Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 743/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust. 3, art. 5, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 28 lutego 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak Sędziowie WSA Szymon Widłak WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Protokolant: sekr. sąd. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 roku przy udziale sprawy ze skargi O. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej (dalej też jako DIAS), decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] po rozpatrzeniu odwołania spółki [...] sp. z o.o. (dalej jako strona, skarżąca lub spółka) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł za urządzanie gier na 3 automatach o nazwie: [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...] poza kasynem gry, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Decyzje zapadły w oparciu o następujący stan faktyczny.

W dniu [...] czerwca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie gier hazardowych w Hotelu i Restauracji [...] znajdującym się w miejscowości O. 41, [...].

W lokalu tym stwierdzono urządzenia do gier o nazwie: [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...] przypominające swym wyglądem automaty do gier w rozumieniu przepisów o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.).

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 990), funkcjonariusze celni ustalili, że gry oferowane na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Na urządzeniach znajdowała się informacja, że automaty należą do spółki [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.. Organ ustalił, że skarżąca zawarła ze spółką dwie umowy dzierżawy z dnia [...] stycznia 2014 r. zgodnie z którymi przedmiotem dzierżawy była część lokalu skarżącej (ww. hotelu i restauracji- barze), umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą poprzez zainstalowanie i eksploatacje urządzeń do gier. Czynsz dzierżawny w wysokości [...] zł w każdej umowie płatny był od momentu uruchomienia urządzeń aż do momentu kiedy przestaną być eksploatowane. Do umowy dołączono listy aktualizacji urządzeń, na których wskazano trzy przedmiotowe automaty.

Mając powyższe okoliczności na uwadze organ uznał skarżącą za urządzającego gry. W dniu [...] czerwca 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wydał decyzję nr [...], którą wymierzył stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na 3 automatach poza kasynem gry w wysokości [...] złotych.

Skarżąca reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika złożyła odwołanie od decyzji organu I instancji, zaskarżając ją w całości, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenia postępowania w sprawie i zarzucając:

I. Naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzenie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zmianami) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

II. Naruszenie przepisów art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

III. Naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 par. 1 ustawy Ordynacja podatkowa, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry.

IV. Naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

Strona na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej strona wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie V Kz 142/15, a także ugruntowania linii orzeczniczej w kwestii przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Decyzją z dnia 9 sierpnia 2017 r, nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Uzasadniając swoje stanowisko organ wskazał, iż w sprawie bezspornym jest, że gry na automatach znajdujących się w lokalu spółki są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Toczyły się one o wygrane rzeczowe oraz pieniężne, a ponadto były organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku, o czym świadczą znajdujące się w aktach sprawy dokumenty oraz wyniki przeprowadzonego eksperymentu procesowego.

W ocenie organu odwoławczego spółka była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Organ zwrócił uwagę, że z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. że urządzającego gry na automatach nie można utożsamiać tylko z właścicielem automatów, albowiem urządzanie gier to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet gdy stanowi ono cudzą własność. Gdyby strona, w drodze umowy z dnia [...] stycznia 2014 r. nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowe automaty to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na tych automatach. Ponadto strona nie tylko wynajmowała powierzchnię lokalu pod urządzenia do gier, ale czerpała zysk z tego, że w jej lokalu uruchomiono przedmiotowe automaty. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ uznał je za nieuzasadnione, wskazując na poparcie swoich twierdzeń stanowisko ugruntowane w orzecznictwie, a tym wynikające z uchwały NSA z 16 maja 2016r. (II GPS 1/16).

Skoro gry urządzane na 3 automatach w lokalu skarżącej urządzane były z naruszeniem ustawy o grach hazardowych zasadne było rozstrzygniecie organu I instancji w przedmiocie wymierzenia stronie kary pieniężnej w wysokości [...] tys. zł.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, spółka reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła skargę do sądu administracyjnego, w której zarzuciła:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009 o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) (dalej "UGH") wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE L 98. 204.37 późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust.1 pkt 2 UGH;

II. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 UGH, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 UGH nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

III. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (dalej UGH) poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

IV. naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa, przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez Skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

V. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącej, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności Skarżącej, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

VI. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Zarzucając powyższe skarżąca wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...].06.2016r., ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz o wstrzymanie wykonania tej decyzji i zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę DIAS wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie, wskazując na bezzasadność podnoszonych zarzutów.

Postanowieniem z dnia 19 października 2017r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji

Pismem z dnia [...] listopada 2017r. pełnomocnik skarżącej podał, że w dniu 14 listopada 2017r. zostało mu wypowiedziane pełnomocnictwo do reprezentowania skarżącej w niniejszej sprawie. (k. 98)

W dniu [...] grudnia 2017 r. wpłynęło do Sądu pismo procesowe skarżącej, w którym zmodyfikowała w pkt IV i V złożoną skargę na decyzję organu II instancji i podniosła zarzuty:

sprzeczności ustaleń faktycznych polegających na błędnym przyjęciu, że spółka [...] jest urządzającym gry hazardowe poza kasynem, co nie wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, zwłaszcza, że z nieznanej przyczyny, pominięte zostały w decyzjach istotne dowody - zeznania pracowników skarżącej: M. G., A. K., M. K. oraz P. W., w tym zwłaszcza M. G., która zeznała, że "Automaty nie są własnością Spółki, nie czerpię żadnych korzyści z działalności automatów oprócz opłaty za dzierżawę powierzchni użytkowej zgodnie z zawartymi umowami. W żadnym stopniu ja, ani pracownicy hotelu nie obsługujemy automatów. Nie posiadam kluczy do automatów". W trakcie kontroli nie stwierdzono obsługi automatów przez pracowników spółki ustalając jednocześnie jego właściciela spółkę [...] sp. z o.o. w W., z którym kontaktowali się pracownicy służby celnej, do czego nie odniósł się zaskarżonych decyzjach organ administracji, a zeznania M. W. potwierdzają zawarcie umowy dzierżawy i obsługę automatu przez "firmę serwisową", której przedstawicielem, jak ustalili również pracownicy służby celnej, był M. C.,

czym naruszona została podstawowa zasada prawdy obiektywnej (art. 122 ustawy z 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa

dalej OP) w związku z art 187 § 1 OP polegająca na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącą oraz pominięciu istniejących dowodów, które są w posiadaniu organu administracyjnego, i dalej, zasada przekonania strony o zasadności przesłanek, którymi powinien kierować się organ wydając decyzję (art. 124 OP w związku z art. 187 § 1, art. 191 w związku z art. 210 § 1 pkt 6) OP), przez brak wyczerpującej oceny wszystkich dowodów zgromadzonych w sprawie i wskazania materiału dowodowego, na podstawie którego organ uznał, że okoliczność faktyczna - podmiotem urządzającym gry na automatach - jest skarżąca.

Skarżąca podała, że nawet nie wiedziała jaki charakter mają automaty do gry, zwłaszcza wobec sprzecznych opinii pracowników służby celnej i właścicieli automatów, co wyjaśniły dopiero opinie biegłych. Celem działania spółki było wydzierżawienie powierzchni i uzyskanie czynszu, tak jak to czyni z pozostałymi powierzchniami w lokalu hotelowo – gastronomicznym w Odsieczy, który jest czynny 24 godziny. Spółka wskazała na zmianę przepisów ustawy o grach hazardowych z 15 grudnia 2016r. twierdząc, że jasno to wskazuje, że przed zmianą przepisów nie podlegała karze pieniężnej, nie była bowiem wymieniona w katalogu podmiotów zagrożonych karą pieniężną.

Organ pismem z dnia [...] grudnia 2017r. uznał zarzuty spółki za bezzasadne. Podał, że nie czerpała ona korzyści z wynajmu powierzchni a z eksploatacji automatów, gdyż czynsz był płatny od chwili uruchomienia urządzeń. Nadto zapisu § 4 i 5 umowy dzierżawy oraz fakt, że eksploatacja urządzeń nie byłaby możliwa, gdyby skarżąca nie udostępniła lokalu wskazują, że była urządzającym gry. Organ wskazał również, że spółka [...] rozwinęła ujawnioną przez funkcjonariuszy celnych działalność polegającą na urządzaniu gier hazardowych. Niniejsza sprawa nie jest bowiem jedyną sprawą prowadzoną w stosunku do tego samego podmiotu. Organ powołał wyrok WSA w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2017r.(III SA/Po 745/16), którym przy identycznym stanie faktycznym i prawnym skargę spółki oddalono.

Organ w piśmie z dnia [...] stycznia 2018 r. podał że osoby podane przez skarżącego, których protokoły zeznań nie znajdowały się w aktach nie były w rozpoznawanej sprawie przesłuchiwane a zebrany materiał dowodowy był wystarczający do wymierzenia spółce kary pieniężnej.

Na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r. pełnomocnik skarżącego uzupełnił, że w odpowiedzi organu brak jest odniesienia się do braków w materiale dowodowym dotyczącym przesłuchiwanych świadków, którzy w trakcie kontroli byli przesłuchani.

Pełnomocnik organu podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga podlega oddaleniu.

Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, określanej dalej "p.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu rozpoznającego skargę, wedle kryteriów powołanych w powyższych przepisach zaskarżona decyzja, jak również decyzja ją poprzedzająca, nie uchybiają przepisom prawa w stopniu uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu prawnego. Organy administracji dokonały prawidłowego ustalenia okoliczności stanu faktycznego koniecznych do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie, należycie oceniły zgromadzony materiał dowodowy i dokonały prawidłowej wykładni przepisów stanowiących podstawę do wydania decyzji. Organ II instancji w sposób prawidłowy odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy u.g.h, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 tej ustawy w brzmieniu przed nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. (Dz.U.2017.88) zmieniającą nin. ustawę z dniem 1 kwietnia 2017r. w sposób mniej korzystny dla skarżącej ( z uwagi na wysokość kary), bez przepisów przejściowych, które nakazywałyby stosowanie nowych regulacji do stanów zaistniałych przed wejściem ich w życie.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Należy podkreślić, że art. 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lipca 2014r. sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z 26 listopada 2014r. sygn. akt II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 4 lutego 2015r. sygn. akt: II OSK 1632/13).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE, nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, to czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą, w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne, z jego punktu widzenia, jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W niniejszej sprawie bezsporne było, że skarżąca spółka urządzała gry na przedmiotowych automatach z naruszeniem przepisów u.g.h. ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA, gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu, w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane, realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo, a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Oceny tej nie zmienia argumentacja zawarta w glosie wskazanej w skardze bowiem kwestie te były już w orzecznictwie wielokrotnie rozważane, a uzasadnienie uchwały NSA zawiera w sobie odniesienie do powołanych we wskazanej opinii poglądów, dotyczących interpretacji przepisów art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w szczególności w aspekcie ich techniczności.

W kwestii sprzężenia norm art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wypowiedział się również NSA i stanowisko wyrażone w uchwale skład orzekający nadal podziela. Na marginesie należy jednak wskazać, że przedstawiona w skardze polemika z wywodem NSA zasadza się na koncepcji norm sprzężonych, która nie może być uznana za wystarczający miernik, czy też podstawę analizy relacji prawa krajowego do prawa unijnego. Koncepcja ta pochodzi bowiem z lat 70-tych ubiegłego wieku i nie jest standardem interpretacyjnym przyjętym w wykładni prawa unijnego w tak powszechnym stopniu, by nadać jej wartość uniwersalną. Bazuje ona, miedzy innymi na rozdzielności pojęciowej przepisu prawnego i normy prawnej oraz tzw. trójczłonowej koncepcji normy prawnej, które to teorematy mają charakter lokalny i nie zostały recypowane przez doktrynę prawa unijnego i orzecznictwo TSUE.

Natomiast biorąc pod uwagę całość argumentacji NSA dostrzec można, że za rozstrzygnięciem głównego zagadnienia interpretacyjnego przemawiały argumenty funkcjonalne, szeroko omówione w uzasadnieniu uchwały, zaś koncepcja norm sprzężonych stanowiła wsparcie, ale nie najważniejszy element tej argumentacji. Idąc tym "torem" warto natomiast zwrócić uwagę na argumenty zawarte w wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r., w którym to Trybunał rozstrzygając pytanie prawne w sprawie nr C-303/15 stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Zdaniem niniejszego składu orzeczenie to potwierdza trafność prezentowanego w cytowanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowiska.

Także art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego. Zgodnie z tym przepisem działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W orzecznictwie TSUE wprost stwierdzono, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (tak wyrok TSUE z 13 października 2016 r., C-303/15, pkt 31).

Podkreślić w tym miejscu ponadto trzeba, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14 u.g.h., która to nowelizacja, obowiązująca w dacie kontroli – w swej istocie – nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r., poz. 1201). Komisja nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Tym bardziej brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej, zwłaszcza, że wspomniana nowelizacja miała miejsce przed dniem kontroli w niniejszej sprawie

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego wydania zaskarżonego aktu w stosunku do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry należy wskazać, że istotną okolicznością jest, to że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wskazać należy przy tym, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechy "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań ( zob. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. sygn.. akt II GSK 2736/16, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Przy czym nie ma wymogu, by wszystkie z w/w czynności wykonywał jeden podmiot.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej, na co wskazuje analiza umów dzierżawy (jedna zawarta dla hotelu, druga dla baru mieszczących się pod tym samym adresem przedsiębiorstwa skarżącej), zawartej przez stronę z [...] sp. z o.o. Przedmiotem umów była dzierżawa części lokalu umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier. Czynsz był uzależniony nie od wynajmowanej powierzchni a od funkcjonowania automatu w danym miesiącu i wynosił [...] zł (zatem miesięcznie z obu umów spółka otrzymywała [...] zł). Ustalony pomiędzy stronami czynsz dzierżawny płatny miał być od chwili uruchomienia urządzeń. Strona zobowiązała się do niezwłocznego informowania dzierżawcy o wszelkich dostrzeżonych uszkodzeniach w pracy automatu lub w sytuacji włamania.

Udział dysponenta lokalem nie ograniczał się wobec tego jedynie do udostępnienia powierzchni pod sporne urządzenie. Ponadto umowa przewidywała, że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń Wydzierżawiający zobowiązany był powiadomić przedstawiciela Dzierżawcy a informacje o przychodach z gier spółka zobowiązała się zachować w tajemnicy (§ 4 i 5 umowy). Słusznie więc organ uznał, że świadczyło to o tym, że umowa nie stanowiła typowej umowy najmu powierzchni lokalu a była umową dotyczącą współpracy przy urządzaniu gier hazardowych. Powiązanie czynszu z działaniem automatów, brak określenie w umowie jaka część powierzchni jest jej przedmiotem wskazywała, że cel umowy nie obejmował jedynie najmu powierzchni lokalu. Obowiązek zawiadamiania o włamaniu czy innym uszkodzeniu automatów w powiązaniu z uzależnieniem wypłaty czynszu od działania automatów i wyjęcia z nich gotówki wskazywał, że do obowiązków skarżącej należał m.in. nadzór nad spornymi automatami, co nie jest cechą charakterystyczną dla obowiązków wydzierżawiających powierzchnię lokalu. Skarżąca czerpała realne korzyści nie z samej dzierżawy powierzchni, lecz z tego, że był na niej zainstalowany automat do gier. Nadto zobowiązując się do zachowania w tajemnicy informacji o przychodach z działalności dzierżawcy potwierdziła, że miała dostęp do takich informacji, brała więc udział w organizowaniu gier a nie tylko w wynajmie lokalu. Skarżąca była zatem podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, a wykraczające poza zwykłe obowiązki strony umowy dzierżawy. Swoim działaniem skarżąca udostępniła lokal do zainstalowania urządzenia, przystosowała go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwiła dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatu w stanie aktywności (obowiązek niezwłocznego zawiadomienia o jakimkolwiek istotnym uszkodzeniu urządzenia), umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wyczerpując tym samym desygnat pojęcia "urządza". Fakt włączonych i gotowych do gier automatów wynikał również z protokołu kontroli. W konsekwencji, wbrew zarzutom skargi, Skarżąca podlegała karze pieniężnej, jako urządzający gry.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ prawidłowo wykazał, że sporne automaty są urządzeniami umożliwiającymi wygrane pieniężne lub rzeczowe w postaci wykorzystania zgromadzonych punktów do dalszych gier, a przebieg gier na nich ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grających nieprzewidywalne i niezależne od ich zręczności. Gry miały też charakter komercyjny – uruchamiane były po wpłacie określonych środków pieniężnych i były prowadzone odpłatnie i dla zysku. W zawiązku z powyższym w przedmiotowej sprawie prawidłowo zastosowano art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Za niezasadny Sąd uznał także wskazany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. – dalej: "k.k.s.") poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

Odnosząc się do tego zarzutu należy odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12 wydanego po rozpoznaniu pytanie prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w którym Trybunał orzekł m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem:

a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.,

b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy,

c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne,

d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości [...] zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Podobnie NSA w powołanej wyżej uchwale z 16 maja 2016r. podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

Nie zasługują na uwzględnienie podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia przepisów art. 122 i art. 187 O.p., albowiem organy dokonały wyczerpujących ustaleń w zakresie tego, jakie czynności podejmowała strona skarżąca wobec przedmiotowego urządzenia. W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. W tym miejscu wyjaśnić należy, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych [tak: wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12, orzeczenie dostępne pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Podkreślenia wymaga, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń za automaty do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie.

Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p., w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto na uwagę zasługuje powołane przez organ odwoławczy stanowisko WSA we Wrocławiu, który (w kontekście analizowanego tu przepisu) stwierdził m.in., że tego rodzaju eksperyment jest możliwym do zastosowania instrumentem procesowym, dozwolonym przez prawo, a wyniki eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Sąd ten słusznie zauważył, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwość prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Eksperyment oddający stan automatów i ich funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nich gry, niż w sytuacji, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy oceny automatów znany był wcześniej (tak WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 7 lutego 2014 r., III SA/Wr 822/13; dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika z akt administracyjnych sprawy, funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń, które wyglądem odpowiadały automatom do gier hazardowych. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem, co świadczy o niezasadności rozważanego zarzutu skargi.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami O.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 p.p.s.a. W szczególności Sąd nie stwierdził istnienia ustawowych podstaw uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do podniesionych w piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2017 r. zarzutów strony, że w sprawie pominięto istotne dowody z zeznań świadków- pracowników skarżącej w osobie M. G., A. K., M. K. i P. W. poprzez brak zamieszczenia protokołów zeznań w aktach administracyjnych i nie odniesienie się do nich przez organy w decyzji, Sąd wskazuje ze zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Z informacji uzyskanej od organu (pismo z dnia [...] stycznia 2018 r. k. 123) wynika, że w postępowaniach toczących się przed Naczelnikiem Urzędu Celnego w K. jak i Dyrektorem Izby Skarbowej w tej konkretnej sprawie nie dokonano przesłuchań wszystkich ww. osób w charakterze świadków. Wobec spółki nie toczyło się bowiem tylko to jedno postępowanie, a świadkowie mogli być przesłuchiwani w innym postępowaniu objętym inna procedurą (np. w sprawie karno - skarbowej) lub w sprawie dotyczącej inne kontroli. Wobec skarżącej nie została bowiem wydana tylko przedmiotowa decyzja w zakresie kary za urządzania gier na automatach. Jak organ wskazał, a co wynika z ogólnodostępnej centralnej bazy orzeczeń sądów administracyjnych tutejszy sąd w wyroku z dnia 14 czerwca 2017r. (III SA/Po 745/16) oddalił skargę spółki na decyzję organu z dnia [...] maja 2016r. w przedmiocie nałożenia kary z tytułu urządzania gier na automatach w wysokości [...] zł, co zostało stwierdzone podczas kontroli [...] sierpnia 2014r. W aktach administracyjnych przedmiotowej sprawy znajdują się protokoły zeznań świadka M. G. i M. W., które nie podważają treści wynikających z umów dzierżawy. Organ wskazał, że materiał dowodowy w sprawie wystarczał do nałożenia kary. W związku z tym nie można było zgodzić się z zarzutem braków w materiale dowodowym w postaci niezałączenia protokołów przesłuchań ww. świadków do akt skoro w rozpoznawanej sprawie nie byli oni słuchani. Ocena zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie dokonana przez organ, w ocenie sądu, nie narusza zasad oceny dowodów z ordynacji podatkowej. Nie było również potrzeby słuchania większej ilości świadków, na okoliczności, które w sprawie zostały ustalone. Przesłuchane w sprawie osoby nie zakwestionowały faktu, że umowy dzierżawy, przedłożone w sprawie zostały podpisane. A treść umów wskazywała, że spółka nie tylko wynajmowała lokal i wynajem powierzchni ( bez dokładnego określenia wielkości tej powierzchni – w umowie "część lokalu") nie był istotą zawartej umowy. Spółka uczestniczyła w urządzaniu gier, co jak wynika m.in. również z wydanego przez tut. Sąd wyroku z dnia 14.06.2017r. nie było działalnością nieświadomą czy jednorazową. Podczas kolejnej kontroli dwa miesiące później na terenie Hotelu i Restauracji [...] w O. funkcjonariusze celni stwierdzili istnienie kolejnych podłączonych do sieci i gotowych do gry automatów i umowy dzierżawy z [...] z 13.01.2014r. Zeznania świadka G. , która potwierdziła, ze podpisywała umowę i był obecna przy wstawianiu automatów do lokalu w zakresie w jakim twierdziła, ze nie posiada kluczy do automatów i ona ani jej pracownicy ich nie obsługiwali, nie podważa ustaleń organów dotyczących uznania spółki za urządzającego grę. Przy braku podstaw do ograniczenia definicji urządzającego gry do właściciela urządzeń nie ma podstaw twierdzenie skarżącej, że definicja urządzającego, wskazana wyżej nie obejmowała podmiotu, który udostępniał lokal do prowadzenia gier, zapewniał działanie urządzeń i czerpał z tego zyski. To, że kolejna nowelizacja ustawy w sposób enumeratywny wskazuje kogo należy uznać za podlegającego penalizacji w związku z urządzaniem gier nie oznacza, że brak dokładnego wymienienia tych podmiotów w poprzednim stanie prawnym uzasadnia zwolnienie skarżącej z odpowiedzialności za urządzanie gier. W stanie prawnym właściwym dla daty kontroli definicja urządzającego gry, na co zresztą zwróciła uwagę sama skarżąca, była szeroka i obejmowała podmioty zaangażowane w nielegalne urządzanie gier poza kasynem, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

Końcowo Sąd zauważa, że z dniem 1 kwietnia 2017r. weszła w życie ustawa nowelizująca omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, kiedy to stwierdzone zostało przedmiotowe naruszenie prawa. Tym samym organ zastosował prawidłowo przepisy prawa materialnego.

Trzeba podzielić - przyjęty przez Sąd za własny - pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny: CBOSA), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. Jednocześnie, co wypada podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Zauważenia wymaga, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem nie znajduje zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (zmiany w tym zakresie wprowadzono dopiero od 1 czerwca 2017 r. - art. 189c K.p.a.).

W sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącą zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.