Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 513/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2015-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jacek Pruszyński, sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz (spr.),, sędzia WSA Andrzej Melezini, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Świętochowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 16 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Skarga została wywiedziona na podstawie następujących okoliczności.

I. Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. udzielono Spółce F. z siedzibą w J. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie w województwie p. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Automat o nazwie C., nr inwentarzowy [...], nr fabryczny [...], posiadający poświadczenie rejestracji nr [...] użytkowany był w lokalu - Sklep Spożywczo -Przemysłowy przy ul. [...] w Ł., to jest w punkcie gier wskazanym w punkcie XI pod numerem porządkowym 40 przedmiotowego zezwolenia.

II. W dniu [...] grudnia 2009 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Ł. przeprowadzili w ww. lokalu kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier

na automatach o niskich wygranych, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na ww. automacie o niskich wygranych.

W wyniku kontroli udokumentowanej protokołem nr [...] stwierdzono, że przedmiotowy automat umożliwia gry za stawki przekraczające

0,07 euro, to jest wyższe niż dopuszczalne, określone art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz.U. z 2004 r. nr 4,

poz. 27 ze zm.).

III. W związku z powyższym, decyzją nr [...] z dnia [...] września 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w B., cofnął zezwolenie nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych określonego w punkcie XI zezwolenia pod numerem porządkowym 40. Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w B., decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r., utrzymał ww. decyzję w mocy.

IV. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem wydanym w sprawie

I SA/Bk 39/11 z dnia 21 czerwca 2011 r. oddalił skargę na tę decyzję.

Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem sygn. akt II GSK 1963/11 z dnia 4 czerwca 2013 r. uchylił zaskarżony wyrok oraz decyzje obu instancji.

V. Rozpoznając sprawę ponownie, postanowieniem z dnia [...] października 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w B., zawiesił postępowanie do czasu wydania rozstrzygnięcia w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu. Decyzją

z dnia [...] marca 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Ł. umorzył postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu wobec wycofania go z eksploatacji

co spowodowało wygaśnięcie jego rejestracji. W konsekwencji postanowieniem

z dnia [...] maja 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w B. podjął zawieszone postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia. Organ I instancji włączył do akt prowadzonego postępowania opinię jednostki badającej Izby Celnej w B. Wydziału Laboratorium Celnego z dnia [...] lutego 2014 r. z badania sprawdzającego automatu.

VI. Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. cofnął zezwolenie na urządzanie i prowadzenie w województwie p. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r.

VII. Odwołanie od tej decyzji wniosła Spółka i zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania - art. 165 § 2 w zw. z art. 207 § 2 w zw. z art. 210 § 1

pkt 5 O.p., poprzez wydanie rozstrzygnięcia wykraczającego poza zakres i przedmiot niniejszego postępowania, tj. poprzez orzeczenie o "cofnięciu zezwolenia udzielonego Dyrektora Izby Skarbowej w B. Nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. na urządzanie i prowadzenie w wojewódzki p. działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych", mimo że zakresem

i przedmiotem niniejszego postępowania objęta była tylko część tego zezwolenia, dotycząca miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych widniejącego w punkcie XI ww. zezwolenia pod numerem porządkowym 40, tj. "Sklep Spożywczo - Przemysłowy, ul. [...], Ł." i tylko w takim zakresie dopuszczalne było wydanie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie;

2. przepisów prawa materialnego, polegające na niewłaściwym (błędnym) zastosowaniu przepisu art. 138 ust. 3 w zw. z art. 23a i art. 23f w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne przyjęcie, że kwestionowany w toku niniejszego postępowania, automat o niskich wygranych umożliwia zagranie

za stawkę wyższą niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy stwierdzić należy, że żaden ze zgromadzonych w sprawie dowodów,

w szczególności dowód z wadliwej i nierzetelnej, niepełnej, opinii Izby Celnej

w B., przy tym niespełniającej warunków ustawowych wymaganych wobec jednostek badających, upoważnianych, pod warunkiem spełniania tych warunków, przez Ministra Finansów, nie może być uznany za dowód wystarczający i skutecznie podważający poświadczenie rejestracji automatu o niskich wygranych, wydane

przez Ministra Finansów i mające moc dokumentu urzędowego (art. 194 § 1 O.p.);

3. obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 23f ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne oparcie ustaleń w zakresie zgodności kwestionowanego automatu do gier o niskich wygranych na opinii podmiotu - Izby Celnej w B. jako jednostki badającej w rozumieniu ww. przepisów,

do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a i nast. ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji błędnym przyjęciu, że opinia z dnia [...] lutego 2014 r. Izby Celnej w B. posiada walor opinii z badań sprawdzających, w rozumieniu przepisu art. 23b ustawy o grach hazardowych, a tym samym może stanowić podstawę orzeczenia o cofnięciu zezwolenia (choćby w części) na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych;

4. prawa materialnego, tj. art. 23f ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez oparcie decyzji na badaniu wykonanym przez Dyrektora Izby Celnej w B., działającego w charakterze "upoważnionej jednostki badającej" w rozumieniu cyt. normy, podczas gdy Dyrektor Izby Celnej w B., prowadzący laboratorium przy Izbie Celnej nie spełnia wymogu ustawowego, co do zapewnienia odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzenia badań przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń

do gier oraz nie dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym, co wynika wprost z normy PN-EN ISO/IEC 17025: 2001 "Ogólne wymagania dotyczące laboratoriów badawczych i wzorcujących", stanowiącej wzorzec oceny Polskiego Centrum Akredytacji, a wymaga w swojej treści spełnienia przez laboratorium badawcze postulatu bezstronności laboratorium, jako osoby trzeciej, w tym

w szczególności zapewnienia: ustalenia zapewniające niezależność kierownictwa

i personelu od jakichkolwiek niekorzystnych dla wyników badań nacisków i wpływów wewnętrznych i zewnętrznych, wdrożenia polityki i procedury zapewniających poufność i ochronę praw własności, włączając elektroniczne gromadzenie

i przekazywanie wyników, wdrożenia polityki i procedury unikania działalności zmniejszającej zaufanie do jego kompetencji, bezstronności i rzetelności, określenia struktury organizacyjnej i zarządzania, miejsca w macierzystej organizacji, określenia odpowiedzialności, uprawnień i wzajemnych powiązań personelu zarządzającego, wykonawczego i sprawdzającego w zakresie działań mających wpływ na jakość, zapewnienia właściwego nadzoru personelu, włączając szkolonych przez osoby kompetentne w zakresie metod, celów i oceny wyników badań;

5. prawa procesowego art. 121, 122 oraz 180 i 187 O.p. oraz 45 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez rażące naruszenie zasady bezstronności i działania organów władzy publicznej w sposób budzący zaufanie obywateli do Państwa, poprzez zlecenie

i przeprowadzenie badania sprawdzającego "sobie samemu" i w konsekwencji połączenie dwóch ról procesowych - organu orzekającego oraz biegłego w osobie Dyrektora Izby Celnej w B., mimo że po pierwsze Izba Celna

w B. znajduje się w strukturze Służby Celnej, jednolitej i umundurowanej formacji opartej na zasadzie podległości służbowej, a więc ze swej istoty funkcjonuje w warunkach poddających w daleką wątpliwość bezstronność postępowania (oczywistym bowiem z góry wydaje się wynik badań sprawdzających przeprowadzonych przez podmiot kwestionujący prawidłowość działania badanego automatu do gier), a po wtóre nie gwarantuje należytej jakości i procedury przeprowadzenia badań sprawdzających automatu wobec niespełnienia wymogów przeprowadzenia badania przez osoby posiadające odpowiednią wiedzę techniczną w zakresie automatów i urządzeń do gier, a przy tym niezależne i bezstronne;

6. obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia tj. art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez zaniechanie zbadania charakteru normy prawnej przepisu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, stanowiącej podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji pod kątem jej wpływu na swobodny przepływ towaru i usług na terenie Unii Europejskiej.

VIII. Decyzją z dnia [...] października 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie I – instancyjne. W uzasadnieniu podano, że w niniejszej sprawie zaszła określona w art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przesłanka do cofnięcia zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wskazano, że okolicznością determinującą to rozstrzygnięcie jest potwierdzony przez badanie sprawdzające fakt, że przedmiotowy automat umożliwia gry o wygrane wyższe i stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy

o grach hazardowych. Automat został poddany badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej

w B. Laboratorium posiada określone w art. 23f ustawy o grach hazardowych upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udzielone przez Ministra Finansów (upoważnienie nr [...] z dnia 27 listopada 2012 r). W wyniku tego badania udokumentowanego opinią z dnia [...] lutego 2014 r. stwierdzono, że maksymalna stawka za udział w jednej grze na ww. automacie wynosi 10 zł (gra C.) a wartość maksymalnej jednorazowej wygranej określona wg tabeli wygranych wynosi 500 zł (również w grze C.). Zdaniem organu strona postępowania nie może decydować o statusie jednostek badających ani kwestionować upoważnienia jednostki badającej, które stanowi akt realizacji uprawnienia Ministra Finansów wynikającego z art. 23f ustawy o grach hazardowych. Nadto, zdaniem organu, argumenty dotyczące prawidłowości upoważnienia do badań automatów i urządzeń do gier czy też funkcjonowania laboratorium jako jednostki organizacyjnej w strukturach Służby Celnej nie mają znaczenia w sprawie niniejszej z tego powodu, że sprawa niniejsza dotyczy cofnięcia zezwolenia a nie badania prawidłowości działań Ministra Finansów w zakresie udzielonego upoważnienia. Analogicznie za niecelowe organ uznał badanie w sprawie niniejszej kwestii zakresu akredytacji posiadanych przez poszczególne upoważnione jednostki badające. Organ podniósł, że nie ulega wątpliwości, iż Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B. został upoważniony

do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier

i sporządzania opinii technicznych, a okoliczność, iż Izba Celna w B. nadal znajduje się na wykazie jednostek upoważnionych jednostek badających zamieszczonym na stronie internetowej Ministerstwa Finansów wskazuje, iż upoważnienie udzielone tej jednostce ani nie wygasło, ani nie zostało cofnięte. Z uwagi na powyższe organ za bezpodstawne uznał zarzuty naruszenia przepisów art. 138 ust. 3, art. 23a, art. 23f ustawy o grach hazardowych oraz art. 121,122, 180 i 187 O.p. Zarzut naruszenia art. 45 ust. 1 Konstytucji RP ocenił jako nieporozumienie, gdyż wskazany przepis mówi o prawie do sądu i jako taki nie ma związku z niniejszą decyzją. Organ jako bezzasadne ocenił również zarzuty naruszenia art. 165 § 2 w zw. z art. 207 § 2 w zw. z art. 210 § 1 pkt 5 O.p. W ocenie organu zakres wydanego rozstrzygnięcia jest prawidłowy i w żadnym razie nie stanowi podstawy do formułowania zarzutów naruszenia "podstawowych zasad postępowania podatkowego" czy pozbawienia strony prawa do obrony swoich praw, w tym czynnego udziału w postępowaniu. Zakres postępowania podatkowego w rozpoznawanej sprawie wyznaczał obowiązujący przepis prawa materialnego to jest art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W postępowaniu tym zachowano zasady postępowania podatkowego a strona mogła w pełni bronić swoich spraw oraz brać czynny udział w postępowaniu co czyniła za pomocą profesjonalnego pełnomocnika. Za bezpodstawny organ uznał zarzut obrazy przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., poprzez zaniechanie zbadania charakteru normy prawnej przepisu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, pod kątem jej wpływu na swobodny przepływ towarów i usług na terenie Unii Europejskiej. Podano, że w zaskarżonej decyzji zrealizowano wskazania NSA co do oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględniając przy tym wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214, i C-217/11. W ocenie organu odwoławczego prawidłowa wykładnia przedmiotowych przepisów prowadzi

do konkluzji, iż nie mają one charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy

i jako takie nie podlegały notyfikacji. Wskazano, że TSUE ww. wyroku stwierdził, że: "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier

na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 wyroku). Trybunał zalecił: "W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)." (pkt 37 wyroku). W ocenie organu z powyższego wynika, że przedmiotem oceny Trybunału nie były przepisy art. 59 pkt 2, art. 129 ust. 3 ani art. 138 ust. 3 ustawy

o grach hazardowych, gdyż przepisy te nie stanowią, żadnego zakazu w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych. TSUE dokonał oceny przepisów ustawy o grach hazardowych stwierdzając, że art. 14 ust. 1 jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a przepisy przejściowe dotyczące automatów o niskich wygranych zakazujące zmiany miejsca urządzania gry, przedłużania zezwoleń oraz wydawania zezwoleń mogą mieć potencjalnie charakter przepisów technicznych (w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów). Z powyższego, zdaniem organu, należy wnioskować, że przepisy ustawy podlegają ocenie odrębnie, a nie jako całość, w przeciwnym wypadku TSUE wprost stwierdziłby "techniczność" całej ustawy, lub też po stwierdzeniu "technicznego" charakteru art. 14 ust. 1 (ograniczającego urządzanie gier hazardowych na automatach wyłącznie do kasyn) bezprzedmiotowym uczyniłby ocenę pozostałych przepisów ustawy umożliwiających w okresie przejściowym dalsze urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Powyższej oceny stanu prawnego sprawy nie zmienia, w ocenie organu, fakt

iż w ustawie o grach hazardowych ustawodawca nie przewidział możliwości dalszego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych

i automatach w salonach gier po wygaśnięciu praw nabytych w postaci wcześniej udzielonych zezwoleń. W ocenie organu wyrok Trybunału nie upoważnia

do dokonywania oceny w kontekście dyrektywy 98/34/WE charakteru całej ustawy

o grach hazardowych. W szczególności brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia

do twierdzeń, że przepisy art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, z których jeden zawiera niezmienioną definicję gier na automatach

o niskich wygranych, a drugi określa sankcję za naruszenie warunków definiujących automat o niskich wygranych, ograniczają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, tym samym podlegały obowiązkowi notyfikacji, a wobec jej braku, nie mogą być stosowane. Niezależnie od powyższego organ wywiódł, że nie miał możliwości niezastosowania nienotyfikowanych przepisów, albowiem zgodnie z zasadą praworządności działa na podstawie

i w granicach prawa. W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej nie znalazł podstaw

do uwzględnienia odwołania i zmiany zaskarżonej decyzji w całości.

IX. Skargę od tej decyzji do sądu administracyjnego wniosła Spółka i zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 120, art. 121, art. 123 § 1 w zw. z art. 127, w zw. z art. 165 § 2 w zw. z art. 207 § 2

w zw. z art. 210 § 1 pkt 5 O.p., poprzez wydanie rozstrzygnięcia wykraczającego poza zakres i przedmiot niniejszego postępowania, tj. poprzez orzeczenie

o "cofnięciu zezwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. na urządzanie i prowadzenie

w województwie p. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych", mimo że zakresem i przedmiotem niniejszego postępowania objęta była tylko część ww. zezwolenia dotycząca miejsca urządzania gier na automatach

o niskich wygranych widniejącego w punkcie XI ww. zezwolenia pod numerem porządkowym 40 i tylko w takim zakresie dopuszczalne było wydanie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, natomiast wyjęcie poza zakres tak zakreślonego przedmiotu niniejszego postępowania podatkowego w postanowieniu o jego wszczęciu (art. 165 O.p.) stanowi o naruszeniu prawa do obrony strony w postępowaniu podatkowym,

w szczególności stanowi uniemożliwienie stronie czynnego udziału w całym postępowaniu, w szczególności postępowaniu pierwszoinstancyjnym,

w konsekwencji pozbawienie strony prawa do rzetelnej informacji w przedmiocie postępowania i zasadności przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwianiu niniejszej sprawy, czy prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania

do organów podatkowych;

2. przepisów prawa materialnego, polegające na niewłaściwym (błędnym) zastosowaniu przepisu art. 138 ust. 3 w zw. z art. 23a i art. 23f w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne przyjęcie, że kwestionowany w toku niniejszego postępowania, automat o niskich wygranych umożliwi zagranie

za stawkę wyższą niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych podczas gdy stwierdzić należy, że zgromadzone w sprawie dowody, w szczególności dowód z wadliwej, nierzetelnej i niepełnej opinii technicznej Izby Celnej

w B. z dnia [...] lutego 2014 r., przy czym Izba Celna w B.

nie spełnia warunków ustawowych wymaganych wobec "jednostek badających", mogących być prawidłowo "upoważnionymi" pod warunkiem spełniania tych warunków ustawowych, przez Ministra Finansów, nie może być uznany za dowód wystarczający i skutecznie podważający poświadczenie rejestracji ww. automatu

o niskich wygranych, wydane przez Ministra Finansów i mające nie tylko moc dokumentu urzędowego (art. 194 § 1 O.p.), ale i ostatecznej, prawomocnej decyzji administracyjnej, nadającej z mocy art. 15b ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych uprawnienie do eksploatacji przez okres 6 lat rzeczonego automatu

na warunkach prawnych (wymagań określonych prawnie) obowiązujących w czasie sporządzania opinii rejestracyjnej przez jednostkę badającą i dokonywania przez Ministra Finansów aktu rejestracji przez wydanie decyzji [...] znak: [...], a nie w czasie dokonywania czynności sprawdzających pod rządem nowego stanu prawnego (2014 r.), a to wobec braku przepisów nakazujących dostosować automaty dopuszczone do eksploatacji na podstawie ostatecznych decyzji GL-1 jeszcze przed zmianą tych przepisów;

3. obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 23f ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne oparcie ustaleń w zakresie zgodności kwestionowanego automatu do gier o niskich wygranych na opinii podmiotu - Izby Celnej w B. działającej jako organ rozstrzygający sprawę i jednocześnie jako "jednostka badająca" w rozumieniu ww. przepisów, jednakże nie spełniając ustawowych wymagań do nabycia uprawnień do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a i nast. ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji błędnym przyjęciu, że opinia z dnia [...] lutego 2014 r. posiada walor opinii jednostki badającej z badań sprawdzających,

w rozumieniu przepisu art. 23b ustawy o grach hazardowych, a tym samym może stanowić podstawę orzeczenia o cofnięciu zezwolenia na urządzanie gier

na automatach o niskich wygranych w oparciu o przepis art. 138 ust. 3 ustawy

o grach hazardowych;

4. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 23f ust. 1 pkt 2, poprzez oparcie decyzji Dyrektora Izby Celnej w B., na badaniu wykonanym przez Dyrektora Izby Celnej w B., działającego w charakterze "upoważnionej jednostki badającej" w rozumieniu cyt. normy, podczas gdy Dyrektor Izby Celnej w B., prowadzący laboratorium przy Izbie Celnej nie spełnia wymogu ustawowego, co do zapewnienia odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzenia badań przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz nie dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym, co wynika wprost z normy PN-EN ISO/IEC 17025 : 2001 "Ogólne wymagania dotyczące laboratoriów badawczych wzorcujących", stanowiącej wzorzec oceny Polskiego Centrum Akredytacji,

a wymaga w swojej treści spełnienia przez laboratorium badawcze postulatu bezstronności laboratorium, jako osoby trzeciej, w tym w szczególności zapewnienia: ustalenia zapewniające niezależność kierownictwa i personelu od jakichkolwiek niekorzystnych dla wyników badań nacisków i wpływów wewnętrznych

i zewnętrznych, wdrożenia polityki i procedury zapewniających poufność i ochronę praw własności, włączając elektroniczne gromadzenie i przekazywanie wyników, wdrożenia polityki i procedury unikania działalności zmniejszającej zaufanie do jego kompetencji, bezstronności i rzetelności, określenia struktury organizacyjnej

i zarządzania, miejsca w macierzystej organizacji, określenia odpowiedzialności, uprawnień i wzajemnych powiązań personelu zarządzającego, wykonawczego

i sprawdzającego w zakresie działań mających wpływ na jakość, zapewnienia właściwego nadzoru personelu włączając szkolonych przez osoby kompetentne

w zakresie metod, celów i oceny wyników badań;

5. prawa procesowego art. 121, art. 122 oraz art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 45

ust. 1 Konstytucji RP poprzez rażące naruszenie zasady bezstronności i działania organów władzy publicznej w sposób budzący zaufanie obywateli do Państwa, poprzez zlecenie i przeprowadzenie badania sprawdzającego "sobie samemu"

i w konsekwencji połączenie dwóch ról procesowych - organu orzekającego oraz biegłego: w osobie Dyrektora Izby Celnej w B., mimo że po pierwsze Izba Celna w B. znajduje się w strukturze Służby Celnej, jednolitej

i umundurowanej formacji opartej na zasadzie podległości służbowej, a więc ze swej istoty funkcjonuje w warunkach poddających w daleką wątpliwość bezstronność postępowania (oczywistym bowiem z góry wydaje się wynik badań sprawdzających przeprowadzonych przez podmiot kwestionujący prawidłowość działania badanego automatu do gier), a po wtóre nie gwarantuje należytej jakości i procedury przeprowadzenia badań sprawdzających automatu wobec niespełnienia wymogów przeprowadzenia badania przez osoby posiadające odpowiednią wiedzę techniczną w zakresie automatów i urządzeń do gier, a przy tym niezależne i bezstronne;

6. przepisów art. 15b ust. 4 i 4a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. z dnia 19 grudnia 2003 r. opublikowany w Dz. U. 2004 r.

Nr 4 poz. 27 ze zm.) w zw. z art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540) w zw. z § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 2003 nr 102, poz. 946), poprzez ich niezastosowanie

i w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że przedmioty automat nie jest automatem o niskich wygranych, co w ocenie organu świadczyło o zasadności cofnięcia udzielonego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy stwierdzić należy, że przedmiotowy automat do gier

na dzień przeprowadzenia kontroli w ww. punkcie gier i zakwestionowania jego prawidłowości i zgodności z przepisami ustawy, posiadał ważny i skuteczny urzędowy dokument rejestracyjny (poświadczenie rejestracji), wydany przez Ministra Finansów, kwalifikujący go jako automat do gier o niskich wygranych, a nadto został on dopuszczony do używania przez Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. w ramach szczególnego nadzoru podatkowego, stąd procedura weryfikacyjna dotycząca tego automatu do gier winna polegać na sprawdzeniu prawidłowości jego działania

z punktu widzenia przepisów prawa obowiązujących w chwili wydania decyzji rejestrującej automat jako urządzenie do gier o niskich wygranych, respektując zasadę praw nabytych;

7. obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia tj. art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm), poprzez zaniechanie zbadania charakteru normy prawnej przepisu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, stanowiącej podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji pod kątem jej wpływu na swobodny przepływ towaru i usług na terenie Unii Europejskiej.

X. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

XI. Postanowieniem z dnia 18 grudnia 2014 r. sygn. II SA/Bk 1136/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zawiesił postępowanie sądowe w sprawie

do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 686/13. Postanowieniem

z dnia 12 maja 2015 r. sygn. I SA/Bk 116/15 Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu.

Spór w sprawie sprowadza się do oceny spełnienia przesłanek cofnięcia zezwolenia w zakresie prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier

na automatach. Zgodnie z art. 138 ust. 3 u.g.h. organ właściwy, w drodze decyzji, cofa zezwolenie, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.

W myśl przepisów ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier

na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych

w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Natomiast przez gry na automatach

o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.).

Dla oceny legalności postępowania i wydanych w nim decyzji istotne jest,

że rejestracja automatu nastąpiła pod rządami wcześniejszej ustawy.

W przedmiotowej sprawie organ słusznie zastosował przepisy nowe. Ustawa o grach hazardowych w przepisach przejściowych utrzymała w mocy ważność dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu ich wygaśnięcia na zasadach dotychczasowych (art. 117 i art. 129 u.g.h.), co oznacza, że utrzymane zostały w mocy certyfikaty użytkowanych automatów

do gier o niskich wygranych. Zasadę tę potwierdził również art. 11 ustawy nowelizującej. W następstwie wskazanej noweli zmianie uległa treść art. 23 ustawy oraz dodano art. 23a do 23f. Zatem po wejściu w życie nowelizacji, to jest od dnia

14 lipca 2011 r. należało w sprawie stosować przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Dodać należy, że treść noweli została notyfikowana przed Komisją Europejską w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Niezasadny jest zatem zarzut niezastosowania art. 15b ust. 4 i 4a ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać urządzenie lub automat badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier

(art. 23a ust. 3 u.g.h.).

Podkreślenia w sprawie wymaga fakt, że w wyniku zastosowania procedury sprawdzającej, przeprowadzonej przez upoważnioną przez Ministra Finansów

do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostkę badającą – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B. (upoważnienie

nr [...] z dnia 27 listopada 2012 r.), stwierdzono m.in., iż automat nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących tego, że Izba Celna

w B. nie uzyskała statusu jednostki badającej z uwagi na brak uzyskania akredytacji potwierdzającej kompetencje fachowe do badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych wymaganej w przepisach ustawy o grach hazardowych, należy stwierdzić, że w ocenie Sądu zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 23b ust. 3 u.g.h. badanie sprawdzające przeprowadza,

na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni

od dnia otrzymania zlecenia. Stosownie do art. 23f ust. 1 u.g.h. upoważnienia

do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy

do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która m.in. posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement). Skoro organem uprawnionym do udzielenia upoważnienia do badania automatów i urządzeń do gier jest minister właściwy

do spraw finansów publicznych, który sprawdza spełnienie warunków do wydania tego upoważnienia, to należy uznać, że przedmiotowe postępowanie w zakresie cofnięcia rejestracji automatu nie jest właściwe do oceny prawidłowości udzielonej akredytacji. Jak zasadnie stwierdził WSA w Białymstoku w wyroku z dnia

19 listopada 2013 r., sygn. II SA/Bk 719/13, jeśli ze sprawy wynika, że jednostka badająca posiadała w dacie przeprowadzenia badania upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to jest to fakt wykluczający prowadzenie w sprawie dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność posiadania przez tę jednostkę uprawnień

do sporządzania opinii o legalności działania automatów do gier o niskich wygranych. Fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę przyjęcia przez organ statusu danej jednostki jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego automatów do gier o niskich wygranych. Niewątpliwie zaś

w rozpatrywanej sprawie kwestionowaną opinię wydała jednostka badająca posiadająca w dacie przeprowadzenia badania stosowne upoważnienie. Należy też dodać, że z przepisów u.g.h. nie wynika obowiązek przedstawienia akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań urządzeń do gier.

Nie ulega przy tym wątpliwości, że w toku postępowania w zakresie cofnięcia rejestracji automatu strona postępowania jest uprawniona do kwestionowania wyników badania sprawdzającego dokonanego przez jednostkę badającą. Zarzutów w tej materii strona skarżąca nie przedstawiła w skardze, a i Sąd z urzędu nie dopatrzył się nieprawidłowości w zakresie uzyskanego przez organ celny dowodu

z badania sprawdzającego automatu.

W świetle art. 23a ust. 7 u.g.h., wystarczające dla cofnięcia rejestracji, a co za tym idzie później zezwolenia, jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. Nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia

27 sierpnia 2014 r, sygn. akt II SA/Bk 349/13).

Sąd podziela także stanowisko organu, że przepisy art. 138 ust. 3 u.g.h. nie podlegały obowiązkowi notyfikacji, gdyż nie może być uznany za techniczny z uwagi na to, że nie ustanawiają warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku

z dnia 18 kwietnia 2013 r. w sprawie II FSK 1195/12 wskazuje, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy produktu. NSA doszedł do przekonania, z czym w pełni zgadza się Sąd

w niniejszej sprawie, że przepis ten nie można traktować jako specyfikacji technicznej. Podobnie jeżeli chodzi o art. 138 ust. 3 u.g.h.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd nie dopatrzył się naruszenia wskazanych

w skardze art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3, 4 i 11 oraz 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L.1998.204.37 ze zm.).

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisów proceduralnych. Zdaniem Sądu orzekającego organ nie wykroczył poza zakres przedmiotowy postępowania. Rozpoznając sprawę po raz kolejny, rozpatrywał ją

"od nowa", tak jakby poprzednia sprawa nie istniała. Biorąc pod uwagę natomiast brzmienie art. 138 ust. 3 u.g.h. organ miał prawo cofnąć zezwolenie w całości.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) oddalił skargę.