału TV [MHz]/650 MHz) (pkt 2.3.1 Załącznika do Rezerwacji, wiersz tabeli dla Polski), co oznacza, że uruchomienie stacji nadawczych przez dysponenta częstotliwości dedykowanych dla MUX1 lub podmiot przez niego upoważniony, nie spowoduje zakłóceń w odbiorze sygnałów multipleksów, emitowanych na wspólnokanałowych obszarach rezerwacji częstotliwości przyznanych innym podmiotom. Wobec powyższego została spełniona przesłanka wskazana w art. 114 ust. 3 pkt 4 PT.

9. Co do przesłanki efektywnego wykorzystywania częstotliwości z art. 114 ust. 3 pkt 5 PT w kontekście przeprowadzenia przez Prezesa UKE oceny efektywności wykorzystania zmienionego kanału TV to zmiana Rezerwacji, prowadzić będzie do efektywnego wykorzystania, albowiem na skutek przedmiotowej zmiany Rezerwacji nie wystąpią wzajemne zakłócenia przy realizacji przebudowy sieci naziemnej telewizji cyfrowej w paśmie poniżej 700 MHz oraz uruchomieniu sieci 5G w paśmie 700 MHz w Polsce i krajach sąsiednich, co samo w sobie leży u podstaw efektywnej, czyli skutecznej gospodarki widmem częstotliwości. Ponadto zapisane w Załączniku do Rezerwacji (Załącznik do niniejszej decyzji) warunki wykorzystania częstotliwości określone zostały w sposób optymalny, dzięki czemu programy rozpowszechniane lab rozprowadzane z wykorzystaniem zarezerwowanej częstotliwości mogą być odbierane w dobrej jakości i bez zakłóceń na wszystkich obszarach wykorzystywania częstotliwości wskazanych w Rezerwacjach. Dodatkowo, przebudowa sieci naziemnej telewizji cyfrowej w zakresie częstotliwości [...]MHz i związane z nią zmiany kanałów emisji (w tym zmiana dokonywana niniejszą decyzją) ma na celu umożliwienie zwolnienia pasma 700 MHz i udostępnienia go na potrzeby systemów ruchomej łączności szerokopasmowej (systemów 5G), co powinno przyczynić się do dalszego rozwoju usług telekomunikacyjnych oraz innych gałęzi gospodarki. Ponadto omawiana rekonfiguracja sieci naziemnej TV poniżej pasma 700 MHz z zastosowaniem bardziej efektywnego widmowo standardu transmisji DVB-T2, które pozwoli na uruchomienie w zakresie 470-614 MHz docelowo 6 ogólnokrajowych sieci/multipleksów naziemnej telewizji cyfrowej, w takiej samej ilości, jaka była zaplanowana dotychczas w szerszym zakresie częstotliwości [...] MHz. Z tych względów przesłankę określoną w art. 114 ust. 3 pkt 5 PT organ uznał za spełnioną.

Zdaniem organu w tym zakresie wykorzystywanie zarezerwowanych częstotliwości może mieć wpływ na pracę systemów 5G oraz odbiór sygnałów naziemnej telewizji cyfrowej poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej i dlatego przedmiotowe częstotliwości (kanały na obszarach z pkt 2.1 załącznika co niniejszej decyzji) zostały uzgodnione ze wszystkimi krajami, z którymi wymagane są koordynacje międzynarodowe dokonywane w zakresie i formie określonej w wielostronnym Porozumieniu Genewa 2006, którego Rzeczpospolita Polska jest stroną, zawartym w 2000 r. w Genewie na Regionalnej Konferencji radiokomunikacyjnej (RRC-2004/2006). W wyniku wspomnianych uzgodnień określony (w pkt 2.3.1 Załącznika do niniejszej decyzji) został dopuszczalny poziom sygnałów zakłócających na granicy wspólnokanałowych obszarów wykorzystania częstotliwości, na terenie krajów wymienionych w tabeli na stronie 34 decyzji. Dlatego została spełniona również przesłanka z art. 114 ust. 3 pkt 6 PT.

Prezes UKE wyjaśnił ( w związku z treścią art. 115 ust. 1 PT), że do dnia 26 czerwca 2020 r. rozpowszechnianie programów telewizyjnych w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie pierwszym (MUX1) w kanałach TV wymienionych w pkt 2.1 Załącznika do Rezerwacji, odbywać się będzie jeszcze w zakresie częstotliwości [...] MHz, a od dnia 27 czerwca 2022 r. nastąpi całkowite zawężenie zakresu częstotliwości objętego Rezerwacjami do [...]MHz. Szczegółowe zmiany przedstawia harmonogram przedstawiony w pkt 2.1 Załącznika do Rezerwacji. Zmiany kanałów na wybranych obszarach wykorzystania częstotliwości doprowadzą do tego, że od dnia 27czerwca 2022 r. transmisja sygnału MUX1 na terenie całego kraju odbywać się będzie w kanałach nr 21-48, czyli w zakresie [...]MHz. Będzie to zgodne z zaleceniami Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady oraz zapisami Krajowego Planu Działań oraz pkt 2.1.3 ppkt 1 i ppkt 5 Planu zagospodarowania częstotliwości.

10. Następnie, w zakresie art. 115 ust. 2 PT Prezes UKE szczegółowo wyjaśnił, że rozpowszechnianie programów telewizyjnych w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie pierwszym (MUX1), na wybranych obszarach wykorzystywania częstotliwości odbywać się będzie za pomocą nowych kanałów wskazanych w pkt 2.1 Załącznika do niniejszej decyzji, a wykorzystanie nowych częstotliwości Strony są zobowiązane rozpocząć w terminach wskazanych w sentencji decyzji (por. strona 36-37 uzasadnienia decyzji). Pozostałe fakultatywne elementy rezerwacji częstotliwości zostały uprzednio wskazane w Rezerwacjach, w których Prezes UKE określił warunki wykorzystywania częstotliwości, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1 PT (zgodnie z art. 115 ust. 2 pkt 1 PT).

Jednocześnie Prezes UKE stwierdził, że zmieniając Rezerwacje poprzez określenie aktualnych nazw programów rozpowszechnianych w MUX1 i ich aktualne uporządkowanie w tym multipleksie, spełnił wymogi ustalone w art. 115 ust. 3 pkt 1 i pkt 2 PT.

Odnosząc się natomiast do postulatów przedstawionych w stanowiskach Stron z dnia 11, 20 i 21 lutego 2020 r. odnośnie:

- kampanii informacyjnej dotyczącej zmian kanałowych i zmiany systemu emisji,

- potencjalnych utrudnień w odbiorze programów spowodowanych zmianami parametrów emisji z obiektów nadawczych, mogących skutkować zmniejszeniem liczby odbiorców, ze względu na brak kampanii informacyjnej,

- potencjalnego braku możliwości terminowego przeprowadzenia procesu zmiany częstotliwości przez operatora technicznego w czerwcu 2020 r.,

- określenia kosztów powyższych zmian po stronie nadawców i pełnej ich rekompensaty,

- Prezes UKE wyjaśnił, że podjął działania informacyjne w sprawie zmian, jakie mają nastąpić w zakresie naziemnej telewizji cyfrowej.

W dniu 5 lipca 2018 r. Prezes UKF rozpoczął konsultacje społeczne dotyczące zagospodarowania częstotliwości dla sieci 5G, w których wskazał na konieczność zwolnienia pasma 700 MHZ przez NTC.

W dniu 6 sierpnia 2019 r. Prezes UKE realizując zapisy Krajowego Planu Działań opublikowanego 31 lipca 2019 r. przedstawił do konsultacji publicznych projekt planu zagospodarowania częstotliwości dla zakresu [...] MHz obejmujący plan migracji nadawców naziemnej telewizji cyfrowej do zakresu [...]MHz oraz plan docelowy dla multipleksów MUX1-6 po zwolnieniu pasma 700 MHz w Polsce , który został opublikowany na stronie BiP UKE a następnie ogłosił wyniki ww. konsultacji.

W dniu 20 stycznia 2020 r. Prezes UKE:

• opublikował w Dzienniku Urzędowym UKF zarządzenie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 17 stycznia 2020 r. w sprawie planu zagospodarowania częstotliwości dla zakresu [...] MHz; http://edziennik.uke.eov.pl/actbymonths.

• opublikował no stronie UKE informację o zbliżającej się zmianie standardu naziemnej telewizji cyfrowej w Polsce:

• zamieścił na stronie BiP UKE informację o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zmiany Rezerwacji, polegającej na zmianie kanałów w celu zwolnienia pasma 700 MHz oraz zmianie standardu emisji i kodowania na DVB T2/HEVC do dnia 30 czerwca 2022 r.

Prezes UKE wyjaśnił też, że zmiany częstotliwości planowane na czerwiec 2020 r. wynikają ze zobowiązań Polski określonych w przepisach Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady i niedotrzymanie tego terminu może skutkować licznymi zakłóceniami wzdłuż granicy z krajami UE.

11. Odnosząc się do kwestii kosztów zmian częstotliwości organ wskazał, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r, o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych Innych ustaw (Dz. U. poz. 1815, zwanej dalej "ustawą zmieniającą megaustawę") w przypadku, gdy w celu wykonania Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady Prezes UKE cofnie lub zmieni decyzję przyznającą prawo da dysponowania częstotliwością z zakresu [...] MHz w służbie radiodyfuzyjnej na cele rozpowszechniania lub rozprowadzania programu telewizyjnego w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną, przyznając w decyzji prawo da dysponowania częstotliwością z zakresu [...]MHz w służbie radiodyfuzyjnej na cele rozpowszechniania lub rozprowadzania programu telewizyjnego w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną, podmiot na rzecz którego została wydana prawomocna decyzja w sprawia przyznania prawa do dysponowania częstotliwością z zakresu [...]MHz (dalej "decyzja rezerwacyjna") może zwrócić się do Prezesa UKF z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie obniżenia opłaty, o której mowa wart. 185 ust. 1 PT, ponoszonej przez ten podmiot za prawo do dysponowania częstotliwością określoną w decyzji rezerwacyjnej (dalej "opłata"), za okres 3 kolejnych lat od dna wydania decyzji obniżającej opłatę, jednak nie wcześniej niż od dnia, w którym podmiot rozpocznie wykorzystywanie częstotliwości wyłącznie w zakresie 470-691 MHz. Zgodnie z art. 18 ust. 4 ustawy zmieniającej megaustawę Prezes UKE wydaje decyzję w sprawie obniżenia opłaty, biorąc pod uwagę koszty wykazane w analizie, o której mowa w ust. 3, oraz kierując się zapewnieniem zrównoważonej konkurencji w zakresie rozpowszechniania lub rozprowadzania programów telewizyjnych.

Pismem z dnia 30 stycznia 2020 r. Prezes UKE wystąpił do Ministra Cyfryzacji z zapytaniem o informację, na jakim etapie znajdują się prace nad analizą, o której mowa w art. 18 ust 3 ustawy zmieniającej megaustawę lecz do dnia wydania niniejszej decyzji Prezes UKE nie otrzymał odpowiedzi na swoje zapytanie. Ponadto materia dotycząca oszacowania kosztów rekonfiguracji sieci naziemnej TV poniżej pasma 700 MHz w multipleksie MUX1 nie stanowi przedmiotu niniejszego postępowania i jest oddzielnie regulowana w PT i w innych ustawach.

Na zakończenie Prezes UKE wyjaśnił powody, dla których nie uwzględnił wniosku o wydanie decyzji częściowej lub wydanie dwóch decyzji zmieniających Rezerwacje,

III.

Od powyższej decyzji Prezesa UKE skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyli:

- M.sp. z o.o. w [...]. Skarga ta została zarejestrowana pod sygn akt VI SA/Wa 1435/20;

- S. sp. z o.o [...]. Skarga ta została zarejestrowana pod sygn akt VI SA/Wa 1436/20;

- L.sp. z o.o. w [...]. Skarga ta została zarejestrowana pod sygn. akt VI SA/Wa 1437/20;

Sąd postanowił na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ((j.t. Dz.U z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej "p.p.s.a.") połączyć sprawy o sygnaturach: VI SA/Wa 1435/20 (ze skargi M.sp. z o.o. w [...]), VI SA/Wa 1436/20 (ze skargi S. sp. z o.o. w [...]), VI SA/Wa 1437/20 (ze skargi L.sp. z o.o. w [...]) w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia oraz prowadzić je dalej pod wspólną sygnaturą: VI SA/Wa 1435/20 bowiem wszystkie skargi dotyczyły tej samej decyzji.

IV.

W swojej skardze M.sp. z o.o. w [...] zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, ti.:

1.1 art. 123 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. 2019, poz. 2460 ze zm., dalej: "PT") w zw. z art. 18 ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 roku o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2019, poz. 1815 ze zm., dalej: "Nowelizacja") w zw. z motywem (7) i (21) oraz art. 6 decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/899 z dnia 17 maja 2017 roku w sprawie wykorzystywania zakresu częstotliwości [...] MHz w Unii (Dz.U.UE.L.2017.138.131, dalej: "Decyzja UE") w zw. z art. 14 ust. 1 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej ("Dyrektywa o

Zezwoleniach") oraz w zw. z art. 163 k.p.a. poprzez dokonanie zmiany Decyzji Rezerwacyjnej w sposób nieproporcjonalny i nieuwzględniający praw użytkowników częstotliwości radiowych, który uniemożliwia pełną realizację przez Skarżącą uprawnień do żądania obniżenia opłaty rocznej za prawo do dysponowania częstotliwościami na podstawie art. 18 Nowelizacji, w szczególności poprzez:

a) wydanie zaskarżonej decyzji bez uzyskania analizy Ministra Cyfryzacji, o której mowa w art. 18 ust. 3 Nowelizacji, dotyczącej kosztów migracji związanych z wykonaniem decyzji, z podziałem na koszty związane z migracją poszczególnych podmiotów z zakresu [...]MHz do zakresu [...]MHz, w konsekwencji czego skutki finansowe związane z wykonaniem zaskarżonej decyzji nie zostały uwzględnione przy określaniu zasad oraz terminów dokonania zmiany rezerwacji częstotliwości;

b) określenie w warunkach wykorzystywania częstotliwości stanowiących załącznik do zaskarżonej decyzji (pkt 2.1 oraz 2.2) terminów wdrożenia zmian w zakresie numeracji kanałów radiowych oraz terminów stosowania maski widmowej DVB-T i DVB-T2 przypadających na okres od marca do czerwca 2022 roku, co skutkuje ryzykiem pozbawienia Skarżącej możliwości uwzględnienia kosztów wdrożenia tych zmian w ramach wniosku o obniżenie rocznej opłaty za prawo do dysponowania częstotliwościami, który - zgodnie z art. 18 ust. 2 Nowelizacji - powinien zostać złożony w terminie 6 miesięcy od dnia doręczenia decyzji rezerwacyjnej wydanej przez Prezesa UKE w pierwszej instancji;

1.2 art. 123 ust. 1 pkt 8 PT w zw. z art. 163 k.p.a. poprzez dokonanie zmiany Decyzji Rezerwacyjnej z uwagi na nieefektywne wykorzystywanie częstotliwości objętych rezerwacją, podczas gdy:

a) wykorzystywanie częstotliwości objętych Decyzją Rezerwacyjną w sposób wynikający z dotychczasowego brzmienia Decyzji Rezerwacyjnych nie mógł zostać uznany za nieefektywny;

b) powołanie się przez Prezesa UKE na przesłankę zmiany Decyzji Rezerwacyjnej w postaci nieefektywnego wykorzystywania częstotliwości nastąpiło przy założeniu wykorzystywania częstotliwości w sposób wynikający z zaskarżonej

decyzji (w zakresie stosowania maski widmowej DVB-T2 zamiast dotychczasowej DVB-T), tj. Prezes UKE nie twierdzi, że przed zmianą Decyzji Rezerwacyjnej częstotliwości objęte rezerwacją były wykorzystywane nieefektywnie, lecz zakłada takie nieefektywne wykorzystanie w efekcie dokonanej zmiany Decyzji Rezerwacyjnej, co samo przez się oznacza, iż nieefektywne wykorzystanie częstotliwości może nastąpić dopiero w konsekwencji zmiany Decyzji Rezerwacyjnej dokonanej zaskarżoną decyzją;

1.3 naruszenie art. 114 ust. 2b w zw. z art. 123 ust. 1 pkt 8 PT poprzez dokonanie zmiany rezerwacji częstotliwości polegającej na zmianie zasobów częstotliwości na inne zasoby w sytuacji, gdy powoływaną przez Prezesa UKE przyczyną takiej zmiany jest nieefektywne wykorzystywanie częstotliwości (przesłanka określona w art. 123 ust. 1 pkt 8 PT), która to przesłanka nie może stanowić podstawy dokonania zmiany rezerwacji polegającej na zmianie zasobów częstotliwości na inne zasoby, o której mowa w art. 114 ust. 2b PT;

2. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ti.:

2.1 art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 9 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a także nierozpatrzenie całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz naruszenie zasady informowania stron, w szczególności poprzez:

a) brak zbadania możliwości wykonania zaskarżonej decyzji w terminach w niej wskazanych, w tym w szczególności w pierwszej fazie zmian przypadającej na 3 czerwca 2020 roku, w szczególności w świetle możliwych do powstania w tym zakresie skutków finansowych dla Skarżącej wynikających z konieczności realizacji zmian przez operatora technicznego multipleksu pierwszego, tj. E.S.A., na warunkach finansowych narzuconych Skarżącej przez E.S.A. z wykorzystaniem pozycji monopolisty w zakresie usług operatora technicznego multipleksów;

b) brak zbadania przez Prezesa UKE skutków, które będą efektem wykonania zaskarżonej decyzji, w tym w zakresie dokonania zmian numeracji kanałów radiowych oraz stosowania maski widmowej DVB-T i DVB-T2 (pkt 2.1 oraz 2.2 załącznika do zaskarżonejdecyzji), w tym brak badania rynku w kierunku gotowości na przyjęcie standardu T2/HEVC, a także brak uwzględnienia stanowiska prezentowanego w tym zakresie przez Skarżącą;

2.2 art. 8 § 1 oraz art. 11 k.p.a. i wynikających z nich zasad pogłębiania zaufania obywateli do organów władzy publicznej oraz zasady przekonywania, poprzez połączenie w zaskarżonej decyzji zmian w zakresie częstotliwości przypadających na czerwiec 2020 roku oraz na rok 2022, co stawia w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do Skarżącej operatora technicznego multipleksu pierwszego, tj. E.S.A. w ten sposób, iż zmiany te będą wprowadzane na narzuconych Skarżącej przez E.S.A. warunkach finansowych z wykorzystaniem pozycji monopolisty w zakresie usług operatora technicznego multipleksów.

W oparciu o powyższe zarzuty M.sp. z o.o. w [...] wniosła o uchylenie skarżonej decyzji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego

V.

W swojej skardze S. sp. z o.o. w [...] zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, ti.:

1.1 art. 123 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. 2019, poz. 2460 ze zm., dalej: "PT") w zw. z art. 18 ust 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 roku o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2019, poz. 1815 ze zm., dalej: "Nowelizacja") w zw. z motywem (7) i (21) oraz art. 6 decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/899 z dnia 17 maja 2017 roku w sprawie wykorzystywania zakresu częstotliwości [...] MHz w Unii (Dz.U.UE.L.2017.138.131, dalej: "Decyzja UE") w zw. z art. 14 ust. 1 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej ("Dyrektywa o Zezwoleniach") oraz w zw. z art. 163 k.p.a. poprzez dokonanie zmiany Decyzji Rezerwacyjnej w sposób nieproporcjonalny i nieuwzględniający praw użytkowników częstotliwości radiowych, który uniemożliwia pełną realizację przez Skarżącą uprawnień do żądania obniżenia opłaty rocznej za prawo do dysponowania częstotliwościami na podstawie art. 18 Nowelizacji, w szczególności poprzez:

a) wydanie zaskarżonej decyzji bez uzyskania analizy Ministra Cyfryzacji, o której mowa w art. 18 ust. 3 Nowelizacji, dotyczącej kosztów migracji związanych z wykonaniem decyzji, z podziałem na koszty związane z migracją poszczególnych podmiotów z zakresu [...]MHz do zakresu [...]MHz, w konsekwencji czego skutki finansowe związane z wykonaniem zaskarżonej decyzji nie zostały uwzględnione przy określaniu zasad oraz terminów dokonania zmiany rezerwacji częstotliwości;

b) określenie w warunkach wykorzystywania częstotliwości stanowiących załącznik do zaskarżonej decyzji (pkt 2.1 oraz 2.2) terminów wdrożenia zmian w zakresie numeracji kanałów radiowych oraz terminów stosowania maski widmowej DVB-T i DVB-T2 przypadających na okres od marca do czerwca 2022 roku, co skutkuje ryzykiem pozbawienia Skarżącej możliwości uwzględnienia kosztów wdrożenia tych zmian w ramach wniosku o obniżenie rocznej opłaty za prawo do dysponowania częstotliwościami, który - zgodnie z art. 18 ust. 2 Nowelizacji - powinien zostać złożony w terminie 6 miesięcy od dnia doręczenia decyzji rezerwacyjnej wydanej przez Prezesa UKE w pierwszej instancji;

1.2 art. 123 ust. 1 pkt 8 PT w zw. z art. 163 k.p.a. poprzez dokonanie zmiany Decyzji Rezerwacyjnej z uwagi na nieefektywne wykorzystywanie częstotliwości objętych rezerwacją, podczas gdy:

a) wykorzystywanie częstotliwości objętych Decyzją Rezerwacyjną w sposób wynikający z dotychczasowego brzmienia Decyzji Rezerwacyjnej i załączników do niej nie mógł zostać uznany za nieefektywny;

b) powołanie się przez Prezesa UKE na przesłankę zmiany Decyzji Rezerwacyjnej w postaci nieefektywnego wykorzystywania częstotliwości nastąpiło przy założeniu wykorzystywania częstotliwości w sposób wynikający z zaskarżonej decyzji (w zakresie stosowania maski widmowej DVB-T2 zamiast dotychczasowej DVB-T), tj. Prezes UKE nie twierdzi, że przed zmianą Decyzji Rezerwacyjnej częstotliwości objęte rezerwacją były wykorzystywane nieefektywnie, lecz zakłada takie nieefektywne wykorzystanie w efekcie dokonanej zmiany Decyzji Rezerwacyjnej, co samo przez się oznacza, iż nieefektywne wykorzystanie częstotliwości może nastąpić dopiero w konsekwencji zmiany Decyzji Rezerwacyjnej dokonanej zaskarżoną decyzją;

1.3 naruszenie art. 114 ust. 2b w zw. z art. 123 ust. 1 pkt 8 PT poprzez dokonanie zmiany rezerwacji częstotliwości polegającej na zmianie zasobów częstotliwości na inne zasoby w sytuacji, gdy powoływaną przez Prezesa UKE przyczyną takiej zmiany jest nieefektywne wykorzystywanie częstotliwości (przesłanka określona w art. 123 ust. 1 pkt 8 PT), która to przesłanka nie może stanowić podstawy dokonania zmiany rezerwacji polegającej na zmianie zasobów częstotliwości na inne zasoby, o której mowa w art. 114 ust. 2b PT;

2. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

2.1 art. 7, art, 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 9 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a także nierozpatrzenie całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz naruszenie zasady informowania stron, w szczególności poprzez:

a) brak zbadania możliwości wykonania zaskarżonej decyzji w terminach w niej wskazanych, w tym w szczególności w pierwszej fazie zmian przypadającej na 3 czerwca 2020 roku, w szczególności w świetle możliwych do powstania w tym zakresie skutków finansowych dla Skarżącej wynikających z konieczności realizacji zmian przez operatora technicznego multipleksu pierwszego, tj. E.S.A. i związanej z tym korespondencji między stronami, o czym Prezes UKE miał wiedzę z urzędu;

b) brak zbadania przez Prezesa UKE skutków, które będą efektem wykonania zaskarżonej decyzji, w tym w zakresie dokonania zmian numeracji kanałów radiowych oraz stosowania maski widmowej DVB-T i DVB-T2 (pkt 2.1 oraz 2.2 załącznika do zaskarżonej decyzji), w tym brak badania rynku w kierunku gotowości na przyjęcie standardu T2/HEVC, a także brak uwzględnienia stanowiska prezentowanego w tym zakresie przez Skarżącą;

2.2 art. 8 § 1 oraz art. 11 k.p.a. i wynikających z nich zasad pogłębiania zaufania obywateli do organów władzy publicznej oraz zasady przekonywania, poprzez:

a) określenie w zaskarżonej decyzji terminu wykonania pierwszej fazy zmian częstotliwości na dzień 3 czerwca 2020 roku, co w sytuacji wydania zaskarżonej decyzji w dniu [...] maja 2020 roku i doręczeniu jej Skarżącej w dniu 21 maja 2020 roku nie umożliwiało Skarżącej podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu wykonania zmian wynikających z zaskarżonej decyzji w sposób nie narażający Skarżącej na ryzyko poniesienia szkody majątkowej (w tym ustalenie warunków wdrożenia zmian z operatorem technicznym multipleksu pierwszego, tj. E.S.A.), w konsekwencji czego zmiany wynikające z zaskarżonej decyzji zostały wykonane przez operatora technicznego MUX-1, tj. E.S.A. z powołaniem się na działanie w stanie wyższej konieczności i stwarzają po stronie Skarżącej ryzyko roszczeń finansowych z tym związanych;

b) połączenie w zaskarżonej decyzji zmian w zakresie częstotliwości przypadających na czerwiec 2020 roku oraz na rok 2022, co stawia w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do Skarżącej operatora technicznego multipleksu pierwszego, tj. E.S.A. w ten sposób, iż w toku ustaleń Skarżącej z E.S.A. dotyczących warunków wdrożenia zmian wynikających z zaskarżonej decyzji operator techniczny narzuca Skarżącej niekorzystne warunki wdrożenia zmian (w tym w zakresie kosztów oraz okresu związania umową).

W oparciu o powyższe zarzuty S. sp. z o.o. w [...] wniosła o uchylenie skarżonej decyzji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego

Ponadto, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu w postaci pisma z dnia 2 czerwca 2020 roku skierowanego do Skarżącej przez operatora technicznego multipleksu pierwszego, tj. E.S.A. na okoliczność: (i) powoływania się przez E.S.A. na wdrożenie z dniem 3 czerwca 2020 roku zmian w zakresie wynikającym z zaskarżonej decyzji w stanie wyższej konieczności oraz zastrzeżenia przez E.S.A. dochodzenia od Skarżącej kosztów związanych z wdrożeniem tych zmian, (ii) pozbawienia Skarżącej (w wyniku ustalenia przez organ krótkiego okresu czasu pomiędzy wydaniem zaskarżonej decyzji a terminem wdrożenia pierwszego etapu zmian z niej wynikających) faktycznej możliwości podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu wykonania zmian wynikających z zaskarżonej decyzji w sposób nie narażający Skarżącej na ryzyko poniesienia szkody majątkowej (w tym ustalenie warunków wdrożenia zmian z operatorem technicznym multipleksu pierwszego, tj. E.S.A.).

VI.

W swojej skardze L.sp. z o.o. w [...] zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1.1 art. 123 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. 2019, poz. 2460 ze zm., dalej: "PT") w zw. z art. 18 ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 roku o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2019, poz. 1815 ze zm., dalej: "Nowelizacja") w zw. z motywem (7) i (21) oraz art. 6 decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/899 z dnia 17 maja 2017 roku w sprawie wykorzystywania zakresu częstotliwości [...] MHz w Unii (Dz.U.UE.L.2017.138.131, dalej: "Decyzja UE") w zw. z art. 14 ust. 1 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej ("Dyrektywa o Zezwoleniach") oraz w zw. z art. 163 k.p.a. poprzez dokonanie zmiany Decyzji Rezerwacyjnej w sposób nieproporcjonalny i nieuwzględniający praw użytkowników częstotliwości radiowych, który uniemożliwia pełną realizację przez Skarżącą uprawnień do żądania obniżenia opłaty rocznej za prawo do dysponowania częstotliwościami na podstawie art. 18 Nowelizacji, w szczególności poprzez:

a) wydanie zaskarżonej decyzji bez uzyskania analizy Ministra Cyfryzacji, o której mowa w art. 18 ust. 3 Nowelizacji, dotyczącej kosztów migracji związanych z wykonaniem decyzji, z podziałem na koszty związane z migracją poszczególnych podmiotów z zakresu [...]MHz do zakresu [...]MHz, w konsekwencji czego skutki finansowe związane z wykonaniem zaskarżonej decyzji nie zostały uwzględnione przy określaniu zasad oraz terminów dokonania zmiany rezerwacji częstotliwości;

b) określenie w warunkach wykorzystywania częstotliwości stanowiących załącznik do zaskarżonej decyzji (pkt 2.1 oraz 2.2) terminów wdrożenia zmian w zakresie numeracji kanałów radiowych oraz terminów stosowania maski widmowej DVB-T i DVB-T2 przypadających na okres od marca do czerwca 2022 roku, co skutkuje ryzykiem pozbawienia Skarżącej możliwości uwzględnienia kosztów wdrożenia tych zmian w ramach wniosku o obniżenie rocznej opłaty za prawo do dysponowania częstotliwościami, który - zgodnie z art. 18 ust. 2 Nowelizacji - powinien zostać złożony w terminie 6 miesięcy od dnia doręczenia decyzji rezerwacyjnej wydanej przez Prezesa UKE w pierwszej instancji;

1.2 art. 123 ust. 1 pkt 8 PT w zw. z art. 163 k.p.a. poprzez dokonanie zmiany Decyzji Rezerwacyjnej z uwagi na nieefektywne wykorzystywanie częstotliwości objętych rezerwacją, podczas gdy:

a) wykorzystywanie częstotliwości objętych Decyzją Rezerwacyjną w sposób wynikający z dotychczasowego brzmienia Decyzji Rezerwacyjnej i załączników do niej nie mógł zostać uznany za nieefektywny;

b) powołanie się przez Prezesa UKE na przesłankę zmiany Decyzji Rezerwacyjnej w postaci nieefektywnego wykorzystywania częstotliwości nastąpiło przy założeniu wykorzystywania częstotliwości w sposób wynikający z zaskarżonej decyzji (w zakresie stosowania maski widmowej DVB-T2 zamiast dotychczasowej DVB-T), tj. Prezes UKE nie twierdzi, że przed zmianą Decyzji Rezerwacyjnej częstotliwości objęte rezerwacją były wykorzystywane nieefektywnie, lecz zakłada takie nieefektywne wykorzystanie w efekcie dokonanej zmiany Decyzji Rezerwacyjnej, co samo przez się oznacza, iż nieefektywne wykorzystanie częstotliwości może nastąpić dopiero w konsekwencji zmiany Decyzji Rezerwacyjnej dokonanej zaskarżoną decyzją;

1.3 naruszenie art. 114 ust. 2b w zw. z art. 123 ust. 1 pkt 8 PT poprzez dokonanie zmiany rezerwacji częstotliwości polegającej na zmianie zasobów częstotliwości na inne zasoby w sytuacji, gdy powoływaną przez Prezesa UKE przyczyną takiej zmiany jest nieefektywne wykorzystywanie częstotliwości (przesłanka określona w art. 123 ust. 1 pkt 8 PT), która to przesłanka nie może stanowić podstawy dokonania zmiany rezerwacji polegającej na zmianie zasobów częstotliwości na inne zasoby, o której mowa w art. 114 ust. 2b PT;

2. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

2.1 art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 9 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a także nierozpatrzenie całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz naruszenie zasady informowania stron, w szczególności poprzez:

a) brak zbadania możliwości wykonania zaskarżonej decyzji w terminach w niej wskazanych, w tym w szczególności w pierwszej fazie zmian przypadającej na 3 czerwca 2020 roku, w szczególności w świetle możliwych do powstania w tym zakresie skutków finansowych dla Skarżącej wynikających z konieczności realizacji zmian przez operatora technicznego multipleksu pierwszego, tj. E.S.A. i związanej z tym korespondencji między stronami, o czym Prezes UKE miał wiedzę z urzędu;

b) brak zbadania przez Prezesa UKE skutków, które będą efektem wykonania zaskarżonej decyzji, w tym w zakresie dokonania zmian numeracji kanałów radiowych oraz stosowania maski widmowej DVB-T i DVB-T2 (pkt 2.1 oraz 2.2 załącznika do zaskarżonej decyzji), w tym brak badania rynku w kierunku gotowości na przyjęcie standardu T2/HEVC, a także brak uwzględnienia stanowiska prezentowanego w tym zakresie przez Skarżącą;

2.2 art. 8 § 1 oraz art. 11 k.p.a. i wynikających z nich zasad pogłębiania zaufania obywateli do organów władzy publicznej oraz zasady przekonywania, poprzez:

a) określenie w zaskarżonej decyzji terminu wykonania pierwszej fazy zmian częstotliwości na dzień 3 czerwca 2020 roku, co w sytuacji wydania zaskarżonej decyzji w dniu [...] maja 2020 roku i doręczeniu jej Skarżącej w dniu 21 maja 2020 roku nie umożliwiało Skarżącej podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu wykonania zmian wynikających z zaskarżonej decyzji w sposób nie narażający Skarżącej na ryzyko poniesienia szkody majątkowej (w tym ustalenie warunków wdrożenia zmian z operatorem technicznym multipleksu pierwszego, tj. E.S.A.), w konsekwencji czego zmiany wynikające z zaskarżonej decyzji zostały wykonane przez operatora technicznego MUX-1, tj. E.S.A. z powołaniem się na działanie w stanie wyższej konieczności i stwarzają po stronie Skarżącej ryzyko roszczeń finansowych z tym związanych;

b) połączenie w zaskarżonej decyzji zmian w zakresie częstotliwości przypadających na czerwiec 2020 roku oraz na rok 2022, co stawia w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do Skarżącej operatora technicznego multipleksu pierwszego, tj. E.S.A. w ten sposób, iż w toku ustaleń Skarżącej z E.S.A. dotyczących warunków wdrożenia zmian wynikających z zaskarżonej decyzji operator techniczny narzuca Skarżącej niekorzystne warunki wdrożenia zmian (w tym w zakresie kosztów oraz okresu związania umową).

W oparciu o powyższe zarzuty L.sp. z o.o. w W. wniosła o uchylenie skarżonej decyzji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego

Ponadto, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a wniosła o:

4. przeprowadzeniu dowodu uzupełniającego z dokumentu w postaci pisma z dnia 2 czerwca 2020 roku skierowanego do Skarżącej przez operatora technicznego multipleksu pierwszego, tj. E.S.A. na okoliczność: (i) powoływania się przez E.S.A. na wdrożenie z dniem 3 czerwca 2020 roku zmian w zakresie wynikającym z zaskarżonej decyzji w stanie wyższej konieczności oraz zastrzeżenia przez E.S.A. dochodzenia od Skarżącej kosztów związanych z wdrożeniem tych zmian, (ii) pozbawienia Skarżącej (w wyniku ustalenia przez organ krótkiego okresu czasu pomiędzy wydaniem zaskarżonej decyzji a terminem wdrożenia pierwszego etapu zmian z niej wynikających) faktycznej możliwości podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu wykonania zmian wynikających z zaskarżonej decyzji w sposób nie narażający Skarżącej na ryzyko poniesienia szkody majątkowej (w tym ustalenie warunków wdrożenia zmian z operatorem technicznym multipleksu pierwszego, tj. E.S.A.).

Prezes UKE w odpowiedziach na wskazane powyżej skargi wniósł o oddalenie tych skarg jako niezasadnych, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargi nie są zasadne.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie są skargi ww. przedsiębiorców telekomunikacyjnych na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2020 r., na podstawie której to decyzji organ regulacyjny zmienił Skarżącym rezerwację częstotliwości z zakresu [...] MHz - kanałów TV o szerokości 8 MHz.

Zarzuty rozpoznawanych skarg są tożsame a zatem Sąd uznał, że możliwa jest łączna ocena tych zarzutów.

Głównym zarzutem wszystkich trzech skarg jest zarzut dokonania przez Prezesa UKE zmiany Decyzji Rezerwacyjnej w sposób nieproporcjonalny i nieuwzględniający praw użytkowników częstotliwości radiowych, który uniemożliwia pełną realizację uprawnień do żądania obniżenia opłaty rocznej za prawo do dysponowania częstotliwościami na podstawie art. 18 Nowelizacji, w szczególności poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uzyskania analizy Ministra Cyfryzacji, oraz określenie zbyt krótkich terminów wdrożenia zmian w zakresie numeracji kanałów radiowych oraz terminów stosowania maski widmowej DVB-T i DVB-T2

Zdaniem Skarżących skutkuje to ryzykiem pozbawienia Skarżących możliwości uwzględnienia kosztów wdrożenia tych zmian w ramach wniosku o obniżenie rocznej opłaty za prawo do dysponowania częstotliwościami, który - zgodnie z art. 18 ust. 2 Nowelizacji - powinien zostać złożony w terminie 6 miesięcy od dnia doręczenia decyzji rezerwacyjnej wydanej przez Prezesa UKE w pierwszej instancji.

W ocenie Sądu zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Wbrew tym zarzutom istota rozpoznawanej sprawy nie dotyczyła kwestii związanych z kosztami zmiany rezerwacji częstotliwości.

W tym zakresie Sąd podzielił stanowisko Prezesa UKE, że przedmiotem sprawy niniejszej była wyłącznie zmiana Decyzji Rezerwacyjnej dokonana na podstawie art. 123 ust. 1 pkt 8 i 9 oraz ust. 3 w związku z art. 114 ust. 2, ust. 2b pkt 2 i ust. 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 2. 3 i 5. ust. 2 pkt 1 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 1 lit, a. art. 115 ust. 2 pkt 2 i 2a oraz ust. 4 pkt 1 Pt w zw. z art. 163 K.p.a. i art. 206 ust. 1 PT.

Jak słusznie wskazał organ przesądza o tym m.in. art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r., stanowiący realizację art. 6 decyzji Parlamentu i Rady.

Stosownie do tego przepisu w przypadku, gdy w celu wykonania decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/899 z dnia 17 maja 2017 r. w sprawie wykorzystywania zakresu częstotliwości [...] MHz w Unii (Dz. Urz. UE L 138 z 25.05.2017, s. 131) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej cofnie lub zmieni decyzję przyznającą prawo do dysponowania częstotliwością z zakresu [...] MHz w służbie radiodyfuzyjnej na cele rozpowszechniania lub rozprowadzania programu telewizyjnego w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną, przyznając w decyzji prawo do dysponowania częstotliwością z zakresu [...]MHz w służbie radiodyfuzyjnej na cele rozpowszechniania lub rozprowadzania programu telewizyjnego w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną, podmiot, na rzecz którego została wydana prawomocna decyzja w sprawie przyznania prawa do dysponowania częstotliwością z zakresu [...]MHz, zwana dalej "decyzją rezerwacyjną", może zwrócić się do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie obniżenia opłaty, o której mowa w art. 185 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 11, ponoszonej przez ten podmiot za prawo do dysponowania częstotliwością określoną w decyzji rezerwacyjnej, zwanej dalej "opłatą", za okres 3 kolejnych lat od dnia wydania decyzji obniżającej opłatę, jednak nie wcześniej niż od dnia, w którym podmiot rozpocznie wykorzystywanie częstotliwości wyłącznie w zakresie [...]MHz.

Natomiast w myśl ust. 2 art. 18 nowelizacji podmiot, o którym mowa w ust. 1, może złożyć wniosek o obniżenie opłaty w terminie 6 miesięcy od dnia doręczenia decyzji rezerwacyjnej wydanej w pierwszej instancji przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Dlatego też w art. 18 ust. 3 nowelizacji przewidziano, że Minister właściwy do spraw informatyzacji sporządzi analizę dotyczącą kosztów migracji związanych z wykonaniem decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/899 z dnia 17 maja 2017 r. w sprawie wykorzystywania zakresu częstotliwości [...] MHz w Unii, z podziałem na koszty związane z migracją poszczególnych podmiotów z zakresu [...] MHz do zakresu [...]MHz.

Trafne jest zatem stanowisko Prezesa UKE, że kwestia skutków finansowych związanych z wykonaniem zaskarżonej decyzji, które zostaną ujęte, zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. w analizie dotyczącej kosztów migracji związanej z wykonaniem decyzji Parlamentu i Rady, za której sporządzenie odpowiedzialny jest Minister Cyfryzacji, będzie przedmiotem odrębnej sprawy administracyjnej, mającej charakter pochodny względem zaskarżonej decyzji.

Idąc zatem tokiem rozumowania organu, nietrafny w tej sprawie jest zarzut Skarżących, że w przedmiotowej decyzji powinny zostać uwzględnione również koszty migracji, których rekompensatę przewiduje art. 6 decyzji Parlamentu i Rady.

Nie jest też zasadny podnoszony w skargach zarzut braku proporcjonalności dokonanej zmiany częstotliwości.

Prezes UKE - ustosunkowując się w odpowiedzi na skargę do tej okoliczności, wyrażającej się w tym, że strona miała dwa tygodnie czasu na to, aby podjąć działania umożliwiające realizację zmian wprowadzonych niniejszą decyzją - wskazał, że: (...) decyzja Parlamentu Europejskiego i Rady, która była bezpośrednią przyczyną wydania zaskarżonej decyzji, została opublikowana w dniu 25 maja 2017 r. W dniu 31 lipca 2019 r. Minister Cyfryzacji opublikował Krajowy Plan Działań zmiany przeznaczenia pasma 700 MHz w Polsce (dalej "Krajowy Plan Działań") , który wprowadza m.in. zmiany podyktowane wnioskiem o odsunięcie terminu udostępnienia pasma 700 MHz na potrzeby naziemnych systemów zdolnych do zapewniania usług bezprzewodowej szerokopasmowej łączności elektronicznej, do dnia 30 czerwca 2022 r. oraz informację o planowanej zmianie standardu nadawania, z DVB-T/AVC na DVB-T2/HEVC do dnia 30 czerwca 2022 r. Natomiast w dniu 20 stycznia 2020 r opublikowane zostało Zarządzenie Prezesa UKE z dnia 17 stycznia 2020 r. w sprawie planu zagospodarowania częstotliwości dla zakresu [...] MHz (Dz.Urz. UKE poz. 4, z 2020 r. - dalej "Plan zagospodarowania częstotliwości"), zgodnie z którym (pkt 2.1.3 ppkt 1-8) najpóźniej do dnia 30 czerwca 2022 r. nastąpi migracja usług TV do zakresu poniżej, tj. [...]MHz. Jednocześnie zauważyć należy, że zgodnie z art. 15zzs ust. 9 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 i innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374, z późn. zm.) z dniem 31 marca 2020 r. ograniczono katalog rozstrzygnięć dokonywanych przez organy administracji publicznej, umożliwiając jedynie w okresie, o którym mowa w art. 15zzs ust. 1 ustawy COVID-19, wydawanie rozstrzygnięć w całości uwzględniających żądanie strony lub uczestnika postępowania. Celem przyspieszenia możliwości wydania decyzji, pismem z dnia 29 kwietnia 2020 r., nr [...], Prezes UKE wezwał Stronę do wyrażenia zgody na projektowane zmiany, czego wzywana nie uczyniła. Przepis ten został uchylony dopiero na podstawie art. 46 pkt 20 ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. z 2020 r. poz. 875, z późn. zm.), który wszedł w życie z dniem 16 maja 2020 r. Mając na względzie powyższe, podnoszony przez Skarżącą zarzut braku proporcjonalności nie zasługuje na uwzględnienie." (str. 6 odpowiedzi na skargi).

W ocenie Sądu te wyjaśnienia organu zasługują na uwzględnienie pomimo, że zostały przedstawione dopiero w odpowiedzi na skargi. Należy jednak zaznaczyć, że w rozpoznawanej sprawie Skarżące Spółki nie złożyły wniosku o ponownie rozpoznanie sprawy i skorzystały z możliwości wniesienia skarg bezpośrednio do sądu administracyjnego z pominięciem trybu odwoławczego. Zgodnie z art. 52 § 3 p.p.s.a., jeżeli stronie przysługuje prawo do zwrócenia się do organu, który wydał decyzję z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, strona może wnieść skargę na tę decyzję bez skorzystania z tego prawa.

Takie działanie strony ma swoje konsekwencje w sferze procesowej albowiem z większością zarzutów podnoszonych w skardze organ zapoznał się na etapie postępowania sądowoadministracyjnego. W konsekwencji wcześniej Prezes UKE mógł ustosunkować się do tych zarzutów pod względem merytorycznym. W tym stanie rzeczy należało uznać za miarodajne w sprawie także stanowisko organu zawarte w odpowiedzi na skargi w stosunku do tych kwestii spornych, które nie były sygnalizowane przez strony w postępowaniu administracyjnym. Dlatego też ustosunkowując się w tym zakresie do zarzutów skarg Sąd musiał się posiłkować stanowiskiem organu zawartym w odpowiedzi na skargi.

Powyższe rozważania należy też odnieść do zarzutu skarg dotyczącego pominięcia skutków finansowych dla Skarżących wynikających z konieczności realizacji zmian przez operatora technicznego multipleksu pierwszego, tj. E.S.A., na warunkach finansowych narzuconych Skarżącym przez E.S.A. z wykorzystaniem pozycji monopolisty w zakresie usług operatora technicznego multipleksów.

W tej kwestii Prezes UKE zasadnie wywodzi, że te zarzuty są chybione. Organ wyjaśnił, że: "Prezes UKE jest świadomy rynkowej pozycji E. , niemniej konieczność faktycznego wdrożenia zmian wynikających z zaskarżonej decyzji przez E.wynikała z zawartej przez Stronę umowy o świadczenie usługi transmisji sygnału, a nie z samego skarżonego rozstrzygnięcia; stąd za nieprawdziwy należy uznać pogląd, że wydanie skarżonego rozstrzygnięcia umacnia monopolistyczną pozycję operatora technicznego multipleksu pierwszego z uwagi na ""niezwykłe trudną sytuację negocjacyjną Spółki"". Oba bowiem podmioty co najmniej od lipca 2019 r. świadome były zakresu koniecznych zmian - uwzględnionych w Krajowym Planie Działań. Wydanie zaskarżonej decyzji nie uniemożliwia prowadzenia negocjacji z innymi operatorami, a określony w decyzji harmonogram zmian dają pewność prawną co do wymaganych warunków świadczenia usługi transmisji sygnału, co pozwala na prowadzenie negocjacji ze znajomością skutków wynikających z migracji." Z tych względów zarzuty skarg okazały się nieusprawiedliwione. (por. str.6 odpowiedzi na skargi).

Mając zatem na uwadze wskazane wyżej okoliczności Sąd jest zdania, że trudno wymagać od organu, jakim jest Prezes UKE aby w decyzji o zmianie rezerwacji częstotliwości, był w stanie przewidywać wynik negocjacji prowadzonych przez nadawców z jednym z operatorów.

Przechodząc do zarzutu skarg związanego z naruszeniem art. 123 ust. 1 pkt 8 PT w zw. z art. 163 k.p.a. poprzez dokonanie zmiany Decyzji Rezerwacyjnej z uwagi na nieefektywne wykorzystywanie częstotliwości objętych rezerwacją Sąd doszedł do przekonania, że zarzut ten nie jest zasadny.

Stosownie do art. 123 ust. 1 pkt 8 PT rezerwacja częstotliwości może zostać zmieniona lub cofnięta, w drodze decyzji Prezesa UKE, w przypadku, gdy częstotliwości objęte rezerwacją są wykorzystywane w sposób nieefektywny

Zdaniem Skarżących w zaskarżonej decyzji organ nie wykazał, że dotychczasowe wykorzystywanie częstotliwości było efektywne. Skarżące Spółki wskazują, że sam fakt, że określone częstotliwości mogą być wykorzystane w sposób bardziej efektywny nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 123 ust. 1 pkt 8 PT bowiem przepis ten odwołuje się do nieefektywnego wykorzystania częstotliwości , a nie do możliwości ich wykorzystania w sposób efektywny.

Zdaniem organu ocena wykorzystywania częstotliwości w sposób nieefektywny stanowi samoistną przesłankę do dokonania zmiany lub cofnięcia rezerwacji - stosownie do art. 123 ust. 1 pkt 8 Pt. Cytując stanowisko doktryny organ wskazuje, iż efektywność wykorzystywania określonego w rezerwacji przydziału częstotliwości może być uzależniona od sposobu rozdysponowania częstotliwości w ramach tego zasobu. Stanowisko to znajduje szerokie poparcie w doktrynie: "wydaje się. że ocena efektywności wykorzystania w niektórych przypadkach powinna uwzględniać nie tylko zasób objęty wnioskiem, ale cały zakres częstotliwości, których wykorzystanie może być uzależnione od częstotliwości objętych rezerwacją" (S. Piątek, [w:] Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. CH BECK, Warszawa 2013, s. 685).

Po drugie, w tym aspekcie sprawy decydujące znaczenie ma ww. decyzja Parlamentu i Rady w kwestii zwolnienia jego części (tzw. pasma 700 MHz: zakres 694-790 MHz) - dotychczas wykorzystywanego wyłącznie przez telewizję naziemną i systemy pomocnicze w produkcji i nadawaniu programów TV (PMSE) - i przeznaczenia dla systemów szerokopasmowych.

W myśl motywu 20 decyzji Parlamentu i Rady, zgodnie z którym:

"20) Państwa członkowskie powinny przyjąć spójne krajowe plany działania ułatwiające wykorzystanie zakresu częstotliwości pasma 700 MHz do celów naziemnych bezprzewodowych usług szerokopasmowej łączności elektronicznej, a jednocześnie zapewnić ciągłość telewizyjnych usług nadawczych, które zwalniają ten zakres. Po przyjęciu takich narodowych planów działania państwa członkowskie powinny je udostępnić w przejrzysty sposób w ramach Unii. Narodowe plany powinny zawierać zakres działań i harmonogram zmian przeznaczenia częstotliwości, opis koniecznej modernizacji sieci i urządzeń użytkowników końcowych, współistnienia urządzeń radiowych i nieradiowych, obowiązujące i nowo wprowadzane systemy udzielania zezwoleń, mechanizmy zapobiegające szkodliwym zakłóceniom użytkowników widma w pasmach sąsiednich oraz informacje o możliwości uzyskania rekompensaty za koszty migracji w przypadku wystąpienia takich kosztów, w celu m.in. uniknięcia kosztów dla odbiorców końcowych lub nadawców. W przypadku państw, które pragną utrzymać DTT, w narodowych planach działania należy rozważyć wariant ułatwienia modernizacji urządzeń nadawczych w celu dostosowania ich do technologii bardziej efektywnie gospodarujących widmem, takich jak zaawansowane formaty wideo (np. HEVC) bądź technologii przesyłu sygnału (np. DVB-T2").

W zaskarżonej decyzji Prezes UKE wskazał, że aktualne wykorzystywanie częstotliwości z zakresu [...] MHz - obejmującego kanały TV o szerokości 8 MHz, na którym zostały uruchomione cztery multipleksy ogólnokrajowe jest nieefektywne w stosunku do stanu, który nastąpi po zmianie rezerwacji częstotliwości wydanych w tym zakresie, poprzez zmianę wszystkich rezerwacji i zawężenie zakresu objętego rezerwacją do zakresu [...]MHz. Zmiana rezerwacji pozwoli na uruchomienie w Polsce sześciu ogólnopolskich multipleksów naziemnej telewizji cyfrowej z wykorzystaniem węższego niż dotychczas zakresu częstotliwości. Zdaniem organu "Zastosowanie systemu emisji DVB-T2 przy nadawaniu sygnałów wspomnianych sześciu multipleksów jest konieczne do wyeliminowania tzw. zakłóceń własnych wewnątrz sieci nadajników poszczególnych multipleksów, jak również zakłóceń pomiędzy multipleksami. Bezzakłóceniowe nadawanie treści w ramach sześciu multipleksów przy zmniejszonych zasobach częstotliwości nie byłoby możliwe w ramach stosowanego obecnie systemu nadawania DVB- T. Ponadto świadczenie usług z wykorzystaniem techniki DVB-T2 i dodatkowo nowego standardu kodowania wizji H.265/HEVC, pozwala, między innymi, na znaczne zwiększenie pojemności multipleksu, co zarówno dla Stron jak i pozostałych podmiotów dysponujących częstotliwościami dla multipleksów ogólnokrajowych: MUX1, MUX3 i MUX4, przełoży się na podniesienie jakości tych usług, świadczonych odbiorcom naziemnej telewizji cyfrowej ( dalej "NTC"). Zwolniony zakres częstotliwości, wykorzystywany aktualnie na potrzeby NTC, zostanie przeznaczony na potrzeby najnowszych technologii tj. technologii 5G. Podsumowując, stwierdzić należy, że utrzymanie aktualnego zakresu i brzmienia Rezerwacji, prowadziłoby nie tylko do naruszenia zobowiązań dotyczących gospodarowania częstotliwościami, ale również prowadziłoby do nieefektywnego wykorzystywania częstotliwości zarówno z pasma poniżej 700 MHz, jak i z pasma 700 MHz".(por. str. 27 decyzji)

Zdaniem Prezesa UKE zmiana Rezerwacji prowadzić będzie do efektywnego wykorzystania wolnego od wzajemnych zakłóceń oraz zapobiegnie wystąpieniu wzajemnych zakłóceń przy realizacji przebudowy sieci naziemnej telewizji cyfrowej w paśmie poniżej 700 MHz oraz uruchomieniu sieci 5G w paśmie 700 MHz w Polsce i krajach sąsiednich, co samo w sobie leży u podstaw efektywnej, czyli skutecznej gospodarki widmem częstotliwości. Także zdaniem NSA ten warunek rezerwacji częstotliwości ( z art. 114 ust. 3 pkt 5 PT) nie może być łączony z ekonomicznym kontekstem wykorzystania częstotliwości przez podmiot wyłoniony. Bardziej ma być odnoszony do możliwości efektywnego korzystania z częstotliwości przez jej dysponenta oraz możliwości wykorzystania całej częstotliwości, jak również współdziałania dysponentów różnych zakresów częstotliwości czy jakości świadczonych usług dla odbiorców, a więc właściwości całego rynku takich usług.(sygn. akt II GSK 2481/17).

Z uwagi na wyżej opisane i właściwie uzasadnione stanowisko organu to zdaniem Sądu, podnoszone w tym zakresie zastrzeżenia Skarżących nie mogły odnieść zamierzonego skutku.

Ustosunkowując się do kolejnego zarzutu naruszenia prawa materialnego, a mianowicie art. naruszenie art. 114 ust. 2b w zw. z art. 123 ust. 1 pkt 8 PT poprzez dokonanie zmiany rezerwacji częstotliwości polegającej na zmianie zasobów częstotliwości na inne zasoby w sytuacji, gdy powoływaną przez Prezesa UKE przyczyną takiej zmiany jest nieefektywne wykorzystywanie częstotliwości to zarzut ten również nie okazał się zasadny bowiem poruszane kwestie związane z wzajemną relacją ww. przepisów zostały należycie wyjaśnione przez organ.

Jak wskazano w zaskarżonej decyzji:

"W przepisie art. 114 ust 2b PT ustawodawca określił zasadę, zgodnie z którą Prezes UKE nie może dokonać zmiany rezerwacji częstotliwości w sytuacjach określonych w tym przepisie prawa. Zgodnie z art. 114 ust. 2b pkt 2 PT zmiana rezerwacji częstotliwości nie może polegać na zamianie zasobów częstotliwości na inne zasoby, chyba że dokonywana jest na podstawie art. 123 ust. 1 pkt 9 PT (tj. kiedy jest to konieczne dla realizacji zobowiązań wynikających z wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych lub aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami) lub art. 123 ust. 2c PT (tj. kiedy związana jest z zamianą przydzielonych zakresów częstotliwości w celu umożliwienia połączenia ich w szerszy, ciągły zakres częstotliwości: tzw. reshuffling).

Jak już wspomniano powyżej, zmiana Rezerwacji dokonywana niniejszą decyzją polega na zmianie zakresu częstotliwości objętego Rezerwacją oraz zmianie radiowych kanałów emisji sygnału multipleksu pierwszego (w okresie od dnia 3 czerwca 2020 r. do dnia 27 czerwca 2022 r.) dla stosownych obszarów wykorzystania częstotliwości w celu realizacji zobowiązań wynikających z aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami. Omawiany przypadek dotyczy bowiem zobowiązań wynikających z art. 1 i art. 4 Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady w zakresie zapewnienia przez Rzeczpospolitą Polską użytkowania częstotliwości z pasma poniżej 700 MHz bez powodowania szkodliwych zakłóceń i umożliwienia państwom sąsiednim kontynuowania świadczenia naziemnych usług radiodyfuzyjnych oraz realizację sieci 5G w paśmie 700 MHz. Podstawę prawną zmiany Rezerwacji stanowi tym samym przepis art. 123 ust. 1 pkt 9 PT. Prezes UKE stwierdził zatem, iż treść art. 114 ust. 2b pkt 2 PT nie stoi na przeszkodzie zmiany Rezerwacji zgodnie z sentencją niniejszej decyzji." ( por. str. 29 decyzji).

W tych okolicznościach niewątpliwie rację ma Prezes UKE, że skoro podstawę prawną zmiany Decyzji Rezerwacyjnej stanowił m.in. przepis art. 123 ust. 1 pkt 9 PT zatem Prezes UKE , wbrew twierdzeniom Skarżącej, zasadnie uznał, iż treść art. 114 ust. 2b pkt 2 PT nie stoi na przeszkodzie zmiany Decyzji Rezerwacyjnej zgodnie z sentencją zaskarżonej decyzji.

Z tych wszystkich względów omówionych wyżej zarzuty skarg dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego uznać należało za nieuzasadnione, co w konsekwencji przesądza także o bezzasadności wszystkich zarzutów o charakterze procesowym.

Sąd zauważa, że naruszenie przepisów postępowania może polegać w szczególności na niedopełnieniu wynikających z tych przepisów obowiązków organu lub uniemożliwieniu stronie skorzystania z przysługujących jej uprawnień procesowych albo błędnej wykładni tych przepisów. Warunkiem uwzględnienia skargi z tego powodu jest ustalenie, że stwierdzone naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Innymi słowy, sąd, uchylając decyzję na tej podstawie, będzie musiał wykazać, że gdyby nie było stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej byłoby inne - por. np. wyr. NSA z 7 grudnia 2005 r., I OSK 407/05 (niepubl.).

W ocenie Sądu w zaskarżonej decyzji nastąpiło szczegółowe ustalenie stanu faktycznego sprawy co do konieczności i sposobu wprowadzenia zmiany częstotliwości. Ustalenia te nie zostały skutecznie podważone przez strony postępowania. Tak więc w przekonaniu Sądu, organ nie naruszył przepisów procesowych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania

Jednocześnie organ w sposób wielowątkowy i niezwykle obszernie przedstawił też argumentację na poparcie zajętego stanowiska przytaczając stosowne przepisy unijne, jak też poglądy orzecznictwa i doktryny.

Po drugie, w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Prezes UKE zastosował właściwe normy prawa materialnego. Nie budzi też wątpliwości ich interpretacja dokonana przez organ, a w szczególności jej kierunek zmierzający do pogodzenia wszystkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania administracyjnego.

W szczególności należy podkreślić, że w zaskarżonej decyzji w sposób wyczerpujący ustalono powody zmiany modulacji i standardu kodowania opierając się w tym zakresie na opublikowanym w dniu 31 lipca 2019 r. przez Ministra Cyfryzacji zaktualizowanego Krajowego Planu Działań, w którym wskazano m.in. informację o planowanej zmianie standardu nadawania, z DVB-T/AVC na DVB-T2/HEVC do dnia 30 czerwca 2022 r. oraz na Planie Zagospodarowania Częstotliwości. Ponadto, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Cyfryzacji z dnia 7 października 2019 r. w sprawie wymagań technicznych i eksploatacyjnych dla odbiorników cyfrowych (Dz. U. poz. 2125 i 2336) dla DVB-T2 obowiązującym standardem kodowania wizji jest HEVC.

Odnosząc się w odpowiedzi na skargę do zarzutów dotyczących wykonalności zaskarżonej decyzji Prezes UKE podkreślił wyraźnie, że w niniejszej sprawie zaskarżona decyzja została wykonana w części, w której zmiany rezerwacji przypadały na 3 czerwca 2020 r. ,a podnoszone przez Stronę okoliczności faktyczne związane z trudnościami w prowadzeniu negocjacji z operatorem technicznym multipleksu 1 (MUX1) nie mogą przesadzać o przymiocie faktycznej niewykonalności decyzji. Takie stanowisko organu Sąd w całości podzielił.

Nie zasługiwały też na uwzględnienie zarzuty skarg dotyczące naruszenia art.

8 § 1 oraz art. 11 k.p.a. i wynikających z nich zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów władzy publicznej oraz zasady przekonywania.

Zdaniem Sądu, skoro decyzja Parlamentu Europejskiego i Rady została opublikowana w dniu 25 maja 2017 r., to Skarżące jako podmioty profesjonalne, dysponujące decyzjami w sprawie rezerwacji częstotliwości powinny podjąć stosowne działania w celu przygotowania się do realizacji czekającej ich zmiany rezerwacji. Przecież w samej decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady zostały wskazane odpowiednie terminy na wprowadzanie planowanych zmian przez państwa członkowskie. Następnie w dniu 31 lipca 2019 r. Minister Cyfryzacji opublikował Krajowy Plan Działań, natomiast w dniu 20 stycznia 2020 r. opublikowane zostało Zarządzenie Prezesa UKE z dnia 17 stycznia 2020 r. w sprawie Planu zagospodarowania częstotliwości.

Ponadto, w ocenie Sądu, trudno wymagać od organu regulacyjnego, jakim jest Prezes UKE aby mógł ingerować w negocjacje prowadzone przez nadawców z operatorami technicznymi sieci.

Dlatego bez wpływu na powyższe ustalenia pozostają podnoszone przez Stronę okoliczności związane z powołaniem się przez E.na "stan wyższej konieczności" przy wykonaniu zaskarżonej decyzji.

W konsekwencji, w ocenie Sądu nie doszło w rozpoznawanej sprawie do naruszenia zasady pogłębiania zaufania do organów publicznych. Jak słusznie wywodzi Prezes UKE wydana decyzja uwzględnia dokonane na szczeblu krajowym ustalenia (Ministerstwa Cyfryzacji, Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji oraz Instytutu Łączności - Państwowego Instytutu Badawczego) zawarte w Krajowym Planie Działań, zgodnym z art. 5 decyzji Parlamentu i Rady, a wszyscy operatorzy świadomi byli konieczności przeprowadzenia tych zmian co najmniej od 2019 r.

Na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd oddalił wniosek skarżącej o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w skardze. Sąd administracyjny, co do zasady, nie przeprowadza postępowania dowodowego, albowiem kontrolę legalności decyzji administracyjnej opiera na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu przed organem administracji wydającym zaskarżone rozstrzygnięcie (art. 133 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Wyjątek od tej zasady zawiera art. 106 § 3 p.p.s.a. jednakże nie służy on do zwalczania ustaleń faktycznych, z którymi strona się nie zgadza (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2004 r. FSK1186/04 nie publ.). Należy zwrócić uwagę, iż postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym i w konsekwencji dokonywanie przez ten sąd ustaleń faktycznych jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego i powinno umożliwiać sądowi dokonywanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia. Oznacza to, że sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Należy zauważyć, iż przeprowadzenie dowodu z dokumentu jest niezbędne, jeżeli bez tego dokumentu nie jest możliwe rozstrzygnięcie istniejących w sprawie wątpliwości. Podkreślić zatem należy, że zakres kognicji sądu administracyjnego jest ograniczony do kontroli legalności zaskarżonego aktu i wyłącza możliwość czynienia przez ten sąd ustaleń faktycznych, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy. Celem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest bowiem ponownie ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej (zob. NSA w wyroku z 6 października 2005 r. sygn. akt II GSK 164/05), lecz zbadanie, czy ustalenia dokonane przez organy administracyjne, których akty zostały zaskarżone, odpowiadają prawu (por. wyrok NSA z 23 stycznia 2007 r. II FSK 72/06).

Reasumując, w działaniu organu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Organ zbadał sprawę we wszystkich jej aspektach, natomiast zarzuty skarg mają charakter polemiczny i dlatego podnoszona w nich argumentacja nie miała decydującego wpływu na wynik sprawy.

Sąd stwierdza, że postępowanie w rozpoznawanej sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa. Zebrany materiał dowodowy został oceniony w sposób prawidłowy, wyciągnięto z niego logiczne wnioski, które znalazły się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Z tych względów Sąd uznał, że zarzuty skarg nie znajdują oparcia w przepisach prawa, a biorąc dodatkowo pod uwagę, że Sąd nie dostrzegł takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy – skargi należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.